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Update: Vom OLG Köln aufgehoben - LG Köln: Abmahnverein IDO handelt rechtsmissbräuchlich - Abmahntätigkeit dient primär dazu den im bzw. für den Verein tätigen Personen unangemessen hohe Vergü

Update: Das OLG Köln hat die Entscheidung des LG Köln mit Urteil vom 09.12.2022 - 6 U 40/22 im Berufungsverfahren aufgehoben und den Rechtsstreit zu Gunsten von IDO entschieden. Gleiches gilt für weitere Parallelverfahren.

LG Köln
Urteil vom 26.01.2022
81 O 35/21


Das LG Köln hat entschieden, dass der Abmahnverein IDO rechtsmissbräuchlich handelt. Das Gericht führt u.a. aus, dass die Abmahntätigkeit primär dazu dient, den im bzw. für den Verein tätigen Personen unangemessen hohe Vergütungen zukommen zu lassen.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Zur rechtlichen Beurteilung hat die Kammer im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 03.05.2021 folgende Hinweise erteilt:

„1) Die rechtliche Beurteilung, insbesondere die Frage des Rechtsmissbrauchs, richtet sich nicht nach § 8c UWG n.F., sondern nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020, da es vorliegend um das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen des Beklagten aus der Zeit vor Inkrafttreten des o.g. Gesetzes geht. Maßgeblich ist daher insbesondere § 8 Abs. 4 UWG a.F. sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung. Relevante rechtliche Unterschiede dürften sich daraus aber nicht ergeben.

2) Hinsichtlich der Möglichkeit, eine Unterlassungsvereinbarung wegen Rechtsmissbrauchs zu kündigen, verweist die Kammer auf das Urteil des BGH vom 14.02.2019 – I ZR 6/17 – Kündigung einer Unterlassungsvereinbarung.

3) Die Klägerseite macht vorliegend in erster Linie Ansprüche auf Rückzahlung der von ihr an den Beklagten gezahlten Abmahnkostenpauschale geltend. Darüber hinaus wird in einigen bei der Kammer anhängigen Verfahren zusätzlich die Rückzahlung einer an den Beklagten gezahlten Vertragsstrafe geltend gemacht.

a) Diese Ansprüche können - auch bei unterstelltem Rechtsmissbrauch des Beklagten – nicht auf § 812 Abs. 1 BGB gestützt werden. Die Parteien haben eine Unterlassungsvereinbarung getroffen. Die Kündigung der Klägerseite wirkt allenfalls ex nunc (vgl. BGH Urteil vom 14.02.2019 – I ZR 6/17 – Kündigung einer Unterlassungsvereinbarung), so dass für die (damaligen) Zahlungen vor Ausspruch der Kündigung ein Rechtsgrund besteht. Dies gilt auch, wenn die Verpflichtung zur Zahlung der Abmahnkosten nicht ausdrücklich in die Unterlassungsvereinbarung aufgenommen worden ist. Auch die Zahlung einer Vertragsstrafe findet ihren Rechtsgrund in der damals noch nicht gekündigten Unterlassungsvereinbarung.

b) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung (z.B. § 4 Nr. 4 UWG i.V.m. § 9 UWG) scheiden aus, da zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis besteht (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 12 UWG Rn. 1.89).

c) Denkbar sind daher allenfalls Ansprüche aus § 8 Abs. 4 S. 3 UWG a.F. i.V.m. §§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 826 BGB und/oder § 678 BGB, vgl. (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 12 UWG Rn. 1.87 bis 1.89 und Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 8 UWG Rn. 4.6 und 4.7a).

Ob die (engen) Voraussetzungen dieser Normen vorliegen, wird die Kammer zu prüfen haben, vgl. II.

d) Aus den oben c) genannten Normen lässt sich ggf. auch ein Anspruch auf Erstattung der eigenen Rechtsverteidigungskosten der Klägerseite herleiten.

3) Die Frage der Aktivlegitimation des Beklagten im Zeitpunkt der Abmahnung (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F.), insbesondere ob der Beklagte über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern im fraglichen Warenbereich verfügte, ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr zu klären.

Die 4. Kammer für Handelssachen hat hierzu in ihrem Urteil vom 11.11.2020 (84 O 55/20) ausgeführt:

„Die Beklagte (Anm. des Verf.: der Unterlassungsschuldner) darf zwar in zulässiger Weise bestreiten, dass der Kläger (Anm. des Verf.: J) zum Zeitpunkt der Abmahnung über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern im hier fraglichen Warenbereich Kosmetikartikel verfügte. Auch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgetragen, ob und welche Mitglieder ihm zum Zeitpunkt der Abmahnung im hier fraglichen Warenbereich angehörten.

Dies rechtfertigt aber nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB. Aus dem Schreiben vom 03.12.2015 folgt, dass die Beklagte durch ihre hiesigen Prozessbevollmächtigten, die der Kammer als versierte Fachanwälte für gewerblichen Rechtsschutz aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt sind, anwaltlich beraten war und die Unterlassungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegeben hat. Daraus folgt, dass die Beklagte sich unabhängig davon unterworfen hat, ob der Kläger überhaupt aktivlegitimiert war und/oder ob der Unterlassungsanspruch materiell-rechtlich begründet war. Daher muss sich die Beklagte an dem Unterlassungsvertrag vom 03.12.2015/10.12.2015 festhalten lassen. Ihr ist es verwehrt, nun im Nachhinein einzuwenden, dass ein Unterlassungsanspruch mangels Aktivlegitimation des Klägers tatsächlich nicht bestanden habe. ... Einen Vorbehalt hinsichtlich der Aktivlegitimation des Klägers hat die Beklagte eben nicht erklärt.“

II. Die Kammer ist im Wege des Freibeweises nach Wertung der umfangreichen Ausführungen der Parteien zu dem Ergebnis gelangt, dass das wettbewerbsrechtliche Vorgehen des Beklagten gegen die Klägerseite insgesamt als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Im Einzelnen:

1) Grundsätzliches

a) Maßgeblich ist – wie ausgeführt - § 8 Abs. 4 UWG a.F., da vorliegend Wettbewerbshandlungen vor dem 02.12.2020 und damit vor Inkrafttreten des § 8c UWG n.F. im Raum stehen.

b) Ein derartiger Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv des Verfahrens erscheint (vgl. BGH GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik; BGH GRUR 2015, 694 Tz. 16 – Bezugsquellen für Bachblüten; OLG Köln, Urteil vom 21.08.2015 – 6 U 41/15 – S. 6; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.).

Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände, wobei vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen ist. Wenn nach dieser Prüfung der Schluss gerechtfertigt ist, dass der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner beispielsweise durch eine – der Sache nach unnötige – Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern, ist sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich zu bewerten (BGHZ 144, 165 = GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Dabei setzt die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht voraus, dass die Rechtsverfolgung ohne jedes wettbewerbsrechtliche Interesse betrieben wird. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter die vom Gesetzgeber missbilligten Ziele ist nicht zu verlangen (BGH, GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I; GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik).

Neben dem im Gesetz ausdrücklich genannten Fall, dass die Rechtsverfolgung vorwiegend der Gebührenerzielung dient, stellt sich die Rechtsverfolgung auch dann als missbräuchlich dar, wenn sie maßgeblich von der Absicht getragen ist, den Verletzer im Wettbewerb zu behindern (KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!; OLG Saarbrücken, GRUR-RR 2011, 20 – Behinderungsabsicht; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.; vgl. auch BGH, GRUR 2006, 243 Tz. 19 – MEGA SALE). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn es dem Anspruchsberechtigten zwar nicht ausschließlich, aber doch überwiegend darum geht, den Verletzer mit möglichst hohen Prozesskosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (BGH, GRUR 2001, 82, 83 – Neu in Bielefeld; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.).

c) Das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs ist im Wege des Freibeweises zu prüfen. Grundsätzlich ist es zunächst Sache der Klägerseite, die sich auf einen Rechtsmissbrauch des Beklagten beruft und hieraus Ansprüche herleitet, Tatsachen für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs darzulegen und dafür Beweis anzubieten. Dies gilt auch für das Vorgehen eines Verbandes, zumal für diesen die Vermutung spricht, dass er seinen satzungemäßen Zwecken nachgeht. Ist allerdings durch entsprechenden Tatsachenvortrag die für die Anspruchsberechtigung sprechende Vermutung erschüttert, so trifft den Verband eine zumindest sekundäre Darlegungslast. Er muss durch substantiierten Tatsachenvortrag den Einwand des Rechtsmissbrauchs entkräften. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist für den Rechtsmissbrauch nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (vgl. zum Vorstehenden: OLG Köln, Beschluss vom 25.08.2021 – 6 U 67/21).

d) Im vorliegenden Fall tragen die von der Klägerseite detailliert dargelegten Umstände (vgl. die Aufzählung im Tatbestand) in der Gesamtbetrachtung die Feststellung, dass der Beklagte mit seinem wettbewerbsrechtlichen Vorgehen gegen die Klägerseite überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv für sein Vorgehen gegen die Klägerseite erscheinen. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagte gehalten, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu entkräften. Hierzu bedarf es substantiierten Vortrags zu seiner Rechtsdurchsetzungstätigkeit, zu seiner Einnahmen- und Ausgabenstruktur, zu seiner Mitgliederstruktur, zu seinem Arbeitsapparat (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25.08.2021 – 6 U 67/21) und zu allen anderen von der Klägerseite für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs vorgetragenen Indizien.

2) zum vorliegenden Fall

a) Der unstreitige Sachverhalt lässt vorliegend den Schluss zu, dass die gesamte Tätigkeit des Beklagten als angeblicher Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen in erster Linie darauf ausgerichtet ist, Personen, die für den Verband tätig sind, nämlich seinen Vorstandsmitgliedern, einem Teil seiner Mitarbeiter und auch der J Management GmbH, dort deren Geschäftsführern und Mitarbeitern, unangemessen hohe Vergütungen und andere Zuwendungen insbesondere aus den Einnahmen aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zukommen zu lassen. Bereits dies rechtfertigt die Annahme des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG a.F. (vgl. nunmehr in §§ 8b Abs. 2 Nr. 3 b) und Nr. 4 UWG n.F. gesetzlich normiert).

Die Klägerseite hat die Zahlungen an die Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter des Beklagten anhand dessen Angaben im Schriftsatz vom 14.06.2021 wie folgt zutreffend zusammengefasst:

2. Zahlungen

a) an Vorstandsmitglieder

fest steht, dass der Vorstand des Beklagten bis 25.06.2018 aus den nachfolgend genannten 5 Personen bestand, die unstreitig folgende Verfügungen erhalten haben:

T (1. Vorsitzende, Vorstand), Angestellte in Vollzeit

2017 48.705,79 € brutto

2018 71.419,00 € brutto

2019 54.806,05 € brutto

2020 112.029,46 € brutto

Im Schriftsatz vom 04.11.2021 hat der Beklagte zudem offengelegt, dass Frau T zusätzlich noch von der J Management GmbH als deren Geschäftsführerin ein Gehalt von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer bezieht.

Bei den folgenden Zahlungen an die weiteren Vorstandsmitglieder handelt es sich um Nettobeträge zuzüglich Mehrwertsteuer aufgrund freier Mitarbeiterverträge:

M, freier Mitarbeiter

200 EUR netto pro Stunde

2017 131.100,00 EUR

2018 55.799,16 EUR

2019 37.800,00 EUR

2020 72.163,87 EUR

Dr. T1 (Vorstand

250 EUR netto pro Stunde

2017 119.470,25 EUR

2018 114.404,80 EUR

2019 16.973,38 EUR

2020 200.378,29 EUR

W (Vorstand)

250 EUR netto pro Stunde

2017 84.538,12 EUR

2018 49.146,53 EUR

2019 40.627,16 EUR

2020 54.642,11 EUR

F1 (freie Mitarbeiterin) – ausgeschieden am 25.06.2018

5.500,00 EUR netto monatlich

Ehemalige Präsidentin des Beklagten, Ehefrau des Herrn F(Geschäftsführer der J Management GmbH)

2017 66.000,00 EUR netto

2018 33.000,00 EUR netto

b) an Mitarbeiter

Der Beklagte nach die nachfolgenden Mitarbeiter nach seinen Angaben wie folgt vergütet:

Frau C (Verkehrsfachwirtin)

2017 59.822,95 EUR brutto

2018 73.027,27 EUR brutto

2019 89.011,62 EUR brutto

2020 106.297,29 EUR brutto

M1 (Rechsfachwirtin)

2017 0 EUR (Elternzeit)

2018 0 EUR (Elternzeit)

2019 13.560,92 EUR (Teilzeit, Elternzeit)

2020 47.965,76 EUR brutto (Teilzeit, 6 Stunden täglich)

X1 (Rechtsanwaltsfachangestellte)

2017 37.100,28 EUR brutto

2018 20.346,02 EUR brutto

2019 38.880,47 EUR brutto

2020 63.065,76 EUR brutto

T3 (Sachbearbeiterin)

2017 5.400,00 EUR (450 EUR Kraft)

2018 20.346,02 EUR

2019 38.880,47 EUR

2020 53.988,31 EUR

T2 (Kauffrau für Bürokommunikation) – Schwester der 1. Vorsitzenden Frau T, rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2017 192.013,02 EUR netto

2018 160.920,00 EUR netto

2019 130.671,64 EUR netto

2020 112.446,05 EUR netto

X (Finanzwirt)

rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2017 43.710,00 EUR netto

2018 59.670,00 EUR netto

2019 53.220,42 EUR netto

2020 60.918,72 EUR netto

T4 (freie Mitarbeiterin)

Rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2018 4.230,00 EUR netto (vermutlich monatlich)

2019 44.565,00 EUR netto

2020 27.765,00 EUR netto

F (freier Mitarbeiter)

Ehemann der ehemaligen Präsidentin Frau F1

2017 148.350,00 EUR netto

2018 104.250,00 EUR netto

2019 93.600,00 EUR netto

2020 123.654,20 EUR netto

Im Schriftsatz vom 04.11.2021 hat der Beklagte zudem offengelegt, dass Herr F bis zu seinem Ausscheiden zum 31.12.2020 zusätzlich von der J Management GmbH als deren Geschäftsführer einen Pauschalbetrag von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer bezogen hat.

Einen Teil ihrer Dienstleistungen hat der Beklagte auf die J Management GmbH ausgegliedert. Es handelt sich um eine Organgesellschaft. 52% der Gesellschaftsanteile hält der Beklagte, 48% der Anteile hält Herr F . Zwischen dem Beklagten und der J Management GmbH besteht ein entsprechender Dienstleistungsvertrag. Geschäftsführerin sind Frau T und – bis 31.12.2020 – Herr F . Frau T bezieht als deren Geschäftsführerin ein Gehalt von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Herr F bezog bis zu seinem Ausscheiden zum 31.12.2020 als deren Geschäftsführer einen Pauschalbetrag von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer.

Der Beklagte hat für die ausgelagerten Dienstleistungen folgende Zahlungen an die J Management GmbH erbracht:

- 2017: 801.809,74 € netto

- 2018: 686.455,56 € netto

- 2019: 633.600,00 € netto

- 2020: 792.900,00 € netto.

Die Dienstleistungen der J Management GmbH werden unstreitig von folgenden freien Mitarbeitern erbracht:

- M , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- Dr. T1 , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- W , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- F , gleichzeitig bis 31.12.2020 Geschäftsführer und

Gesellschafter der J Management GmbH sowie freier Mitarbeiter

des Beklagten;

- X , gleichzeitig freier Mitarbeiter des Beklagten.

Es ist also festzustellen, dass sowohl die Geschäftsführer der J Management (T, F ) als auch die o.g. (anderen) freien Mitarbeiter der J Management GmbH gleichzeitig Vorstände/freie Mitarbeiter des Beklagten sind und insoweit sowohl von dem Beklagten als auch von der J Management GmbH vergütet werden.

Von den Einnahmen des Beklagten sind folgende Zahlungen entweder direkt oder mittelbar über die J Management GmbH an den o.g. Personenkreis geflossen, wobei sich die Kammer auf das (Beispiels-) Jahr 2020 beschränkt:

- T

a) als Angestellte des Beklagten 112.029,46 € brutto

b) als Geschäftsführerin J M. GmbH 71.400,00 € brutto

- M

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 85.875,00 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- Dr. T1

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 238.450,16 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- W

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 65.024,11 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- F

a) als freier Mitarbeiter des Beklagten 147.148,49 € brutto

b) als Geschäftsführer J M. GmbH 71.400,00 € brutto

c) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- X

a) als freier Mitarbeiter der Beklagten 72.493,28 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

zu „siehe unten“:

In der von dem Beklagten vorgelegten BFA hat die J Management GmbH für das Jahr 2020 Fremdleistungen in Höhe von 467.837,77 € netto = 556.726,94 € brutto ausgewiesen. Es ist davon auszugehen, dass dieser Betrag die Vergütung der o.g. freien Mitarbeiter der J Management GmbH für die von dem Beklagten „ausgelagerten“ Aufgabenbereiche beinhaltet, da der Beklagte selbst vorgetragen hat, dass sonstige Ausgaben der J Management GmbH nur für Miete, Raumkosten, Energieversorgung, Kommunikation, EDV, Geschäftsführervergütungen (T und F ), Steuerberatung und Projekte der GmbH angefallen sind.

Addiert man die von dem Beklagten unmittelbar oder über die J Management GmbH gezahlten Vergütungen an die o.g. sechs (!) Personen ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 1.420.547,40 € brutto.

Die Einnahmen des Beklagten beliefen sich im Jahr 2020 auf 3.225.880,32 € brutto. Mithin sind 44% der Einnahmen des Beklagten unmittelbar oder mittelbar über die J Management GmbH an die o.g. (nur) sechs Personen geflossen.

Darüber hinaus erscheinen die Vergütungen für die bei der Beklagten angestellte Mitarbeiterin C (Jahr 2020: 106.297,29 € brutto) sowie insbesondere der freien Mitarbeiterin der Beklagten T2 , Schwester von T , (Jahr 2020: 133.811,33 € brutto) auch in Anbetracht der von dem Beklagten vorgetragenen Qualifikationen dieser Mitarbeiter ungewöhnlich hoch. Bereits das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Beschluss vom 25.08.2021 (6 U 67/21) ausgeführt, dass die Vergütung der freien Mitarbeiterin des Beklagten T2 in keinem Verhältnis zu ihrer geschilderten Tätigkeit stehe und die Höhe dieser Vergütung auch Fragen bezüglich der Höhe des Gehaltes der Geschäftsführung des Beklagten und der von ihm anderweitig gezahlten Gehälter aufwerfe.

Addiert man diese Beträge zu dem o.g. Betrag von 1.420.547,40 € hinzu, ergibt sich ein Betrag von 1.660.656,02 € = 51,48 % der Einnahmen der Beklagten.

Nach alledem kann nicht ausgeschlossen werden, dass die o.g. Personen mit dem Beklagten und der J Management GmbH ein Konstrukt geschaffen haben und unterhalten, das in erster Linie dazu dient, Einnahmen insbesondere aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zu generieren, um den o.g. Personen eine fortlaufende und lukrative Einnahmequelle zu verschaffen. Jedenfalls hat der Beklagte es nicht vermocht, den sich insoweit aufdrängenden Verdacht auszuräumen. Wie ausgeführt, ist ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Interessen für den Rechtsmissbrauch nicht erforderlich. Daher ist es unschädlich, dass der Beklagte bzw. die für ihn handelnden Personen auch das Ziel des lauteren Wettbewerbs verfolgen mögen.

b) Darüber hinaus steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte auf der einen Seite seine eigenen aktiven und passiven Mitglieder systematisch verschont und deren Marktauftritt, insbesondere deren Online-Auftritt, nicht auf seine Wettbewerbskonformität überprüft (hat), während er auf der anderen Seite gleichzeitig identische und/oder gleichgelagerte Wettbewerbsverstöße gegenüber Nichtmitgliedern abgemahnt und ggf. gerichtlich verfolgt hat.

Das selektive Handeln eines Verbandes gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, nur gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder vorzugehen und deren Wettbewerbsverstöße planmäßig zu dulden, begründet die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (BGH GRUR 1997, 681 – Produktwerbung; BGH GRUR 2012, 411 - Glücksspielverband; KBF/Feddersen, UWG, § 8c, Rn. 38).

So liegt der Fall hier:

Bei der 4. Kammer für Handelssachen waren unter den AZ 84 O 235/19 und 84 O 126/20 zwei Klageverfahren gegen zwei bedeutende Kölner Unternehmen wegen Verstößen gegen die Preisangabenverordnung rechtshängig, die beide am 10.03.2021 gemeinsam verhandelt worden sind. In beiden Klageverfahren hat eine Überprüfung der von dem hiesigen Beklagten (dortiger Kläger) zur Frage der Aktivlegitimation vorgelegten Mitgliederlisten ergeben, dass ein Großteil der von dem hiesigen Beklagten (dortiger Kläger) angeführten Mitglieder (nach Erinnerung des Vorsitzenden ca. 30-40%) in gleicher Weise gegen die Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises verstoßen hatten wie die in Anspruch genommenen Kölner Unternehmen. Der Beklagte (dortiger Kläger) musste auf Befragen der Kammer einräumen, dass die von ihm angeführten Mitglieder vor Einreichung der Mitgliederliste nicht auf die Einhaltung der Preisangabenverordnung hin überprüft worden seien. Nach Hinweis des Kammervorsitzenden, die Klagen als rechtsmissbräuchlich abweisen zu wollen, hat der Beklagte (dortiger Kläger) beide Klagen zurückgenommen.

Im einstweiligen Verfügungsverfahren 81 O 102/20 hat sich im Widerspruchsverfahren herausgestellt, dass 33 der zunächst von dem Beklagten benannten 48 Mitglieder – wie der dortige Antragsgegner – ebenfalls gegen die Verpflichtung zur Grundpreisangabe verstoßen hatten. Erst nach Bekanntwerden dieses Umstandes hat der Beklagte die betreffenden Mitglieder auf die Verstöße hingewiesen und Gelegenheit zur Korrektur gegeben, diese aber nicht abgemahnt. Auch dieses Vorgehen belegt die systematische Ungleichbehandlung zwischen Mitgliedern des Beklagten und Außenstehenden (einerseits kein Vorgehen gegen Mitglieder, allenfalls Hinweis; Abmahnung andererseits). Die 1. Kammer für Handelssachen hat daher die zunächst erlassene Beschlussverfügung wegen Rechtsmissbrauchs mit Urteil vom 22.04.2021 aufgehoben. Im Berufungsverfahren ist das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 25.08.2021 (6 U 67/21) ebenfalls u.a. wegen des selektiven Vorgehens des Beklagten von Rechtsmissbrauch ausgegangen.

In Anbetracht dessen erscheint der Vortrag des Beklagten

- Verfahren gegen passive Mitglieder seien nur in seltenen Fällen erforderlich, da diese beiträten, um ihre Webauftritte mit Unterstützung des Beklagten rechtskonform zu gestalten,

- jedes neue Mitglied werde von dem Beklagten grundsätzlich überprüft, erhalte einen Web-Check mit Fehleranalyse, die Fehlerbeseitigung werde von der Beklagten überwacht,

- weitere Shop-Prüfungen erfolgten in bestimmten Zeitabständen,

und insbesondere

- eine weitere Überprüfung erfolge, wenn ein Mitglied auf eine Liste komme, die zum Nachweis der Aktivlegitimation verwendet werde,

widerlegt.

Soweit der Beklagte im vorliegenden Verfahren Fälle vorträgt, in denen gegen eigene Mitglieder vorgegangen worden sei, handelt es sich ersichtlich um Einzelfälle, die das systematische Verschonen der eigenen Mitglieder nicht zu entkräften vermag.

c) In Anbetracht dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob auch andere von der Klägerseite angeführten Umstände (vgl. Tatbestand) den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen.

III. Der Höhe nach sind die Zahlungen unstreitig, bis auf das Bestreiten der Umsatzsteuer.

Soweit die Klageforderungen Umsatzsteuer enthalten, so wird diese nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 22.12.2016 – XI R 27/14) geschuldet.

Die Zinsforderung beruht auf §§ 291, 288 BGB.

IV. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

V. Dem Antrag des Beklagten im Schriftsatz vom 06.01.2022, den Schluss der mündlichen Verhandlung aufzuheben, hilfsweise zu verlegen, war nicht zu entsprechen.

Der Schriftsatz der Klägerseite vom 04.01.2022 ist identisch mit dem Schriftsatz der Klägerseite vom 30.09.2021, zu dem der Beklagte seinerseits mit Schriftsatz vom 04.11.2021 bereits Stellung genommen hat. Die beantragte Auskunft des Bundesamtes für Justiz ist bis zum Termin zur Verkündung einer Entscheidung nicht eingegangen, so dass auch insoweit eine Stellungnahme der Parteien entbehrlich ist.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Berlin: Löschen der ASIN bei Amazon lässt Wiederholungsgefahr für Unterlassungsanspruch nicht entfallen - strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich

LG Berlin
Beschluss vom 12.11.2021
102 O 145/21


Das LG Berlin hat wenig überraschend entschieden, dass das Löschen der ASIN bei Amazon die Wiederholungsgefahr für einen Unterlassungsanspruch nicht entfallen lässt. Vielmehr ist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich.

Aus den Entscheidungsgründen:

"A. Die internationale und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin waren nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften gegeben.

1. Die internationale Zuständigkeit ergab sich aus der im Verhältnis der EU-Mitgliedsstaaten Deutschland und Luxemburg maßgeblichen Vorschrift des Art. 7 Ziff. 2 der VO (EU) 1215/2012.

Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, vor einem Gericht in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, vor dem Gericht des Ortes, in dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, den Gegenstand des Verfahrens bildet. Die Vorschrift erstreckt sich nach ihrem weit gefassten Wortlaut auf vielfältige Arten von Deliktstypen und Schadensersatzansprüchen. In dem Gerichtsstand des Art. 7 Ziff. 2 VO (EU) 1215/2012 können alle Klagen angebracht werden, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag. Hierunter fallen auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (vgl. BGH, NJW 1988, 1466, 1467; BGH, GRUR 2005, 431, 432).

Der Ort des schädigenden Ereignisses kann sowohl der Handlung- als auch der Erfolgsort sein, so dass dem Kläger nach seiner Wahl sowohl vor dem Gericht des Ortes, an dem der Schaden eingetreten ist als auch vor dem Gericht des Ortes des dem Schaden zu Grunde liegenden ursächlichen Geschehens verklagen. Erfolgsort ist dabei der Ort, an dem die Verletzung des geschützten Rechtsguts eintritt. Allerdings ist bei Wettbewerbsverletzungen die Einschränkung zu machen, dass er nur dort liegt, wo bestimmungsgemäß die wettbewerbliche Interessenkollision auftritt (vgl. HansOLG Bremen, CR 2000, 770).

Die Internetwerbung der Antragsgegnerin richtete sich vorliegend bestimmungsgemäß an inländische Kunden, da sie auf einer von dieser verwendeten Internetseite mit der Top Level Domain .de erfolgt ist. Die Antragsgegnerin wendet sich damit nach dem allgemeinen Verkehrsverständnis unmittelbar an deutsche Verbraucher, so dass sie mit im Inland ansässigen Anbietern vergleichbarer Produkte in Wettbewerb getreten ist.

2. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin folgt aus § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG. Die beanstandete Werbung konnte im Bezirk des hiesigen Gerichts bestimmungsgemäß eingesehen werden. Damit war (auch) Berlin Begehungsort im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG.

Auf diese Norm kann sich vorliegend auch der Antragsteller berufen, obwohl er seine Klagebefugnis nicht unmittelbar als durch die Wettbewerbshandlung Verletzter, sondern vielmehr aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG herleitet. Die Antragsgegnerin unterhält nämlich „im Inland“, das heißt in der Bundesrepublik Deutschland, soweit ersichtlich, keine gewerbliche Niederlassung.

B. Auf den Rechtsfall fand auch das materielle Wettbewerbsrecht der Bundesrepublik Deutschland Anwendung.

Die Frage des anwendbaren Rechts beantwortet sich nach den europarechtlichen Vorgaben der Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts („ROM-II“). Nach Art. 6 Abs. 1 dieser Verordnung ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind. Dies ist stets anzunehmen, wenn sich die Maßnahme an eine Vielzahl von Verbrauchern richtet, etwa bei einer Werbung im Internet. Letztlich gilt damit, wie auch im Rahmen des Art. 40 EGBGB, bei Wettbewerbsverstößen die allgemeine Tatortregel, wobei die obergerichtliche Rechtsprechung als Begehungsort durchgängig den Marktort angesehen hat, an dem die wettbewerblichen Interessen der Konkurrenten aufeinandertreffen (vgl. etwa BGH, NJW 1998, 1227 und 2531). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur bestimmungsgemäßen Auswirkung der von der Antragsgegnerin im Rahmen ihres Konzernverbunds verwendeten Internetseiten verwiesen werden.

C. Der Antragsteller war zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche berechtigt. Er ist als Wettbewerbsverband branchenübergreifend und überregional tätig und durch die – auch obergerichtliche - Rechtsprechung, gerade auch im Bereich der Nahrungsergänzungsmittel, seit Jahren als klagebefugt im Sinne des § 8 Abs. 3 UWG angesehen worden. Aus diesem Grunde bestand für die Kammer keine Veranlassung, die Aktivlegitimation vorliegend in Zweifel zu ziehen.

D. Der materiell-rechtliche Unterlassungsanspruch des Antragstellers ergibt sich aus § 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 3a UWG sowie Art. 7 Abs. 1 b) LMIV sowie Art. 12 b) HCVO. Die Werbung der Antragsgegnerin erwies sich insgesamt als irreführend im Sinne dieser Normen, da nicht ersichtlich ist, dass die im Produkt „xxxxxx“ enthaltenen pflanzlichen Inhaltsstoffe ohne eine Änderung der Ernährungsgewohnheiten oder körperlichen Betätigung geeignet sein könnten, durch deren bloße Einnahme zu einer (dauerhaften) Gewichtsreduktion zu führen.

Soweit die Antragsgegnerin vorprozessual auf die Abmahnung des Antragstellers vom 6. Oktober 2021 mitgeteilt hat, die ASIN, unter der das Produkt auf der Plattform xxxxxx.de angeboten wurde, gelöscht zu haben, war dies unerheblich. Insbesondere war diese Maßnahme nicht geeignet, die wettbewerbsrechtliche Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Insoweit ist unerheblich, ob die Werbetexte von der Herstellerin oder Lieferantin des Produkts stammen, da die Antragsgegnerin das Produkt in eigenem Namen angeboten und sich die wettbewerbswidrige Bewerbung damit zu eigen gemacht hat. Aus diesem Grunde wäre nur eine Unterlassungserklärung geeignet gewesen, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen.

E. Das besondere Eilbedürfnis folgt aus § 12 Abs. 1 UWG.

F. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sowie § 3 ZPO.

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LG Hildesheim: Wettbewerbsverstoß - 50 EURO-Amazon-Gutschein für positive Google-Bewertung und Werbung mit diesen Bewertungen ohne Hinweis auf Gegenleistung

LG Hildesheim
Urteil vom 28.12.2021
11 O 12/21


Das LG Hildesheim hat entschieden, dass es wettbewerbswidrig ist, wenn ein Unternehmen einen 50 EURO-Amazon-Gutschein für eine positive Google-Bewertung verspricht und mit diesen Bewertungen ohne Hinweis auf die Gegenleistung wirbt. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.


OLG Frankfurt: Kerngleicher Verstoß gegen Unterlassungsverpflichtung wenn Instagram-Influencer "B*******" statt "Bullshit" schreibt - 500 EURO Ordnungsgeld

OLG Frankfurt
Beschluss vom 23.09.2021
6 W 76/21


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein kerngleicher Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung vorliegt, wenn ein Instagram-Influencer "B*******" statt dem untersagten "Bullshit" schreibt. Wie schon das Landgericht hielt das OLG ein Ordnungsgeld von 500 EURO für angemessen.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Das Landgericht hat der Antragsgegnerin durch Beschluss - einstweilige Verfügung - vom 19.3.2021 bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel u.a. untersagt,

Zusammenstellungen von Aussagen über Quality First, deren Influencer und deren Produkte in den Highlights des Instagram-Accounts „A“ mit „Mehr Bullshit“ zu bezeichnen, wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet am 22.1.2021:

(Von der Darstellung des nachfolgenden Bildes wurde aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes abgesehen - die Red.)

Die Antragsgegnerin hielt nach Zustellung der einstweiligen Verfügung weiterhin Zusammenstellungen von Aussagen über die Gläubigerin bereit. Diese waren nunmehr überschrieben mit „Mehr B********t“ und „Noch mehr B***“ (Screenshot vom 27.04.2021, Anlage G 2).

Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht durch Beschluss vom 21.6.2021 der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 500 €, ersatzweise ein Tag Ordnungshaft, auferlegt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es handele sich um eine kerngleiche Verletzung der mit der einstweiligen Verfügung untersagten Handlung. Die Schuldnerin benutze den untersagten Begriff “Bullshit“ weiter. Sie habe lediglich die mittleren Buchstaben des Wortes durch Sternchen ersetzt. Angesprochenen Verkehrskreise verstünden hierunter weiter den untersagten Begriff.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Dieser hat das Landgericht mit Beschluss vom 17.8.2021 nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht wegen eines schuldhaften Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot ein Ordnungsgeld in Höhe von 500 € festgesetzt. Dies ist weder dem Grund noch der Höhe nach zu beanstanden.

1. Zur Auslegung des Titels:

Die Urteilsformel (§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) muss inhaltlich bestimmt sein. Zur Bestimmung von Umfang und Reichweite der Urteilsformel können der Tatbestand und das dort in Bezug genommene Parteivorbringen sowie die Entscheidungsgründe herangezogen werden (ständige Rspr.; BGH GRUR 2014, 1211 Rn 16 - Runes of Magics II; BGH GRUR 2016, 395 Rn 18 - Smartphone-Werbung; BGH WRP 2016, 1221 Rn 14 - LGA tested).

Der Verbotstenor der einstweiligen Verfügung enthält das Verbot, „Zusammenstellungen von Aussagen über Quality First, deren Influencer und deren Produkte in den Highlights des Instagram-Accounts „A“ mit „Mehr Bullshit“ zu bezeichnen, wenn dies wie nachfolgend eingeblendet geschieht“. Es folgt eine Einblendung der Instagram-Seite, aus der sich allerdings nicht die Formulierung „Mehr Bullshit“ ergibt, sondern nur der Begriff „Mehr Bullsh...“ Der hieraus vermeintlich entstehende Widerspruch hinsichtlich der Reichweite des Titels lässt sich indes zwar nicht durch die Gründe des Beschlusses aufheben, die - bei Beschlussverfügungen typisch - kurzgehalten sind und zu dem hier gegenständlichen Antrag keine Ausführungen enthalten. In diesem Fall kann auf die Antragsschrift Bezug genommen werden, auf die das Landgericht verwiesen und damit zum Teil seiner Begründung gemacht hat. Darin hat die Antragstellerin unter Verweis auf die Anlage AS 8 (USB-Stick) vorgetragen, die Kategorie sei mit „Mehr Bullshit“ überschrieben worden. Aus den Bildschirmaufzeichnungen auf dem USB-Stick ergibt sich, dass die Antragsgegnerin die Inhalte unter der Überschrift „Mehr Bullshit“ geteilt hat. Der Titel ist daher dahingehend auszulegen, dass nicht nur „Mehr Bull...“, sondern auch „Mehr Bullshit“ erfasst ist.

2. Gegen diese Unterlassungsverpflichtung hat die Antragsgegnerin durch ihre Veröffentlichung unter der Überschrift „Mehr B********t“ (Anlage G 2) verstoßen. Hierin liegt ein kerngleicher Verstoß. Der Verkehr wird erkennen, dass auch mit der durch Sterne verfremdeten Aussage „Mehr Bullshit“ artikuliert werden sollte. Er ist daran gewöhnt, bei derart verfremdeten Wörter anzunehmen, dass ein inkriminiertes Wort, üblicherweise ein Schimpfwort, verwendet werden soll. Hinzu kommt, dass das menschliche Gehirn, wie von der Antragstellerin unbestritten vorgetragen, beim Lesevorgang insbesondere die Anfangs- und Endbuchstaben eines jeden Wortes erfasst. So vorgeprägt, wir der Verkehr bei der Suche nach einem inkriminierten (Schimpf-)Wort nur auf das Wort „Bullshit“ kommen können. Dem „plumpen Umgehungsversuch“ (so die Antragstellerin) ist daher kein Erfolg beschieden.

3. Der Verstoß erfolgte auch schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig. Ob dabei die Änderung der ursprünglichen Version zur hier gegenständlichen vor oder nach Zustellung der einstweiligen Verfügung erfolgte, ist nicht relevant. Die Antragsgegnerin hätte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung ihren Instagram-Auftritt entsprechend anpassen müssen.

4. Die Höhe des Ordnungsgeldes begegnet keinen Bedenken. Sie wird von der Antragsgegnerin auch nicht explizit angegriffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO."


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LG Trier: Verstoß gegen Unterlassungsverpflichtung wenn Unterlassungsschuldner Dritte ermuntert wettbewerbswidriges Video weiter auf YouTube und Instagram zu teilen und zu verbreiten

LG Trier
Beschluss vom 29.07.2021
7 HK O 9/21


Das LG Trier hat entschieden, dass ein Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung vorliegt, wenn der Unterlassungsschuldner Dritte ermuntert, ein wettbewerbswidriges Video weiter auf YouTube und Instagram zu teilen und zu verbreiten.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 und 2 ZPO liegen vor.

Die Antragsgegnerin wurde gemäß rechtskräftigem Endurteil verpflichtet, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen zu äußern,

a) die unter der Marke „E.“ vertriebenen Produkte seien früher nicht in Deutschland hergestellt worden, wenn dies geschieht wie am 02.03.2021 in der Story des Instagram-Accounts „.“ und/oder wie in dem am 05.03.2021 auf dem YouTube-Kanal „Z...+ N.“ unter dem Link .veröffentlichten Video mit dem Titel „E. Leak | J. W. Teil 1 #fake #in #germany #alle #lügen“ (ab Minute 4:15; ab Minute 1:27:45), als Videos überreicht mit Anlage AST 7;

und/oder

b) die unter der Marke „E.“ vertriebenen Produkte seien „Fake in Germany“ gewesen, wenn dies geschieht wie am 02.03.2021 in der Story des Instagram-Accounts „.“ und/oder wie in dem am 05.03.2021 auf dem YouTube-Kanal „Z...+ N.“ unter dem Link .veröffentlichten Video mit dem Titel „E. Leak | J. W. Teil 1 #fake #in #germany #alle #lügen“ (ab Minute 1:31:15), als Videos überreicht mit Anlage AST 7.

Die Antragsgegnerin hat dieser Unterlassungsverpflichtung zuwidergehandelt.

Die Antragsgegnerin hat die verbotenen Äußerungen selbst nicht nochmals getätigt, aber ihre Follower dazu aufgefordert, die Message des neu geschnittenen Videos im Vergleich zu dem alten Video unter seiner Instagram Story zu posten. Da die Antragstellerin nur beantragt hat, die Äußerungen zu unterlassen, ist es zwar zweifelhaft, ob das Anregen von Äußerungen allein der Unterlassungsverpflichtung nach der sog. Kerntheorie ebenfalls unterfällt.

Nach dieser dürfen zwar im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes und zur Vermeidung unnötiger Streitverlagerungen in die Vollstreckungsinstanz zwar gewisse Verallgemeinerungen über die enge Form der festgestellten Verletzungshandlung hinaus vorgenommen werden, sofern auch in der erweiterten Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform aus der begangenen Handlung zum Ausdruck kommt. Eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung lasse nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten, sondern auch die Begehung zwar leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen (OLG München, Urteil vom 12. 11. 2003 - 7 U 3739/03, GRUR-RR 2004, 63, beck-online).

Vorliegend kommt aber hinzu, dass sich die Antragsgegnerin die oben genannten Äußerungen zu eigen gemacht hat, als sie sich die Kommentierung des Nutzers „...“, dass „E... fake“ sei und „im Ausland produziert“, mit dem Kommentar „Dank dir“ zusätzlich zu eigen gemacht hat. Macht sich die Antragsgegnerin eine Kommentierung unter ihrer Story, die sie angeregt hat und die sie unproblematisch hätte löschen können, durch einen befürwortenden Kommentar zu eigen, so steht dies auch nach der Kerntheorie einer eigenen Äußerung gleich.

Die Äußerungen sind auch in ihrem Kern wesensgleich, auch wenn sich der Unterlassungstenor nur auf die Vergangenheit bezog. In der Behauptung, dass dies auch in der Gegenwart noch so sei, ist aber die frühere Behauptung enthalten und wird sogar in ihrem Erheblichkeitsgrad gesteigert.

Das Gericht hat das beantragte Ordnungsgeld auf 1.000,00 € festgesetzt. Es hat hierbei sowohl die Schwere der fortgesetzten Zuwiderhandlung berücksichtigt als auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Schuldnerin F... GmbH & Co. KG durch ein empfindliches Übel zur Einhaltung des gerichtlichen Verbots angehalten wird. Die Ordnungshaft hat ihre Rechtsgrundlage in § 890 I 1 ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 S. 3, 91 ZPO."


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KG Berlin: Amazon Marketplace-Händler muss regelmäßig überprüfen ob durch Verkaufsplattform oder Dritte rechtsverletzende Änderungen im Angebotstext vorgenommen wurden

KG Berlin
Beschluss vom 21.06.2021
5 U 3/20


Das KG Berlin hat entschieden, dass ein Amazon Marketplace-Händler regelmäßig überprüfen muss, ob durch die Verkaufsplattform oder Dritte rechtsverletzende Änderungen im Angebotstext vorgenommen wurden.

Aus den Entscheidungsgründen:

a) Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,00 Euro folgt aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Unterlassungsvertrag i. V. mit § 339 S. 1 und 2 BGB.

aa) Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Dieser ist – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – dadurch zustande gekommen, dass der Kläger die (modifizierte) Unterlassungserklärung des Beklagten vom 19.02.2019 (Anlage K 1), die gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neuer Antrag zu werten ist, mit Schreiben vom 27.02.2019 (Anlage K 1a) angenommen hat.

bb) Der Kläger ist Inhaber des Anspruchs. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfüllt sind. Die dort (auch) geregelte Anspruchsberechtigung in Bezug auf den Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG ist keine Voraussetzung dafür, dass der Vertragsgläubiger – hier der Kläger – den Vertragsstrafeanspruch als Inhaber geltend machen kann (vgl. OLG Bremen, Urt. v. 19.08.1993 – 2 U 54/93 –, Rn. 21-23, juris; Grosch/Ebersohl/Herrmann/Feddersen in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 2. Aufl. 2015, § 12 Rn. B 154; Staudinger/Rieble, BGB, Bearb. 2015, § 339 Rn. 46).

cc) Der Beklagte hat mit den Angeboten, deren Screenshots mit dem Anlagenkonvolut K 2 vorgelegt wurden, gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen. Die sich hierauf beziehenden Ausführungen des Landgerichts werden von der Berufung zu Recht nicht angegriffen.

dd) Der Beklagte hat die sich aus dem Vertragsstrafeversprechen ergebenden Verpflichtungen auch schuldhaft verletzt. Die Vertragsstrafe verfällt nur bei schuldhafter Zuwiderhandlung; das Verschulden wird allerdings bei einem Verstoß gegen die übernommene Unterlassungsverpflichtung grundsätzlich – und so auch hier – nach § 339 S. 1 i. V. mit § 286 Abs. 4 BGB vermutet (BGH, Urt. v. 04.05.2017 – I ZR 208/15 –, Rn. 33, juris – Luftentfeuchter). Der Beklagte hat jedenfalls fahrlässig gehandelt, also die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Er hat die hierfür sprechende Vermutung nicht widerlegt.

(1) Wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, kann dabei unterstellt werden, dass es ein anderer Nutzer der Plattform war, der die von dem Beklagten zunächst dort eingestellten Angebote verändert hat. Den Beklagten treffen Prüfungspflichten, die er nicht dadurch erfüllt hat, dass er “täglich damit befasst“ gewesen sei, “die zahlreichen Angebote stichprobenartig zu prüfen“ (Schriftsatz vom 28.08.2019, dort Seite 2; Bl. 33 d. A.).

(2) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, umfasst regelmäßig nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands (vgl. BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15 –, Rn. 22, juris – Klauselersetzung; Urt. v. 19.11.2015 – I ZR 109/14 –, Rn. 34, juris – Hot Sox). So verhält es sich, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (vgl. BGH, Urt. v. 04.02.1993 – I ZR 42/91 –, Rn. 38, juris – TRIANGLE; Urt. v. 28.01.1977 – I ZR 109/75 –, Rn. 22, juris – Gebäudefassade), wenn also der Schuldner seiner Pflicht zur Unterlassung oder zur Duldung nur gerecht werden kann, wenn er neben der Unterlassung oder Duldung auch Handlungen vornimmt (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2016 – I ZB 34/15 –, Rn. 26, juris – Rückruf von RESCUE-Produkten; Senat, Beschl. v. 22.02.2021 – 5 W 1024/20, Umdruck Seite 7; Urt. v. 19.10.2018 – 5 U 175/17 –, Rn. 51, juris). Diese Handlungspflichten bestehen freilich auch dann, wenn eine inkriminierte Werbeaussage erst nach Abschluss des Unterlassungsvertrags im Internet veröffentlicht wird; es geht bei jenen Pflichten also nicht allein darum, dass nur solche von dem Vertragsstrafeversprechen erfasste Inhalte entfernt werden, die schon bei Abschluss des Unterlassungsvertrags im Internet abgerufen werden konnten.

(3) Sofern der Anbietende sich einer Verkaufsplattform bedient, bei der die technische Möglichkeit besteht, dass die Angaben für das Produkt, etwa die Produktbeschreibung, durch andere Händler geändert werden, besteht die Gefahr, dass ursprünglich richtige und zulässige Angebote durch Handlungen Dritter in rechtsverletzender Weise geändert werden. Jede weitere Nutzung der Verkaufsplattform erhöht diese Gefahr von Rechtsverletzungen (BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 140/14, GRUR 2016, 936 Rn. 23 – Angebotsmanipulation bei Amazon). Unter diesen Umständen ist es dem Anbietenden – also hier dem Beklagten – zuzumuten, ein von ihm dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum auf der Plattform eingestelltes Angebot regelmäßig darauf zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden sind (BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 140/14, GRUR 2016, 936 Rn. 24 – Angebotsmanipulation bei Amazon).

(4) Diese Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zu der Frage entwickelt hat, ob der Anbieter als Störer einer Markenverletzung zu qualifizieren ist (vgl. BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 140/14, GRUR 2016, 936 Rn. 24 – Angebotsmanipulation bei Amazon), können nach Auffassung des Senats auf die sich hier stellende Frage, welche Prüfungen auf der Grundlage eines Vertragsstrafeversprechens erforderlich sind, um den Sorgfaltspflichten (vgl. § 276 Abs. 2 BGB) zu genügen, übertragen werden. Dem steht nicht entgegen, dass die Störerhaftung grundsätzlich unabhängig davon eingreift, ob den Störer ein Verschulden trifft, es hier jedoch gerade um die Frage geht, ob dem Beklagten ein solcher Vorwurf zu machen ist. Denn wird die Störerhaftung in jenen Fällen – wie oben aufgezeigt – von der Verletzung von Prüfungspflichten abhängig gemacht, so überträgt man letztlich ein Element der – engeren – Verschuldenshaftung in die Störerhaftung, um diese einzugrenzen. Das sperrt aber nicht etwa den Rückgriff auf jene Wertung, wenn – wie hier – eine verschuldensabhängige Haftung in Rede steht. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, welche Unterlassungsansprüche sich überhaupt gegen einen Störer richten können.

(5) Der Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass er seinen Prüfungspflichten nachgekommen ist. Die Vornahme bloßer Stichproben genügt nicht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das System, nach dem die Stichproben genommen werden, nicht sicherstellt, dass in einem angemessenen Zeitraum jedes Angebot, das dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum auf der Plattform eingestellt wird, zum Gegenstand einer Prüfung gemacht wird. Dazu trägt der insoweit darlegungsbelastete Beklagte nichts vor.

(6) Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die gebotene Prüfung sei zu kostenintensiv, weshalb sie § 276 Abs. 2 BGB nicht entnommen werden könne, überzeugt diese allein auf Maßstäbe der ökonomischen Analyse des Rechts abstellende Betrachtung nicht. Zwar mögen Gesichtspunkte, die sich aus ihr ergeben, bei der Auslegung des einfachen Rechts zu berücksichtigen sein; sie sind jedoch jedenfalls nicht das einzige Kriterium, das bei der Bestimmung des Inhalts von Sorgfaltspflichten in Ansatz zu bringen ist. So ist hier vielmehr in erster Linie zu bedenken, dass der Beklagte sich bewusst für den Vertriebsweg über solche Plattformanbieter entschieden hat, die eine nachträgliche Abänderung der eingestellten Angebote durch Dritte zulassen. Die wirtschaftlichen Nachteile, die sich daraus ergeben mögen, dass der Beklagte jene Prüfungen sicherzustellen hat, sind letztlich die Kehrseite jener unternehmerischen Entscheidung und müssen vom Beklagten hingenommen werden (vgl. zu dieser Wertung auch BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 110/15, GRUR 2016, 961 Rn. 37 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon).

ee) Dem Kläger steht der Anspruch auch in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe zu.

(1) Hat der Unterlassungsgläubiger – wie hier der Kläger – die vertraglich eingeräumte Befugnis, im Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Höhe der Vertragsstrafe nach seinem billigen Ermessen festzusetzen, so ist die vom Gläubiger getroffene Bestimmung der Strafhöhe dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht (vgl. zur Wirksamkeit einer Vertragsstrafe, deren Höhe – ohne Nennung einer Obergrenze – dem Bestimmungsrecht des Gläubigers überlassen wird: BGH, Urt. v. 31.05.1990 – I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051 – Vertragsstrafe ohne Obergrenze).

(2) Dem Bestimmungsberechtigten steht bei der Bestimmung der Strafhöhe ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die von § 315 Abs. 3 BGB – mit dem Hinweis auf die Billigkeit – gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, Urt. v. 19.05.2005 – I ZR 299/02, BGHZ 163, 119 = GRUR 2005, 757, 760 – PRO-Verfahren). Im Rahmen von § 315 Abs. 3 BGB besteht damit nur ein beschränktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des primär Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, für besser und billiger gehaltene zu ersetzen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.12.2015 – 4 U 191/14, GRUR-RR 2016, 92 Rn. 31).

(3) Bei der Billigkeitskontrolle ist weiter zu beachten, dass die Vertragsstrafe den Zweck hat, den Unterlassungsschuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt (BGH, Urt. v. 13.11.2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 16, juris – Vertragsstrafenklausel). Deshalb muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 17, juris – Vertragsstrafenklausel). Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern immer nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten (BGH, Urt. v. 07.10.1982 – I ZR 120/80 –, Rn. 26, juris – Vertragsstrafeversprechen). Dabei ist auf Kriterien wie Schwere und Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, Gefährlichkeit für den Gläubiger, Verschulden des Verletzers und dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen, Art und Größe des Unternehmens des Schuldners sowie der Funktion der Vertragsstrafe als pauschaliertem Schadensersatz abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 20.09.1993 – I ZR 54/91 –, Rn. 20 f., juris – Vertragsstrafebemessung).

(4) Gemessen hieran hält die Festsetzung der Vertragsstrafe auf 5.000,00 Euro der gerichtlichen Billigkeitskontrolle gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB stand.

(a) Bei einer deutlich geringeren Vertragsstrafe bestünde vielmehr die ernsthafte Gefahr, dass der Zweck des Vertragsstrafeversprechens, den Schuldner von weiteren Verstößen abzuhalten, nicht mehr erreicht würde. Dabei ist – worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – auch in Ansatz zu bringen, dass im Geschäftsbereich normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe grundsätzlich zwischen 2.500,00 Euro bis 10.000,00 Euro zu bemessen ist (vgl. OLG Celle Urt. v. 05.12.2013 – 13 W 77/13, BeckRS 2014, 8331 Rn. 10). Durchgreifende Gründe, die für eine andere Beurteilung sprechen, sind nicht erkennbar.

(b) Bei der Billigkeitskontrolle ist auch die Art und Größe des Unternehmens in den Blick zu nehmen, insbesondere, um beurteilen zu können, ob die Vertragsstrafe für den Schuldner “empfindlich“ und damit dazu in der Lage ist, das zukünftige Verhalten des Schuldners zu beeinflussen. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, sein Umsatz belaufe sich auf jährlich knapp 50.000,00 Euro brutto, so liegt darin kein Umstand, der es begründen könnte, dass die Klägerin bei der Bestimmung der Straffhöhe den ihr zukommenden Ermessenspielraum überschritten hat; es handelt sich insbesondere keineswegs um sehr geringe Umsätze.

(c) Ferner war in Ansatz zu bringen, dass es sich bei der Plattform amazon.de um eine solche mit einem gehörigen Bekanntheitsgrad handelt. Es bestand daher insbesondere die gesteigerte Gefahr, dass eine erhebliche Anzahl von Internetbesuchern die Werbeaussage zur Kenntnis nehmen, was auch die Gefahr der Nachahmung erhöht (vgl. zu dieser Wertung OLG Hamm, Beschl. v. 14.07.2015 – 4 W 78/15, BeckRS 2016, 17328 Rn. 7).

(d) Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beklagte nicht nur mit einem Angebot, sondern mit zwei Angeboten gegen die Pflichten aus der Unterlassungserklärung verstoßen hat (Anlagenkonvolut K 2).

(e) Der Grad des dem Beklagten vorwerfbaren Verschuldens mag zwar nicht als besonders hoch zu werten sein. Dies führt aber unter Berücksichtigung der übrigen Umstände – wie ausgeführt – nicht dazu, dass die hier vorgenommene Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe unbillig ist. Die Kriterien dürfen nicht einzeln, sondern müssen gemeinsam betrachtet werden.

b) Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 S. 1 und 2, § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.



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BGH: Kein Verstoß gegen Unterlassunsgerklärung wenn Lichtbild nur noch durch Direkteingabe von langer URL aufrufbar und nicht mehr in Google-Bildersuche oder Suchmachinen-Cache auffindbar ist

BGH
Urteil vom 27.05.2021
I ZR 119/20
Lautsprecherfoto
UrhG § 15 Abs. 3, § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 19a


Der BGH hat entschieden, dass kein Verstoß gegen eine abgegebene Unterlassunsgerklärung vorliegt, wenn ein Lichtbild nur durch Direkteingabe einer langen URL aufrufbar und der Link auch nicht mehr in Diensten wie der Google-Bildersuche oder im Suchmachinen-Cache auffindbar ist.

Leitsatz des BGH:

Das für die Prüfung der öffentlichen Zugänglichmachung relevante Kriterium "recht viele Personen" ist nicht erfüllt, wenn ein Produktfoto, dass zunächst von einem Verkäufer urheberrechtsverletzend auf einer Internethandelsplattform im Rahmen seiner Verkaufsanzeige öffentlich zugänglich gemacht worden war, nach Abgabe einer Unterlassungserklärung des Verkäufers nur noch durch die Eingabe einer rund 70 Zeichen umfassenden URL-Adresse im Internet zugänglich war und nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die URL-Adresse nur von Personen eingegeben wird, die diese Adresse zuvor - als das Foto vor Abgabe der Unterlassungserklärung noch im Rahmen der Anzeige des Verkäufers frei zugänglich gewesen war - abgespeichert oder sie sonst in irgendeiner Weise kopiert oder notiert haben, oder denen die Adresse von solchen Personen mitgeteilt worden war.

BGH, Urteil vom 27. Mai 2021 - I ZR 119/20 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Nürnberg: Grundsätze für Vertragsstrafe nach § 13a Abs. 1 UWG auch bei Bemessung einer Vertragsstrafe nach billigem Ermessen aus vorher bestehender Unterlassungserklärung

OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 16.06.2021
3 U 458/21


Das OLG Nürnberg hat im Rahmen eines Hinweisbeschluss ausgeführt, dass die Grundsätze nach § 13a Abs. 1 UWG auch bei Bemessung einer Vertragsstrafe nach billigem Ermessen zugrunde gelegt werden können, wenn es sich um eine Unterlassungserklärung vor Inkrafttreten von § 13a UWG handelt.

Aus den Entscheidungsgründen;:

b) Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen (BGH, GRUR 2002, 180, juris-Rn. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf). Dem entspricht der seit 02.12.2020 geltende § 13a Abs. 1 UWG. Danach sind bei der Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe als Umstände zu berücksichtigen die Art, das Ausmaß und die Folgen der Zuwiderhandlung (Nr. 1), die Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens (Nr. 2), die Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten (Nr. 3) und das wirtschaftliche Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zukünftigen Verstößen (Nr. 4).

Diese Grundsätze können auch bei einer nach billigem Ermessen des Gläubigers vorzunehmenden Bestimmung der Höhe einer durch die Zuwiderhandlung gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verwirkten Vertragsstrafe zugrunde gelegt werden (vgl. OLG Celle, WRP 2015, 475, Rn. 25).


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OLG Schleswig-Holstein: Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen genügt bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 13a Abs. 2 UWG n. F. zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr

OLG Schleswig-Holstein
Beschluss vom 03.05.2021
6 W 5/21


Das OLG Schleswig-Holstein hat bestätigt, dass eine Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 13a Abs. 2 UWG n. F. zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr genügt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, hat das Landgericht den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Das Beschwerdevorbringen führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Es fehlt an der für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG erforderlichen Wiederholungsgefahr. Soweit diese durch die vom Antragsgegner unstreitig begangenen Wettbewerbsverstöße indiziert war, hat der Antragsgegner die Vermutung für die Wiederholung seines wettbewerbswidrigen Verhaltens beseitigt.

1. Die Wiederholungsgefahr als materiell-rechtliche Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs liegt vor, wenn eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens ernsthaft und greifbar zu besorgen ist (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 8 Rn. 1.42). Ist es bereits zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, so streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr. Diese Vermutung zu widerlegen obliegt dem Verletzer.

a) Dafür bedurfte es bisher nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur einer Erklärung des Schuldners, mit der er sich verpflichtete, das beanstandete Verhalten künftig zu unterlassen. Erforderlich war zur Bekräftigung dieser übernommenen Verpflichtung auch das Versprechen der Zahlung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung. Weil dem Verletzer bisher stets dieser einfache Weg offen stand, konnte kaum ein anderer Umstand die Wiederholungsgefahr ausräumen; vielmehr zeigte der Verletzer mit der Verweigerung der Unterwerfung, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr bestand (Bornkamm a. a. O. Rn. 1.44 m. w. N.).

b) Unter den in § 13a Abs. 2 UWG n. F. genannten Voraussetzungen, die hier unzweifelhaft vorliegen, ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zwischen Gläubiger und Verletzer jedoch ausgeschlossen. In diesen Fällen kann an dem Erfordernis der Strafbewehrung zur Widerlegung der vermuteten Wiederholungsgefahr nicht mehr festgehalten werden. Anderenfalls wäre es dem Verletzer unmöglich, die Vermutung der Wiederholungsgefahr im unmittelbaren Verhältnis zum Gläubiger zu widerlegen und so eine außergerichtliche Streitbeilegung zwischen ihm und dem Gläubiger herbeizuführen. Dass der Gesetzgeber aber mit den Änderungen des UWG durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs (BT-Drs. 19/12084, 1) für diese Fälle eine außergerichtliche Streitbeilegung zwischen Mitbewerbern ausschließen wollte, lässt sich weder der Gesetzessystematik in §§ 13, 13a UWG n. F. noch der Gesetzesbegründung entnehmen.

aa) Durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs hat der Gesetzgeber an dem System der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Abmahnung und strafbewehrter Unterlassungserklärung grundsätzlich festgehalten (§ 13 Abs. 1 UWG n. F.). Er hat dieses Recht der Abmahnung und Unterwerfung jedoch einer vorsichtigen Umgestaltung unterworfen. Insoweit wird die in § 13 Abs. 1 UWG n. F. genannte „angemessene Vertragsstrafe“ erstmals durch die Regelungen in § 13 a UWG n. F. konkretisiert. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 13a Abs. 1 UWG n. F., denn dort heißt es: „Bei der Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe nach § 13 Absatz 1 sind folgende Umstände zu berücksichtigen…“. Die Ausgestaltung einer angemessenen Vertragsstrafe i. S. d. § 13 Abs. 1 UWG n. F. richtet sich demnach nach § 13 a UWG n. F.. Soweit in § 13a Abs. 2 UWG n. F. die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen ist, ist dies über § 13a Abs. 1 UWG n. F. auch bei der Auslegung des § 13 Abs. 1 UWG n. F. zu berücksichtigen. Das Erfordernis einer angemessenen Vertragsstrafe entfällt in diesen Fällen, weil eine solche Vereinbarung ausgeschlossen ist. Die Regelung in § 13 Abs. 1 UWG ist somit in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. so zu verstehen, dass der Gläubiger den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben soll, den Streit durch Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung beizulegen.

bb) Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich nichts Anderes. Dort heißt es zu Absatz 2 des § 13a UWG-E: „Absatz 2 schließt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe mit einem Mitbewerber aus, wenn der Mitbewerber erstmalig eine Verpflichtung zur Unterlassung in Fällen des § 13 Abs. 4 UWG-E fordert. {… }. Erfolgt die erstmalige Abmahnung des Verstoßes dagegen durch einen Wirtschaftsverband {… } besteht auch weiterhin die Möglichkeit, zur Streitbeilegung unmittelbar die Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung zu verlangen. Die unterschiedliche Behandlung ist dadurch gerechtfertigt, dass Fälle des Abmahnmissbrauchs überwiegend bei den Klageberechtigten nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 UWG-E berichtet werden“ (BT-Drs. 19/12084 S. 33 f.). Hieraus ergibt sich nur, dass die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG genannten Gläubiger zur (außergerichtlichen) Streitbeilegung nach wie vor eine Unterwerfungserklärung verlangen können, während von Mitbewerbern zur (außergerichtlichen) Streitbeilegung beim erstmaligen Verstoß kein Strafversprechen verlangt werden kann. Dass demgegenüber eine außergerichtliche Streitbeilegung in diesem Fällen ausgeschlossen sein soll, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung nicht.

cc) Mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wollte der Gesetzgeber die Generierung von Vertragsstrafen und Gebühren eindämmen und damit missbräuchlicher Anspruchsverfolgung im Lauterkeitsrecht entgegen wirken (BT-Drs. 19/12084 S. 1). Dieser Intention würde es zuwiderlaufen, wenn ein Unterlassungsschuldner die Wiederholungsgefahr bei einer Abmahnung durch einen Mitbewerber in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. nicht durch die Abgabe einer einfachen, nicht strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen könnte. Anderenfalls könnte der Mitbewerber den Unterlassungsschuldner trotz abgegebener Unterlassungserklärung - wie im vorliegenden Fall - gerichtlich in Anspruch nehmen. Dies würde zum einen dazu führen, dass die Entlastung der Gerichte durch das System aus Abmahnung und (strafbewehrter) Unterlassungserklärung in einer Vielzahl von Fällen abgeschafft wäre. Zum anderen würde dies in letzter Konsequenz für den Abgemahnten dazu führen, dass seine Belastung mit einer Vertragsstrafe durch eine solche mit Gebühren ersetzt werden würde. Für eine solche Intention des Gesetzgebers geben Wortlaut und Begründung nichts her.

dd) Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. eine außergerichtliche Streitbeilegung nicht mehr möglich sein soll, da die Wiederholungsgefahr ausschließlich durch das Versprechen einer Vertragsstrafe ausgeräumt werden könne (Bornkamm, a. a. O. § 8 Rn. 1.48a; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O. § 13 Rn. 105a, § 13a Rn. 18f.; Seichter/Spoenle, juris-PK-UWG, 5. Aufl., § 13 a UWG Rn. 15 f.,18, § 13 Rn. 66; Möller in NJW 2021, 1 (7); Ulrici in WRP 2019, 1117 (1120); Hofmann in WRP 2021, 1, (4); Buchmann/Panfili in K&R 2021, 21 25), vermag der Senat dem aus den oben genannten Gründen nicht zu folgen. Er verkennt nicht, dass das bisherige System von Abmahnung, Unterwerfung und Wegfall der Wiederholungsgefahr den Zweck verfolgt, dem Gläubiger und dem Schuldner ein Mittel an die Hand zu geben, um einen Streit ohne Inanspruchnahme der Gerichte beizulegen (vgl. BGHZ 149, 371 (374) - missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Da der Unterlassungsanspruch immer nur in der Zukunft erfüllt werden kann, muss der bei anderen Ansprüchen durch die Erfüllung eintretende Rechtsfriede auf andere Weise erreicht werden. Dies wurde bisher in dem drohenden Nachteil einer Strafe für den Fall einer Zuwiderhandlung gesehen, der den Schuldner vernünftigerweise von Wiederholungen abhält (vgl. Bornkamm/Feddersen, a. a. O. § 13 Rn. 139). Dieser Dogmatik des Unterlassungsanspruchs scheint es zu widersprechen, wenn die Wiederholungsgefahr in bestimmten Fällen nunmehr auch ohne ein Strafversprechen entfallen kann. Jedoch führt auch eine Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung in den Fällen des § 13a Abs. 2 UWG n. F. im Falle des späteren Verstoßes durchaus zu nachteiligen Rechtsfolgen für den Schuldner. So steht dem Gläubiger (neben dem gesetzlichen) dann auch ein vertraglicher Unterlassungsanspruch zu, sodass das Gericht nicht mehr den Wettbewerbsverstoß selbst prüfen muss, sondern nur noch den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung festzustellen hat. Darüber hinaus handelt es sich bei dem erneuten Verstoß dann nicht mehr um den erstmaligen, so dass nunmehr eine Vertragsstrafe zugunsten des Gläubigers vereinbart werden kann.

Zudem führt die in der Literatur vertretene Auffassung in den oben genannten Fällen zu der Konsequenz, dass sich der Schuldner in den Fällen, in denen er durch einen Mitbewerber abgemahnt wird, gegenüber einem der in § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG genannten Gläubiger strafbewehrt unterwerfen müsste, um auch gegenüber dem Mitbewerber die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen (so Bornkamm a. a. O., § 8 Rn. 1.48a; Hofmann a. a. O. S.4). Insoweit wird nach Auffassung des Senats nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Schuldner lediglich ein Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages gegenüber einem Dritten abgeben kann. So entfällt die Wiederholungsgefahr bei einer Initiativunterwerfung, die der von einem Mitbewerber abgemahnte Verletzer gegenüber einem Wettbewerbsverband unaufgefordert abgibt, dann nicht, wenn der Wettbewerbsverband die Erklärung nicht annimmt (vgl. Seichter/Spoenle, a. a. O. § 13, Rn. 87). Es ist für den Senat auch nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber dem Schuldner diesen erschwerten Weg der Initiativunterwerfung auferlegen wollte.

c) Einen Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 und Art. 13 der Richtlinie 2005/29 EG vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Klagebefugnis der Mitbewerber wird durch die neuen Regelungen in §§ 13, 13a UWG n. F. nicht eingeschränkt. Nach wie vor bleibt es einem Mitbewerber möglich, auch im Fall des § 13a UWG n. F. gegen Wettbewerbsverletzungen gerichtlich vorzugehen. Dies betrifft sowohl den Fall, in dem sich der Unterlassungsschuldner weigert, eine Unterlassungserklärung abzugeben als auch den Fall, in dem der Gläubiger ohne vorherige Abmahnung, dann allerdings mit dem Kostenrisiko des § 93 ZPO, gegen den Schuldner gerichtlich vorgehen will.

Die Neuregelung führt auch nicht dazu, dass es an geeigneten Maßnahmen der Sanktionierung wettbewerbswidrigen Verhaltens fehlt. Zwar kann der Gläubiger von dem Schuldner in den Fällen der §§ 13 Abs. 4, 13 a Abs. 2 UWG n. F. weder Aufwendungen für eine Abmahnung verlangen noch mit dem Schuldner eine Vertragsstrafe vereinbaren. Der Anspruch der in § 8 Abs. 3 Nummer 2 bis 4 UWG genannten Gläubiger bleibt jedoch unberührt und es bleibt dem Mitbewerber unbenommen, sich an einen qualifizierten Wirtschaftsverband zu wenden, der für ihn eine Abmahnung ausspricht und eine mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrte Unterlassungserklärung des Schuldners entgegen nimmt (vgl. BT-Drs. 19/12084 S. 32).

2. Kann somit in den Fällen des § 13a UWG n. F. die Wiederholungsgefahr grundsätzlich auch dann entfallen, wenn der Schuldner keine strafbewehrte, sondern nur eine „einfache“ Unterlassungserklärung abgegeben hat, so ergibt eine Gesamtwürdigung im vorliegenden Fall, dass die Unterlassungserklärung des Antragsgegners geeignet ist, ihn ernsthaft von Wiederholungen der Verletzungshandlungen abzuhalten. Dies ergibt sich aus dem Verhalten des Antragsgegners nach der begangenen Verletzungshandlung und insbesondere aus seiner Reaktion auf die Abmahnung des Antragstellers. Der Antragsgegner hat die Verletzungshandlungen sofort eingestellt. Er hat darüber hinaus eine sofortige Unterwerfungserklärung hinsichtlich des Verstoßes gegen das Verpackungsgesetz abgegeben und die damit verbundenen Abmahnkosten gezahlt. Er hat überdies in der Unterlassungserklärung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Unterlassungserklärung hinsichtlich der fehlenden Grundpreisangabe und der unvollständigen Widerrufsbelehrung wegen der Regelung in § 13a Abs. 1, 2 UWG nicht mit einer Vertragsstrafe versehen sei. Es besteht somit kein Grund, an der Ernsthaftigkeit des abgegebenen Unterlassungsversprechens zu zweifeln. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr für einen erneuten Wettbewerbsverstoß des Antragsgegners ist damit widerlegt."


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OLG Karlsruhe: Verstoß gegen Unterlassungserklärung wenn Lichtbild noch per Direkteingabe der URL oder über Suchmaschine aufrufbar ist

OLG Karlsruhe
Urteil vom 14.04.2021
6 U 94/20


Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass ein Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung vorliegt, wenn ein Lichtbild noch per Direkteingabe der URL oder über Suchmaschine aufrufbar ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

" 1. Die Beklagte hat mit dem Verstoß am 28.05.2016 den Vertragsstrafeanspruch in der mit der Klage geltend gemachten Höhe verwirkt.

a) Die Abrufbarkeit des Lichtbildes unter der genannten URL verstößt gegen die vertragliche Unterlassungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger.

aa) Die Beklagte hat sich mit ihrer Unterlassungserklärung vom 21.4.2016 gegenüber dem Kläger verpflichtet, es u.a. zukünftig zu unterlassen, die Fotografie „[...]“ oder Teile hieraus öffentlich zugänglich zu machen oder öffentlich zugänglich machen zu lassen, ohne hierbei den Unterlassungsgläubiger namentlich als Urheber anzugeben.

Für den Fall des Verstoßes hat sie eine Vertragsstrafe in Höhe von mindestens 5.100 EUR versprochen, die vom Unterlassungsgläubiger festzusetzen und im Streitfall der Höhe nach vom zuständigen Gericht zu überprüfen ist. Die Annahme des Versprechens durch den Kläger am 27.4.2016 steht nicht im Streit.

bb) Unstreitig ist das Lichtbild „[...]“ im Internet nach Abgabe der Unterlassungserklärung und deren Annahme am 28.5.2016 unter der im landgerichtlichen Urteil auf Seite 5 genannten URL ohne Urhebernennung für jedermann im Internet abrufbar gewesen, der diese URL-Adresse kennt oder auffindet. Die Beklagte hatte das Lichtbild von der Unterseite ihrer Website (einer russischen Website der Beklagten), in die das Bild zuvor noch eingebunden gewesen ist, zwar unmittelbar nach Abgabe der Unterlassungserklärung entfernt, sie hat es aber ohne Verlinkung zu Webseiten unter der genannten URL im Internet belassen.

cc) Zu dem als Verstoß geltend gemachten Zeitpunkt (28.5.2016) war das Lichtbild allerdings nicht in eine Website eingebunden und konnte daher nicht über Inhalte einer Website abgerufen werden. Der Abruf war damit nur in Kenntnis der URL des Lichtbildes durch Eingabe dieser URL in den Browser oder über eine Suche nach dem konkreten, also vorbekannten, Lichtbild über eine Suchmaschine möglich. Ob der Kläger oder das von ihm mit der Recherche und Dokumentation beauftragte Unternehmen das Lichtbild aufgrund der Kenntnis der URL des Lichtbildes zum Zeitpunkt der Einbindung in eine Website oder über eine Bildersuchmaschine im Internet auf der Domain der Beklagten aufgefunden hat, ist nicht vorgetragen. Unstreitig konnte das Lichtbild jedenfalls ohne Mithilfe der Beklagten im Internet zugänglich aufgefunden und abgerufen werden.

In der Rechtsprechung wird unterschiedlich beurteilt, ob der Umstand der Abrufbarkeit eines Lichtbildes im Internet durch Eingabe einer URL oder durch Suche nach einem Lichtbild mit einer Suchmaschine auf diese Weise ein öffentliches Zugänglichmachen i.S. eines an den Wortlaut des Gesetzes anknüpfenden Vertragsstrafeversprechens darstellt.

(1) Der Senat hatte mit Urteil vom 12.9.2012 – 6 U 58/11 Juris Rn. 22 entschieden, dass es für ein öffentliches Zugänglichmachen genügt, dass es für einen Dritten, wenn - wie im Streitfall - zuvor eine Verlinkung mit einer Website bestanden hatte, möglich bleibt, das Lichtbild im Internet auch ohne genaue Kenntnis der URL aufzufinden. Der Umstand, dass das Lichtbild zu diesem Zeitpunkt nicht in eine Homepage eingebettet war, steht danach der Annahme des öffentlich Zugänglichmachens im Sinne der Unterlassungserklärung nicht entgegen. Das Auffinden ist aufgrund der vorangegangenen Nutzung unter Einbindung in eine Website möglich. Im dortigen Fall hatte der Senat ausgeführt, das Lichtbild könne unter der auf dem Rechner gegebenenfalls noch gespeicherte URL, welche den Nutzer unmittelbar auf die noch vorhandene Datei führe und zum anderen unter Einsatz von Suchmaschinen aufgefunden werden. Entsprechend hatte der Senat auch mit Urteil vom 3.11.2012 – 6 U 92/11 Juris Rn. 29 angenommen, dass ein Beklagter bei einer Unterlassungserklärung dieses Inhalts verpflichtet sei, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass das betreffende Lichtbild nicht mehr über ihre Webseite oder die von ihr verwendete URL öffentlich zugänglich ist und dass das bloße Löschen eines Links zu dem redaktionellen Beitrag, in dessen Zusammenhang das Lichtbild Verwendung gefunden hatte, für die Erfüllung dieser Verpflichtung nicht genügt. Diese Auffassung vertreten auch das Kammergericht mit Urt. v. 29.07.2019 (24 U 143/18, Juris Rn. 20 f., ZUM-RD 2020, 497) und das Oberlandesgericht Hamburg mit Urt. v. 09.04.2008 (5 U 124/07, Juris Rn. 38; ZUM-RD 2009, 72). Den von der Beklagten zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (ZUM 2013, 874) und des LG Kölns (Urt. v. 30.01.2014 ZUM-RD 2014, 220) ist nichts Gegenteiliges entnehmen.

(2) Das Oberlandesgericht Frankfurt (Urt. v. 16.6.2020 – 11 U 46/19 Juris Rn. 33 ff., ZUM-RD 2020, 508) hingegen ist der Ansicht, dass der Umstand, dass ein Lichtbild durch die Eingabe der URL-Adresse zugänglich sei, nicht die Anforderung an ein „öffentliches Zugänglichmachen“ i.S. des § 19a UrhG und eines daran anknüpfenden Unterlassungsvertrages erfülle. Denn der Begriff „öffentlich“ beinhalte bei europarechtlich zutreffender Auslegung des § 19a UrhG, der einer Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG diene, eine bestimmte Mindestschwelle, die bei einer allzu kleinen oder gar unbedeutenden Mehrzahl betroffener Personen nicht erreicht werde (EuGH, Urt. v. 26.4.2017 – C-527/15 Rn. 44 [dort zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe]). Beschränke sich der Personenkreis, für den das Lichtbild zugänglich sei, faktisch auf diejenigen Personen, denen die URL-Adresse zuvor, als das Lichtbild vor Abgabe der Unterlassungserklärung noch im Rahmen der Anzeige frei zugänglich gewesen sei, zur Kenntnis gelangt sei, oder denen die Adresse von solchen Personen weitergegeben worden sei, und seien dies neben dem Kläger nicht „recht viele Personen“ i.S. der EuGH-Rechtsprechung, stelle dies keine ausreichende Zahl von Personen dar. Daher fehle es an einem öffentlichen Zugänglichmachen. Gegen die Entscheidung ist beim Bundesgerichtshof nach Juris unter dem Aktenzeichen I ZR 119/20 die vom Berufungsgericht zugelassene Revision anhängig.

(3) Der Senat hält an seiner oben unter (1) wiedergegeben Auffassung fest, nach der ein Schuldner – nach vorangegangener urheberrechtswidriger Nutzung eines Lichtbildes auf seiner Website – gegen seine nachfolgend eingegangene vertragliche Verpflichtung, es zu unterlassen, ein Lichtbild ohne Urheberbenennung öffentlich zugänglich zu machen, verstößt, wenn dasselbe Lichtbild im Anschluss durch Eingabe der URL oder durch Suche mit einer Suchmaschine im Internet weiterhin unter der Domainadresse des Schuldners von jedermann aufgerufen werden kann und der Urheber nicht benannt ist.

Im Streitfall ist es nicht maßgeblich, ob ein nicht mit einer Website verknüpftes und nur über die Direkteingabe einer URL im Internet abrufbares Lichtbild öffentlich zugänglich i.S. des § 19a UrhG gemacht wird. Daran bestehen Zweifel, da der Begriff „öffentlich“ erfordert, dass eine nicht allzu kleine oder unbedeutende Zahl das Lichtbild wahrnehmen können muss und dies nicht der Fall ist, wenn mangels Kenntnis von dem Lichtbild nach diesem nicht gesucht werden kann und die URL nur einem sehr eingeschränkten Personenkreis bekannt ist. So aber verhält es sich im Streitfall nicht: Denn die Beurteilung des Streitfalls ist von zwei Unterschieden gekennzeichnet. Zum einen wird kein Anspruch wegen eines Verstoßes gegen § 19a UrhG, sondern ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung geltend gemacht. Zum zweiten war das Lichtbild zuvor – ohne Urheberbenennung und unter Einbindung in eine Website – im Internet einem unüberschaubar großen Personenkreis zugänglich gemacht worden. Ob der Umstand, dass das Lichtbild ohne Benennung des Urhebers weiterhin über die Eingabe einer URL oder gegebenenfalls über eine Bildersuchmaschine, nicht aber über die Einbindung einer Website im Internet zugänglich ist, gegen die vorgenannte Unterlassungsverpflichtung verstößt, ist bei dieser Ausgangslage im Tatsächlichen durch Auslegung des Unterlassungsvertrages zu ermitteln.

Bei der Auslegung des Unterlassungsvertrages ist nach §§ 133, 157 BGB davon auszugehen, dass die Parteien mit der Formulierung der Verpflichtung, es zu unterlassen, „die Fotographie (…) öffentlich zugänglich zu machen (…), ohne hierbei den Unterlassungsgläubiger namentlich als Urheber anzugeben“ in jedem Fall das zuvor als rechtswidrig beanstandete Verhalten erfassen und mithin zumindest die Wiederholungsgefahr aus dem zuvor begangenen urheberrechtlichen Verstoß beseitigen wollten. Die Unterlassungsverpflichtung, die der Kläger angenommen hat, sollte damit jedenfalls geeignet sein, die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches wegen des beanstandeten Verhaltens als urheberrechtswidriges öffentliches Zugänglichmachen i.S. des § 19a UrhG des nach § 72, § 2 UrhG geschützten Lichtbildes auszuschließen. Gegenstand der damaligen Beanstandung war das öffentliche Zugänglichmachen des Lichtbildes auf der Homepage der Beklagten ohne Angabe des Urhebers. Zum damaligen Zeitpunkt war das Lichtbild unstreitig in eine verlinkte Website (die russische Unterseite der Beklagten) eingebettet und der Urheber nicht benannt. Die Beklagte hat damit gegen das Recht des Urhebers nach § 13 UrhG auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk verstoßen. Der Urheber kann bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist. Der Anspruch auf Namensnennung folgt aus dem Persönlichkeitsrecht auf Anerkennung der Urheberschaft und ist daher in allen Fällen gegeben, in denen das Werk, sei es in bearbeiteter oder in unbearbeiteter Form, an die Öffentlichkeit herangeführt wird (BGH GRUR 1963, 40, 42 – Straßen - gestern und morgen). Das geschieht nicht nur durch das Original, sondern auch durch Vervielfältigungsstücke (BGH NJW 1994, 2621, 2622 - Namensnennungsrecht des Architekten; amtl. Begr. BT-Drucks IV/270, 44). Die damalige Nutzung auf der Website, die zur Abgabe der Unterlassungserklärung geführt hatte, war – falls ein Nutzungsvertrag zustande gekommen sein sollte – auch nicht durch die Nutzungsbedingungen von [P.] gedeckt. Denn nach Ziff. 8 der AGB v. 28.09.2007 hat „der Nutzer (…) am Bild selbst oder am Seitenende [P.] und den Urheber mit seinem beim Upload des Bildes genannten Fotografennamen bei [P.] in folgender Form zu nennen.“ Weder am Bild auf der Website (der russischen Unterseite der Beklagten) noch am Seitenende war der Kläger als Urheber benannt.

Der Umstand, dass es vorliegend an einer Einbettung des Lichtbildes in eine Website, wie dies Anlass der abgegebenen Unterlassungserklärung war, fehlt, führt aber nicht von vornherein zu der Annahme, dass die beanstandete Handlung nicht von der Unterlassungsverpflichtung umfasst ist. Denn eine Unterlassungsvereinbarung ist darüber hinaus dahin auszulegen, dass ein Schuldner nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störzustandes schuldet (vgl. BGH Urt. v. 18.09.2014 – I ZR 76/13 Juris Rn. 67– CT-Paradies). Besteht die Verletzungshandlung in dem urheberrechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachen eines Lichtbildes ohne Urheberbenennung, kann aus der Unterlassungsverpflichtung auch verlangt werden, dass der Schuldner durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass ein zuvor in das Internet eingestelltes Lichtbild vor dem Zugriff Dritter geschützt wird, nicht mehr öffentlich zugänglich ist (Senat Urt. v. 03.12.2012, aaO Juris Rn. 29; KG Urt. v. 29.07.2019 aaO Juris Rn. 21; insoweit auch OLG Frankfurt Urt. v. 16.06.2020 aaO Juris Rn. 29). Die Beklagte war daher aufgrund ihrer vertraglichen Verpflichtung dazu angehalten, alles dafür zu tun, dass das Lichtbild zukünftig nicht ohne Urhebernennung öffentlich zugänglich wird. Die vertragliche Handlungspflicht zum Schutz vor einem Zugriff Dritter im Internet auf das konkrete Lichtbild geht damit gegebenenfalls weiter als die allgemeinen gesetzlichen (Unterlassungs-)Pflichten. Deshalb genügt es zur Erfüllung dieser Handlungspflicht nicht, das Lichtbild von der Website zu entfernen, es aber ohne selbst ergriffene technische Maßnahmen zur Verhinderung des Auffindens weiterhin im Internet ohne Urheberbenennung unter ihrer Domainadresse abzuspeichern. Denn es besteht aufgrund der vorangegangenen Nutzung des Lichtbildes auf ihrer Website die nicht nur abstrakte Möglichkeit, dass Dritte nach dem Lichtbild suchen, und dieses im Internet auf ihrer Seite auch ohne Verlinkung auf einer URL der Beklagten auffinden. Dass die Beklagte technische Maßnahmen ergriffen habe, damit dies nicht möglich ist, hat sie nicht behauptet.

(4) Ob die Annahme des Landgerichts zutrifft, dass der Unterlassungsvertrag für sich genommen dahin ausgelegt werden kann, dass mit ihm eine in den [P.]-Nutzungsbedingungen nicht vorgesehen Vertragsstrafe vereinbart ist, im Übrigen aber die Nutzungsbedingungen weiterhin gelten, ist zweifelhaft. Denn nach Ziff. 5 Abs. 1 der Nutzungsbedingungen ist die Nutzung nur „für die zulässigen Nutzungen in Übereinstimmung mit den jeweiligen Lizenzen (…)“ eingeräumt. An einer vorangegangenen zulässigen Nutzung durch die Beklagte hat es aber wegen der Wiedergabe des Lichtbildes auf ihrer Homepage ohne Urheberbenennung unter Verstoß gegen Ziff. 8 der Nutzungsbedingungen unzweifelhaft gefehlt.

Jedenfalls aber kommt diese Auslegung im Streitfall schon deshalb nicht in Betracht, da die Beklagte sich wegen eines vorangegangenen Verstoßes dem Kläger gegenüber bereits mit Schreiben v. 08.10.2014 verpflichtet hatte, es „zukünftig zu unterlassen, die Fotografie „[...]“ Ihres Mandanten oder Teile dieser Fotografie zu veröffentlichen, zu vervielfältigen, öffentlich zugänglich zu machen, zu bearbeiten oder umzugestalten“ (LGU S. 4, Klageschrift AS I 4) und die Beklagte schon deshalb – unabhängig von der Urheberbenennung – zu Nutzungshandlungen nicht berechtigt war.

Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang außerdem ohne Erfolg geltend, dass die mit den nach dem Verstoß eingeführten Nutzungsbedingungen einhergehende Einschränkung der Pflicht zur Urheberbenennung (es bedarf bei der isolierten Darstellung des Bildes durch direkten Aufruf der Bild-URL keiner Urheberbenennung) bereits in die früheren Nutzungsbedingungen hinein zu lesen sei. Denn in jedem Fall hat sich die Beklagte abweichend von den Nutzungsbedingungen und über diese hinausgehend mit ihrer Unterlassungserklärung verpflichtet, es zu unterlassen, das genannte Lichtbild öffentlich zugänglich zu machen, ohne hierbei den Unterlassungsgläubiger namentlich als Urheber anzugeben.

(5) Und schließlich macht die Beklagte noch geltend, die nach den Nutzungsbedingungen der [P.] vereinbarte Verpflichtung könne nicht der Kläger als Dritter gegen sie geltend machen, da die schuldrechtliche Verpflichtung nur [P.] gegenüber bestehe. Die Beklagte verkennt, dass der Kläger keinen Anspruch aus den Nutzungsbedingungen, sondern aus dem von ihr ihm gegenüber abgegebenen Vertragsstrafeversprechen geltend macht.

(6) Soweit die Beklagte einwendet, sie habe sich nur demjenigen gegenüber verpflichten wollen, der wirklich ihr gegenüber Urheberrechte geltend machen könne und sie bestreite, dass der Kläger Urheber des Bildes „[...]“ sei, geht dies fehl. Die Tatsachen, die zur rechtlichen Wertung führen, dass der Kläger Urheber des Lichtbildes ist, hat das Landgericht als unstreitig festgestellt (LGU S. 3, 2. Abs.). Ein Tatbestandsberichtigungsantrag ist nicht gestellt worden, Gründe für Zweifel an der Feststellung i.S. des § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO) sind nicht aufgezeigt. Im Weiteren handelt es sich allenfalls um einen unbeachtlichen Motivirrtum. Der Kläger macht außerdem vorliegend gegen die Beklagte auch keine (gesetzlichen) Ansprüche als Urheber, sondern Ansprüche als Vertragspartner der Beklagten geltend.

b) Die Vertragsstrafe ist nach den obigen Darlegungen verwirkt (§ 339 S. 2 BGB). Die Beklagte handelte auch schuldhaft, sie handelte zumindest fahrlässig. Fahrlässig handelt, wer das Maß der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt außer Acht lässt. Die positive Kenntnis der Beklagten bzw. ihrer Organe von dem Verbleib des Lichtbildes unter der vorne festgestellten URL steht außer Zweifel. Das Handeln von Erfüllungsgehilfen muss sie sich zurechnen lassen (§ 278 BGB). Bei Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die Beklagte auch erkannt, dass der Verbleib des Lichtbildes im Internet ohne Benennung des Urhebers unter ihrer Domainadresse gegen die mit dem Unterlassungsversprechen selbst eingegangene vertragliche Verpflichtung verstößt.

Nachdem die Vertragsstrafe verwirkt ist, besteht der Zahlungsanspruch in der mit der Klage geltend gemachten Mindesthöhe der versprochenen Strafe (5.100 EUR). Darüber hinaus besteht auch der Zahlungsanspruch auf Erstattung der notwendigen Kosten für die Dokumentation des Verstoßes als Verfolgungs- und Ermittlungskosten in Höhe von 47,60 EUR und nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB der geltend gemachte Zinsanspruch. Mit Schreiben vom 22.7.2016 hat die Beklagte die Ansprüche des Klägers ernsthaft und endgültig verweigert.

2. Der Zahlungsanspruch ist nicht verjährt.

Die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB beträgt drei Jahre. Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Der Verstoß gelangte dem Kläger frühestens nach seiner Abmahnung des vorangegangenen Verstoßes mit Schreiben v. 17.3.2016 und spätestens mit der Dokumentation des Verstoßes durch das von ihm beauftragte Unternehmen am 28.5.2016 zur Kenntnis, so dass die Verjährung frühestens mit Ablauf des 31.12.2019 hätte eintreten können. Allerdings hemmt nach § 204 Nr. 1 BGB die Erhebung der Klage die Verjährung. Zwar ging die Klage bei Gericht am 13.12.2019 ein, nach § 253 Abs. 1 ZPO erfolgt die Erhebung der Klage aber (erst) durch die Zustellung der Klageschrift. Die Zustellung ist im Streitfall am 03.03.2020 erfolgt (PZU AS I AS 61). Nach § 167 ZPO wirkt aber die Zustellung auf den Eingang des Antrags (im Streitfall also auf den 13.12.2019) zurück, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Ist die Zustellung also demnächst erfolgt, hat sie die mit Ablauf des 31.12.2019 eintretende Verjährung wirksam gehemmt. Die Parteien streiten darüber, ob die Zustellung am 03.03.2020 noch als „demnächst“ i.S. des § 167 ZPO bewertet werden kann. Das Landgericht hat, da es bereits das Bestehen eines Anspruchs verneint hat, in der angegriffenen Entscheidung aus seiner Sicht folgerichtig zur Frage der Verjährung keine Ausführungen gemacht.

Die Rückwirkung der Zustellung nach § 167 ZPO ist wegen des gebotenen Vertrauensschutzes für den Empfänger nur vertretbar, wenn die Zustellung in nicht allzu erheblichem zeitlichem Abstand vom Fristablauf erfolgt (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 167 Rn. 10). Die Rechtsprechung legt diesem Merkmal neben der zeitlichen Komponente allerdings eine wertende Komponente bei, indem sie darauf abstellt, ob der Zustellungsbetreiber alles ihm zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung keine schutzwürdigen Belange des Gegners entgegenstehen (BGH NJW 1999, 3125). Denn die gerechte Abwägung der beteiligten Interessen ist auch davon abhängig, wer für die Dauer des Zustellungsverfahrens verantwortlich ist. Verzögerungen durch gerichtliche Sachbehandlung sind einem Kläger nicht anzulasten. Deshalb steht der Beurteilung der Zustellung als „demnächst“, nicht der Umstand entgegen, dass der Kläger die Klage beim örtlich unzuständigen Landgericht erhoben hat. Denn auch mit der Klage vor dem unzuständigen Gericht hätte der Kläger die Zustellung der Klage erreichen können. Dies ist nicht nur durch die Einreichung der Klage bei dem zuständigen, sondern auch durch die Einreichung der Klage bei einem örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht möglich. Denn ein örtlich oder sachlich unzuständiges Gericht muss die Sache nicht sofort an das zuständige Gericht verweisen und so die rechtzeitige Zustellung ermöglichen, sondern kann auch zunächst selbst die Zustellung der Klage verfügen (vgl. BGH MDR 2014, 47 Juris Rn26 [zur Wahrung einer Ausschlussfrist nach Art. 237 § 2 Abs. 2 EGGBG]). Daher kann es nicht dem Kläger angelastet werden, dass das unzuständige Landgericht weder den Gebührenvorschuss erhoben (vergl. Vermerk vom 8.1.2029, AS I 43) noch die Zustellung der Klageschrift veranlasst hat. Mit Beschluss vom 14.1.2020 ist das Verfahren an das zuständige Gericht verwiesen worden. Die Vorschussanforderung folgte mit Verfügung der Kostenbeamtin des zuständigen Gerichts mit Verfügung vom 24.1.2020 (AS I 53). Unstreitig hat der Kläger mit dem in Anlage K 12 (AS I 73) vorgelegten Überweisungsauftrag vom 24.1.2020 seiner Bank eine Anweisung zur Zahlung des Kostenvorschusses erteilt. Dass die Beklagte die Richtigkeit einer (darin liegenden) Behauptung der Ausführung des Überweisungsauftrages hat dahingestellt sein lassen, steht dem nicht entgegen. Angesichts des erteilten Überweisungsauftrages kann dem Kläger ein Zuwarten mit einer Sachstandsanfrage an das Gericht bis zum 10.2.2020 nicht als zögerlich vorgeworfen werden. Auch im Weiteren liegt kein zögerliches Handeln des Klägers vor: Auf seine Sachstandsanfrage war ihm mit Verfügung vom 13.2.2020 (AS I 56) durch den Vorsitzenden mitgeteilt worden, dass der Kostenvorschuss zwar angefordert, bislang aber nicht eingegangen und die Klage daher nach § 12 GKG nicht zugestellt worden sei. Das Schreiben des Vorsitzenden ist am 19.2.2020 vom Landgericht abgegangen. Daraufhin ist der Eingang des Kostenvorschusses bereits am 25.2.2020 und somit fünf Tage nach Abgang der Verfügung vom 13.2.2020 verbucht worden (vgl. Zahlungsanzeige in der Vorakte). Bei wertender Betrachtung ist bei diesen Umständen davon auszugehen, dass nicht der Kläger als Zustellungsbetreiber die Verzögerung der Zustellung herbeigeführt hat. Die Erhebung der Klage vor dem örtlich unzuständigen Gericht steht der Annahme einer Zustellung demnächst nicht entgegen, die Sachstandsanfrage ist zeitnah erfolgt und nach Mitteilung des fehlenden Eingangs des Kostenvorschusses ist dieser unmittelbar bezahlt worden. Der Zeitablauf begründet auch keine entgegenstehenden schützenswerten Interessen der Beklagten. Unter Berücksichtigung dieser Umstände, ist die Zustellung der Klage als „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt zu bewerten und hat die Erhebung der Klage den Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist daher nicht verjährt."


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OLG Nürnberg: Zur Auslegung eines Sponsoring-Vertrags zwischen Sportartikelhersteller und Vermarkter eines international bekannten Sportlers bei Vertragsverstößen

OLG Nürnberg
Urteil vom 27.06.2019
3 U 2801/19


Das OLG Nürnberg hat sich in dieser Entscheidung mit der Auslegung eines Sponsoring-Vertrags zwischen einem Sportartikelhersteller und dem Vermarkter eines international bekannten Sportlers bei Vertragsverstößen befasst.

Leitsätze des Gerichts:

1. Zur Auslegung eines englisch-sprachigen Sponsoring-Vertrags zwischen einem Sportartikelhersteller und einem Unternehmen, das über Vermarktungsrechte eines international bekannten Sportlers verfügt (im Folgenden Vermarkter).

2. Ergibt die Auslegung des Sponsoring-Vertrags, dass der Vermarkter die Pflichten des Sportlers, die Produkte des Sportartikelherstellers zu bewerben, als eigene Pflichten übernommen hat, ist der Sportler bei Vertragsverstößen regelmäßig als Erfüllungsgehilfe des Vermarkters anzusehen.

3. Sind in dem Sponsoring-Vertrag konkrete, terminbezogene Veranstaltungen aufgeführt, zu denen der Sportler die Produkte des Sportartikelherstellers bewerben soll, tritt, wenn der Sportler diese Produkte während der in der Vergangenheit liegenden Veranstaltungen nicht trug, grundsätzlich Unmöglichkeit der Leistungspflicht des Vermarkters für den abgelaufenen Zeitabschnitt ein.

4. Sind die Leistungen des Vermarkters aufgrund der vorangegangenen Kündigung des Rechtevertrags durch den Sportler für den Sportartikelhersteller ohne Interesse und völlig unbrauchbar, besteht in der Regel kein Vergütungsanspruch des Vermarkters.

5. Auch wenn die Auslegung ergibt, dass der im Sponsoring-Vertrag geregelte Anspruch des Sportartikelherstellers auf Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz in einem synallagmatischen Verhältnis zum Vergütungsanspruch des Vermarkters steht, führt die Geltendmachung des pauschalierten Schadensersatzes nicht stets dazu, dass der Vermarkter dem Schadensersatzanspruch ohne weiteres seine Vergütungsansprüche entgegensetzen kann.

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OLG Frankfurt: Amazon-Händler haftet für automatische Zuordnung fremder Produktbilder durch Amazon-Algorithmus - hier Verstoß gegen Unterlassungsverfügung

OLG Frankfurt
Beschluss vom 18.03.2021
6 W 8/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Amazon-Händler für die automatische Zuordnung fremder Produktbilder durch den Amazon-Algorithmus haftet. Vorliegend geht es um den Verstoß gegen eine Unterlassungsverfügung und die daraus folgende Vertragsstrafe.

Die Pressemitteilung des OLG Frankfurt:

Amazon-Händler ist für automatische Zuordnung von Warenabbildungen anderer Händler zu seinem Angebot verantwortlich

Angebote auf amazon.de werden über einen Programmalgorithmus von Amazon aus allen hinterlegten Bildern beliebig bebildert, so dass ein Angebot unverpackte Druckerkassetten mit der Abbildung von originalverpackten Kassetten er-scheinen kann. Händlern ist es zuzumuten, ein längere Zeit eingestelltes Angebot regelmäßig daraufhin zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen wurden. Wegen Verletzung dieser Prüfungspflicht hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Beschluss gegen ei-ne Händlerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 500 € verhängt.

Die Parteien sind Mitbewerber und bieten auf amazon.de Druckertoner und -tinte an. Die Antragsgegnerin hatte sich in der Vergangenheit bei der Bewerbung ihres Druckertoners ohne Originalverpackung an ein Angebot des Antragstellers für ein Original-Toner-Kit mit entsprechender bildlicher Darstellung „angehängt“. Dies wurde ihr mit einstweiliger Verfügung des Landgerichts Hanau untersagt.

Der Antragsteller beantragt nunmehr, wegen Verstoßes gegen diese Verpflichtung gegen die Antragsgegnerin ein empfindliches Ordnungsgeld zu verhängen. Die Antragsgegnerin beruft sich auf einen unverschuldeten Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung. Sie würde beim Einstellen ihres Angebots auf Amazon das Bild eines Toners ohne Originalkarton mit der richtigen ASIN (Amazon Standard Identification Number) für ihr Produkt “Originalware neutral unverpackt“ übermitteln. Gleichwohl wechsele das Bild, so dass einmal das von ihr eingefügte Bild zu sehen sei, zu einem späteren Zeitpunkt dagegen ein Bild eines Toners mit Originalkarton. Händler würden bei Amazon Bilder hinterlegen, die das System willkürlich aussuche. Dies habe sie erst jetzt durch einen Chat mit Amazon erfahren.

Das Landgericht hatte den Ordnungsmittelantrag zurückgewiesen. Die Beschwerde hatte vor dem OLG Erfolg. Die Antragsgegnerin habe schuldhaft gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Sie habe sich erneut mit Angebot für unverpackte Druckerkassetten an bildliche Darstellungen der Originalverpackung des Herstellers angehängt.

Ihr Verweis darauf, dass die Zuordnung der Abbildung originalverpackter Kartuschen zu ihrem Angebot ohne ihr Zutun willkürlich durch den Programmalgorithmus von Amazon erfolgt sei, entlaste sie nicht. Sie könne sich insbesondere nicht darauf berufen, erst jetzt von diesem Algorithmus erfahren zu haben. Diese Funktion sei vielmehr bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gewesen. Die Antragsgegnerin habe demnach damit rechnen müssen, dass dieser Programmalgorithmus von Amazon aus allen hinterlegten Bildern jeweils ein beliebiges auswähle, so dass es möglich sei, dass ihr eigenes Angebot unverpackter Druckerkassetten mit einer Abbildung von originalverpackten Kartuschen erscheine.

Einem Händler sei es grundsätzlich zuzumuten, ein längere Zeit eingestelltes Angebot regelmäßig daraufhin zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden seien. Dieser Prüfungspflicht sei die Antragsgegnerin hier in vorwerfbarer Weise nicht nachgekommen. Hätte sie ihr Angebot nach dem Einstellen regelmäßig überprüft, hätte sie festgestellt, dass neben ihrem Angebot für unverpackte Ware nicht nur das von ihr selbst hochgeladene, sondern noch die Bilder anderer Händler erscheinen. Dies hätte sie dazu veranlassen müssen, ihr Angebot - jedenfalls unter dieser ASIN - zu löschen.

Vorliegend sei ein Ordnungsgeld in Höhe von 500 € angemessen, aber auch ausreichend.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.03.2021, Az. 6 W 8/18
(vorausgehend Landgericht Hanau, Beschluss vom 04.12.2017, Az. 5 O 17/16)


LG Koblenz: Unzulässige Klausel in AGB eines Coaching-Anbieters - Bewertungen im Internet geben die Vertragspartner nur im gegenseitigen Einvernehmen ab

LG Koblenz
Urteil vom 26.01.2021
3 HK O 19/20


Das LG Koblenz hat entschieden, dass eine Klausel in den AGB eines Coaching-Anbieters, wonach die Vertragspartner Bewertungen im Internet nur im gegenseitigen Einvernehmen abgeben, eine unzulässige Benachteiligung des Kunden und damit unzulässig ist. Die AGB sahen zudem eine Vertragsstrafe vor, wenn gegen diese Vorgaben verstoßen werden. Das Gericht sieht in der Klausel zutreffenderweise eine unzulässige Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG). Zudem verschafft sich der Anbieter so die Möglichkeit, Kundenbewertungen zu zensieren, was ein Irreführung über die Objektivität der abgegebenen Bewertungen zur Folge hat. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.


LG Dortmund: Fehlender Hinweis auf OS-Plattform - 6.000 EURO Vertragsstrafe bei Verstoß gegen Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch angemessen - Wann liegt ein kerngleicher Verstoß vor

LG Dortmund
Urteil vom 19.08.2020
10 O 19/19


Das LG Dortmund hat entschieden, dass bei einem Verstoß gegen eine zuvor abgegebene Unterlassungserklärung nach neuem Hamburger Brauch durch fehlenden Hinweis auf die OS-Plattform eine Vertragsstrafe in Höhe von 6.000,00 EURO angemessen ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klage ist in vollem Umfang zulässig. Es handelt sich um eine Zahlungsklage. Gegenüber einer solchen berührt der Einwand aus § 8 Abs. 4 UWG nicht die Zulässigkeit der Klage. Die Frage eines ggf. rechtsmissbräuchlichen Handelns kann hier nur im Rahmen der Begründetheit Bedeutung erlangen.

II. Dem Kläger steht gegen den Beklagten aus § 339 S. 2 BGB i.V.m. der Vertragsstrafenvereinbarung ein Anspruch auf Zahlung von 6.000,00 € zu.

1. Die Parteien haben einen wirksamen Unterlassungsvertrag mit einer Vertragsstrafenvereinbarung geschlossen. Ein entsprechender Vertrag mit Strafversprechen wurde durch die Unterlassungserklärung des Beklagten vom 23.01.2019 und der Annahme seitens des Klägers am 25.01.2019 begründet.

Gegen diese Vertragsstrafenvereinbarung hat der Beklagte verstoßen weil er über seinen Account „A02“ Rasierklingen anbot und dabei wiederum gegen sämtliche 6 Punkte der Unterlassungserklärung verstieß. Dabei ist nicht zweifelhaft dass der Beklagte auch insoweit im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs als Unternehmer handelte. Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 01.02.2019 selbst eingeräumt gewerblicher Verkäufer zu sein. Er hat ein Gewerbe angemeldet. Gekünstelt erscheint demgegenüber sein Versuch, den Account „A02“ von seiner gewerblichen Tätigkeit auszunehmen. Denn der Kläger hat insofern mit der Anl. K9 Ausdrucke vorgelegt, aus denen folgt, dass der Beklagte allein innerhalb der letzten 6 Monate 35 Bewertungen für Rasierklingenverkäufe erhielt und dabei meist große Pakete anbot von 20-50 Stück.

Es handelte sich auch um einen kerngleichen Verstoß. Dass dieser über einen anderen Account begründet wurde, steht dem ersichtlich nicht entgegen.

Diesen Verstoß hat der Beklagte auch zu vertreten. Der Haftungsmaßstab richtet sich nach §§ 276, 278 BGB.

2. Die angemessene Höhe der hier nach Abgabe einer Unterlassungserklärung nach dem Hamburger Brauch festzusetzenden Vertragsstrafe beträgt 6.000,00 €, nicht wie beantragt 8.000,00 €.

Die Höhe einer Vertragsstrafe hängt von der Art und Größe des Unternehmens ab, vom Umsatz und möglichen Gewinn, von der Schwere und dem Ausmaß der Zuwiderhandlung, von deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, vom Verschulden des Verletzers, von dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen, aber auch von dem im Zusammenhang mit dem Verstoß auch nachträglich gezeigten Verhalten des Verletzers. Wird die Höhe einer Vertragsstrafe wie im vorliegenden Fall nachträglich bestimmt (Hamburger Brauch), ist außer der Sanktionsfunktion auch ihre Funktion als pauschalierter Schadensersatz maßgeblich. Um als Druckmittel zu wirken muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass ein Verstoß sich für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (BGH GRUR 1994, 146 (148); Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 12, Rn. 1.207 mit weiteren Nachweisen).

Dies zugrundegelegt erscheint eine Vertragsstrafe i.H.v. 6.000,00 € angemessen und ausreichend. Zu Lasten des Beklagten war insbesondere zu berücksichtigen dass er gegen sämtliche 6 Punkte der Unterlassungserklärung verstieß und er dieses auch bewusst in Kauf nahm, weil er um die Notwendigkeit der rechtlichen Informationen wusste und er nicht ernsthaft annehmen konnte, seine erheblichen Verkäufe über den Account „A02“ seien – bei objektiver Betrachtung – nicht gewerblich. Demgegenüber musste zu Gunsten des Beklagten wirken, dass seine jährlichen Umsätze eher in einem niedrigen Bereich liegen. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass diese höher als 11.519,90 € waren. Die Beweislast trifft aber insofern den Gläubiger der Vertragsstrafe (OLG München, Schlussurteil vom 07.11.2013, Az. 29 U 2019/13 = BeckRS 2014, 21006).

Nach allem kann die wirtschaftliche Bedeutung der Konkurrenzsituation nicht allzu hoch eingeschätzt werden. Jedoch macht das Verhalten des Beklagten deutlich, dass die Vertragsstrafe eine erhebliche Höhe haben muss, um als Druckmittel dienen zu können.

3. Der Durchsetzung der Vertragsstrafe steht § 242 BGB nicht entgegen.

Ein aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossener Unterlassungsvertrag kann nach § 314 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden ( was hier nicht erfolgt ist). Zudem kann der Geltendmachung von Vertragsstrafen für Verstöße gegen die Unterlassungspflichten auch der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegengehalten werden (BGH NJW 2019, 2024 (2027). Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das einzige Motiv des Gläubigers sein; vielmehr reicht es aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Die Annahme eines derartigen Missbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zu der gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, der Anspruchsberechtigte die Belastung des Gegners mit möglichst hohen Prozesskosten bezweckt oder der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt. Ebenso stellt es ein Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen dar, wenn der Abmahnende an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann, sondern seine Rechtsverfolgung aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden allein dem sachfremden Interesse dient, die Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten zu belasten (BGH NJW 2019, 2024 (2025).

Danach kann vorliegend ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers nicht festgestellt werden. Die von dem Kläger dargelegte Abmahntätigkeit von jährlich 10-12 Abmahnungen lässt sich mit den unstreitigen wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers in Einklang bringen. Eine umfangreichere Abmahntätigkeit hat der im Rahmen des § 242 beweisbelastete Beklagte nicht bewiesen. Jährliche Umsätze mit den Onlineshops i.H.v. 550.000,00 € bei Gewinnen im Bereich von 20-50.000,00 € netto p. a. bedingen ein Missverhältnis zu der Abmahntätigkeit von jährlich 10-12 Abmahnungen nicht. Umsätze in 6-stelliger und Gewinne in deutlich 5-stelliger Höhe reichen für die Feststellung, dass sich die Abmahntätigkeit des Klägers verselbstständigte, nicht aus. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von dem Kläger jeweils eingegangenen Kostenrisiko. Die Kostenrisiken können nicht einfach, wie der Beklagte meint, aufaddiert werden. Denn es ist zu berücksichtigen, dass bei einem Ausspruch weiterer Mahnungen jeweils bekannt ist, ob in früheren Fällen eine Kostenerstattung erfolgte (zu diesem Gesichtspunkt vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.11.2010, Az. 4 U 136/10 = BeckRS 2011, 782). Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Abmahntätigkeit hinreichend zeitlich gestreckt ist und nicht eine „Abmahnwelle“ mit einer Vielzahl von Abmahnungen in kürzester Zeit vorliegt (vgl. OLG Nürnberg GRUR-RR 2014,166: 199 Abmahnungen in einem Zeitraum von wenigen Tagen).

Soweit die Rechtsprechung in früheren Fällen ein Missverhältnis zwischen der Anzahl von Abmahnungen und der Geschäftstätigkeit angenommen hat lagen jeweils deutlich abweichende Umstände vor (zu der Kasuistik hierzu siehe Goldmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 8, Rn. 654).

Auch im Übrigen liegen keine überzeugenden Anhaltspunkte für eine Verselbstständigung der Abmahntätigkeit vor. Dem Kläger ist nicht vorzuwerfen überhöhte Streitwerte oder Vertragsstrafen zu generieren. Die hier den Abmahnungen zu Grunde gelegten Streitwerte sind nicht zu beanstanden (siehe hierzu unten IV. und V.). Soweit der Kläger hinsichtlich der hier in Rede stehenden Vertragsstrafe außergerichtlich einen Betrag i.H.v. 10.000,00 € geltend machte, erscheint dies zwar rückblickend objektiv übersetzt, ist aber als Einzelfall nur von geringerem indiziellen Wert, zumal die Frage der Höhe einer Vertragsstrafe nach dem Hamburger Brauch stark wertungsabhängig ist. Systematische Überhöhungen von Streitwerten oder Vertragsstrafen können hier nicht festgestellt werden.

Umgekehrt ist der Kläger eher kostenschonend vorgegangen, indem er die Abmahnkosten und die weitere Vertragsstrafe nicht gesondert einklagte.

Anhaltspunkte dafür, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers Abmahnungen in eigene Regie aussprechen, ergeben sich ebenfalls nicht. Vielmehr hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt, dass der Kläger eine normale Rechnung erhalte und es keine Vereinbarung gebe, dass Kosten im Unterliegensfalle nicht bezahlt werden müssten.

Eine Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens kann auch nicht aus dem Verhalten bei den außergerichtlichen und gerichtlichen Vergleichsverhandlungen hergeleitet werden. Es steht dem Kläger frei, eine von der Gegenseite vorgeschlagene Vergleichssumme als nicht hinreichend anzusehen.

Letztlich kann auch der Verweis auf „textbausteinartige“ Formulierungen einen Rechtsmissbrauch nicht begründen. Die mehrfache Nutzung eines Textes ist für sich genommen kein beanstandungswürdiger Vorgang. Auch soweit der Beklagte ggf. darauf anspielen will, dass eine Vielzahl gleichgelagerter Sachverhalte zum Gegenstand von Abmahnungen gemacht wurden, lässt sich daraus im Ergebnis nichts herleiten. Denn durch das Weglassen von jeglicher rechtlicher Information in gewerblichen Onlineshops verschaffen sich Mitbewerber einen nicht unerheblichen Wettbewerbsvorsprung.

Dass der Kläger auch vorliegend Mitbewerber des Beklagten ist, hat dieser durch die Screenshots seiner Verkaufsangebote (Anl. K2 zur Klageschrift) hinreichend belegt.

III.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten aus § 339 S. 2 BGB i.V.m. der Vertragsstrafenvereinbarung kein Anspruch auf Zahlung von 5.000,00 € zu.

Dabei kann die Frage dahinstehen, ob eine weitere Vertragsstrafenvereinbarung auch ohne nachfolgende Annahme der Unterwerfungserklärung des Beklagten vom 15.03.2019 überhaupt zustandekam und ob verneinendenfalls auf die Vertragsstrafenvereinbarung vom 23.01.2019/25.01.2019 zurückgegriffen werden könnte.

Denn jedenfalls liegt ein identischer oder kerngleicher Verstoß liegt nicht vor.

Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133,157 BGB), zu dessen Beurteilung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind (BGH GRUR 1997,931 (932); OLG Hamm, Urteil vom 05.11.2009, Az. 4 U 125/09 = BeckRS 2009,88338). Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt insoweit nicht allein für die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen, die von der Verbotsform nur unbedeutend abweichen.

Erfasst werden damit über die identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 29.09.2016, Az. I ZB 34/15; OLG Hamm a.a.O.; Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 890, Rn. 4). Wird eine Maßnahme so verändert, dass sich deren Gesamteindruck bezogen auf den Kern des Verbots ändert, unterfällt sie nicht dem Verbotskern. Dies gilt selbst dann, wenn die abgeänderte Form selbst rechtswidrig wäre (OLG Hamm a.a.O.; vgl. Hess in jurisPK UWG, 4. Aufl., § 12, Rn. 254 mit weiteren Nachweisen).

Hieran gemessen liegt ein kerngleicher Verstoß nicht vor, unabhängig davon ob man die Unterlassungserklärung des Beklagten vom 23.01.2019 oder 15.03.2019 zugrundelegt.

Denn das Charakteristische der konkreten Verletzungsform lag darin, dass in beiden Fällen überhaupt keine Angaben zu der OS-Plattform und deren Internetadresse (URL) vorlagen. Die Begrenzung auf die konkrete Verletzungsform wurde in beiden Unterlassungserklärungen auch durch die Formulierungen „wie geschehen in dem EBay Angebot...“ und „wie geschehen in dem ebay-Angebot 000....“ verdeutlicht.

Demgegenüber lag nun eine textliche Wiedergabe der Internetadresse (URL) der OS-Plattform vor, nur ohne eine Verlinkungs-Funktionalität. Dies entspricht nicht mehr der konkreten Verletzungsform (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation – charakteristisch war das völlige Fehlen der Angabe eines Vergleichspreises – OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011, 286).

Wie dargelegt ergibt sich nichts anderes daraus, dass der geltend gemachte Verstoß ggf. objektiv rechtswidrig wäre. So ist es auch hier wohl zutreffend, dass das Erfordernis einer Verlinkung nach Art. I 1 VO (EU) Nr. 524/2013 nicht nur durch eine bloße textliche Wiedergabe der Internetadresse (URL) der OS-Plattform ohne eine Verlinkungs-Funktionalität erfüllt wird, sondern eine Funktionalität vorausgesetzt wird, dass die im Link angegebene Zielseite per Klick erreicht wird (OLG Hamm GRUR-RS 2017,121013; OLG Hamburg GRUR-RR 2019,16; zu letzterem Urteil zweifelnd im Hinblick auf die automatische Erkennung von Linktexten in modernen Browsern aber im Ergebnis zustimmend: Sakowski GRUR-Prax 2018, 387).

Dass bei einer bloßen textlichen Wiedergabe der Internetadresse die Rechtsfrage, ob eine „Klickbarkeit“ zur Erfüllung der rechtlichen Vorgaben gegeben sein muss aufgeworfen werden kann, macht aber nochmals deutlich, dass hier eine abweichende Verletzungsform vorliegt.

IV.
Die Kosten der ersten Abmahnung vom 08.01.2019 stehen dem Kläger gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu. Der Kläger konnte der Berechnung der Kosten einen Gegenstandswert von 30.000,00 € zu Grunde legen. Dieser entspricht bei der Abmahnung regelmäßig dem Streitwert eines Hauptsacheverfahrens (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12, Rn. 1.120). Für ein solches werden in vergleichbaren Fällen vom OLG Hamm und dem erkennenden Gericht entsprechende Streitwerte festgesetzt. Vorliegend ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sich auf 6 verschiedene Rechtsverstöße bezog, wenn diese auch ihren gemeinsamen Ursprung in dem Unterlassen jeglicher rechtlicher Informationen haben mögen.

Die Abmahnkosten umfassen auch die Umsatzsteuer (LG Hannover GRUR-RS 2019, 33615; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12, Rn. 1.136a), da Abmahnungen als Mittel der außergerichtlichen Streitbeilegung von den Finanzgerichten als steuerbare und steuerpflichtige Leistungen eingestuft werden (BFH GRUR 2017,826).

Den geltend gemachten Kosten für Recherche und Dokumentation ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

V.
Auch die Kosten der zweiten Abmahnung vom 05.02.2019 stehen dem Kläger gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen zu IV. Bezug genommen, welche hier sinngemäß gelten.

VI.
Die tenorierten Zinsansprüche finden ihre Rechtfertigung jeweils in §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB.

VII.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO.

Bei der Ermittlung der Kostenquote war von einem Streitwert von insgesamt 15.896,22 € auszugehen. Die geltend gemachten Abmahnkosten i.H.v. 1.537,36 € und 1.358,86 € bilden mit den Beträgen der geltend gemachten Vertragsstrafen den Gesamtstreitwert. Die Abmahnkosten bleiben hier nicht als Nebenforderung gem. § 4 ZPO bei der Wertberechnung unberücksichtigt. Nach Abgabe der Unterwerfungserklärung sind die gesondert eingeklagten Abmahnkosten Hauptforderung (Scholz in Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, 1. Aufl., H. Kosten, Rn. 1452).


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Essen: 3.000 EURO Vertragsstrafe für fehlende Aufsichtsbehörde im Impressum auf Drittplattform - Unternehmen haftet für Fehler der Mitarbeiter nach § 278 BGB

LG Essen
Urteil vom 03.06.2020
44 O 34/19


Das LG Essen hat entschieden, dass ein Unternehmen hinsichtlich der Einhaltung einer zuvor abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung für seine Mitarbeiter nach § 278 BGB haftet. Vorliegend ging es um ein fehlerhaftes Impressum auf einer Drittplattform.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 € gegen die Beklagte gemäß § 339 S. 1, 2 BGB in Verbindung mit der Unterlassungserklärung, § 311 Abs. 1 BGB. Die Parteien haben einen wirksamen Unterlassungsvertrag mit einer wirksamen Vertragsstrafenvereinbarung geschlossen. Ein entsprechender Vertrag mit Strafversprechen im Sinne der §§ 339 ff. BGB wurde durch die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 28.3.2018 und Annahme seitens des Klägers am 29.3.2018 begründet. In diesem verpflichtet sich die Beklagte gegenüber dem Kläger es zu unterlassen, Telemedien im Sinne des § 1 Abs. 1 TMG anzubieten, ohne innerhalb dieser angebotenen Telemedien leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar im Impressum die zuständige Aufsichtsbehörde anzugeben, die die aus der Erteilung der Erlaubnis nach § 34 c GewO resultierenden Verpflichtungen überwacht. Für den Fall der Zuwiderhandlung verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 Euro an den Kläger.

Dieser Vertrag ist auch entgegen der Ansicht der Beklagten insgesamt wirksam. Insbesondere ergibt sich keine Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB. Die §§ 305 ff. BGB sind auf Unterlassungsverträge mit der Maßgabe anwendbar, dass sich die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr nach den §§ 307, 310 Abs. 1 BGB richtet (Schaub in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, Vorbemerkung vor § 339, Rn. 4; ebenda, § 339 BGB, Rn. 1). Es liegt eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB vor. Bei der Vereinbarung, die die Grundlage des geltend gemachten Vertragsstrafenanspruchs darstellt, handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung des Klägers, die dieser, ohne vorher im Sinne von § 305 Abs. 3 BGB ausgehandelt worden zu sein, einseitig stellte. Hierfür spricht, dass die Unterlassungserklärung bereits mit der Abmahnung übersandt wurde. Ferner folgt aus der inhaltlichen Gestaltung („Ich/Wir verpflichte(n) mich/uns“), dass es sich um für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Bedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt. Die Inhaltskontrolle ist auch nach § 307 Abs. 3 BGB eröffnet, da es sich nicht um bloß deklaratorische Bestimmungen, sowie nicht Hauptleistungspflichten oder das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung handelt. Es fehlt jedoch an der, von der Beklagten behaupteten, unangemessenen Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Verwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 – , Rn. 13). Die Prüfung erfolgt dabei anhand eines generalisierenden, überindividuellen Maßstabs, dem eine von den im Einzelfall bestehenden Besonderheiten abstrakte, typisierende Betrachtung zu Grunde zu legen ist (Beater in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 339 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 75; BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 13).

Die Unterlassungserklärung verpflichtet die Beklagte im Sinne dieses generalisierenden Maßstabs nicht, eine ihr unmögliche Handlung vorzunehmen. Die Beklagte hat sich in der Unterlassungserklärung lediglich verpflichtet, das Anbieten von Telemedien ohne die Nennung der Aufsichtsbehörde zu unterlassen. Insofern geht die Behauptung der Beklagten fehl, es liege ein Fall der subjektiven Unmöglichkeit vor, da nicht ersichtlich ist, warum die Nennung der richtigen Aufsichtsbehörde generell nicht durch die Beklagte erfolgen kann.

Die Beklagte kann auch nicht mit der Behauptung gehört werden, eine unangemessene Benachteiligung ergebe sich daraus, dass der Kläger mit Schreiben vom 14.5.2018 mitteilte, dass die für die Beklagte zuständige Aufsichtsbehörde der Kreis S sei. Insoweit ist nicht ersichtlich, wie sich die Äußerung am 14.5.2018 auf die Wirksamkeit der zuvor am 28.3.2018 abgegebene Unterlassungserklärung auswirken soll. Denn der Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 307 Abs. 1 BGB ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041 Rn. 30; BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 13).

Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB durch eine erhebliche und in dieser Höhe unübliche Vertragsstrafe liegt ebenso nicht vor. § 348 HGB wirkt sich auf die Inhaltskontrolle der Klausel nicht aus (Steimle/Dornieden in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 348 HGB, Rn. 18). Die Höhe der Vertragsstrafe von 3.000 EUR ist angemessen, weil die Beklagte wiederholt gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen hat. Die Beklagte muss durch eine hohe Vertragsstrafe dazu angehalten werden, es künftig zu unterlassen, Telemedien im Sinne des § 1 Abs. 1 TMG anzubieten, ohne innerhalb dieser angebotenen Telemedien leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar im Impressum die zuständige Aufsichtsbehörde anzugeben, die die aus der Erteilung der Erlaubnis nach § 34c GewO resultierenden Verpflichtungen überwacht. Im kaufmännischen Verkehr ist der Unterlassungsschuldner generell weniger schutzwürdig und es überwiegt die Präventivfunktion der Strafe (Beater in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 339 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 83). Auch muss die drohende Strafe hoch angesetzt werden, da der Unterlassungsschuldner nicht etwa, wie bei Austauschverträgen, durch vertragsoriginäres Eigeninteresse zur eigenen Vertragstreue angehalten wird.

Die Grenze, die erst dann überschritten sein soll, wenn die Strafe „bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit der Vertragsstrafe sanktionierten Verstoß und den Gefahren steht, die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den Unterlassungsgläubiger verbunden sind“ (BGH 13. 11. 2013 - I ZR 77/12, NJW 2014, 2180, Rn, 19), ist hier nicht erreicht.

Denn es handelt sich nicht um nicht abmahnfähige Bagatellverstöße. Dies gilt zum einen, da die vertragsstrafengesicherte Unterlassungserklärung ausdrücklich unter Anerkennung der gerügten Wettbewerbsverstöße erfolgte. Mit der vertraglichen Absicherung einer gesetzlichen Pflicht einigen sich die Parteien in aller Regel auch darüber, dass die gesetzliche Pflicht besteht (vgl. Rieble in: Staudinger (2015), Vorbemerkungen zu §§ 339 ff, Rn. 103). Die Vertragsstrafe dient vorliegend zur Durchsetzung einer solchen gesetzlichen Pflicht aus § 5 Abs. 1 Nr.3 TMG. Insoweit kann die Beklagte nicht damit gehört werden, das Unterlassen der Angabe stelle keinen Verstoß dar, da sie doch gerade diesen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften zuvor anerkannt hat. Auch liegt tatsächlich ein Verstoß gegen § 3 a UWG vor, so dass der Vertragstext der Unterlassungserklärung nicht weiter geht, als es die gesetzlichen Vorschriften des Wettbewerbsrecht verlangen. § 5 TMG enthält Marktverhaltensregeln. Das Vorenthalten der dort festgelegten Informationspflichten ist stets spürbar im Sinne von § 3 a UWG, da die dort enthaltenen Verbraucherschutzvorschriften der Umsetzung von Unionsrecht dienen (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2016 I ZR 238/14, Rn.34).

Zum anderen steht die Vertragsstrafe auch nicht außer Verhältnis zum sanktionierten Verstoß und den, mit einem etwaigen zukünftigen Verstoß verbundenen Gefahren für den Unterlassungsgläubiger. § 5 Abs. 1 Nr. 3 TMG dient dem Verbraucherschutz und der Transparenz (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.07.2017 I – 15 U 100/16, S.7). Hierdurch soll es dem Verbraucher ermöglicht werden, sich bei der angegebenen Aufsichtsbehörde über den Bestand der Genehmigung (etwa der nach § 34 c I Nr.1 GewO) und somit letztlich über die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu informieren. Angesichts dieser Zielsetzung wird somit ein wichtiges Ziel, die Einhaltung der Verbraucherschutzvorschriften, angestrebt.

Ferner ist der Verstoß gegen die Marktverhaltensregeln des § 5 TMG auch im Zusammenhang mit dem großen wirtschaftlichen Nutzen des Internets für die Beklagte und der dadurch erreichbaren hohen Reichweite des geschäftlichen Verkehrs zu sehen. Soweit die Beklagte im Internet für ihre Dienstleistungen werben will, hat sie auch die entsprechende unternehmerische Sorgfalt walten und sich anderenfalls die Folgen von fehlerhaften oder fehlenden Informationen vorhalten zu lassen.

Gegen diesen Unterlassungsvertrag wurde verstoßen, indem mindestens am 11.6.2018 die Angabe der zuständigen Aufsichtsbehörde im Impressum des Internetauftritts bei der Plattform G entgegen § 5 Abs. 1 Nr. 3 TMG fehlte und somit die Vertragsstrafe verwirkt wurde, § 339 S. 2 BGB.

Diesen Verstoß hat die Beklagte auch zu vertreten. Der Haftungsmaßstab richtet sich nach den §§ 276, 278 BGB, § 347 I HGB. Für das Fehlen des grundsätzlich vermuteten Verschuldens trägt der Schuldner, also die Beklagte, die Beweislast (Beater in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK- BGB, 9. Aufl., § 339 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 66). Zwar trägt die Beklagte vor, sie sei ihrer aus der Unterlassungserklärungen resultierenden Pflicht nachgekommen, in dem sie alles versucht habe, um auf den ehemaligen Mitarbeiter einzuwirken und bei G die Löschung beantragt habe.

Dies kann jedoch dahinstehen, da ihr auch ein Verschulden des ehemaligen Mitarbeiters nach § 278 Alt. 2 BGB zuzurechnen ist. Denn hiernach hat der Schuldner sich das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen auch bezüglich einer Unterlassung zurechnen zu lassen (Caspers in: Staudinger, 2019, BGB § 278, Rn. 42; Heymann in: Heymann, HGB, 2. Aufl., § 348, Rn. 5). Dieser Gedanke, wie etwa § 8 Abs. 2 UWG zeigt, ist auch dem Wettbewerbsrecht nicht fremd. Verhindert werden sollen gerade solche Konstellationen, in denen sich der Unternehmensinhaber, hinter seinen Arbeitnehmern verstecken will. Auch das zwischenzeitliche Ausscheiden des Mitarbeiters vermag nicht an der Haftung der Unternehmensinhabers zu ändern (Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 8 UWG (Stand: 26.03.2020), Rn. 151). Soweit also die Beklagte vorträgt, der Wettbewerbsverstoß sei nicht von ihr, sondern von einem ehemaligen Mitarbeiter begangen worden, führt dies nicht zu einer Widerlegung der Verschuldensvermutung.

Vielmehr muss sich die Beklagte auch Wettbewerbsverstöße zurechnen lassen (BGH 15.5.1985 - I ZR 25/83, NJW 1986, 127; BGH 30.3.1988 - I ZR 40/86, NJW 1988, 1907, 1908; BGH 22.1.1998 - I ZR 18/96, NJW 1998, 3342, 3343 f.; BGH 30.4.1987 - I ZR 8/85, NJW 1987, 3253 f.; OLG Frankfurt 6.6.1974 - 6 U [Kart] 15/74, NJW 1974, 2239; OLG Jena 5.5.2015 - 2 U 41/15 Rn. 4, WRP 2015, 1016).

Der Verstoß ist auch nicht bereits durch die Zahlung der Beklagten vom 29.5.2018 abgegolten. Denn die Parteien haben in ihrer Strafabrede vereinbart, dass die Vertragsstrafe bei jeder Zuwiderhandlung verwirkt sein soll. Jedenfalls scheint ein Abstand der jeweiligen Mahnung von fast einem Monat nicht dafür zu sprechen, von einem zeitlich einheitlichen Verstoß auszugehen. Ferner spricht der Sinn der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung nicht dafür, von nur einem Verstoß auszugehen. Denn aus der Unterlassungserklärung geht nicht der Wille hervor, nur einen Verstoß mahnen und bestehende oder weitere Verstöße dulden zu wollen.

Auch steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht das aus § 242 BGB folgende Gebot „venire contra factum proprium“ entgegen. Der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens wäre gerechtfertigt, wenn im Rahmen einer wertenden Betrachtung der Gläubiger letztlich für den Strafverfall allein verantwortlich ist. Die Beklagte beruft sich hier auf das Schreiben vom 14.5.2018, in dem der Kläger den „Kreis S, L-Allee … in … S1“ als zuständige Aufsichtsbehörde aufführt.

Insoweit mag der Vorwurf, der Kläger habe sich widersprüchlich verhalten, nicht den Ausschluss nach § 242 BGB begründen. Vorliegend könnte ein relevantes widersprüchliches Verhalten nur angenommen werden, wenn ein Verhalten des Klägers für den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung ursächlich gewesen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn eine richtige Impressumsangabe unterblieb gänzlich und erfolgte nicht bloß, wegen des benannten Klägerschreibens, unrichtig.

Hier ist jedoch nicht ersichtlich, warum eine gegebenenfalls ungenaue Angabe der Aufsichtsbehörde durch den Kläger dafür ursächlich war, dass eine Angabe bei G gänzlich unterblieb. Letztlich obliegt es auch der Beklagten sicherzustellen, dass die ihr zuzurechnenden Telemedien den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.

Ferner steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe unter diesem Gesichtspunkt auch die aus § 8 Abs. 4 UWG folgende Wertung nicht entgegen. Denn ein Missbrauch würde voraussetzen, dass für den Gläubiger rechtsfremde Motive bei der Geltendmachung leitend waren (Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 8 UWG (Stand: 26.03.2020), Rn. 201). Ausschlaggebend bei der Bestimmung eines solchen Missbrauchs muss vorliegend der mit § 8 Abs. 4 UWG intendierte rechtspolitische Zweck, nämlich die Begrenzung eines kommerziellen Abmahnungswesens, sein. Entsprechende Tatsachen, die eine solche Annahme rechtfertigen könnten, wurden von dem Beklagten nicht vorgetragen.

Bezüglich der vorgebrachten subjektiven Unmöglichkeit ist das Vorbringen der Beklagten widersprüchlich, so dass dieses nicht im Rahmen einer, der Inhaltskontrolle nachgeschalteten, Ausübungskotrolle nach § 242 BGB berücksichtigt werden kann. Zwar lässt sie vortragen, dass sie selber die Zugangsdaten für die G-Seite nicht habe. Andererseits behauptet sie in den vorgerichtlichen Schriftsätzen, sie habe die „systemimmanente Löschfunktion“ veranlasst und zitiert die von G verschickte Bestätigung („Bitte beachte, dass deine Seite erst nach 14 Tagen dauerhaft gelöscht wird“). Insoweit ist dem Gericht nicht ersichtlich, wie ohne Kenntnis der Zugangsdaten überhaupt eine solche systemimmanente Löschung erfolgen konnte, die doch zwangsläufig nur von dem autorisierten Betreiber der Seite nach Bestätigung der Zugangsdaten erfolgen kann. Der Beklagten obliegt es insgesamt, wenn sie eine solche Unterlassungserklärung unterzeichnet, bestmöglich sicherzustellen, dass weitere Verstöße unterbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 26). Dies hätte, abstrakt gesehen, einfach erfordert, die richtigen Angaben entsprechend einzufügen. Wählt die Beklagte hingegen von sich aus die Löschung ihres Accounts, so begründet dies keine Verpflichtung zu einer unmöglichen Handlung, sondern ist lediglich Ausdruck ihres Unvermögens im Sinne der abgegebenen Verpflichtung zu handeln. In diesem Sinne hat die Beklagte durch das Einleiten des Löschvorgangs selbstverschuldet den Einfluss aus der Hand gegeben.

Der Geltendmachung steht auch nicht der Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung im Sinne der Verwirkung entgegen. Erforderlich für die Annahme einer Verwirkung ist das Vorliegen eines Zeit- und ein Umstandsmoments. Der Gläubiger muss ein ihm zustehendes Recht innerhalb eines gewissen Zeitraums nicht ausgeübt haben, so dass sich der Schuldner in schutzwürdiger Weise darauf verlassen durfte, nun nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Looschelders/Olzen in: Staudinger, 2019, BGB § 242, Rn. 300). Die Beklagte beruft sich zu Unrecht darauf, der Umstand, dass der Kläger seit dem 22.6.2018 von der Anspruchsverfolgung abgesehen habe, begründe die Verwirkung des Rechts. Denn gerade in dem Schreiben vom 22.6.2018 behält sich der Kläger die Wahrnehmung seiner Rechte vor, indem er klarstellt, dass das momentane Absehen von gerichtlichen Maßnahmen nicht die Duldung bestehender oder weiterer Zuwiderhandlungen enthalte. Ferner spricht gerade der durch § 5 TMG verfolgte Verbraucherschutz und das Interesse der Allgemeinheit an dessen strikter Durchsetzung gegen eine Verwirkung.

Die geltend gemachte Zinsforderung ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 1, 247 BGB. Das Schreiben vom 12.6.2018 hatte verzugsbegründende Wirkung. Die geltend gemachte Vertragsstrafe ist wirksam und durchsetzbar. Nach Fristablauf am 20.6.2018 war die Zahlung fällig, so dass sich die Beklagte am 21.6.2018 im Verzug befand. Die Verschuldensvermutung nach § 286 Abs. 4 BGB wurde nicht widerlegt. Zwar stellt der Kläger in seinem Schreiben vom 15.8.2019 auf das Schreiben vom 14.5.2018 ab, dass den Verzug ab dem 21.06.2018 begründet haben soll. Die in dem Schreiben vom 15.8.2019 geforderte Vertragsstrafe wurde jedoch unstreitig gezahlt, so dass sich die Beklagte mit dieser nicht in Verzug befinden kann. Angesichts des richtig angegeben Verzugsbeginns (21.06.2018) ist das Schreiben der Klägerin jedoch dahingehend auszulegen, dass es sich um das Schreiben vom 12.6.2018 und die darin geforderte erneute Vertragsstrafe handeln soll."


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