BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

BGH
Urteil vom 17.12.2025
5 StR 413/25

Das BGH hat seine bisherige Rechtsprechung bestätigt und erneut entschieden, dass EncroChat-Daten ein zulässiges Beweismittel im Strafverfahren sind und keinem Beweisverwertungsverbot unterliegen.

Die Pressemitteilung des BGH:
Freispruch in Berliner Encrochat-Verfahren aufgehoben

Der in Leipzig ansässige 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Revision der Staatsanwaltschaft ein Urteil des Landgerichts Berlin I vom 19. Dezember 2024 aufgehoben, soweit der Angeklagte vom Vorwurf des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vierzehn Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden ist. Im Übrigen hat er das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft verworfen.

Den Freispruch betreffend hat die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten zur Last gelegt, in der Zeit von Anfang April bis Ende Mai 2020 in drei Fällen jeweils mehrere hundert Gramm Kokain besessen und in vierzehn Fällen mit Kokain und Marihuana im Umfang von einem bis zu hundert Kilogramm Handel getrieben zu haben. Das Landgericht hat sich nicht von den Tatvorwürfen zu überzeugen vermocht. Zwar habe der einschlägig vorbestrafte Angeklagte im Tatzeitraum ein Encrochatgerät verwendet und hierüber mit verschiedenen Personen über den An- und Verkauf sowie den Konsum von Kokain und Cannabis kommuniziert. Es hat sich aber außerstande gesehen, Feststellungen zu den konkreten Tatvorwürfen zu treffen, weil die von französischen Behörden aufgrund richterlicher Anordnungen gewonnenen und auf der Grundlage von Europäischen Ermittlungsanordnungen nach Deutschland übermittelten Encrochatdaten einem Beweisverwertungsverbot unterlägen.

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil insoweit auf die Sachrüge aufgehoben, weil das Landgericht den rechtlichen Anforderungen an die Beweiswürdigung nicht genügt hat. Insbesondere hat es die Angaben des Angeklagten im Rahmen einer Haftprüfung, er habe die der Anklage zugrundeliegenden Textnachrichten verfasst, mit spekulativen Erwägungen als unglaubhaft bewertet. Auf die Frage der Verwertbarkeit der Encrochatdaten kam es daher für die Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht mehr an. Der 5. Strafsenat hat indes klargestellt, dass ihm die Erwägungen des Landgerichts keinen Anlass gegeben haben, von seinen die Verwertbarkeit von Encrochatdaten bejahenden Entscheidungen abzuweichen, die er unter Beachtung der insofern vom Bundesverfassungsgericht und Europäischen Gerichtshof aufgestellten Maßstäbe getroffen hat. Es wird nun eine andere Strafkammer des Landgerichts erneut über die Tatvorwürfe verhandeln und entscheiden müssen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft hat der Bundesgerichthof als unbegründet verworfen. Sie betraf die Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von insgesamt mehr als sechzig Gramm Cannabis (Tatzeit: März 2022) zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten. Die Staatsanwaltschaft hat mit ihrer Revision lediglich die Verhängung einer höheren Strafe erstrebt. Insoweit hat die rechtliche Nachprüfung des Urteils weder Rechtsfehler zugunsten noch zulasten des Angeklagten ergeben. In diesem Umfang ist das Urteil rechtskräftig.

Vorinstanz:
Landgericht Berlin I - Urteil vom 19. Dezember 2024 - 525 KLs 8/22 279 Js 30/22

BVerfG
Beschluss vom 23. September 2025
2 BvR 625/25

Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde gegen eine strafrechtliche Verurteilung nach Verwertung von ANOM-Daten nicht zur Entscheidung angenommen, da keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen.

Die Pressmitteilung des Bundesverfassungsgerichts:
Erfolglose Verfassungsbeschwerde gegen strafrechtliche Verurteilung unter Verwertung übermittelter ANOM-Daten

Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, mit der sich der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe unter Verwertung von Informationen aus der Überwachung seiner ANOM-Kommunikation wendet.

Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig. Der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit der Verletzung eines Grund- oder grundrechtsgleichen Rechts, insbesondere des Rechts auf ein faires und rechtsstaatliches Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) nicht schlüssig dargelegt. Die Verwertung der ANOM-Daten begegnet auf der Grundlage des Vortrags des Beschwerdeführers keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer wurde vom Landgericht zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, wobei die Feststellungen zu den Taten nahezu ausschließlich auf der Auswertung von Chat-Nachrichten der verschlüsselten ANOM-Kommunikation beruhen, die dem Beschwerdeführer zugeordnet werden konnten. Die hiergegen eingelegte Revision verwarf der Bundesgerichtshof als unbegründet, soweit sie sich gegen die Verwertung der ANOM-Daten richtete.

Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer unter anderem, durch die angefochtenen Entscheidungen in seinem Recht auf ein faires und rechtsstaatliches Verfahren verletzt worden zu sein. So hätten das Landgericht und der Bundesgerichtshof das Verfahren zur Erhebung der ANOM-Daten im Ausland nicht hinreichend daraufhin überprüft, ob es den nach Art. 79 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundsätzen genüge und ein Mindestmaß an Grundrechtsschutz einräume. Ferner führten die Erkenntnisdefizite hinsichtlich der Überwachung der ANOM-Geräte dazu, dass dem Beschwerdeführer sämtliche Einwendungen gegen das Verfahren abgeschnitten würden.

Wesentliche Erwägungen der Kammer:

I. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig. Der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit der Verletzung eines Grund- oder grundrechtsgleichen Rechts nicht schlüssig dargelegt. Entgegen seiner Auffassung begegnet die Verwertung der ANOM-Daten keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

1. Soweit der Beschwerdeführer der Meinung ist, die Fachgerichte hätten das Verfahren zur Erhebung der ANOM-Daten schon deshalb nicht hinreichend darauf überprüft, ob es den unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundsätzen genügt und ein Mindestmaß an Grundrechtsschutz gewährleistet habe, weil über die Beweismittelgewinnung der ANOM-Daten „praktisch nichts bekannt“ sei, wird dies bereits seinem eigenen Tatsachenvortrag nicht gerecht. Danach ist insbesondere bekannt, dass die auf den ANOM-Geräten vorhandene Software auf Veranlassung des FBI mit einer Funktion versehen worden war, die dafür sorgte, dass von jeder über den Messengerdienst versandten Nachricht ohne Wissen des jeweiligen Nutzers eine dem jeweiligen Gerät eindeutig zuordenbare verschlüsselte Kopie an einen sogenannten iBot-Server gesandt wurde, wo sie vom FBI in einem temporären Speicher zunächst entschlüsselt, erneut verschlüsselt auf das Speichermedium geschrieben und schließlich mit einigen Tagen Verzögerung an den Transferserver weitergeleitet wurde. Bekannt ist weiter, dass ein bis heute unbekannter Mitgliedstaat der EU auf der Grundlage eines bilateralen Rechtshilfeabkommens mit den USA den iBot-Server für die Nachrichtenkopien zur Verfügung stellte und diese, ohne sie selbst entschlüsselt und ausgewertet zu haben, an die USA übermittelte. Dabei handelte der Drittstaat nach den fachgerichtlichen Feststellungen auf der Grundlage von nach seinem Prozessrecht erwirkten gerichtlichen Beschlüssen.

Erkenntnisdefizite bestehen lediglich insoweit, als der den Server hostende Staat sowie das konkrete Zustandekommen und der genaue Inhalt der gerichtlichen Beschlüsse nicht weiter bekannt sind. Warum es auf diesbezügliche Erkenntnisse ankommen soll, erschließt sich aber nicht. Zwar hätte eine Überprüfung dieser Beschlüsse Aufschluss darüber geben können, ob Speicherung und Weitergabe der Daten an die USA mit dem Recht des unbekannten Mitgliedstaats der EU vereinbar sind; darauf kommt es aber gerade nicht an. Bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der um Rechtshilfe ersuchte ausländische Staat bei der Gewinnung der Beweismittel die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und des Menschenrechtsschutzes verletzt haben könnte, ist davon auszugehen, dass dies nicht der Fall ist.

2. Auch die weitere Rüge des Beschwerdeführers, das ausländische Beweiserhebungsverfahren sowohl in den USA als auch im unbekannten Mitgliedstaat der EU habe rechtsstaatlichen Mindestanforderungen nicht genügt und zugleich das unabdingbare Maß an Grundrechtsschutz verfehlt, wird von seinem tatsächlichen Vortrag nicht getragen.

a) Unter anderem versucht die Verfassungsbeschwerde eine Verletzung der rechtsstaatlichen Mindestanforderungen damit zu begründen, dass die Auslagerung der Überwachung der ANOM-Geräte in einen anderen Staat als die USA nur den Zweck gehabt haben könne, die Beschränkungen des vierten Zusatzes zur US-amerikanischen Verfassung (Schutz der Privatsphäre) und des Wiretap Acts zu umgehen, die beim Rückgriff auf US-Kommunikationsinfrastruktur anwendbar gewesen wären. Dies ist nicht schlüssig. Sind die von der Verfassungsbeschwerde genannten Vorschriften des US-amerikanischen Rechts – wie vom Beschwerdeführer insoweit behauptet – nur beim Rückgriff auf US-amerikanische Telekommunikationsinfrastruktur einschlägig, so ist ihr Anwendungsbereich im Falle einer Telekommunikationsüberwachung ohne die Inanspruchnahme dieser Infrastruktur von vornherein nicht eröffnet. Die Verfassungsbeschwerde zeigt damit schon im Ausgangspunkt keine rechtswidrige Gesetzesumgehung, sondern lediglich auf, dass das FBI überhaupt nicht im Anwendungsbereich der genannten Vorschriften gehandelt hat.

b) Hinsichtlich der Beweiserhebung im unbekannten Mitgliedstaat der EU macht die Verfassungsbeschwerde geltend, die Überwachung habe schon keinen legitimen Zweck verfolgt und damit gegen die Grundsätze des zum rechtsstaatlichen Mindeststandard gehörenden Verhältnismäßigkeitsprinzips verstoßen. Auch der diesbezügliche Vortrag ist nicht schlüssig. Die Verfassungsbeschwerde zeigt bereits nicht substantiiert auf, dass eine Strafverfolgung der von der Überwachung betroffenen Personen in den USA nach US-amerikanischem Recht wegen des fehlenden USA-Bezugs nicht möglich war. Vor allem aber setzt sie sich nicht mit der Frage auseinander, ob die erhobenen Daten für die USA nicht in Bezug auf Strafverfahren von Relevanz waren, die dort gegen Personen geführt wurden, die an der Entwicklung und Vermarktung von ANOM im Glauben mitwirkten, es handle sich um einen funktionsfähigen Krypto-Messengerdienst. Dass es in den USA solche Strafverfahren gab, legt der Beschwerdeführer selbst dar. Damit kann auch hier offen bleiben, ob der von der Verfassungsbeschwerde angenommene Verstoß gegen rechtshilferechtliche Regelungen im Rechtshilfeverkehr zwischen den USA und dem unbekannten Mitgliedstaat der EU – was jedenfalls zweifelhaft sein dürfte – geeignet gewesen wäre, einen Verstoß gegen rechtsstaatliche Mindestanforderungen anzunehmen.

3. Auch soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, ihm seien infolge des von ihm beklagten Erkenntnisdefizits in Bezug auf die Überwachung der ANOM-Geräte keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verblieben, tragen seine Ausführungen ein von Verfassungs wegen gebotenes Verwertungsverbot nicht. Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer die Auffassung verträte, dass unzureichende Erkenntnismöglichkeiten über das Beweiserhebungsverfahren im Ausland ebenfalls von Verfassungs wegen zu einem Beweisverwertungsverbot führen können, lägen solche unzureichenden Erkenntnismöglichkeiten hier nicht vor. Erkenntnisdefizite betreffen allein die Frage, ob Datenspeicherung und -weitergabe nach dem nationalen Recht des unbekannten Mitgliedstaates zulässig waren. Dies ist für die Frage eines Beweisverwertungsverbots in Deutschland aber gerade nicht von Bedeutung.

II. Abschließend weist die Kammer darauf hin, dass ihr auch unabhängig vom Vortrag des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall bislang keine Erkenntnisse über die Erhebung der ANOM-Telekommunikationsdaten vorliegen, die Anhaltspunkte für die Annahme bieten könnten, die gewonnenen Daten unterlägen von Verfassungs wegen grundsätzlich einem Beweisverwertungsverbot.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 30.01.2025
5 StR 528/24

Der BGH hat entschieden, dass EncroChat-Daten zur Aufklärung von Straftaten im Zusammenhang mit Cannabis-Handel verwendet werden dürfen und keinem Verwertungsverbot unterliegen.

Die Pressemitteilung des BGH:
Verwertung von "EncroChat"-Daten bei Cannabis-Handel möglich

Der in Leipzig ansässige 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Revision der Staatsanwaltschaft ein Urteil des Landgerichts Berlin I aufgehoben, soweit dieses den Angeklagten freigesprochen hat. Das Landgericht hatte den Angeklagten am 3. Mai 2024 unter Freispruch im Übrigen wegen drei Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Ecstasy-Tabletten und Kokain) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen handelte der Angeklagte mit diesen Betäubungsmitteln als Nutzer eines Kryptohandys des Anbieters "EncroChat". Der Freispruch betraf Anklagevorwürfe, wonach der Angeklagte in gleicher Weise mit großen Mengen an Cannabisprodukten im Jahr 2020 Handel getrieben haben soll. Die Vorwürfe wurden auf "EncroChat"-Daten zu Verkaufsgeschäften gestützt, die das Gericht in die Hauptverhandlung eingeführt hatte. Solche Daten waren 2020 in großem Umfang in Frankreich erhoben und auf der Grundlage einer Europäischen Ermittlungsanordnung (EEA) an deutsche Behörden weitergeleitet worden.

Die vorgeworfenen Taten waren bis zum Inkrafttreten des Cannabisgesetzes zum 1. April 2024 nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG als Verbrechen strafbar. Sie stellen jetzt nach § 34 Abs. 1 und 3 KCanG lediglich Vergehen dar, die milder bestraft werden können. Nach dem Grundsatz des Vorrangs milderen Rechts (§ 2 Abs. 3 StGB) ist deshalb in vor dem 1. April 2024 begangenen "Alt"-Fällen des Cannabishandels zumeist das neue Recht als milderes Recht anzuwenden.

Das Landgericht hat den Freispruch damit begründet, dass die "EncroChat"-Daten wegen der Gesetzesänderung nicht mehr als Beweismittel verwertbar seien, da wegen solcher Taten eine gravierende Ermittlungsmaßnahme wie eine Online-Durchsuchung (§ 100b StPO) jetzt nicht mehr zulässig sei. In seiner Grundsatzentscheidung vom 2. März 2022 (5 StR 457/21, vgl. hierzu die Pressemitteilung Nr. 38/2022 vom 25. März 2022) hatte der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die Verwertbarkeit der "EncroChat"-Daten bei einer Verurteilung wegen erheblichen Drogenhandels nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG u.a. damit begründet, dass dieser als besonders schwere Straftat im Katalog des § 100b Abs. 2 StPO enthalten sei. Dies ist bei Straftaten nach § 34 Abs. 1, 3 KCanG nicht mehr der Fall. Daraus hatten einige Oberlandesgerichte abgeleitet, die Daten seien nunmehr in Fällen des Cannabishandels unverwertbar. Auf eine solche Entscheidung hatte sich auch das Landgericht bei seinem Freispruch bezogen.

Der Bundesgerichtshof hat jetzt entschieden, dass die genannte Gesetzesänderung in Fällen wie dem vorliegenden keine Auswirkungen auf die Verwertbarkeit der "EncroChat"-Daten hat. Hierfür waren folgende Gesichtspunkte maßgebend:

Rechtsgrundlage für die Verwertung solcher Daten in der Hauptverhandlung ist § 261 StPO. Auch wenn von anderen europäischen Staaten Daten zu Zwecken der Strafverfolgung zur Verfügung gestellt werden, richtet sich die Verwertung nach deutschem Recht. Ausdrückliche Verwendungsbeschränkungen für solche Daten gibt es im nationalen Recht nicht. Ein Verwertungsverbot außerhalb von gesetzlich geregelten Beweisverwertungsverboten kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Voraussetzung in diesen Fällen ist, dass die Daten unrechtmäßig erlangt wurden. Dies war vorliegend nicht der Fall, denn die EEA als Grundlage für die Übermittlung der Daten war rechtmäßig. Die Rechtsmäßigkeitsvoraussetzungen hierfür bestimmen sich unionsrechtlich gemäß der Richtlinie über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (RL EEA).

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum "EncroChat"-Komplex und zu der für die Rechtmäßigkeit einer EEA zentralen Norm des Art. 6 Abs. 1 RL EEA (EuGH, Urteil vom 30. April 2024 - C-670/22) ist zum Zeitpunkt des Erlasses der EEA unter anderem zu prüfen, ob die Datenübermittlung in einem vergleichbaren innerdeutschen Fall rechtmäßig wäre. Damit verweist das Unionsrecht auf nationale Regelungen zur Datenanforderung. Das deutsche Recht enthält Regelungen, die eine solche Datengewinnung erlauben; bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen kommen dabei Beschränkungen in Betracht, die den Verdacht bestimmter Straftaten voraussetzen.

Durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum einschlägigen Unionsrecht ist nunmehr geklärt, dass die vom Bundesgerichtshof in "EncroChat"-Fällen vor allem auf den Zeitpunkt der Beweisverwertung in der Hauptverhandlung bezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung anhand der Maßstäbe für besonders schwerwiegende Grundrechtseingriffe (vgl. § 100e Abs. 6 StPO) bereits bei der Beweisübermittlung vorzunehmen ist. Zudem hat das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 1. November 2024 - 2 BvR 684/22) die Heranziehung der strafprozessual restriktivsten Verwendungsschranke in den "EncroChat"-Fällen für verfassungsrechtlich unbedenklich erachtet.

Danach kommt es auf die Rechtsmäßigkeit der Datenübermittlung an. Maßgeblich ist hierfür der Rechtszustand bei Datenanforderung. Zum damaligen Zeitpunkt im Jahr 2020 waren die angeklagten Taten als Verbrechen nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar. Die Daten wurden nach den bisherigen Maßstäben des Bundesgerichtshofs also rechtmäßig von Frankreich nach Deutschland übermittelt. In solchen Fällen gilt schon nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass eine Änderung der rechtlichen Bewertung einer Tat im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht zu einer Unverwertbarkeit rechtmäßig erlangter Daten führt. Es ging vorliegend auch nicht um Bagatelltaten, sondern um den Handel mit Cannabisprodukten in größeren Mengen. Soweit der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs seine bisherige Rechtsprechung geändert hat, war er hierzu durch die für ihn verbindliche Auslegung der europarechtlichen Anforderungen an eine auf den Beweismitteltransfer abzielende EEA durch den Europäischen Gerichtshof aufgerufen.

Die Sache muss deshalb, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs neu verhandelt und entschieden werden.

Vorinstanz:

Landgericht Berlin I - Urteil vom 3. Mai 2024 - (511 KLs) 279 Js 374/23 (1/24)

BGH
Urteil vom 09.01.2025
1 StR 54/24

Der BGH hat entschieden, dass AnomChat-Daten zur Aufklärung schwerer Straftaten verwendet werden dürfen und keinem Verwertungsverbot unterliegen.

Die Pressemitteilung des BGH:
AnomChat-Daten zur Aufklärung schwerer Straftaten verwertbar

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 20. Oktober 2023 in weiten Teilen verworfen; allein wegen des Inkrafttretens des Gesetzes zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 27. März 2024 ist zum Strafmaß, im Übrigen wegen insoweit lückenhafter Feststellungen zur Vermögensabschöpfung neu zu verhandeln.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 35 Verbrechen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie die Einziehung von Taterlösen über mehr als 500.000 Euro angeordnet. In neun Fällen waren zentrale Beweismittel Nachrichten des Angeklagten, die dieser zur Organisation des Drogenhandels über eine in der Taschenrechnerfunktion seines Mobiltelefons versteckten App "Anom" versandt hatte. Der Angeklagte hat mit seiner Revision gerügt, dass diese über das Justizministerium der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) erlangten Daten nicht als Beweismittel in seinem Strafverfahren hätten verwertet werden dürfen.

Der Bundesgerichtshof hat diese Beanstandung als nicht durchgreifend angesehen. Er hat entschieden, dass die von den USA übermittelten Daten als Beweismittel verwertbar sind, wenn sie wie hier der Aufklärung schwerer Straftaten dienen.

1. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag folgender Sachverhalt

zugrunde:

a) Nach den vom Angeklagten mit seiner Revision vorgelegten umfangreichen Unterlagen ermittelten US-Behörden gegen ein Unternehmen, das Kryptomobiltelefone ausschließlich an Mitglieder krimineller Vereinigungen zur verschlüsselten Kommunikation veräußerte. Nach Einleitung von Strafverfahren gegen Verantwortliche dieses Unternehmens ließ das Federal Bureau of Investigation (FBI) eigens entwickelte Kryptomobiltelefone mit dem Namen "Anom" an kriminelle Organisationen veräußern. Obwohl jedes Anom-Gerät Ende-zu-Ende verschlüsselt war, verfügte das FBI ohne Wissen der Nutzer über die Codes, um jede Nachricht zu entschlüsseln. Der Server, an den bei Versand einer Nachricht eine Kopie gesendet wurde, stand nach Auskunft des US-Justizministeriums seit Sommer 2019 in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, dessen Identität das FBI auf dessen Bitte nicht preisgab; auch warum der Drittstaat um Geheimhaltung bat, ist unbekannt. Jedenfalls sei dort im Oktober 2019 ein Gerichtsbeschluss ergangen, der ein Kopieren des Servers und den Empfang seiner Inhalte ermöglichte.

b) Im Rechtshilfeverkehr leitete der EU-Staat die Anom-Server-Daten an das FBI weiter. Das Aus- und Weiterleiten der Daten war nach dem Gerichtsbeschluss zeitlich bis zum 7. Juni 2021 begrenzt. Das Bundeskriminalamt erhielt über eine internetbasierte Auswerteplattform informatorisch Zugang zu den dekryptierten Inhaltsdaten mit Deutschlandbezug. Am 31. März 2021 leitete die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main Verfahren gegen die Nutzer der Anomkryptohandys ein und stellte am 21. April 2021 ein Rechtshilfeersuchen an das US-Justizministerium, das mit Schreiben vom 3. Juni 2021 der Verwertung der übersandten Daten zustimmte.

2. Folgende rechtliche Erwägungen waren für den Bundesgerichtshof

maßgeblich:

a) Verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für die Verwertung von Beweisen im Strafprozess ist § 261 StPO. Dies gilt auch für im Wege der Rechtshilfe erlangte Daten. Eine ausdrückliche Regelung, dass solche Beweise nur eingeschränkt verwendet werden dürfen, enthält das deutsche Recht nicht.

b) Das von der Revision geltend gemachte Beweisverwertungsverbot besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

aa) Die Frage, ob ein solches Verbot besteht, ist ausschließlich nach deutschem Recht zu beantworten. Die ausländischen Ermittlungsmaßnahmen waren nicht am Maßstab des ausländischen Rechts zu überprüfen. Es ist auch nicht entscheidend, ob die deutschen Ermittlungsbehörden in gleicher Weise hätten vorgehen dürfen.

bb) Gegen menschenrechtliche Grundwerte oder gegen grundlegende Rechtsstaatsanforderungen im Sinne eines im Rechtshilfeverkehr zu prüfenden "ordre public" wurde nicht verstoßen. Denn die Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis waren begrenzt. Die Maßnahmen richteten sich ausschließlich gegen Personen, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte für die Beteiligung an Straftaten der organisierten Kriminalität, insbesondere im Bereich des Betäubungsmittel- und Waffenhandels, bestanden. Schon angesichts der hohen Kosten und des auf kriminelle Kreise beschränkten Vertriebswegs (‚designed by criminals for criminals") begründete bereits der Erwerb eines Anom-Handys den Verdacht, dass der Nutzer das Gerät zur Planung und Begehung schwerer Straftaten im Bereich der organisierten Kriminalität einsetzte. Auch der Umstand, dass der Angeklagte nicht unmittelbar die im Drittland ergangenen Beschlüsse angreifen konnte sowie die Existenz und der Inhalt derselben der deutschen Strafjustiz nur vom Hörensagen bekannt sind, führt in der Gesamtabwägung nicht zur Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens.

Vorinstanz:

Landgericht Tübingen - Urteil vom 20. Oktober 2023 - 2 KLs 42 Js 27225/22.

BVerfG
Beschluss vom 01.11.2024
2 BvR 684/22

Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungbeschwerde gegen eine strafrechtliche Verurteilung nach Verwertung von EncroChat-Daten nicht zur Entscheidung angenommen.

Die Pressmeitteilung des Bundesverfassungsgerichts:
Unzulässige Verfassungsbeschwerde gegen strafrechtliche Verurteilung nach Verwertung von in Frankreich erhobenen und nach Deutschland übermittelten EncroChat-Daten

Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts eine Verfassungsbeschwerde gegen eine strafrechtliche Verurteilung nicht zur Entscheidung angenommen, mit der sich der Beschwerdeführer gegen die Verwertung der von französischen Behörden erhobenen und aufgrund einer Europäischen Ermittlungsanordnung (nachfolgend EEA) nach Deutschland übermittelten sogenannten EncroChat-Daten wendet.

Der überwiegend geständige Beschwerdeführer wurde durch Urteil des Landgerichts wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Er hatte zum Erwerb und zur Veräußerung der Betäubungsmittel ein verschlüsseltes Mobiltelefon des Anbieters EncroChat genutzt. Soweit der Beschwerdeführer sich nicht geständig eingelassen hatte, stützte das Landgericht die Beweisführung maßgeblich auf die Auswertung von EncroChat-Daten. Die Daten gehen zurück auf Ermittlungen französischer Behörden im Zeitraum vom 1. April 2020 bis 30. Juni 2020 und wurden von Europol über die Generalstaatsanwaltschaft an die in Deutschland regional zuständigen Staatsanwaltschaften übermittelt. Die Revision des Beschwerdeführers war erfolglos.

Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig. Sie genügt den Darlegungs- und Substantiierungsvoraussetzungen nicht, soweit eine entscheidungserhebliche Gehörsverletzung, die Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters oder von Grundrechten gerügt wird. Unabhängig davon weist die Kammer darauf hin, dass auf der Grundlage der vom Bundesgerichtshof festgestellten Verfahrenstatsachen eine Verletzung von Grundrechten des Beschwerdeführers nicht ersichtlich ist.

Sachverhalt:

Französische Behörden stellten in den Jahren 2017 und 2018 in mehreren Ermittlungsverfahren, bei denen es insbesondere um den verbotenen Handel mit Betäubungsmitteln ging, fest, dass die Tatverdächtigen über sogenannte Kryptohandys verfügten, die über eine sogenannte EncroChat-Architektur verschlüsselt waren. Eine Auswertung dieser Mobiltelefone war aufgrund der Verschlüsselung nicht möglich. Französische Gerichte genehmigten daraufhin verschiedene staatsanwaltlich beantragte Ermittlungsmaßnahmen, darunter den Zugriff auf den EncroChat-Server. Per „Ferninjektion“ wurde ein Abfangtool eingebracht. Dem Bundeskriminalamt wurden über Europol Erkenntnisse zugeleitet, aus denen sich ergab, dass in Deutschland eine Vielzahl schwerster Straftaten (insbesondere Einfuhr von und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen) unter Nutzung von Mobiltelefonen mit der Verschlüsselungssoftware EncroChat begangen wurde. Die zwischen dem 1. April 2020 und dem 30. Juni 2020 erfassten EncroChat-Daten wurden von Europol über eine Generalstaatsanwaltschaft an die regional zuständigen Staatsanwaltschaften übermittelt.

Der überwiegend geständige Beschwerdeführer wurde durch Urteil des Landgerichts wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Der Beschwerdeführer hatte zum Erwerb und zur Veräußerung der Betäubungsmittel ein verschlüsseltes Mobiltelefon des Anbieters EncroChat genutzt. Soweit sich der Beschwerdeführer nicht geständig eingelassen hatte, stützte das Landgericht die Beweisführung maßgeblich auf die Auswertung von EncroChat-Daten. Der Verteidiger des Beschwerdeführers hatte der Erhebung und Verwertung von Beweisen zum Inhalt des EncroChat-Verkehrs am ersten Hauptverhandlungstag widersprochen. Ohne den Widerspruch zu bescheiden, verkündete das Landgericht sein Urteil. In den schriftlichen Urteilsgründen ging es auf die Frage der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten nicht gesondert ein. Der Bundesgerichtshof verwarf die Revision des Beschwerdeführers (Beschluss vom 2. März 2022 - 5 StR 457/21 -). Er hält auf diese Weise erlangte Daten von EncroChat-Nutzern für verwertbar.

Wesentliche Erwägungen der Kammer:

Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig. Sie genügt den Darlegungs- und Substantiierungsvoraussetzungen nicht.

1. Eine entscheidungserhebliche Gehörsverletzung wird nicht schlüssig aufgezeigt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) umfasst auch die Pflicht des Gerichts, den Vortrag des Betroffenen sowohl zur Kenntnis zu nehmen als auch in Erwägung zu ziehen. Das Fehlen einer ausdrücklichen Bescheidung konkreten Vorbringens lässt aber nur unter besonderen Umständen einen Rückschluss darauf zu, das Gericht habe das Vorbringen nicht berücksichtigt. Ausführungen zur Verwertbarkeit der EncroChat-Daten in den schriftlichen Urteilsgründen waren vom Landgericht im Streitfall bereits deshalb nicht zu erwarten, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einfachrechtlich grundsätzlich keine Pflicht zur Begründung der Verwertbarkeit von Beweisen in den schriftlichen Urteilsgründen besteht. Ein – unterstellter – Gehörsverstoß durch das Landgericht wäre im Übrigen in der Revisionsinstanz durch den Bundesgerichtshof geheilt worden. Der Bundesgerichtshof setzt sich im angegriffenen Beschluss umfassend mit dem Vorbringen und den Einwänden des Beschwerdeführers zur Frage der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten auseinander und begründet ausführlich, warum ein Beweisverwertungsverbot unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht.

2. Auch eine entscheidungserhebliche Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters legt der Beschwerdeführer nicht schlüssig dar. Ein Rechtssuchender kann seinem gesetzlichen Richter dadurch entzogen werden, dass ein Gericht die Verpflichtung zur Vorlage an ein anderes Gericht außer Acht lässt. Dies kann auch bei einer unterbliebenen Einleitung eines Vorlageverfahrens nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) gelten.

a) Das Landgericht war als nicht letztinstanzliches nationales Gericht jedoch nur vorlageberechtigt (Art. 267 Abs. 2 AEUV), aber nicht vorlageverpflichtet (Art. 267 Abs. 3 AEUV). Auch der Bundesgerichtshof hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter durch Nichtvorlage von Rechtsfragen an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) auf der Grundlage des Vorbringens der Verfassungsbeschwerde nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Zutreffend geht der Beschwerdeführer allerdings davon aus, dass die Erwägung des Bundesgerichtshofs, klärungsbedürftige Fragen der Anwendung europäischen Rechts ergäben sich nicht, weil sich die Frage der Beweisverwertung nach nationalem Recht richte, (jedenfalls) in Bezug auf Art. 267 Abs. 3 AEUV zu kurz greift. Denn eine Frage des Unionsrechts kann auch als Vorfrage klärungsbedürftig – weil entscheidungserheblich – sein. Soweit der Bundesgerichtshof bei der Beurteilung der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten entscheidungserheblich auch darauf abgestellt hat, dass die Erhebung und Übermittlung der Erkenntnisse nicht gegen den Beschwerdeführer schützende Vorgaben des Unionsrechts verstießen, wäre ungeachtet des Umstandes, dass es letztlich um die nach nationalem Recht zu beurteilende Verwertbarkeit der Erkenntnisse im deutschen Strafprozess ging, eine Vorlage in Betracht gekommen und gegebenenfalls auch geboten gewesen.

b) Der Beschwerdeführer ist aber seiner Obliegenheit nicht nachgekommen, die Verfassungsbeschwerde bei entscheidungserheblicher Veränderung der Sach- und Rechtslage aktuell zu halten und die Beschwerdebegründung gegebenenfalls nachträglich zu ergänzen. Der EuGH hat auf das Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Berlin mit Urteil vom 30. April 2024 (M.N. , C-670/22, EU:C:2024:372) über Fragen der Auslegung der Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (ABL EU Nr. L 130/1; nachfolgend RL EEA) im Zusammenhang mit der auch diesem Verfassungsbeschwerdeverfahren zugrundeliegenden EEA der Generalstaatsanwaltschaft und den hierauf übermittelten EncroChat-Daten entschieden. Daher wäre vom Beschwerdeführer darzulegen gewesen, dass auch unter Berücksichtigung dieser Entscheidung eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter vorliegt, auf der die angegriffene Entscheidung des Bundesgerichtshofs beruht. Dieser Darlegungsobliegenheit ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen.

c) Eine entscheidungserhebliche Verletzung der Vorlagepflicht hinsichtlich der vom Beschwerdeführer in seiner Verfassungsbeschwerde adressierten Fragen ist aber auch in der Sache nicht (mehr) ersichtlich. Die angegriffene Entscheidung des Bundesgerichtshofs beruht jedenfalls nicht auf der unterbliebenen Vorlage. Zwar gelangt der EuGH anders als der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis, dass die Übermittlung von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, nur möglich ist, wenn sie in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen hätte angeordnet werden können. Diese Abweichung stellt das vom Bundesgerichtshof im vorliegenden Fall gefundene Ergebnis aber nicht infrage, weil er dies in der Sache ebenfalls geprüft hat. Als innerstaatliche Vergleichsmaßnahme zieht er in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise eine Online-Durchsuchung nach § 100b Strafprozessordnung (StPO) heran, deren Erkenntnisse der strafprozessual restriktivsten Verwendungsschranke des § 100e Abs. 6 StPO unterliegen. Auf dieser Grundlage gelangte der Bundesgerichtshof zum Ergebnis, dass die EncroChat-Daten in dem Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer verwendet werden durften. Der Bundesgerichtshof wandte damit das auch vom EuGH geforderte Prüfungsprogramm an.

d) Soweit der Beschwerdeführer meint, der Bundesgerichtshof hätte dem EuGH auch die Frage vorlegen müssen, ob die von den französischen Gerichten und Behörden genehmigte und durchgeführte, in der RL EEA nicht ausdrücklich genannte Maßnahme der Abschöpfung sämtlichen über einen Server laufenden Kommunikationsverkehrs Gegenstand einer EEA sein dürfe, beruht die angefochtene Revisionsentscheidung ebenfalls nicht auf der unterbliebenen Vorlage. Der EuGH hat die bejahende Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 30. April 2024 insoweit in der Sache bestätigt.

3. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen einer Verletzung in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG sowie in Art. 10 GG und seinen Grundrechten aus Art. 7 und 8 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) genügen den Darlegungsanforderungen ebenfalls nicht. Es fehlt schon an einer hinreichenden Darlegung der vom Bundesverfassungsgericht insoweit entwickelten Maßstäbe.

4. Unabhängig davon weist die Kammer darauf hin, dass auf der Grundlage der vom Bundesgerichtshof festgestellten, im vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahren maßgeblichen Verfahrenstatsachen eine Verletzung von Grundrechten des Beschwerdeführers nicht ersichtlich ist; insbesondere ist keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Beschwerdeführers erkennbar. Die Frage der Verwertung von im Wege der Rechtshilfe erlangten Beweismitteln ist nach nationalem Recht zu beurteilen. Das gilt auch für Erkenntnisse, die mittels einer EEA gewonnen wurden. Maßstab für die Prüfung sind damit in erster Linie die Grundrechte des Grundgesetzes.

Die Verwertung personenbezogener Informationen in einer gerichtlichen Entscheidung greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Dieses Recht gewährleistet die Befugnis, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu entscheiden. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist allerdings nicht vorbehaltlos gewährleistet. Beschränkungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sind – soweit nicht Informationen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung verwertet werden – zum Schutz überwiegender Allgemeininteressen zulässig, wenn sie durch oder auf Grundlage eines Gesetzes, das Voraussetzungen und Umfang der Beschränkung hinreichend klar umschreibt und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt, erfolgen. Verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für die Beweisverwertung im Strafprozess ist § 261 StPO. Für die Verwertung von Beweisen, die aus dem Ausland in ein deutsches Strafverfahren eingeführt wurden, gelten insoweit grundsätzlich keine Besonderheiten. Wurden Informationen rechtswidrig erlangt, besteht von Verfassungs wegen kein Rechtssatz, wonach die Verwertung der gewonnenen Informationen stets unzulässig wäre. Die strafgerichtliche Praxis geht in gefestigter Rechtsprechung davon aus, dass die Frage nach dem Vorliegen eines Verwertungsverbots jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden ist. Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots stellt dabei eine Ausnahme dar. Hiergegen ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

Die Würdigung des Bundesgerichtshofs im angegriffenen Beschluss, wonach die EncroChat-Daten keinem aus einem Verfahrensfehler abgeleiteten Beweisverwertungsverbot unterliegen, ist nach diesen Maßstäben verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Informationen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung wurden im Urteil des Landgerichts nicht verwertet. Dass der Bundesgerichtshof die Verwertung der hier erlangten Informationen davon abhängig macht, ob die Voraussetzungen der – nicht unmittelbar anwendbaren – § 100e Abs. 6, § 100b Abs. 2 Nr. 5 Buchstabe b StPO vorliegen, und dabei auf eine Betrachtung zum Verwertungszeitpunkt abstellt, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Auch gegen die Annahme des Bundesgerichtshofs, die durch französische Behörden durchgeführte Beweiserhebung habe nicht gegen wesentliche rechtsstaatliche Grundsätze im Sinne des nationalen und europäischen ordre public verstoßen, ist auf der Grundlage des von ihm festgestellten Sachverhalts von Verfassungs wegen nichts zu erinnern.

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EuGH
Urteil vom
C-670/22
Staatsanwaltschaft Berlin - EncroChat

Der EuGH hat entschieden, dass die Anforderung von EncroChat-Daten aus Frankreich durch die deutsche Staatsanwaltschaft per Europäischer Ermittlungsanordnung unionsrechtskonform ist.

Die Pressemitteilung des EuGH:
EncroChat: Der Gerichtshof präzisiert die Voraussetzungen für die Übermittlung und die Verwendung von Beweismitteln im grenzüberschreitenden Strafverfahren

Im Zusammenhang mit in Deutschland geführten Strafverfahren wegen illegalen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln mit Hilfe des EncroChat-Diensts für verschlüsselte Telekommunikation präzisiert der Gerichtshof bestimmte, sich aus der Richtlinie über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen ergebende Voraussetzungen für die Übermittlung und Verwendung von Beweismitteln. So kann eine Europäische Ermittlungsanordnung, die auf die Übermittlung von Beweismitteln gerichtet ist, die von einem anderen Mitgliedstaat bereits erhoben wurden, unter bestimmten Voraussetzungen von einem Staatsanwalt erlassen werden. Für ihren Erlass ist es nicht erforderlich, dass die Voraussetzungen erfüllt sind, die für die Erhebung der Beweismittel im Anordnungsstaat gelten. Eine spätere gerichtliche Überprüfung der Wahrung der Grundrechte der betroffenen Personen muss allerdings möglich sein. Außerdem ist ein Mitgliedstaat von einer Überwachungsmaßnahme, die ein anderer Mitgliedstaat auf seinem Hoheitsgebiet vornimmt, rechtzeitig zu unterrichten. Das Strafgericht muss unter bestimmten Voraussetzungen Beweismittel unberücksichtigt lassen, wenn die betroffene Person nicht in der Lage ist, zu ihnen Stellung zu nehmen.

Der französischen Polizei gelang es mit Hilfe niederländischer Experten und nach Genehmigung durch ein französisches Gericht, den EncroChat-Dienst für verschlüsselte Telekommunikation zu infiltrieren. Dieser Dienst wurde auf Kryptohandys weltweit für den illegalen Handel mit Betäubungsmitteln genutzt. Das deutsche Bundeskriminalamt konnte die so gesammelten Daten der EncroChat-Nutzer in Deutschland auf einem EuropolServer abrufen.

Auf von der deutschen Staatsanwaltschaft erlassene Europäische Ermittlungsanordnungen hin genehmigte das französische Gericht die Übermittlung dieser Daten und ihre Verwendung in Strafverfahren in Deutschland.

Das mit einem solchen Verfahren befasste Landgericht Berlin hat Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Europäischen Ermittlungsanordnungen. Es hat deshalb dem Gerichtshof mehrere Fragen zur Richtlinie über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen1 zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Der Gerichtshof antwortet, dass eine Europäische Ermittlungsanordnung, die auf die Übermittlung von Beweismitteln gerichtet ist, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats (hier: Frankreich) befinden, nicht notwendigerweise von einem Richter erlassen werden muss. Sie kann von einem Staatsanwalt erlassen werden, wenn dieser in einem rein innerstaatlichen Verfahren dafür zuständig ist, die Übermittlung bereits erhobener Beweise anzuordnen.

Der Erlass einer solchen Anordnung unterliegt denselben materiell-rechtlichen Voraussetzungen, wie sie für die Übermittlung ähnlicher Beweismittel bei einem rein innerstaatlichen Sachverhalt gelten. Dagegen ist nicht erforderlich, dass er denselben materiell-rechtlichen Voraussetzungen unterliegt, wie sie für die Erhebung der Beweise gelten. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall die französischen Behörden diese Beweise in Deutschland und im Interesse der deutschen Behörden erhoben haben, ist insoweit grundsätzlich unerheblich. Jedoch muss ein Gericht, das mit einem Rechtsbehelf gegen diese Anordnung befasst ist, die Wahrung der Grundrechte der betroffenen Personen überprüfen können.

Der Gerichtshof stellt außerdem klar, dass der Mitgliedstaat, in dem sich die Zielperson der Überwachung befindet (hier: Deutschland), von einer mit der Infiltration von Endgeräten verbundenen Maßnahme zur Abschöpfung von Verkehrs-, Standort- und Kommunikationsdaten eines internetbasierten Kommunikationsdienstes unterrichtet werden muss. Die zuständige Behörde dieses Mitgliedstaats hat dann die Möglichkeit, mitzuteilen, dass die Überwachung des Telekommunikationsverkehrs nicht durchgeführt werden kann oder zu beenden ist, wenn diese Überwachung in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht genehmigt würde. Diese Verpflichtungen und diese Möglichkeiten sollen nicht nur die Achtung der Souveränität des unterrichteten Mitgliedstaats gewährleisten, sondern dienen auch dem Schutz der betroffenen Personen.

Das nationale Strafgericht muss in einem Strafverfahren gegen eine Person, die der Begehung von Straftaten verdächtig ist, Beweismittel unberücksichtigt lassen, wenn die betroffene Person nicht in der Lage ist, zu ihnen Stellung zu nehmen, und wenn sie geeignet sind, die Würdigung der Tatsachen maßgeblich zu beeinflussen.

Tenor der Entscheidung:
1. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen sind dahin auszulegen, dass eine Europäische Ermittlungsanordnung, die auf die Übermittlung von Beweismitteln gerichtet ist, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, nicht notwendigerweise von einem Richter erlassen werden muss, wenn nach dem Recht des Anordnungsstaats in einem rein innerstaatlichen Verfahren dieses Staates die originäre Erhebung dieser Beweismittel von einem Richter hätte angeordnet werden müssen, ein Staatsanwalt aber dafür zuständig ist, die Übermittlung dieser Beweise anzuordnen.

2. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2014/41 ist dahin auszulegen, dass er es nicht verbietet, dass eine Europäische Ermittlungsanordnung, die auf die Übermittlung von Beweismitteln gerichtet ist, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, von einem Staatsanwalt erlassen wird, wenn diese Beweismittel aufgrund der durch diese Behörden im Hoheitsgebiet des Anordnungsstaats durchgeführte Überwachung des Telekommunikationsverkehrs sämtlicher Nutzer von Mobiltelefonen, die mittels spezieller Software und modifizierter Geräte eine Ende zu Ende verschlüsselte Kommunikation ermöglichen, erlangt wurden, sofern eine solche Anordnung alle Voraussetzungen erfüllt, die gegebenenfalls nach dem Recht des Anordnungsstaats für die Übermittlung solcher Beweismittel bei einem rein innerstaatlichen Sachverhalt vorgesehen sind.

3. Art. 31 der Richtlinie 2014/41 ist dahin auszulegen, dass eine mit der Infiltration von Endgeräten verbundene Maßnahme zur Abschöpfung von Verkehrs‑, Standort- und Kommunikationsdaten eines internetbasierten Kommunikationsdiensts eine „Überwachung des Telekommunikationsverkehrs“ im Sinne dieses Artikels darstellt, von der die Behörde zu unterrichten ist, die von dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet sich die Zielperson der Überwachung befindet, zu diesem Zweck bestimmt wurde. Sollte der überwachende Mitgliedstaat nicht in der Lage sein, die zuständige Behörde des unterrichteten Mitgliedstaats zu ermitteln, so kann diese Unterrichtung an jede Behörde des unterrichteten Mitgliedstaats gerichtet werden, die der überwachende Mitgliedstaat für geeignet hält.

4. Art. 31 der Richtlinie 2014/41 ist dahin auszulegen, dass er auch bezweckt, die Rechte der von einer Maßnahme der „Überwachung des Telekommunikationsverkehrs“ im Sinne dieses Artikels betroffenen Nutzer zu schützen.

5. Art. 14 Abs. 7 der Richtlinie 2014/41 ist dahin auszulegen, dass er dem nationalen Strafgericht gebietet, im Rahmen eines Strafverfahrens gegen eine Person, die im Verdacht steht, Straftaten begangen zu haben, Informationen und Beweismittel unberücksichtigt zu lassen, wenn diese Person nicht in der Lage ist, sachgerecht zu diesen Informationen und Beweismitteln Stellung zu nehmen, und diese geeignet sind, die Würdigung der Tatsachen maßgeblich zu beeinflussen.

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OLG Jena
Urteil vom 14.09.2021
7 U 521/21

Das OLG Jena hat entschieden, dass für den Fall, dass die private Nutzung eines betrieblichen E-Mail-Accounts gestattet ist, das Unternehmen im Regelfall nicht darauf zugreifen darf.

Aus den Entscheidungsgründen:
2. Der Verfügungskläger kann seine auf eine Unterlassung des Zugriffs der Verfügungsbeklagten auf Daten seines dienstlichen E-Mail-Postfaches gerichteten Eilanträge auf §§ 44 Abs. 1, 88 TKG stützen. Denn die Verfügungsbeklagte hat mit ihrer Einsichtnahme in das dienstliche E-Mail Postfach des Verfügungsklägers, für welches auch die private Nutzung erlaubt war, sowie mit der Verarbeitung der dortigen Daten - wie mit dem Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 15.04.2020 an den Verfügungskläger aufgeführt - gegen das Fernmeldegeheimnis verstoßen. Sie muss sich dabei als Diensteanbieter iSd §§ 88 Abs. 2, 3 Nr. 6 TKG behandeln lassen.

Der Senat ist sich dabei bewusst, dass die Frage der Anwendbarkeit des § 88 TKG auf die betriebsinterne private Nutzung von E-Mails stark umstritten ist. Die wohl (noch) herrschende Auffassung in der Fachliteratur und der Datenschutzbehörden (s. DSK, Orientierungshilfe der Datenschutzaufsichtsbehörden zur datenschutzgerechten Nutzung von E-Mail und anderen Internetdiensten am Arbeitsplatz, abrufbar unter https://www.....de/....pdf) sieht dessen Anwendungsbereich eröffnet (zum Streitstand u.a.: Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 141ff.; Jenny in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, § 88 TKG, Rn. 15f.; Härting in: Härting, Internetrecht, 6. Aufl. 2017, Datenschutzrecht, Rn. 351f., Geppert/Schütz/Bock, 4. Aufl. 2013, TKG § 88 Rn. 24ff., Spindler/Schuster/Eckhardt, 4. Aufl. 2019, TKG § 88 Rn. 26ff.; dagegen MHdB ArbR, § 96 Beschäftigtendatenschutz Rn. 298ff., beck-online).

a) Gemäß § 88 Abs. 2 TKG ist jeder Diensteanbieter zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet. Diensteanbieter nach § 3 Nr. 6 TKG ist jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste für Dritte erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. Die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdiensten ist nach § 3 Nr. 10 TKG das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht. Die Einordnung als Diensteanbieter im Verhältnis des Arbeitgebers zu seinen Mitarbeitern bei Gestattung der Nutzung des dienstlichen E-Mail-Postfachs oder Internetzuganges zu privaten Zwecken wird in Literatur und Rechtsprechung streitig diskutiert.

aa) In der arbeitsgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist in den vergangenen Jahren eine Tendenz zu beobachten, wonach die Einstufung des Arbeitgebers als Telekommunikationsdienstleister eher abgelehnt wird. Danach unterliege der Zugriff auf E-Mails eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber auch dann nicht dem Fernmeldegeheimnis gemäß § 88 TKG, wenn die private Nutzung der dienstlichen E-Mails gestattet bzw. geduldet sei, da der Arbeitgeber in dieser Situation keine geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienstleistungen erbringe (u.a. LAG Niedersachsen, Urteil vom 31.05.2010 - 12 Sa 875/09, BeckRS 2010, 70504; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10, NZA-RR 2011, 342, beck-online; dem entgegen jedoch in diesem Punkt unter Hinweis auf die h.M. Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 21.09.2018 – 10 Sa 601/18 –, Rn. 72, juris).

Die Fachliteratur hat diese Rechtsprechung teilweise aufgegriffen und Argumente nachgeliefert. Das TKG diene unter anderem der Umsetzung der sog. ePrivacy-Richtlinie RL 2002/58/EG, die die Regulierung öffentlicher Kommunikationsnetze bezwecke. Die Kommunikationsdienste eines Arbeitgebers seien jedoch nicht öffentlich, sondern nur für Beschäftigte während der Arbeitszeit zugänglich. Sie seien daher nicht im gleichen Maße schutzbedürftig wie die Nutzer öffentlicher Kommunikationsnetze. Beschäftigte könnten nicht darauf vertrauen, dass die Inhalte der Kommunikation stets vertraulich blieben, da bekanntermaßen berechtigte Interessen des Arbeitgebers dem entgegenstehen würden, wie z.B. Archivierungspflichten nach § 238 Abs. 2 HGB. Die Vertraulichkeit der innerbetrieblichen Kommunikation werde dagegen im hinreichenden Maße durch das Datenschutzrecht sichergestellt. Zudem setze § 3 Nr. 10 TKG voraus, dass der Diensteanbieter Telekommunikationsdienstleistungen geschäftsmäßig erbringe. Gemäß § 3 Nr. 24 TKG werden Telekommunikationsdienste „in der Regel gegen Entgelt” erbracht. Diese Regel werde jedoch in ihr Gegenteil verkehrt, wenn man den unentgeltlich leistenden Arbeitgeber als Telekommunikationsanbieter ansehe. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „geschäftsmäßig” sei der Gesetzeszweck des § 1 TKG zu beachten. Dieser soll den Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation fördern. Die Zielsetzung der Arbeitgeber sei aber gerade nicht die Teilnahme am freien Markt. Zudem erfordere die Praxis, dass Arbeitgeber in bestimmten Fällen die Kommunikation innerhalb des Betriebes auswerten. So müssten beispielsweise E–Mails zur Durchführung von Compliance-Maßnahmen ausgewertet werden, um der Aufsichtspflicht des Arbeitgebers nach §§ 30, 130 OWiG nachzukommen. Dies könne ebenso der Fall sein, um Anordnungen von Aufsichts- und Strafbehörden zur Sachverhaltsaufklärung zu erfüllen. Die Einordnung als Telekommunikationsanbieter führe für den Arbeitgeber daher zu unauflösbaren Konflikten mit seinen gesetzlichen Verpflichtungen. Darüber hinaus beeinträchtige das Verbot der Auswertung innerbetrieblicher Kommunikation die wesentlichen Geschäftsinteressen der Unternehmen in unangemessener Weise. Beispiele seien Fälle längerer Abwesenheiten von Beschäftigten, die wichtige Informationen in Form von E–Mails abgespeichert hätten, auf die der Arbeitgeber bzw. Arbeitskollegen keinen Zugriff hätten. Diese Beschränkung der Kontrollmöglichkeiten führe daher auf verfassungsrechtlicher Ebene zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in berufs- und eigentumsrechtliche Grundrechte des Arbeitgebers (MHdB ArbR, § 96 Beschäftigtendatenschutz Rn. 301, 302, beck-online).

Auch wird gegen eine Anwendbarkeit des § 88 TKG aufgeführt, dass ein derartiges pauschales Verarbeitungsverbot ohne Abwägung betroffener Interessen höchst untypisch für das Datenschutzrecht sei. Dies zeigten beispielsweise die B.-Entscheidung des EuGH und das sog. Detektivurteil des BAG (MHdB ArbR, § 96 Beschäftigtendatenschutz Rn. 298, beck-online).

bb) Hingegen wird in der überwiegenden Literatur eine Anwendbarkeit des TKG in vorliegender Konstellation - auch unter Hinweis auf die Auffassung der Datenschutzbehörden - bejaht. Wer als Arbeitgeber seinen Beschäftigten die Nutzung von Telekommunikation für private Zwecke gestattet, biete damit Dritten nachhaltig (d.h. auf Dauer) Telekommunikation an. Ein Arbeitgeber sei dann als Diensteanbieter i.S.v. § 88 TKG bzw. als geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringendes Unternehmen i.S.d. § 206 StGB anzusehen und an das Fernmeldegeheimnis gebunden. Diese Ansicht könne sich auf die Entstehungsgeschichte der Norm stützen. In den Gesetzesmaterialien zu der Vorläufervorschrift (§ 85 TKG-1996) heiße es wörtlich: „Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen damit [...] Nebenstellenanlagen in Betrieben und Behörden, soweit sie den Beschäftigten zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt sind.“. Neuere Stimmen in der Literatur, die in diesen Konstellationen die Geltung des Fernmeldegeheimnisses anzweifeln, seien daher nicht mit einer historischen Auslegung des Gesetzes in Einklang zu bringen. Soweit sich diese Stellungnahmen auf eine teleologische Auslegung und den Gesetzeszweck des TKG beriefen, sei dem zu entgegnen, dass erstens das TKG in § 2 weitere Ziel- und Zweckbestimmungen enthalte, zu denen gerade auch die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses gehöre und zweitens der gesamte siebte Teil des Gesetzes sich nicht mit Wettbewerbsaspekten befasse, sondern mit öffentlicher Sicherheit, Datenschutz und dem Fernmeldegeheimnis. Die Anwendung und Auslegung dieser Bestimmungen wirke sich auf die übergeordneten Gesetzesziele der Wettbewerbsförderung und der Gewährleistung flächendeckender angemessener und ausreichender Telekommunikationsdienstleistungen allenfalls indirekt aus. Auf die Erreichung dieser Gesetzesziele dürfte es keinen spürbaren Einfluss haben, ob und inwieweit Arbeitgeber das Fernmeldegeheimnis beachten müssen (J. in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, § 88 TKG, Rn. 15).

Zudem sei für eine Anwendung maßgeblich, dass sonst dem Umstand, dass bei erlaubter bzw. geduldeter privater Nutzung eines E-Mail-Accounts der Anschluss nicht mehr ausschließlich nur für eigene Zwecke des Arbeitgebers bereitgestellt werde, nicht ausreichend Rechnung getragen werde. Denn durch die erlaubte bzw. geduldete Privatnutzung bestehe für den privat nutzenden Mitarbeiter dieselbe Schutzbedürftigkeit wie sie auch gegenüber einem „klassischen“ Telekommunikationsunternehmen bestehe und diesem Schutzbedürfnis werde gerade durch §§ 88 TKG, 206 StGB Rechnung getragen. Insbesondere greife auch nicht das zur Stützung der Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte vorgebrachte Argument, dass ein Telekommunikationsdienst gem. § 3 Nr. 24 „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht werde. Denn damit werde verkannt, dass die §§ 88 TKG, 206 StGB, 91 ff. TKG nicht auf die Legaldefinition in § 3 Nr. 24 Bezug nähmen und damit dieses Merkmal für deren Anwendung irrelevant sei. Soweit argumentiert werde, dass der Beschäftigte kein Dritter im Sinne von Datenschutzbestimmungen sei, werde ungerechtfertigt ausgeblendet, dass das Datenschutzrecht sehr wohl auch den Beschäftigten schütze, was der Gesetzgeber jedenfalls in der BDSG-Novelle zum 01.09.2009 und durch § 26 BDSG nF klargestellt habe. Möge auch das TKG kein „Arbeitnehmerschutzgesetz“ sein, müsse der Schutz der Vertraulichkeit gegenüber einem Anbieter der Telekommunikation auch in diesen Konstellationen gewährleistet werden (Spindler/Schuster/Eckhardt, 4. Aufl. 2019, TKG § 88 Rn. 31).

cc) Der Senat sieht mit der letztgenannten Auffassung derzeit die besseren Argumente für die Einordnung des Arbeitgebers als Diensteanbieter iSd §§ 88 Abs. 2, 3 Nr. 6 TKG bei Gestattung einer privaten Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts. Insbesondere sind die teilweise vorgebrachten Zweckmäßigkeitserwägungen der Gegenauffassung hinsichtlich eines aus dienstlichen Gründen erforderlichen Zugriffsrechts des Arbeitgebers auf ein persönliches E-Mail-Postfach des Mitarbeiters nicht überzeugend. Denn sofern ein Zugriff zu der dienstlichen Kommunikation des Mitarbeiters für den Arbeitgeber erforderlich ist, kann er u.a. durch Veranlassung sog. Funktionspostfächer eine Abgrenzung zu der Privatsphäre des Mitarbeiters schaffen und organisatorische Maßnahmen zur Eingliederung in den betrieblichen Ablauf ergreifen.

dd) Letztlich bedarf es jedoch vorliegend keiner Entscheidung des Senats in Hinblick auf den vorgenannten Streit. Denn unabhängig von der vorgenannten Auseinandersetzung zur Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 88 TKG liegt im streitgegenständlichen Fall eine Selbstbindung der Verfügungsbeklagten mit Schaffung eines entsprechenden Vertrauenstatbestandes infolge der eigenen Einordnung als Diensteanbieter im Rahmen ihrer Richtlinie zur Nutzung von Internet und E-Mail vor. Hierin führt diese unter 4.1 aus, dass sie durch das Angebot der privaten Nutzung des Internetzuganges und des E-Mail Anschlusses zum Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen werde und somit das Fernmeldegeheimnis zu wahren habe.

(1) Zwar steht die von der Verfügungsbeklagten selbst vorgetragene konkrete Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Verfügungskläger zwischen den Parteien im Streit und hat die Verfügungsbeklagte hierzu weder hinreichend vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Bei einer nur (einfachen) außervertragliche Genehmigung des Arbeitgebers hinsichtlich einer privaten Nutzung des E-Mail-Postfachs kann dieser aufgrund seines Direktionsrechts die Erlaubnis zwar jederzeit ohne Angabe von Gründen für die Zukunft aufheben. Im Falle einer betrieblichen Übung - wie von Seiten des Verfügungsklägers unbestritten vorgetragen - bestehen dagegen nur eingeschränkte Rücknahmemöglichkeiten (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 89), welche vorliegend nicht ersichtlich sind. Daher kommt auch eine Fiktion einer Einwilligung des Verfügungsklägers nach Ziff. 4.2 in die in der Richtlinie geregelten Kontrollrechte der Verfügungsbeklagten infolge privater Nutzung des E-Mail Anschlusses nicht in Betracht.

(2) Der Vortrag der Verfügungsbeklagten im hiesigen Verfahren zur Einordnung als Diensteanbieter im Sinne des TKG steht jedoch im Widerspruch zu der gegenüber ihren Mitarbeitern mitgeteilten eigenen Auffassung. Unabhängig von der Frage der Geltung der Richtlinien zwischen den Parteien hat die Verfügungsbeklagte mit ihrer Richtlinie zum Ausdruck gebracht, sich an die Vorgaben des TKG gebunden und zur Einhaltung des Fernmeldegeheimnisses für die auch zur privaten Nutzung gestatteten dienstlichen E-Mail-Accounts verpflichtet zu sehen. Sie hat damit einen Vertrauenstatbestand für ihre Mitarbeiter geschaffen, wonach auch der Verfügungskläger davon ausgehen konnte, dass ohne seine ausdrückliche Zustimmung die Verfügungsbeklagte keinen Zugriff auf sein dienstliches E-Mail-Postfach nehmen wird. Denn als Konsequenz einer fehlenden Zustimmung des Mitarbeiters zur Geltung der Richtlinie sieht diese lediglich dessen Ausschluss von der privaten E-Mail- bzw. Internetnutzung des dienstlichen Accounts vor. An der gegenüber allen Mitarbeitern - so auch gegenüber dem Verfügungskläger - dargestellten eigenen Einordnung der Verfügungsbeklagten als Diensteanbieter mit Bindung an das Fernmeldegeheimnis ändert eine fehlende Zustimmung des Mitarbeiters zu der Richtlinie jedoch nichts.

b) Zutreffend rügt die Berufung auch, das Landgericht habe vorliegend die Reichweite des insoweit geltenden Fernmeldegeheimnisses verkannt, indem es die Daten im E-Mail-Postfach nicht mehr als Teil des Telekommunikationsvorganges ansah, weil die E-Mails in die Unternehmensabläufe einzubeziehen seien.

Streitig ist, ob das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 I GG dann noch einschlägig ist, wenn der eigentliche Übertragungsvorgang abgeschlossen ist und die E-Mail lediglich auf dem Providerserver „ruht“. (LAG Hessen, Urteil vom 21.09.2018 – 10 Sa 601/18, NZA-RR 2019, 130 Rn. 57ff., beck-online m.w.N.).

Zunächst zutreffend schützt das Fernmeldegeheimnis die private Fernkommunikation und gewährleistet deren Vertraulichkeit, wenn die Beteiligten wegen der räumlichen Distanz auf eine Übermittlung durch andere angewiesen sind und deshalb in besonderer Weise einem Zugriff Dritter ausgesetzt sein können. Das Fernmeldegeheimnis schützt insoweit in erster Linie die Vertraulichkeit der ausgetauschten Informationen und damit den Kommunikationsinhalt gegen unbefugte Kenntniserlangung durch Dritte (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 164; BVerfG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 BvR 2099/04 –, BVerfGE 115, 166-204).

Der Auffassung, dass der Schutz des Fernmeldegeheimnisses grundsätzlich in dem Moment ende, in dem die Nachricht bei dem Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet sei, ist das Bundesverfassungsgericht jedoch in einer neueren Entscheidung relativierend entgegen getreten. Danach ist der zugangsgesicherte Kommunikationsinhalt in einem E-Mail-Postfach, auf das der Nutzer nur über eine Internetverbindung zugreifen kann, durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützt. Das Fernmeldegeheimnis knüpft an das Kommunikationsmedium an und will jenen Gefahren für die Vertraulichkeit begegnen, die sich gerade aus der Verwendung dieses Mediums ergeben, das einem staatlichem Zugriff leichter ausgesetzt ist als die direkte Kommunikation unter Anwesenden. Die auf dem Mailserver des Providers vorhandenen E-Mails sind nicht im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers, sondern des Providers gespeichert. Sie befinden sich nicht auf in den Räumen des Nutzers verwahrten oder in seinen Endgeräten installierten Datenträgern (BVerfG, Urteil vom 16.06.2009 - 2 BvR 902/06 -, NJW 2009, 2431, beck-online).

Das LAG Hessen verneint in seiner Entscheidung vom 21.09.2018 (a.a.O.) deshalb eine Anwendbarkeit des § 88 TKG, sofern der Sendevorgang abgeschlossen ist und die E-Mails auf einem Ordner abgelegt sind, auf den der Arbeitgeber ohne Zugriff auf das Internet zugreifen kann.

Derartige Feststellungen sind im erstinstanzlichen Urteil jedoch weder getroffen noch ist vorliegend ein solcher Vortrag der Verfügungsbeklagten ersichtlich. Vielmehr ist nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zum vermeintlichen Ausnutzen von Sicherheitslücken durch den Verfügungskläger im System O. W. A. (u.a. Berufungserwiderung Seite 3, Bl. 480 Bd. III d.A.) davon auszugehen, dass die E-Mails im O.-S. gespeichert und daher nur über das Internet abzurufen waren. Hierfür spricht auch der Umstand, dass der Verfügungskläger von mobilen Endgeräten auf das E-Mail-Postfach zugreifen konnte.

c) Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten kommt es auch nicht darauf an, dass nach ihrem Vortrag lediglich dienstliche E-Mails bzw. deren Zu- und Abgangsdaten im E-Mail-Postfach des Verfügungsklägers kontrolliert wurden. Die fehlende Gestattung der Kontrolle privater E-Mails im dienstlichen E-Mail-Postfach verhindert mittelbar auch die Überwachung dienstlicher E-Mails. Zwar erstreckt sich die Verpflichtung zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses nur auf E-Mails, für die der Arbeitgeber als Diensteanbieter gilt, also nur auf die privaten E-Mails. Wenn sich aber private E-Mails im E-Mail-System nicht klar von dienstlichen E-Mails unterscheiden lassen, müssen auch dienstliche E-Mails wie private behandelt werden. Der Arbeitgeber kann keine Kontrolle der gesamten E-Mails mit der Begründung durchführen, diese richte sich nur auf dienstliche E-Mails. Vielmehr müsste der Arbeitgeber vor jeder Kontrollmaßnahme entscheiden, ob eine dienstliche E-Mail vorliegt. Dies kann allenfalls anhand der Adresse und/oder des Betreffs, oft aber erst durch Prüfung des Inhalts ermittelt werden. Dieses Vorgehen ist indes ohne Einwilligung grundsätzlich unzulässig, so dass bei einer Mischnutzung keine zulässige Differenzierung möglich ist. Bei erlaubter Privatnutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts dürfen also auch dienstliche E-Mails nicht kontrolliert werden, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sich hiermit einverstanden erklärt, wobei ein solches Einverständnis auch zur Bedingung für eine Erlaubnis der Privatnutzung gemacht werden kann (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 150).

d) Eine Einwilligung des Verfügungsklägers in die Kontrolle seines E-Mail-Postfachs liegt auch nicht vor. Die Verfügungsbeklagte beruft sich hinsichtlich einer Einwilligung des Verfügungsklägers in mögliche Kontrollmaßnahmen auf Ziffer 4.1 RL, welche durch Privatnutzung erfolgt sein soll. Dies würde jedoch zunächst voraussetzen, dass die Anwendung der Richtlinie zwischen den Parteien so vereinbart worden ist. Allein aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers folgt die Anwendbarkeit nicht. Vortrag zu einer konkreten Vereinbarung hat die Verfügungsbeklagte nicht erbracht. Es wird auf obige Ausführungen verwiesen.

e) Ebenso kann sich die Verfügungsbeklagte nicht auf eine ausnahmsweise Rechtfertigung ihres Verhaltens wegen eines konkreten Missbrauchsverdachtes berufen. Eine solche Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers wird zwar in der überwiegenden Literatur vertreten, wenn der konkrete Verdacht einer Straftat oder des Verrats von Geschäftsgeheimnissen besteht. Allerdings ist dieses Ergebnis nach gegenwärtiger Rechtslage kaum schlüssig begründbar. Es fehlt an einem Erlaubnistatbestand i.S.d. § 88 Abs. 3 TKG. § 100 Abs. 3 TKG greift nicht, denn die Verwendung von „Verkehrsdaten zur Aufklärung der Verletzung geschäftlicher Interessen“ des Arbeitgebers als Diensteanbieter ist gem. § 100 Abs. 3 TKG auf telekommunikationsspezifische Missbräuche beschränkt (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 158).

Darüber hinaus ist vorliegend jedoch auch ein konkreter Missbrauchsverdacht im Vorfeld des hier streitgegenständlichen Eingriffs für die Verfügungsbeklagte nicht ersichtlich. Vielmehr hat sich diese erst durch den unzulässigen Zugriff auf den E-Mail-Account selbst mögliche Verdachtsmomente geschaffen. Die Ableitung eines konkreten Missbrauchsverdachtes zuvor wegen der Umstände um die fehlende Herausgabe des USB-Sticks durch den Verfügungskläger trägt hingegen nicht. Denn dieser hatte hierzu unbestritten vorgetragen, dass sich auf dem USB-Stick Daten zu seinen persönlichen finanziellen Verhältnissen befanden, die wiederum seine Privatsphäre betrafen.

f) Aufgrund des bestehenden Anspruchs des Verfügungsklägers aus §§ 44, 88 TKG bedarf es einer weiteren Auseinandersetzung des Senats mit möglichen Ansprüchen des Verfügungsklägers gem. §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 202a, 206 StGB bzw. DSGVO und BDSG nicht.

3. Auch der erforderliche Verfügungsgrund ist vorliegend gegeben.

Bei der Frage, ob der Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich ist, sind die schutzwürdigen Interessen beider Seiten im Rahmen des gerichtlichen Beurteilungsspielraums gegeneinander abzuwägen. Es muss eine Dringlichkeit gegeben sein, die bei zu langem Zuwarten des Erlassantrages widerlegt werden kann. In persönlichkeitsrechtlichen Streitigkeiten ist ein Verfügungsgrund für eine auf Unterlassung gerichtet einstweilige Verfügung regelmäßig zu bejahen, wenn keine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit, insbesondere durch Zuwarten, gegeben ist. (OLG Dresden, Beschluss vom 06. Januar 2021 – 4 U 1928/20 –, Rn. 7, juris m.w.N.).

Der Antrag auf einstweilige Verfügung ist durch den Verfügungskläger unmittelbar nach Bekanntwerden der Einsichtnahme in sein E-Mail-Postfach durch Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 15.04.2020 am 11.05.2020 gestellt worden. Diese Frist ist nach Auffassung des Senats noch ausreichend, zumal der Verfügungskläger bereits mit Schreiben vom 23.04.2020 sein Rechtsschutzziel gegenüber der Verfügungsbeklagten mit Geltendmachung seiner Rechte nach DSGVO deutlich machte. Auf die Frage einer fehlenden Vollstreckung der zunächst erlassenen einstweiligen Verfügung kommt es nicht an.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuGH-Generalanwältin
Schlussanträge vom 26.10.2023
C-670/22
Staatsanwaltschaft Berlin - EncroChat

Die EuGH-Generalanwältin kommt in ihren Schlussanträgen zu dem Ergebnis, dass die Anforderung von EncroChat-Daten aus Frankreich durch eine deutsche Staatsanwaltschaft per Europäischer Ermittlungsanordnung unionsrechtskonform ist.

Die Pressemitteilung des EuGH:
Generalanwältin Ćapeta: Eine Staatsanwaltschaft kann eine Europäische Ermittlungsanordnung (EEA) zur Übermittlung von Beweismitteln, die bereits in einem anderen Mitgliedstaat erhoben wurden, erlassen

Dies ist der Fall, wenn nach dem für diese Staatsanwaltschaft geltenden nationalen Recht in einem
vergleichbaren innerstaatlichen Fall eine Übermittlung angeordnet werden kann. In einem solchen Fall darf die Behörde, die eine EEA erlässt, die Rechtmäßigkeit der Erhebung dieser Beweismittel im Vollstreckungsmitgliedstaat nicht prüfen.

EncroChat war ein verschlüsseltes Telekommunikationsnetz, das seinen Nutzern nahezu vollständige Anonymität bot. Das Gerät verfügte über keine Kamera, kein Mikrofon, kein GPS und keinen USB-Anschluss; Nachrichten konnten automatisch gelöscht werden und Nutzer konnten nach der Verwendung eines speziellen PIN-Codes oder nach der wiederholten Eingabe eines falschen Passworts sofort alle Daten auf dem Gerät löschen. Durch eine gemeinsame französisch-niederländische Ermittlungsoperation wurde eine Trojaner-Software entwickelt, die über ein simuliertes Update auf den Endgeräten installiert wurde. EncroChat-Nutzer in 122 Ländern waren von dieser Überwachung betroffen, darunter ca. 4 600 Nutzer in Deutschland. Eine deutsche Staatsanwaltschaft erließ mehrere EEAs mit dem Ersuchen, abgefangene Daten für Strafverfahren im Zusammenhang mit dem Verdacht des unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln durch nicht identifizierte Personen, die verdächtigt wurden, einer organisierten kriminellen Vereinigung anzugehören, verwenden zu dürfen. Ein französisches Strafgericht genehmigte die Europäischen Ermittlungsanordnungen und übermittelte die angeforderten Daten. Daraufhin führte
die deutsche Staatsanwaltschaft Ermittlungen gegen individualisierte EncroChat-Nutzer durch. Der Angeklagte in der vorliegenden Rechtssache wurde auf der Grundlage der aus Frankreich erhaltenen Beweismittel angeklagt.

Beanstandungen strafrechtlicher Verurteilungen, die als Folge abgefangener EncroChat-Daten ergangen sind, schlagen hohe Wellen quer durch europäische Höchstgerichte, wobei der Gerichtshof keine Ausnahme darstellt.

Das deutsche Landgericht, bei dem das hier in Rede stehende Strafverfahren anhängig ist, fragt den Gerichtshof, ob die fraglichen Europäischen Ermittlungsanordnungen unter Verstoß gegen die EEA-Richtlinie erlassen worden seien.

In ihren heutigen Schlussanträgen weist Generalanwältin Tamara Ćapeta darauf hin, dass eine Europäische Ermittlungsanordnung nur erlassen werden könne, wenn die darin enthaltene Ermittlungsmaßnahme in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen hätte angeordnet werden können. In der vorliegenden Rechtssache handele es sich bei einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall um einen solchen, in dem Beweismittel innerhalb Deutschlands von einem Strafverfahren in ein anderes übermittelt würden. Da die EEA-Richtlinie es einer in einem bestimmten Fall zuständigen Staatsanwaltschaft erlaube, eine Europäische Ermittlungsanordnung zu erlassen, und das deutsche Recht offenbar nicht verlange, dass ein Gericht eine vergleichbare nationale Übermittlung genehmige, ist die Generalanwältin der Auffassung, dass die deutsche Staatsanwaltschaft befugt gewesen sei, die in Rede stehenden Europäische Ermittlungsanordnung zu erlassen. Mit anderen Worten verlange das Unionsrecht nicht, dass solche Anordnungen von einem Gericht erlassen würden.

Die Generalanwältin stellt ferner fest, dass die Überwachung des Telekommunikationsverkehrs von französischen Gerichten genehmigt worden sei und die deutschen Behörden diesem Verfahrensschritt deshalb denselben Stellenwert beimessen sollten, den sie ihm innerstaatlich beimessen würden. Dies wäre auch dann der Fall, wenn ein deutsches Gericht in einem konkreten Verfahren anders entscheiden würde.

Schließlich richte sich die Zulässigkeit von möglicherweise unter Verstoß gegen Unionsrecht erlangten Beweismitteln nicht nach dem Unionsrecht, sondern nach nationalem Recht, sofern die durch die Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte gewahrt würden.

Die vollständigen Schlussanträge finden Sie hier:

BVerfG
Beschluss vom 09.08.2023
2 BvR 558/22

Das BVerfG hat im vorliegenden Fall entschieden, dass die Verfassungsbeschwerde gegen die Auswertung und Verwertung von EncroChat-Daten im Strafverfahren unzulässig ist und sich nicht näher mit den verfassungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Verwertung von EncroChat-Daten befasst.

Die Pressemitteilung des Bundesverfassungsgericht:
Unzulässige Verfassungsbeschwerde gegen strafrechtliche Verurteilung nach Auswertung übermittelter

Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts eine Verfassungsbeschwerde gegen eine strafrechtliche Verurteilung nicht zur Entscheidung angenommen, bei der sich das Landgericht maßgeblich auf die im Wege internationaler Rechtshilfe an deutsche Ermittlungsbehörden übermittelten Daten von Mobiltelefonen des Anbieters EncroChat stützte. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer den Subsidiaritätsgrundsatz nicht gewahrt und eine Grundrechtsverletzung nicht substantiiert dargetan hat.

Mit sieben weiteren, nicht veröffentlichten Beschlüssen vom 9. August 2023 hat die 3. Kammer des Zweiten Senats ähnlich gelagerte Fälle nicht zur Entscheidung angenommen (Az. 2 BvR 2005/22, 2 BvR 2022/22, 2 BvR 2024/22, 2 BvR 2025/22, 2 BvR 2048/22, 2 BvR 594/23 und 2 BvR 867/23).

Über die mit der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten verbundenen verfassungsrechtlichen Fragen ist damit in der Sache nicht entschieden. Beim Bundesverfassungsgericht sind derzeit fünf weitere Verfassungsbeschwerden zur Verwertbarkeit von EncroChat-Daten anhängig (Az. 2 BvR 684/22, 2 BvR 1832/22, 2 BvR 2143/22, 2 BvR 64/23 und 2 BvR 1008/23).

Sachverhalt:

Das Unternehmen EncroChat bot seinen Nutzern Krypto-Mobiltelefone mit einer besonderen Softwareausstattung an. Nach bisherigen Erkenntnissen der Strafverfolgungsbehörden wurden die Mobiltelefone in großem Maße und vorwiegend europaweit zur Begehung schwerer Straftaten genutzt. Von April bis Juni 2020 erfassten französische Ermittlungsbehörden die über den in Roubaix befindlichen Server des Unternehmens laufenden Daten. Die zu Mobiltelefonen auf deutschem Staatsgebiet anfallenden Daten übermittelten die französischen Behörden im Wege internationaler Rechtshilfe den deutschen Ermittlungsbehörden zur Verwendung in Strafverfahren.

Am 23. Juli 2021 verurteilte das Landgericht Rostock den Beschwerdeführer wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren. Seine Überzeugung von der Täterschaft stützte das Landgericht auf aus seiner Sicht dem Beschwerdeführer zuzuordnende Chat-Verläufe, die über den Anbieter EncroChat geführt wurden. Die dagegen gerichtete Revision verwarf der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 8. Februar 2022.

Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Entscheidungen des Landgerichts Rostock und des Bundesgerichtshofs. Er macht die Verletzung seines Grundrechts auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz (GG) sowie der europäischen Grundrechte aus Art. 7 und Art. 8 der Charta der Europäischen Union (GRCh) geltend. Die Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter begründet er damit, dass der Bundesgerichtshof zahlreiche Fragen zur Zulässigkeit und Verwertbarkeit der EncroChat-Daten dem Gerichtshof der Europäischen Union nicht vorgelegt habe. Die Art. 7 und Art. 8 GRCh seien verletzt, weil die französischen Behörden in großem Umfang EncroChat-Daten ausgespäht, gesammelt und hiernach an die deutschen Behörden weitergegeben hätten.

Wesentliche Erwägungen der Kammer:

Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig.

1. Hinsichtlich der behaupteten Verletzung von Art. 7 und Art. 8 GRCh hat der Beschwerdeführer den Subsidiaritätsgrundsatz nicht gewahrt.

Danach soll der gerügte Grundrechtsverstoß nach Möglichkeit schon im fachgerichtlichen Verfahren beseitigt werden. Im Strafverfahren verlangt der Grundsatz der Subsidiarität von einem Beschwerdeführer, der seine Grundrechte durch Verstöße des Tatgerichts verletzt sieht, diese im Revisionsverfahren so zu rügen, dass das Revisionsgericht in eine sachliche Prüfung der Rüge eintritt.

Vorliegend hat der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 7 und Art. 8 GRCh nicht in zulässiger Weise mit der Revision gerügt. Er hat im Revisionsverfahren zu den Verfahrenstatsachen nicht ausreichend vorgetragen, um dem Revisionsgericht den Eintritt in die sachliche Prüfung der Beweisverwertung zu ermöglichen. Seinem Revisionsvortrag fehlt es insoweit an der Vorlage der vom Beschwerdeführer in Bezug genommenen Aktenteile.

2. In Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hat der Beschwerdeführer eine Grundrechtsverletzung nicht substantiiert dargetan.

Ein Rechtsuchender kann seinem gesetzlichen Richter dadurch entzogen werden, dass ein Gericht die Verpflichtung zur Vorlage an ein anderes Gericht außer Acht lässt. Die Nichteinleitung eines Vorlageverfahrens nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) kann eine der einheitlichen Auslegung bedürftige Frage des Unionsrechts der Entscheidung des gesetzlichen Richters – des Gerichtshofs der Europäischen Union – vorenthalten und damit das Ergebnis der Entscheidung beeinflussen. Für die unionsrechtliche Zuständigkeitsvorschrift des Art. 267 Abs. 3 AEUV prüft das Bundesverfassungsgericht nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist.

Eine solche Konstellation vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Es ist anhand des Beschwerdevortrags nicht erkennbar, dass der Bundesgerichtshof in unvertretbarer Weise von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union abgesehen hat. Die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union war offensichtlich nicht entscheidungserheblich. Die Beantwortung von europarechtlichen Fragen zur Rechtmäßigkeit der Erhebung, Übermittlung und Verwertung von EncroChat-Daten konnte keinen Einfluss auf die Revisionsentscheidung nehmen, weil der Bundesgerichtshof über die Rechtmäßigkeit der Beweisverwertung vorliegend nicht zu entscheiden hatte. Denn der Beschwerdeführer hat die Beweisverwertung durch das Landgericht mit der Revision nicht in zulässiger Weise gerügt.

3. Über die mit der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten verbundenen verfassungsrechtlichen Fragen ist damit in der Sache nicht entschieden.

BAG
Urteil vom 29.06.2023
2 AZR 296/22

Das BAG hat entschieden, dass kein Verwertungsverbot im Kündigungsschutzprozess bei offener Videoüberwachung besteht, auch wenn nicht alle datenschutzrechtlichen Vorgaben eingehalten werden

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Offene Videoüberwachung - Verwertungsverbot
In einem Kündigungsschutzprozess besteht grundsätzlich kein Verwertungsverbot in Bezug auf solche Aufzeichnungen aus einer offenen Videoüberwachung, die vorsätzlich vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers belegen sollen. Das gilt auch dann, wenn die Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers nicht vollständig im Einklang mit den Vorgaben des Datenschutzrechts steht.

Der Kläger war bei der Beklagten zuletzt als Teamsprecher in der Gießerei beschäftigt. Die Beklagte wirft ihm ua. vor, am 2. Juni 2018 eine sog. Mehrarbeitsschicht in der Absicht nicht geleistet zu haben, sie gleichwohl vergütet zu bekommen. Nach seinem eigenen Vorbringen hat der Kläger zwar an diesem Tag zunächst das Werksgelände betreten. Die auf einen anonymen Hinweis hin erfolgte Auswertung der Aufzeichnungen einer durch ein Piktogramm ausgewiesenen und auch sonst nicht zu übersehenden Videokamera an einem Tor zum Werksgelände ergab nach dem Vortrag der Beklagten aber, dass der Kläger dieses noch vor Schichtbeginn wieder verlassen hat. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, hilfsweise ordentlich.

Mit seiner dagegen erhobenen Klage hat der Kläger ua. geltend gemacht, er habe am 2. Juni 2018 gearbeitet. Die Erkenntnisse aus der Videoüberwachung unterlägen einem Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot und dürften daher im Kündigungsschutzprozess nicht berücksichtigt werden.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts bis auf einen Antrag betreffend ein Zwischenzeugnis Erfolg. Sie führte zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Dieses musste nicht nur das Vorbringen der Beklagten zum Verlassen des Werksgeländes durch den Kläger vor Beginn der Mehrarbeitsschicht zu Grunde legen, sondern ggf. auch die betreffende Bildsequenz aus der Videoüberwachung am Tor zum Werksgelände in Augenschein nehmen. Dies folgt aus den einschlägigen Vorschriften des Unionsrechts sowie des nationalen Verfahrens- und Verfassungsrechts. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Überwachung in jeder Hinsicht den Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes bzw. der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) entsprach. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, wäre eine Verarbeitung der betreffenden personenbezogenen Daten des Klägers durch die Gerichte für Arbeitssachen nach der DSGVO nicht ausgeschlossen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Datenerhebung wie hier offen erfolgt und vorsätzlich vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers in Rede steht. In einem solchen Fall ist es grundsätzlich irrelevant, wie lange der Arbeitgeber mit der erstmaligen Einsichtnahme in das Bildmaterial zugewartet und es bis dahin vorgehalten hat. Der Senat konnte offenlassen, ob ausnahmsweise aus Gründen der Generalprävention ein Verwertungsverbot in Bezug auf vorsätzliche Pflichtverstöße in Betracht kommt, wenn die offene Überwachungsmaßnahme eine schwerwiegende Grundrechtsverletzung darstellt. Das war vorliegend nicht der Fall.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. Juni 2023 – 2 AZR 296/22 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 6. Juli 2022 – 8 Sa 1149/20 –