BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG München
Urteil vom 09.07.2020
6 U 5180/19

Das OLG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 9 HWG ( Werbeverbot für Fernbehandlungen) durch eine App vorliegt, die Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen anbietet.

Leitsätze des Gerichts:

1. § 9 S. 1 HWG ist nicht dahingehend einschränkend auszulegen, dass das Werbeverbot für Fernbehandlungen akzessorisch die Unzulässigkeit der beworbenen Behandlung voraussetzen würde. Vielmehr kommt § 9 HWG ein eigener Regelungsgehalt zu, indem er nicht die Fernbehandlung an sich verbietet, sondern die Werbung hierfür.

2. Der Gesetzgeber hat auch mit der neuen Regelung des § 9 HWG (gültig ab 19.12.2019) an der grundsätzlichen Wertung festgehalten, dass eine Werbung für Fernbehandlungen im Interesse der Vermeidung der mit einer solchen Werbung verbundenen Gefahren für die allgemeine Gesundheit im Allgemeinen untersagt ist (vgl. § 9 Satz 1 HWG). Lediglich unter den in § 9 S. 2 HWG genannten Voraussetzungen ist die Werbung mit Fernbehandlungen nunmehr gesetzlich erlaubt.

3. Eine Werbung für ärztliche Fernbehandlungen in Form eines digitalen Arztbesuchs, wobei mittels einer App in Deutschland lebenden Patienten angeboten wird, über ihr Smartphone von Ärzten, die im Ausland sitzen, für nicht näher konkretisierte Behandlungsfälle und -situationen Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen zu erlangen, wird von dem Ausnahmetatbestand des § 9 Satz 2 HWG, wonach vorausgesetzt wird, dass ein ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nach allgemein anerkannten Standards in den beworbenen Fällen nicht erforderlich ist, nicht gedeckt.

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OLG Koblenz
Beschluss vom 28.01.2019
9 W 648/18

Das OLG Koblenz hat im Rahmen eines Ordnungsmittelverfahrens entschieden, dass ein Werbeverbot auf dem Friedhof auch Blumenvasen mit Werbeaufdruck umfasst. Wer trotz Unterlassungsverpflichtung Vasen mit Werbung verkauft oder kostenlos verteilt muss Kunden darauf hinweisen

Werbeverbot auf Friedhof kann auch Blumenvasen mit Werbeaufdruck erfassen

Das OLG Koblenz hat entschieden, dass bei der Abgabe oder dem Verkauf von Blumenvasen, die mit einem Werbeaufkleber versehen sind, die Verpflichtung besteht, den Kunden darauf hinzuweisen, dass die Vasen nicht auf Friedhöfen aufgestellt werden dürfen, in denen per Satzung das Verteilen und Aufstellen von Werbung verboten ist.

Der Beschwerdeführer hatte in seinen Geschäftsräumen Friedhofsvasen, die mit seinen Werbeaufklebern versehen waren, zur kostenlosen Mitnahme und im Internet zum Preis von nur 1 Euro angeboten.
Das LG Trier hatte ihn am 25.05.2016 verurteilt es zu unterlassen, auf Friedhöfen, in denen per Friedhofssatzung das Verteilen und Aufstellen von Werbung verboten ist, auf Gräbern Blumenvasen mit Werbeaufklebern aufzustellen. Gleichwohl konnten im Zeitraum vom 18.05.2018 bis zum 25.05.2018 auf sieben Friedhöfen, auf welchen in der Friedhofssatzung das Verteilen und Aufstellen von Werbung verboten ist, insgesamt zwölf Blumenvasen festgestellt werden, welche mit Werbeaufklebern des Beschwerdeführers versehen waren. Mit Beschluss vom 29.10.2018 hatte das Landgericht gegen den Beschwerdeführer ein Ordnungsgeld i.H.v. 5.000 Euro verhängt, weil es hierin einen Verstoß gegen den Unterlassungstitel vom 25.05.2016 sah.

Das OLG Koblenz hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist der Beschwerdeführer für das Aufstellen der Vasen unabhängig davon, ob die Vasen von ihm selbst oder von dritten Personen aus seinem Kundenkreis aufgestellt wurden, verantwortlich. Denn derjenige, der verpflichtet sei, etwas zu unterlassen, könne, wenn er dieser Verpflichtung anders nicht gerecht werden könne, daneben auch verpflichtet sein, etwas aktiv zu tun. Das bedeute hier, dass der Beschwerdeführer nicht nur gehalten gewesen sei, alles zu unterlassen, was zu einer Verletzung des Werbeverbotes führen könne, sondern dass er auch alles zu tun habe, was erforderlich und zumutbar gewesen sei, um künftige Verstöße zu verhindern oder rückgängig zu machen. Im konkreten Fall habe der Beschwerdeführer seine Kunden deshalb darauf hinweisen müssen, dass die mit Werbeaufdruck versehenen Vasen nicht auf solchen Friedhöfen aufgestellt werden dürften, in denen per Satzung das Verteilen und Aufstellen von Werbung verboten ist.

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Vorinstanzen
LG Trier, Urt. v. 25.05.2016 - 7 HK O 6/16
LG Trier, Beschl. v. 29.10.2018 - 7 HK O 6/16

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OLG Hamburg
Beschluss vom 30.01.2017
3 W 3/17

Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine Werbeverbot kann eine Rückrufverpflichtung auslösen kann, wenn sich untersagte Werbung auf dem Produkt befindet.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Mangels abweichender Anhaltspunkte ist der Tenor des Urteils des Landgerichts vorliegend dahin auszulegen, dass er nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustandes erfasst.

a) Der Bundesgerichtshof hat jüngst ausdrücklich klargestellt, dass sich eine Unterlassungsverpflichtung nicht im bloßen Nichtstun erschöpfe, sondern die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustandes umfasse, wenn alleine dadurch dem Unterlassungsgebot entsprochen werden könne (vgl. BGH, WM 2017,145, Rn. 24; BGH, GRUR 2016, 720, Rn. 34 – Hot Sox). So verhalte es sich, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung sei. Danach habe ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden sei, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produktes dafür zu sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden (vgl. BGH, WM 2017,145, Rn. 30).

b) Der Bundesgerichtshof hat mit dieser Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass sich eine Rückrufverpflichtung auch aus einem Werbeverbot ergeben kann. Vorliegend befindet sich der untersagte Aufdruck auf den Produkten. Durch die Auslieferung der Produkte mit dem untersagten Aufdruck hat die Schuldnerin die Gefahr begründet, dass der Einzelhandel die Produkte in ihrem Sortiment ausstellt und damit über die Produktverpackung gegenüber Kunden bewirbt. Sie hat auch die Gefahr begründet, dass diese unter Abbildung der streitgegenständlichen Produktverpackung im Internet und im Einzelhandel über Verkaufsständer beworben wird.

Deswegen war die Schuldnerin gehalten, durch einen Rückruf oder andere geeignete Maßnahmen darauf hinzuwirken, dass die Produkte in dieser Weise nicht mehr vertrieben werden. Ein Ersuchen an die Einzelhändler war vorliegend auch möglich und zumutbar. Zu einer eventuellen Unzumutbarkeit hat die Schuldnerin nicht vorgetragen.

c) Zwar beruft sie sich unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats (PharmaR 2003, 171) darauf, dass sie nicht verpflichtet sei, gegenüber ihren rechtlich selbständigen Abnehmern auf eine Rücklieferung der mit der beanstandeten Werbung versehenen Ware hinzuwirken. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Der Senat hält mit Blick auf die bereits angeführte jüngste Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht an der zitierten Senatsrechtsprechung fest. Der Bundesgerichtshof hat dort entscheiden, dass die Unterlassungsverpflichtung auch dann, wenn keine rechtliche Handhabe dazu bestehe, die Verpflichtung einschließe, den Abnehmer um die Rückgabe der noch vorhandenen Produkte zu ersuchen, wenn dies möglich und zumutbar sei (vgl. BGH, WM 2017,145, Rn. 33). Letzteres ist im Streitfall nicht geschehen. Auch kann nicht festgestellt werden, dass ein entsprechendes Bemühen offensichtlich keine Erfolgsaussicht gehabt hätte."


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BGH
Urteil vom 09.02.2017
I ZR 130/13
Weihrauch-Extrakt-Kapseln II
HWG § 3a; AMG §§ 2, 21 Abs. 2 Nr. 1

Leitsatz des BGH:

Das Werbeverbot des § 3a HWG gilt nicht für ein Arzneimittel, das gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG in den wesentlichen Herstellungsschritten in einer Apotheke in einer Menge bis zu hundert abgabefertigen Packungen an einem Tag im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt wird.

BGH, Urteil vom 9. Februar 2017 - I ZR 130/13 - OLG Hamburg - LG Hamburg

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EuGH
Urteil vom 04.05.2017
C-339/15
Luc Vanderborght

Der EuGH hat entschieden, dass ein allgemeines und absolutes Verbot jeglicher Werbung durch Zahnärzte für Leistungen der Mund- und Zahnversorgung europarechtswidrig ist. Einschränkungen der Werbefreiheit können jedoch zulässig sein, sofern sie für den Schutz der öffentlichen Gesundheit und der Würde des Zahnarztberufs erforderlich sind.

Die Pressemitteilung des EuGH:

Ein allgemeines und ausnahmsloses Verbot jeglicher Werbung für Leistungen der Mund- und Zahnversorgung ist mit dem Unionsrecht unvereinbar

Die Ziele des Schutzes der öffentlichen Gesundheit und der Würde des Zahnarztberufs können es allerdings rechtfertigen, die Formen und Modalitäten der von Zahnärzten verwendeten Kommunikationsinstrumente einzugrenzen
Herr Vanderborght, ein in Belgien niedergelassener Zahnarzt, warb für Leistungen der Zahnversorgung. Zwischen 2003 und 2014 hatte er eine Stele mit drei bedruckten Seiten aufgestellt, auf denen sein Name, seine Eigenschaft als Zahnarzt, die Adresse seiner Website und die Telefonnummer seiner Praxis angegeben waren. Ferner hatte er eine Website erstellt, auf der die Patienten über die verschiedenen Arten der in seiner Praxis angebotenen Behandlungen informiert wurden. Außerdem schaltete er Werbeanzeigen in lokalen Tageszeitungen.

Aufgrund einer Beschwerde des Verbond der Vlaamse tandartsen, eines zahnärztlichen Berufsverbands, wurden strafrechtliche Ermittlungen gegen Herrn Vanderborght eingeleitet. Das belgische Recht verbietet nämlich ausnahmslos jede Werbung für Leistungen der Mund- und Zahnversorgung und schreibt vor, dass ein an die Öffentlichkeit gerichtetes Zahnarztpraxisschild schlicht sein muss.

Herr Vanderborght führt zu seiner Entlastung an, dass die fraglichen belgischen Regelungen gegen das Unionsrecht, insbesondere gegen die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr und die im AEU-Vertrag vorgesehene Dienstleistungsfreiheit1, verstießen. Die Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel, strafzaken (Niederländischsprachiges Gericht erster Instanz für Strafsachen Brüssel), bei der das Verfahren anhängig ist, hat beschlossen, den Gerichtshof hierzu zu befragen.

In seinem heutigen Urteil stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr Rechtsvorschriften entgegensteht, die – wie die belgischen Rechtsvorschriften – jede Form kommerzieller Kommunikation auf elektronischem Weg zur Werbung für Leistungen der Mund- und Zahnversorgung, auch mittels einer von einem Zahnarzt erstellten Website, verbietet.

Der Gerichtshof führt aus, dass Inhalt und Form der kommerziellen Kommunikationen zwar durch berufsrechtliche Regelungen wirksam eingegrenzt werden können, dass solche Regelungen jedoch kein allgemeines und ausnahmsloses Verbot jeder Form von Online-Werbung zur Förderung der Tätigkeit eines Zahnarztes enthalten dürfen.

Ferner steht die Dienstleistungsfreiheit nationalen Rechtsvorschriften entgegen, die allgemein und ausnahmslos jegliche Werbung für Leistungen der Mund- und Zahnversorgung verbieten.

Insoweit ist der Gerichtshof der Ansicht, dass ein Werbeverbot für eine bestimmte Tätigkeit geeignet ist, für die diese Tätigkeit ausübenden Personen die Möglichkeit einzuschränken, sich bei ihren potenziellen Kunden bekannt zu machen und die Dienstleistungen, die sie ihnen anbieten möchten, zu fördern. Ein solches Verbot stellt damit eine Beschränkung der Dienstleistungsfähigkeit dar.

Der Gerichtshof lässt die Ziele der in Rede stehenden Rechtsvorschriften, d. h. den Schutz der öffentlichen Gesundheit und der Würde des Zahnarztberufs, als zwingende Gründe des Allgemeininteresses gelten, die eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können. Ein intensives Betreiben von Werbung oder die Wahl von Werbeaussagen, die aggressiv oder sogar geeignet sind, die Patienten hinsichtlich der angebotenen Versorgung irrezuführen, kann nämlich dem Schutz der Gesundheit schaden und der Würde des Zahnarztberufs abträglich sein, indem das Image des Zahnarztberufs beschädigt, das Verhältnis zwischen den Zahnärzten und ihren Patienten verändert und die Durchführung unangemessener oder unnötiger Behandlungen gefördert wird.

Der Gerichtshof ist allerdings der Auffassung, dass ein allgemeines und absolutes Verbot jeglicher Werbung über das hinausgeht, was zur Erreichung der verfolgten Ziele erforderlich ist. Diese könnten mit weniger einschneidenden Maßnahmen erreicht werden, die – gegebenenfalls stark – eingrenzen, welche Formen und Modalitäten die von Zahnärzten verwendeten Kommunikationsinstrumente annehmen dürfen.


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LG Landshut
Urteil vom 29.06.2015
72 O 3510/14

Das LG Landshut hat entschieden, dass das Tabakwerbeverbot auch für die Webseite eines Tabakherstellers gilt auch wenn die Webseite keine Bestellmöglichkeit bietet. Es liegt eine unzulässige Werbung vor, wenn die produzierten und vertriebenen Produkte auf der Webseite dargestellt werden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die streitgegenständliche Abbildung verstößt gegen § 21 a Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 4 VTabakG.

Bei der streitgegenständliche Abbildung auf der Homepage der Beklagten handelt es sich um Werbung. Dabei ist es nicht erforderlich, direkt den Konsum eines bestimmten, bezeichneten Produkts zu bewerben. Der Begriff der Werbung in Art. 2 lit. b der Richtlinie 2003/33/EG, die durch § 21 a VTabakG umgesetzt ist, erfasst auch eine kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf eines Tabakerzeugnisses indirekt fördert. Nach dem Beklagtenvortrag werden u.a. die produzierten und vertriebenen Produkte auf der Webseite dargestellt und Hinweise zu ihrer kor­rekten Anwendung sowie gesundheitlichen Risiken dargestellt. Damit ist mindestens von einer in­direkten Werbewirkung der Anzeige der Beklagten auszugehen, weil sich die Beklagte damit als ein professionelles und verantwortungsbewusstes Unternehmen darstellt. Die von der Anzeige angesprochenen Verkehrskreise werden eher geneigt sein, die Produkte eines solchen – problembewussten – Unternehmens zu kaufen als die eines Wettbewerbers, der sich um die Gefah­ren des Rauchens keine Gedanken macht. Der Nachweis einer konkreten Absatzsteigerung der Zigarettenmarken nach Veröffentlichung der streitgegenständlichen Anzeige ist nicht erforderlich. Für die Werbewirkung reicht vielmehr die Eignung zur Verkaufsförderung aus (BGH GRUR 2011, 631,632).

§ 21 a Abs. 3 S. 1 VTabakG verbietet die Werbung für Tabakerzeugnisse in der Presse oder einer anderen gedruckten Veröffentlichung. Gemäß Abs. 4 gilt dieses Verbot für die “Werbung für Ta­bakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend”. § 21 a Abs. 1 Ziff. 3 VTabakG regelt, dass unter dem Begriff “Dienste der Informationsgesellschaft” Dienste der Infor­mationsgesellschaft im Sinne des Artikels 2 Buchstabe d der Richtlinie 2003/33/EG erfasst wer­den, der wiederum auf Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 98/34/EG verweist. Letztgenannte Vor­schrift definiert “Dienst” als “eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d.h. jede in der Re­gel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers er­brachte Dienstleistung”.

Die Homepage der Beklagten stellt einen “Dienst der Informationsgesellschaft” im Sinn des § 21 a Abs. 3 VTabakG dar. Es handelt sich um eine Internetseite, die zu Absatzförderungszwecken (Werbung) betrieben wird. Eine solche Darstellung wird vom Begriff der Veröffentlichung “in Diensten der Informationsgesellschaft” erfasst. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung ist damit gemeint Internet, soweit es zu wirtschaftlichen Zwecken genutzt wird, namentlich für Wer­bung, Datensuche und Datenabfrage sowie für Online-Verkäufe (Amtl. Begr. BT-Drucks. 16/1940 S. 7; vgl. auch Freytag/Dr. Rahnfelder, in Erbs/Kohlhaas, VTabakG, § 21 a Rz. 4, 10; vgl. auch OLG Hamburg, GRUR 2008,318,319 f.). Sinn und Zweck des § 21 a Abs. 4 V TabakG ist, durch das Verbot der Werbung tür Tabakerzeugnisse im Internet zu verhindern soll, dass das für ge­druckte Veröffentlichungen geltende Verbot auf Grund der Medienkonvergenz durch einen ver­stärkten Einsatz dieser Medien umgangen wird (OLG Hamburg, GRUR 2008, 318, 320). Damit ist der Internetauftritt der Beklagten von § 21 a Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 3 VTabakG als eingeschlos­sen zu betrachten. Der Argumentation der Beklagten ist entgegenzuhalten, dass auch bei einer Tabakwerbung auf beispielsweise Spiegel Online dem Nutzer gegenüber keine entgeltliche Dienstleistung im Fernabsatzweg erbracht wird. Dass eine entsprechende Werbung dem gesetz­lichen Verbot analog zum Verbot der Werbeanzeige in einer Printausgabe des Spiegel unterfällt, dürfte außer Frage stehen. Für eine Einschränkung auf Werbung, mit der der Nutzer bei Inan­spruchnahme einer anderen Leistung oder eines anderen Inhalts sachfremder Weise konfrontiert wird, lässt sich dem Gesetz nichts entnehmen. Das Argument der Beklagten, die erforderliche Vergleichbarkeit der Webseiteninhalte mit “anderen gedruckten Veröffentlichungen” i.S.d. § 21 a Abs. 3 S. 1 VTabakG sei vorliegend nicht festzustellen, verfängt nicht. Der nationale Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Erstreckung des Verbots auf das Medium Internet durch § 21 a Abs. 4 VTabakG ebenso wie der Richtliniengeber in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/EG davon abgese­hen, zulässige Internetwerbung für Tabakerzeugnisse differenziert zu regeln. Damit stellen sich die von der Beklagten angesprochenen Abrgenzungsfragen nach der Intention des Normgeber gerade nicht."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 18.11.2010
I ZR 137/09
Unser wichtigstes Cigarettenpapier
UWG § 4 Nr. 11, § 21a VTabakG

Leitsatz des BGH
Das Verbot, für Tabakerzeugnisse in der Presse zu werben, gilt auch für Anzeigen, in denen sich ein Zigarettenhersteller unter Bezugnahme auf seine Produkte als verantwortungsbewusstes Unternehmen darstellt, ohne direkt für den Absatz seiner Produkte zu werben.

BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 137/09 - OLG Hamburg
LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: