Die EU-Kommission hat ein weiteres Verfahren gegen TikTok / Bytedance nach dem Digital Services Act (DSA) aufgrund der "task und reward"-Version TikTok Lite eingleitet.
Die Pressemitteilung der EU-Kommission: Kommission leitet Verfahren gegen TikTok im Rahmen des Gesetzes über digitale Dienste wegen des Starts von TikTok Lite in Frankreich und Spanien ein und teilt ihre Absicht mit, das Belohnungsprogramm in der EU auszusetzen
Die Kommission hat heute ein zweites förmliches Verfahren gegen TikTok nach dem Gesetz über digitale Dienste (DSA) eingeleitet. Mit der heutigen Eröffnung soll geprüft werden, ob das Unternehmen bei der Gründung von TikTok Lite in Frankreich und Spanien möglicherweise gegen das Gesetz über digitale Dienste verstoßen hat. Im Rahmen des Gesetzes über digitale Dienste sind die benannten sehr großen Online-Plattformen verpflichtet, einen Risikobewertungsbericht vorzulegen, der auch Maßnahmen zur Minderung potenzieller Systemrisiken enthält, bevor neue Funktionen eingeführt werden, die wahrscheinlich kritische Auswirkungen auf ihre Systemrisiken haben.
Die Kommission ist besorgt darüber, dass das „Task and Reward Program“ von TikTok Lite, das es Nutzern ermöglicht, Punkte zu erhalten, wenn sie bestimmte „Aufgaben“ auf TikTok erfüllen – wie z. B. Videos, Liking-Inhalte, Nachbereiter, Einladung von Freunden zum Beitritt zu TikTok usw. – ohne vorherige sorgfältige Bewertung der damit verbundenen Risiken, insbesondere der mit dem Suchteffekt der Plattformen verbundenen Risiken, und ohne wirksame Risikominderungsmaßnahmen zu ergreifen. Dies ist für Kinder besonders besorgniserregend, da auf TikTok vermutet wird, dass es keine wirksamen Mechanismen zur Altersüberprüfung gibt. Das Fehlen wirksamer Mechanismen zur Altersüberprüfung und die mutmaßliche suchterzeugende Gestaltung der Plattformen werden bereits im ersten förmlichen Verfahren gegen TikTok untersucht.
Die Untersuchung wird sich daher auf folgende Bereiche konzentrieren:
- Die Einhaltung der Verpflichtung von TikTok, vor der Einführung von Funktionen, in diesem Fall des Programms „Task and Reward Lite“, einen Risikobewertungsbericht zu erstellen und vorzulegen, die wahrscheinlich kritische Auswirkungen auf Systemrisiken haben werden. Insbesondere negative Auswirkungen auf die psychische Gesundheit, einschließlich der psychischen Gesundheit Minderjähriger, insbesondere aufgrund des neuen Merkmals, das Suchtverhalten stimuliert.
- Die von TikTok ergriffenen Maßnahmen zur Minderung dieser Risiken.
Sollten diese Verstöße nachgewiesen werden, würden diese Verstöße einen Verstoß gegen die Artikel 34 und 35 des Gesetzes über digitale Dienste darstellen. Die Kommission wird nun vorrangig eine eingehende Prüfung durchführen. Die Eröffnung eines förmlichen Verfahrens greift dem Ergebnis nicht vor.
Darüber hinaus übermittelte die Kommission TikTok auf der Grundlage eines Beschlusses der Kommission ein förmliches Auskunftsverlangen, in dem das Unternehmen zur Beantwortung seines Auskunftsersuchens vom 17. April 2024 aufgefordert wurde. Insbesondere hatte die Kommission TikTok aufgefordert, bis zum 18. April den Risikobewertungsbericht für TikTok Lite sowie Informationen über die Maßnahmen vorzulegen, die die Plattform ergriffen hat, um potenzielle systemische Risiken dieser neuen Funktionen zu mindern. TikTok hat dieses Dokument nicht fristgerecht vorgelegt.
TikTok hat nun bis zum 23. April Zeit, der Kommission den Risikobewertungsbericht und bis zum 3. Mai die übrigen angeforderten Informationen vorzulegen.
Falls TikTok das Auskunftsersuchen der Kommission nicht innerhalb der angegebenen Fristen per Beschluss beantwortet, kann die Kommission Geldbußen in Höhe von bis zu 1 % des jährlichen Gesamtumsatzes oder des weltweiten Gesamtumsatzes des Anbieters sowie Zwangsgelder in Höhe von bis zu 5 % des durchschnittlichen Tageseinkommens des Anbieters oder des weltweiten Jahresumsatzes verhängen.
Da TikTok nicht in der Lage war, die Risikobewertung vorzulegen, die vor der Einführung von TikTok Lite hätte durchgeführt werden müssen, vermutet die Kommission einen prima facie Verstoß gegen das Gesetz über digitale Dienste und ist der Auffassung, dass die Gefahr einer schwerwiegenden Schädigung der psychischen Gesundheit der Nutzer besteht. Die Kommission hat TikTok daher auch ihre Absicht mitgeteilt, vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die in der Aussetzung des Programms „TikTok Lite“ in der EU bis zur Bewertung seiner Sicherheit bestehen. Es könnte verlängert werden, wenn dies notwendig und verhältnismäßig ist. Vor der förmlichen Annahme der Aussetzung wurde TikTok bis zum 24. April Zeit eingeräumt, in seiner Verteidigung Argumente vorzubringen, die die Kommission sorgfältig prüfen wird.
Nächste Schritte
Mit der Einleitung eines förmlichen Verfahrens wird die Kommission ermächtigt, weitere Durchsetzungsmaßnahmen wie einstweilige Maßnahmen und Beschlüsse wegen Nichteinhaltung zu ergreifen. Die Kommission ist ferner befugt, alle Zusagen von TikTok anzunehmen, in den von dem Verfahren betroffenen Angelegenheiten Abhilfe zu schaffen.
Die Einleitung eines förmlichen Verfahrens entbindet die Koordinatoren für digitale Dienste oder jede andere zuständige Behörde der EU-Mitgliedstaaten von ihrer Befugnis, das Gesetz über digitale Dienste in Bezug auf mutmaßliche Verstöße zu überwachen und durchzusetzen.
Hintergrund
Am 25. April 2023 benannte die Kommission TikTok gemäß dem Gesetz über digitale Dienste auf der Grundlage der TikTok -Nutzerdatenbank, die den Schwellenwert von 45 Millionen durchschnittlichen aktiven Nutzern in der EU erreicht, TikTok als sehr große Online-Plattform. Seit Ende August 2023 unterliegt TikTok den Verpflichtungen aus dem Gesetz über digitale Dienste.
TikTok Lite ist eine neue App mit einer Funktion für Nutzer ab 18 Jahren, die als „Task and Reward Program“ bezeichnet wird und es Nutzern ermöglicht, bei der Ausführung bestimmter „Aufgaben“ auf TikTok Punkte zu erhalten, wie z. B. Videos anschauen, Liking-Inhalte, Nachschaffende, Einladung von Freunden zum TikTok usw. Diese Punkte können gegen Belohnung wie Amazon-Gutscheine, Geschenkkarten über PayPal oder TikTok-Münzen, die für Kipper ausgegeben werden können, ausgetauscht werden. TikTok Lite wurde im letzten Monat in Frankreich und Spanien ins Leben gerufen.
Im Rahmen des Gesetzes über digitale Dienste sind die benannten sehr großen Online-Plattformen verpflichtet, einen Risikobewertungsbericht vorzulegen, der auch Maßnahmen zur Minderung potenzieller Systemrisiken enthält, bevor neue Funktionen eingeführt werden, die wahrscheinlich kritische Auswirkungen auf ihre Systemrisiken haben.
Im Februar 2024 leitete die Kommission ein erstes förmliches Verfahren gegen TikTok ein, um zu prüfen, ob TikTok möglicherweise gegen das Gesetz über digitale Dienste in Bereichen verstoßen hat, die mit dem Schutz Minderjähriger, der Transparenz der Werbung, dem Datenzugang für Forscher sowie dem Risikomanagement in Bezug auf suchterzeugende Gestaltung und schädliche Inhalte zusammenhängen. Die Untersuchung ist noch nicht abgeschlossen.
Derzeit sind zwei weitere förmliche Verfahren im Rahmen des Gesetzes über digitale Dienste anhängig: eine gegen X und eine gegen AliExpress.
Seit dem 17. Februar gilt das Gesetz über digitale Dienste für alle Online-Vermittler in der EU.
Die EU-Kommission hat ein förmliches Verfahren gegen AliExpress nach dem Digital Services Act (DSA) u.a. wegen der Moderation von Inhalten, Transparenz von Werbung und Rückverfolgbarkeit von Händlern eingeleitet.
Die Pressemitteilung der EU-Kommission: Kommission leitet förmliches Verfahren gegen AliExpress nach dem Gesetz über digitale Dienste ein
Die Kommission hat ein förmliches Verfahren eingeleitet, um zu prüfen, ob AliExpress in Bereichen im Zusammenhang mit dem Management und der Minderung von Risiken, der Moderation von Inhalten und dem internen Beschwerdemanagementsystem, der Transparenz von Werbe- und Empfehlungssystemen, der Rückverfolgbarkeit von Händlern und dem Datenzugang für Forscher möglicherweise gegen das Gesetz über digitale Dienste verstoßen hat.
Auf der Grundlage der bisher durchgeführten vorläufigen Untersuchung, einschließlich der Analyse des von AliExpress im August 2023 übermittelten Risikobewertungsberichts, der in seinem Transparenzbericht veröffentlichten Informationen und ihrer Antworten auf die förmlichen Auskunftsersuchen der Kommission (vom 6. November 2023 und 18. Januar 2024), hat die Kommission beschlossen, ein förmliches Verfahren gegen AliExpress nach dem Gesetz über digitale Dienste einzuleiten.
Die Beratungen werden sich auf folgende Bereiche konzentrieren:
- Die Einhaltung der Verpflichtungen des Gesetzes über digitale Dienste in Bezug auf die Bewertung und Minderung der systemischen Risiken der Verbreitung illegaler Inhalte sowie tatsächliche oder vorhersehbare negative Auswirkungen auf den Verbraucherschutz, insbesondere im Zusammenhang mit
- Die mangelnde Durchsetzung von AliExpress-Dienstleistungsbedingungen, die bestimmte Produkte verbieten, die eine
Gefahr für die Gesundheit der Verbraucher darstellen (z. B. gefälschte Arzneimittel und Lebensmittel sowie
Nahrungsergänzungsmittel) und speziell für Minderjährige (Zugang zu pornografischem Material), die die Verbraucher noch
auf der Plattform finden können;
- Das Fehlen wirksamer Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung illegaler Inhalte;
- Das Fehlen wirksamer Maßnahmen, um vorsätzliche Manipulationen auf der Online-Plattform durch sogenannte „versteckte
Links“ zu verhindern;
- Das Fehlen wirksamer Maßnahmen zur Vermeidung von Risiken aufgrund von Merkmalen wie Influencern, die illegale oder
schädliche Produkte im Rahmen des „verbundenen Programms“ von AliExpress fördern.
- Die Einhaltung der Verpflichtung des Gesetzes über digitale Dienste, allen Nutzern, einschließlich derjenigen, die nicht registriert sind, zu ermöglichen, illegale Inhalte zu melden und eine Bestätigung des Eingangs der Meldung zu erhalten;
- Die Einhaltung der Verpflichtung des Gesetzes über digitale Dienste, ein wirksames internes Beschwerdemanagementsystem bereitzustellen;
- Die Einhaltung der Verpflichtung des Gesetzes über digitale Dienste, die Zuverlässigkeit und Vollständigkeit der von Wirtschaftsbeteiligten, die AliExpress verwenden, angeforderten Informationen zu sammeln und zu bewerten, auch in Bezug auf Händler im Rahmen des „AliExpress Affiliate Program“, im Einklang mit der Rückverfolgbarkeit der Bestimmungen der Händler;
- Die Einhaltung der Verpflichtung des Gesetzes über digitale Dienste, für Transparenz in Bezug auf die wichtigsten Parameter zu sorgen, die in den Empfehlungssystemen von AliExpress verwendet werden, und mindestens eine Option eines Empfehlungssystems anzubieten, das nicht auf Profiling beruht;
- Die Einhaltung der Verpflichtung des Gesetzes über digitale Dienste, ein durchsuchbares und zuverlässiges Archiv für Werbung auf AliExpress bereitzustellen;
- Die Einhaltung der Verpflichtung des Gesetzes über digitale Dienste, Forschern gemäß Artikel 40 des Gesetzes über digitale Dienste Zugang zu öffentlich zugänglichen Daten von AliExpress zu gewähren.
Sollten diese Verstöße nachgewiesen werden, würden diese Verstöße einen Verstoß gegen die Artikel 16, 20, 26, 27, 30, 34, 35, 38, 39 und 40 des Gesetzes über digitale Dienste darstellen. Die Kommission wird nun vorrangig eine eingehende Prüfung durchführen. Die Eröffnung eines förmlichen Verfahrens greift dem Ergebnis nicht vor.
Nächste Schritte
Nach der förmlichen Einleitung des Verfahrens wird die Kommission weiterhin Beweismittel sammeln, z. B. durch zusätzliche Auskunftsersuchen, Befragungen oder Inspektionen.
Mit der Einleitung eines förmlichen Verfahrens wird die Kommission ermächtigt, weitere Durchsetzungsmaßnahmen zu ergreifen, z. B. einstweilige Maßnahmen zur Beendigung oder Behebung eines Verstoßes gegen Artikel 28 Absatz 1 und Beschlüsse wegen Nichteinhaltung. Die Kommission ist ferner befugt, von AliExpress eingegangene Verpflichtungszusagen anzunehmen, um Abhilfe in dem von dem Verfahren betroffenen Sachverhalt zu schaffen.
Das Gesetz über digitale Dienste sieht keine gesetzliche Frist für die Beendigung eines förmlichen Verfahrens vor. Die Dauer einer eingehenden Untersuchung hängt von mehreren Faktoren ab, u. a. von der Komplexität des Falls, dem Umfang der Zusammenarbeit des betroffenen Unternehmens mit der Kommission und der Ausübung der Verteidigungsrechte.
Die Einleitung eines förmlichen Verfahrens entbindet die Koordinatoren für digitale Dienste von ihrer Befugnis, das Gesetz über digitale Dienste in Bezug auf mutmaßliche Verstöße gegen die Artikel 16, 20, 26, 27 und 30 zu überwachen und durchzusetzen.
Die Einleitung eines förmlichen Verfahrens greift weder dem Ergebnis noch anderen Verfahren vor, die die Kommission nach anderen Artikeln des Gesetzes über digitale Dienste einleiten kann. Dies gilt auch unbeschadet der Durchsetzungsmaßnahmen, die andere Behörden im Rahmen anderer Rechtsrahmen, z. B. des Netzwerks für die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz, ergreifen.
Hintergrund
AliExpress wurde am 25. April 2023 gemäß dem EU-Gesetz über digitale Dienste als sehr große Online-Plattform (VLOP) benannt, nachdem es erklärt hatte, dass es 104,3 Millionen monatlich aktive Nutzer in der EU gibt. Als VLOP musste AliExpress vier Monate nach seiner Benennung mit der Erfüllung einer Reihe von Verpflichtungen aus dem Gesetz über digitale Dienste beginnen.
Seit dem 17. Februar gilt das Gesetz über digitale Dienste für alle Online-Vermittler in der EU.
Die EU-Kommission hat ein förmliches Verfahre gegen TikTok / Bytedance nach dem Digital Services Act (DSA) u.a. wegen möglicher Mängel in den Bereichen Jugendschutz, suchterzeugende Gestaltung und Kennzeichnung von Werbung eingeleitet.
Die Pressemitteilung der EU-Kommission: Kommission leitet förmliches Verfahren gegen TikTok nach dem Gesetz über digitale Dienste ein
Die Europäische Kommission hat ein förmliches Verfahren eingeleitet, um zu prüfen, ob TikTok in Bereichen im Zusammenhang mit dem Jugendschutz, der Transparenz der Werbung, dem Datenzugang für Forscher sowie dem Risikomanagement in Bezug auf suchterzeugende Gestaltung und schädliche Inhalte möglicherweise gegen das Gesetz über digitale Dienste verstoßen hat.
Auf der Grundlage der bisher durchgeführten vorläufigen Untersuchung, einschließlich einer Analyse des von TikTok im September 2023 übermittelten Risikobewertungsberichts sowie der Antworten von TikTok auf die förmlichen Auskunftsverlangen der Kommission (zu illegalen Inhalten, zum Schutz Minderjähriger und zum Datenzugang), hat die Kommission beschlossen,ein förmliches Verfahren gegen TikTok nach dem Gesetz über digitale Dienste einzuleiten.
Die Beratungen werden sich auf folgende Bereiche konzentrieren:
Die Einhaltung der Verpflichtungen im Rahmen des Gesetzes über digitale Dienste im Zusammenhang mit der Bewertung und Minderung systemischer Risiken in Bezug auf tatsächliche oder vorhersehbare negative Auswirkungen, die sich aus der Gestaltung des TikTok-Systems, einschließlich algorithmischer Systeme, ergeben und die Verhaltensabhängigkeit stimulieren und/oder sogenannte „Kabbit-Locheffekte“ hervorrufen können. Eine solche Bewertung ist erforderlich, um potenziellen Risiken für die Ausübung des Grundrechts auf das körperliche und geistige Wohlbefinden der Person, die Achtung der Rechte des Kindes sowie dessen Auswirkungen auf Radikalisierungsprozesse entgegenzuwirken. Darüber hinaus sind die diesbezüglich bestehenden Risikominderungsmaßnahmen, insbesondere die von TikTok verwendeten Instrumente zur Altersüberprüfung, um den Zugang Minderjähriger zu unangemessenen Inhalten zu verhindern, möglicherweise nicht angemessen, verhältnismäßig und wirksam;
Die Einhaltung der Verpflichtungen des Gesetzes über digitale Dienste, geeignete und verhältnismäßige Maßnahmen zu ergreifen, um ein hohes Maß an Privatsphäre und Sicherheit für Minderjährige zu gewährleisten, insbesondere in Bezug auf Standardeinstellungen zum Schutz der Privatsphäre Minderjähriger im Rahmen der Gestaltung und Funktionsweise ihrer Empfehlungssysteme;
Die Einhaltung der Verpflichtungen des Gesetzes über digitale Dienste, ein durchsuchbares und zuverlässiges Archiv für Werbung auf TikTok bereitzustellen;
Die von TikTok ergriffenen Maßnahmen zur Erhöhung der Transparenz seiner Plattform. Die Untersuchung betrifft mutmaßliche Mängel beim Zugang von Forschern zu öffentlich zugänglichen Daten von TikTok gemäß Artikel 40 des Gesetzes über digitale Dienste.
Im Falle des Nachweises würden diese Versäumnisse einen Verstoß gegen Artikel 34 Absatz 1, Artikel 34 Absatz 2, Artikel 35 Absatz 1, Artikel 28 Absatz 1, Artikel 39 Absatz 1 und Artikel 40 Absatz 12 des Gesetzes über digitale Dienste darstellen. Die Kommission wird nun vorrangig eine eingehende Prüfung durchführen. Die Eröffnung eines förmlichen Verfahrens greift dem Ergebnis nicht vor.
Die vorliegende Einleitung des Verfahrens lässt andere Verfahren unberührt, die die Kommission in Bezug auf andere Verhaltensweisen einleiten kann, die einen Verstoß nach dem Gesetz über digitale Dienste darstellen könnten, beispielsweise im Zusammenhang mit den Verpflichtungen eines Anbieters in Bezug auf die Verbreitung illegaler Inhalte wie terroristische Inhalte oder sexuellen Kindesmissbrauch im Internet oder die Meldung eines Verdachts auf Straftaten.
Dies gilt auch unbeschadet der Durchsetzungsmaßnahmen, die von anderen Behörden im Rahmen anderer Rechtsrahmen, z. B. des Netzwerks für die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz, ergriffen werden.
Nächste Schritte
Nach der förmlichen Einleitung des Verfahrens wird die Kommission weiterhin Beweismittel sammeln, z. B. durch zusätzliche Auskunftsersuchen, Befragungen oder Inspektionen.
Mit der Einleitung eines förmlichen Verfahrens wird die Kommission ermächtigt, weitere Durchsetzungsmaßnahmen wie einstweilige Maßnahmen und Beschlüsse wegen Nichteinhaltung zu ergreifen. Die Kommission ist ferner befugt, alle Zusagen von TikTok anzunehmen, in den von dem Verfahren betroffenen Angelegenheiten Abhilfe zu schaffen.
Das Gesetz über digitale Dienste sieht keine gesetzliche Frist für die Beendigung eines förmlichen Verfahrens vor. Die Dauer einer eingehenden Untersuchung hängt von mehreren Faktoren ab, u. a. von der Komplexität des Falls, dem Umfang der Zusammenarbeit des betroffenen Unternehmens mit der Kommission und der Ausübung der Verteidigungsrechte.
Die Einleitung eines förmlichen Verfahrens entbindet die Koordinatoren für digitale Dienste oder jede andere zuständige Behörde der EU-Mitgliedstaaten von ihrer Befugnis, das Gesetz über digitale Dienste in Bezug auf mutmaßliche Verstöße gegen Artikel 28 Absatz 1 zu überwachen und durchzusetzen.
Hintergrund
TikTok wurde am 25. April 2023 gemäß dem EU-Gesetz über digitale Dienste als sehr große Online-Plattform (VLOP) benannt, nachdem es erklärt hatte, dass es 135,9 Millionen monatlich aktive Nutzer in der EU hat. Als VLOP musste TikTok vier Monate nach seiner Benennung mit der Erfüllung einer Reihe von im Gesetz über digitale Dienste festgelegten Verpflichtungen beginnen.
Seit dem 17. Februar gilt das Gesetz über digitale Dienste für alle Online-Vermittler in der EU.
EuGH
Urteil vom 05.09.2019 C‑172/18
AMS Neve Ltd, Barnett Waddingham Trustees, Mark Crabtree gegen Heritage Audio SL, Pedro Rodríguez Arribas
Tenor der Entscheidung:
Art. 97 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die [Unionsmarke] ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Unionsmarke, der glaubt, durch die ohne seine Zustimmung erfolgte Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens durch einen Dritten in der Werbung und in Verkaufsangeboten, die elektronisch für Waren angezeigt werden, die mit denen, für die diese Marke eingetragen ist, identisch oder ihnen ähnlich sind, geschädigt worden zu sein, gegen diesen Dritten eine Verletzungsklage vor einem Unionsmarkengericht des Mitgliedstaats erheben kann, in dem sich die Verbraucher oder Händler befinden, an die sich diese Werbung oder Verkaufsangebote richten, obwohl der Dritte die Entscheidungen und Maßnahmen im Hinblick auf diese elektronische Anzeige in einem anderen Mitgliedstaat getroffen hat.
Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass der Anruf durch einen Immobilienmakler bei einem Verbraucher, der per Anzeige eine Eigentumswohnung zum Verkauf angeboten hat, kein unzulässiger Werbeanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist. Die Anzeige mit Angabe der Telefonnummer stellt - so das Gericht - eine Einwilligung dar.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht zu, weil der Telefonanruf der Beklagten die Klägerin nicht in deren allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzte.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu.
a. Der Telefonanruf der Beklagten vom 05.07.2017 war keine unerbetene Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und verletzte die Klägerin nicht in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht.
aa. Der Anruf der Beklagten vom 05.07.2017 stellte zwar eine Telefonwerbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.
Der Begriff der Werbung, der weder im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb noch in der Richtlinie 2002/58/EG über den Datenschutz in der elektronischen Kommunikation definiert ist, umfasst schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form von Imagewerbung oder Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urteil vom 14.01.2016 - I ZR 65/14 -, juris Rn. 27). Darunter fällt nicht nur die unmittelbar produktbezogene Werbung, sondern auch die mittelbare Absatzförderung, wie zum Beispiel die Versendung von Einladungs-E-Mails durch den Anbieter eines sozialen Netzwerks im Internet an Empfänger, die nicht Mitglieder des sozialen Netzwerks sind, um auf dieses aufmerksam zu machen und so neue Mitglieder für das soziale Netzwerk zu gewinnen (BGH, a.a.O., Rn. 29 ff.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 36. Aufl., § 7 Rn. 129). § 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfragehandlungen. Denn der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaßnahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. § 7 UWG bezweckt zudem, solche Handlungen als unzumutbare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 75/06 -, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 197/05 -, juris Rn. 15 f.).
Der Telefonanruf der Beklagten vom 05.07.2017 bezweckte, auch wenn er nicht auf einen Vertragsschluss mit der Klägerin gerichtet war, mittelbar die Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der Beklagten. Er ist daher als Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG anzusehen.
bb. Der Telefonanruf der Beklagten war aber keine unerbetene Werbung, weil die Klägerin zuvor ausdrücklich in diese Maßnahme eingewilligt hatte.
Unter der „Einwilligung“ im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist nicht die in § 183 S. 1 BGB geregelte vorherige Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft zu verstehen, sondern das Einverständnis mit einem tatsächlichen Eingriff in ein Rechtsgut, nämlich die Privatsphäre bzw. die betriebliche Sphäre. Sie kann sowohl vertraglich als auch einseitig erteilt werden. Im letzteren Fall handelt es sich um kein Rechtsgeschäft, sondern um eine geschäftsähnliche Handlung (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., Rn. 143), auf deren Auslegung die Grundsätze über die Auslegung von Willenserklärungen entsprechend anwendbar sind (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., Überblick vor § 104 Rn. 7). Die Einwilligung muss schon vor dem Anruf vorliegen, und sie muss seit der Änderung des § 7 Abs. 2 S. 2 UWG durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29.07.2009 (BGBl. 2009 I 2413) ausdrücklich und für den konkreten Fall (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler a.a.O. Rn 186 m.w.N.) erteilt worden sein; eine konkludente Einwilligung reicht nicht (mehr) aus.
Im Streitfall erklärte die Klägerin durch die Erstellung und Veröffentlichung der Verkaufsanzeige vom 04.07.2017 unter Angabe ihrer Rufnummer zeitlich vor dem Telefonanruf der Beklagten ausdrücklich und konkret ihr Einverständnis damit, telefonische Kaufangebote zu erhalten, auch solche, die von Maklern für von diesen vertretene Kaufinteressenten herangetragen werden (vgl. Hinweis des Senats vom 16.03.2018). Sie willigte außerdem ausdrücklich in telefonische An- und Nachfragen ein, die dem Anrufer erst die Informationen verschaffen sollten, die dieser oder ein von dem Anrufer vertretener Dritter für die Abgabe eines Kaufangebotes benötigte. Mit ihrer Anzeige wandte sich die Klägerin selbst an die Öffentlichkeit mit dem Ziel, ihre Wohnung zu verkaufen. Wer seine Wohnung unter Angabe seiner Rufnummer zum Verkauf anbietet, muss in Betracht ziehen und rechnet in der Regel auch damit, dass er nicht nur von privaten Kaufinteressenten, sondern auch von Maklern und gewerblichen Käufern kontaktiert wird. Es liegt regelmäßig auch im Interesse des annoncierenden Verbrauchers, Kaufangebote und darauf bezogene Anfragen von Maklern für von diesen vertretene Kaufinteressenten zu erhalten, weil dadurch der Kreis der potentiellen Käufer erweitert wird. Vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 75/06 -, juris Rn. 20) bestand daher für die Beklagte kein Grund zu der Annahme, die Klägerin sei nur an Kaufangeboten und darauf bezogenen Anfragen von Privatpersonen und nicht auch von Maklern interessiert gewesen. Das gilt umso mehr, als die Klägerin in ihrer Anzeige nicht zum Ausdruck brachte, dass sie keine Anfragen von Maklern wünschte, obwohl ihr ein solcher Hinweis ohne weiteres möglich gewesen wäre und es einer verbreiteten Übung entspricht, dass Immobilienanzeigen mit einem entsprechenden Hinweis versehen werden, wenn der Inserierende eine Kontaktaufnahme durch Makler nicht wünscht. Dass es nicht nur im Interesse der Klägerin lag, sondern darüber hinaus ihrem tatsächlichen Willen entsprach, auch Anfragen von Maklern zu erhalten, zeigt die Einlassung der Klägerin bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht, wonach sie zur Zeugin K. gesagt habe, wenn diese Kunden habe, dürfe sie sich die Wohnung gerne anschauen und kommen; lediglich an einer Vermakelung durch einen Makler sei sie nicht interessiert. Da sich der Anruf der Zeugin K. unstreitig nur darauf bezog, ob die Beklagte die Wohnung ihren Kaufinteressenten - für die Klägerin unverbindlich und kostenlos - vorstellen dürfe, ist der vorliegende Sachverhalt nicht mit dem in der Rechtsprechung (OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 1534) entschiedenen und im Schrifttum (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., Rn. 186) erörterten Fall vergleichbar, in dem einem Immobilieninserenten von dem Makler eine (entgeltliche) Vermittlungstätigkeit angeboten wird. Ein solches Angebot, das die Beklagte der Klägerin hier unstreitig nicht machte, wäre von der Einwilligung der Klägerin nicht gedeckt gewesen, weil diese sich nur auf Kaufangebote und darauf bezogene Anfragen erstreckte. Um die Wohnung ihren Suchkunden anzubieten, benötigte die Beklagte aber keinen Auftrag der Klägerin, sondern nur deren Einwilligung.
Die Klägerin willigte durch die Erstellung und Veröffentlichung ihrer Anzeige nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich in die telefonische Kontaktaufnahme ein. Wer als Unternehmer seine E-Mail-Adresse oder die Nummer seines Faxanschlusses im Internet oder in allgemein zugänglichen Verzeichnissen bekannt gibt, erklärt damit nicht nur sein konkludentes, sondern sein ausdrückliches Einverständnis dazu, dass potentielle Kunden seine E-Mail-Adresse oder seinen Telefaxanschluss bestimmungsgemäß nutzen und auf diesem Wege insbesondere Kaufanfragen im Rahmen üblicher Verkaufstätigkeit übermitteln können (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., Rn. 186 m.w.N.). Nichts anderes gilt, wenn ein Verbraucher in einer Verkaufsanzeige seine Telefonnummer angibt. Denn er bezweckt damit eine telefonische Kontaktaufnahme und bringt dies durch den Inhalt seiner Anzeige und die Angabe seiner Telefonnummer zum Ausdruck. Von einer ausdrücklichen Einwilligung der Klägerin in die telefonische Kontaktaufnahme ist zutreffend auch das Landgericht (LGU 8) ausgegangen. Dass die Klägerin in der Anzeige nicht wörtlich erklärte, dass Anrufe von Maklern erwünscht sind, ist unerheblich und ändert nichts am objektiven Erklärungswert ihrer Anzeige, wonach sie sich mit telefonischen Kaufangeboten und Kaufanfragen ohne Einschränkung einverstanden erklärte."
