Skip to content

OLG München: Wettbewerbswidrige Werbung mit Rabatt auf "fast alle Waren" wenn in der Werbung nicht über Ausnahmen von Rabattaktion aufgeklärt wird

OLG München
Urteil vom 08.02.2018
6 U 403/17


Das OLG München hat entschieden, dass bei Werbung mit einem Rabatt auf "fast alle Waren" ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn in der Werbung nicht über die Ausnahmen von der Rabattaktion aufgeklärt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Gemäß § 5a Abs. 2 UWG (das bei Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme vormals geltende Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG a.F. findet im Streitfall keine Anwendung, da die streitgegenständliche Verletzungshandlung vom März 2016 erst nach Inkrafttreten des UWG 2015 begangen wurde) handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2).

3. a) Eine Information ist wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zukommt (BGH GRUR 2017, 295 Tz. 17 - Entertain; BGH GRUR 2016, 1076 Tz. 31 - LGA tested; BGH GRUR 2012, 1275 Tz. 36 - Zweigstellenbriefbogen). Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im Sinne von Abs. 2 auch spezialgesetzliche unionsrechtliche Vorschriften betreffend Informationen, die im Bereich der kommerziellen Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing dem Verbraucher nicht vorenthalten werden dürfen. Nach Maßgabe des (für den Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs, einschließlich der Werbung im Internet, vgl. Ricke, in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 1 TMG Rn. 4 und 5, § 2 Rn. 2, unmittelbar, entgegen der Auffassung der Beklagten aber auch im nichtelektronischen Geschäftsverkehr entsprechend anwendbaren, vgl. BGH WRP 2018, 182 = GRUR 2018, 199 -19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 30) § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG müssen Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke als solche klar erkennbar und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. „Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung“ im Sinne des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG sind Eigenschaften des Produkts, hinsichtlich derer ein Durchschnittsverbraucher eine Information billigerweise erwarten darf, um eine informierte Entscheidung treffen zu können (BGH a.a.O. - Entertain; vgl. auch XoMer/Bornkamm, UWG, 36. Aufl. 2018, § 5a Rn. 4.22 ff.).

b) Die Angabe über die von der streitgegenständlichen Rabattaktion ausgenommenen Waren stellt sich vor diesem Hintergrund im Streitfall als eine wesentliche Information dar:

Bei Preisnachlässen gehört zu den Bedingungen ihrer Inanspruchnahme im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG die Angabe darüber, welche Waren oder Warengruppen mit welchen Preisnachlässen erworben werden können (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O., § 5a Rn. 5.44; OLG Bamberg GRUR-RR 2016, 348 - Sternchenhinweis im Medienbruch, nachgewiesen in juris, Tz. 50 sowie zu § 4 Nr. 4 UWG a.F. BGH GRUR 2010, 69 Tz. 18 - Preisnachlass nur für Vorratsware). Die werbliche Auslobung eines - wie im Streitfall geschehen - Rabatts in Höhe von 25% auf Teile eines Produktsortiments ist für den angesprochenen Verkehr von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung, ob er das Einrichtungshaus der Beklagten wegen der in blickfangmäßiger Weise hervorgehobenen, zum Besuch des Ladenlokals auffordernden Werbeaktion aufsuchen soll und ob er gegebenenfalls die beworbenen Produkte erwerben möchte (vgl. BGH a.a.O. -19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 32; BGH a.a.O. - Fressnapf, Tz. 30).

4. In der vom Kläger angegriffenen streitgegenständlichen Werbung der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Erstgerichts ein unlauteres Vorenthalten wesentlicher Informationen für den angesprochenen Verbraucher, namentlich im Hinblick auf die Einschränkung bestimmter Warensortimente vom ausgelobten Rabatt, im Sinne von § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG, § 5 Abs. 5 UWG zu sehen.

a) Die Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2005/25/EG umsetzende Vorschrift des § 5a Abs. 5 UWG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass es auf die Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um dem Verbraucher die wesentlichen Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG anderweitig als in der fraglichen Werbung selbst zur Verfügung zu stellen, nur ankommt, wenn das Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen aufweist. Bestehen für ein Kommunikationsmittel dagegen keine ins Gewicht fallende räumliche oder zeitliche Beschränkungen, kann der Unternehmer nicht mit Erfolg geltend machen, er habe die Informationen an anderer Stelle zur Verfügung gestellt (BGH a.a.O. - 19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 29; Köhler/Bornkamm a.a.O., § 5a Rn. 6.11; Obergfell in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 98). Dass es im Streitfall unmöglich sei, die Angaben zu den von der Rabattaktion ausgeschlossenen Waren in der streitgegenständlichen Werbeanzeige gemäß Anl. K 1 selbst zu machen, ist weder vom Landgericht festgestellt, noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. BGH a.a.O. - 19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 22) behauptet worden. Der Auffassung des Landgerichts, es sei der Beklagten unzumutbar, weitere Konkretisierungen hinsichtlich der Einschränkung des ausgelobten Rabatts für bestimmte Waren vorzunehmen, ist bei dieser Sachlage nicht zu folgen, abgesehen davon, dass es in den Risikobereich eines Werbenden fällt, dafür Sorge zu tragen, dass sein Werbeangebot den gesetzlichen Informationspflichten Genüge leistet und dieser Umstand nicht zu Lasten eines Verbrauchers gehen darf. Kann er aufgrund der Besonderheiten des für die Werbung ausgewählten Mediums oder aufgrund anderweitiger Umstände seiner Informationspflicht nicht nachkommen, muss er gegebenenfalls Abstand von der Werbung nehmen.

b) Die streitgegenständliche Werbung gemäß Anl. K 1 mit dem Slogan „25% Geburtstagsrabatt auf fast alles“ und der das Rabattangebot einschränkende Hinweis „(S2) Mit folgenden Einschränkungen: Gültig nur bei Neuaufträgen, ausgenommen bereits reduzierte Ware und alle Angebote aus unseren Prospekten, Anzeigen und Mailings“ tragen vor diesem Hintergrund den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gestellten Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Dem angesprochenen Verbraucher, der bei einer Rabattwerbung auf „fast alles“ erwartet, dass auch tatsächlich weite Teile des Warenangebots hierunter fallen, vermittelt der einschränkende Sternchenhinweis nicht, welche Waren von der Rabattaktion ausgenommen sind. Diesbezüglich muss der Verbraucher auf andere Quellen zurückgreifen, abgesehen davon, dass es lebensfremd wäre, davon auszugehen, dass ihm die von der Beklagten veröffentlichten Prospekte, Anzeigen und Mailings bekannt sein könnten, auch wenn hiervon nur in Bezug auf den Zeitpunkt der Platzierung der angegriffenen Werbung im Internet jeweils aktuelle Informationsquellen umfasst sind.

c) Der Argumentation der Beklagten, jene Teile des Publikums, denen die Prospekte, Anzeigen und Mailings der Beklagten nicht bekannt seien, bedürften keiner Aufklärung über die Einschränkung vom Rabattangebot - dem das Landgericht gefolgt ist - kann aus den vorstehenden Gründen bei dieser Sachlage nicht beigetreten werden."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG München: Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER für Bier wird vom Durchschnittsverbraucher nicht als Kennzeichnung der geographischen Herkunft verstanden

OLG München
Urteil vom 01.02.2018
29 U 885/17


Das OLG München hat entschieden, dass die Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER für Bier vom Durchschnittsverbraucher nicht als Kennzeichnung der geographischen Herkunft verstanden wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"c) Die Klage ist jedoch insoweit unbegründet. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 UWG.

aa) Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

bb) Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die geographische Herkunft der Ware oder Dienstleistung enthält.

Im Streitfall wird die Angabe NEUSCHWANSTEINER vom maßgeblichen Durchschnittsverbraucher nicht als Kennzeichnung der geographischen Herkunft des so bezeichneten Bieres verstanden. Es besteht daher nicht die Gefahr der Irreführung über die geographische Herkunft.

(1) Zwar nimmt die Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER in adjektivischer Form auf das Schloss Neuschwanstein Bezug. Zusätzlich ist auf der Flasche ein siegelartiges Emblem angebracht, auf dem sich das Schloss vor Gebirgssilhouette befindet; das gleiche Bild ist auf dem Verschluss und mehrfach auf der Faltschachtel angebracht. Auch ist es üblich, dass Biere von Brauereien nach Orten oder Regionen in adjektivischer Form benannt werden. Zudem wird unstreitig in einigen bayerischen Schlössern - etwa im Schloss Kaltenberg - Bier gebraut.

(2) Wegen der sehr großen deutschlandweiten Bekanntheit des Schlosses Neuschwanstein wird die Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER nach der Verkehrsauffassung, für deren Beurteilung es auf den durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher ankommt, jedoch nicht dahin verstanden, dass das so bezeichnete Bier auf dem Schlossgelände hergestellt wird.

Dem Durchschnittsverbraucher ist bekannt, dass das Schloss Neuschwanstein, eine der berühmtesten Sehenswürdigkeiten Deutschlands, seit der Fertigstellung und dem Tode des Erbauers König Ludwig II. Ende des 19. Jahrhunderts als Museum genutzt wird. Als Herstellungsort von Bier oder anderen Produkten ist das Schloss hingegen nicht bekannt. Zwar hat der angesprochene Durchschnittsverbraucher nicht ohne weiteres Kenntnis von den konkreten örtlichen Gegebenheiten; insbesondere weiß er regelmäßig nicht, wie viele Zimmer oder Gebäudeteile das Schloss im Einzelnen hat. Allerdings ist ihm bekannt, dass das auch als „Märchenschloss“ bezeichnete Schloss Neuschwanstein in malerischer Lage auf einem Hügel vor Gebirgskulisse liegt und insbesondere aufgrund seiner architektonischen Einzigartigkeit eine weltweite Touristenattraktion darstellt.

Schon aufgrund der beengten räumlichen Verhältnisse des auf einem Hügel erbauten Schlosses hat der Verkehr keinen Anlass anzunehmen, dass das unter der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER beworbene Bier tatsächlich innerhalb der Schlossmauern gebraut wird. Eine industrielle Nutzung des Schlosses als Großbrauerei mit regelmäßigen Brauvorgängen und damit verbundenen Emissionen (Mälzerei) und einhergehendem Zu- und Ablieferverkehr wird der Durchschnittsverbraucher ausschließen. Angesichts der sehr großen Bekanntheit des Schlosses als touristische Sehenswürdigkeit kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs annehmen, eine Produktion des hochpreisigen und exklusiven Bieres finde dort zumindest in kleineren Mengen statt. Da das Schloss Neuschwanstein für das Brauen von Bier nicht traditionell bekannt ist, wird der angesprochene Verkehr der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER keinen geographischen Herkunftsnachweis entnehmen (vgl. EuG, Urteil vom 5. Juni 2016 - T-167/15 - Tz. 27-29 - NEUSCHWANSTEIN, juris; Schlussantrag des Generalanwalts vom 11. Januar 2018 - C-488/16 - Tz. 43, juris).

Der Senat kann das Verständnis des maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers selbst feststellen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH GRUR 2016, 83 - Amplidect/ampliteq Tz. 52; GRUR 2004, 244 [245] - Marktführerschaft) und er zudem aufgrund seiner ständigen Befassung mit Kennzeichen- und Wettbewerbsstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2014, 1211 - Runes of Magic II Tz. 20; GRUR 2004, 244 [245] - Marktführerschaft).

Diesem Verkehrsverständnis steht auch die Senatsentscheidung vom 17. März 2016 (vgl. WRP 2016, 758 - Chiemseer) nicht entgegen, in der der Senat festgestellt hat, dass es sich bei der Bezeichnung Chiemseer um eine geographische Herkunftsangabe handele, weil sie in adjektivischer Form auf den Chiemsee Bezug nimmt und wegen der deutschlandweiten Bekanntheit des Chiemsees nach der Verkehrsauffassung dahin verstanden werde, dass das so bezeichnete Bier von einer an diesem See gelegenen Brauerei hergestellt wird. Zwar ist auch das Schloss Neuschwanstein deutschlandweit bekannt. Anders als beim im Voralpenland befindlichen großen Chiemsee hat der Verkehr jedoch keinerlei Anlass anzunehmen, dass sich in dem an exponierter Stelle auf einem Hügel gelegenen Schloss Neuschwanstein eine Brauerei befinden könnte. Im Übrigen handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Edelmärzenbier mit der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER nicht um ein ohne erheblichen Kostenaufwand erhältliches Alltagsprodukt, wie es beim Chiemseer der Fall war, sondern um ein exklusives „königliches“ Luxusprodukt, das bei Feinkost K. zu einem Einzelpreis von 39,50 € angeboten wird. Der Durchschnittsverbraucher erkennt, dass durch die Bezeichnung und die außergewöhnliche Aufmachung des Bieres ein königliches Luxusimage vermittelt wird, an dem er teilnehmen soll, nicht aber auf die konkrete Lage des Brauhauses Bezug genommen wird.

d) Der Unterlassungsanspruch kann auch nicht mit Erfolg auf Art. 7 LMIV i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG, § 4 Nr. 11 UWG a. F. gestützt werden.

Nach Art. 7 Abs. 1a) LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel insbesondere in Bezug auf den Herkunftsort nicht irreführend sein. Die beanstandete Angabe begründet indes keine Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise hinsichtlich der Herkunft des damit versehenen Bieres (s. o. c) bb)), so dass keine Irreführung vorliegt.

e) Der Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 128 Abs. 1 i. V. m. § 127 Abs. 1 MarkenG, auf die die Klägerin den Anspruch hilfsweise stützt.

Nach § 126 Abs. 1 MarkenG sind geographische Herkunftsangaben die Namen von Orten, Gegenden, Gebieten oder Ländern sowie sonstige Angaben oder Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung der geographischen Herkunft von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden.

Die beanstandete Verwendung der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER stellt indes keine Benutzung einer geographischen Herkunftsangabe i. S. d. § 126 Abs. 1, § 127 Abs. 1 MarkenG dar (s. o. c) bb)). Ein Anspruch gemäß § 128 Abs. 1 MarkenG setzt eine Zuwiderhandlung gegen § 127 Abs. 1 MarkenG voraus und ist deshalb im Streitfall ausgeschlossen.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Neuer Beitrag in der Internet World Business von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Widerrufsrecht für Medikamente darf nicht pauschal in AGB ausgeschlossen werden

In Ausgabe 8/2018, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Pillen als Retoure ? Widerrufsrecht für Medikamente darf nicht pauschal in AGB ausgeschlossen werden".

Siehe auch zum Thema OLG Karlsruhe: Versandapotheken dürfen Widerrufsrecht für verschreibungs- und apothekenpflichtige Medikamente nicht generell ausschließen und Pflicht zur kostenlosen Beratung.

OLG Hamm: Wettbewerbswidrige Irreführung durch Bezeichnung einer Zahnarztpraxis als Praxisklinik wenn keine Möglichkeit zu einer mindestes vorübergehenden stationären Aufnahme besteht

OLG Hamm
Urteil vom 27.02.2018
4 U 161/17


Das OLG Hamm hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn eine Zahnarztpraxis als Praxisklinik bezeichnet bzw. bewor wird, ohne dass die Möglichkeit zu einer mindestes vorübergehenden stationären Aufnahme besteht

Die Pressemitteilung des OLG Hamm:

Oberlandesgericht Hamm: Zahnarztpraxis ist keine „Praxisklinik“

Eine auf ambulante Behandlungen ausgerichtete Zahnarztpraxis, die ihren Patienten keine Möglichkeit zu einer auch nur vorübergehenden stationären Aufnahme anbietet, kann nicht als "Praxisklinik" beworben werden. Das hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 27.02.2018 entschieden und damit das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Essen (Az. 44 O 21/17 LG Essen) abgeändert.

Der klagende Verband zur Förderung gewerblicher Interessen aus Bad Homburg verlangt vom beklagten Zahnarzt aus Dorsten, es zu unterlassen, seine zahnärztliche Praxis in der geschäftlichen Werbung als "Praxisklinik" zu bezeichnen. Diese Bezeichnung benutzte der Beklagte auf seiner Homepage im Internet, ohne in seiner Praxis stationäre Betreuungs- und Versorgungsleistungen anzubieten.

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat dem Klagebegehren stattgegeben und den Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet oder sonst werblich für seine zahnärztliche Praxis die Bezeichnung "Praxisklinik" zu verwenden. In dem von der Klägerin beanstandeten Internetauftritt habe der Beklagte den Begriff "Praxisklinik" irreführend verwandt, so der Senat.

Die in Rede stehende Werbung richte sich an jeden potentiellen Patienten des Beklagten, so dass für das Begriffsverständnis die Auffassung des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers maßgeblich sei. Ein Verbraucher erwarte, dass die vorgehaltene medizinische Versorgung einer "Praxisklinik" über das Angebot einer reinen Praxis hinausgehe. Denn nur so wäre der Bezeichnung "Klinik" überhaupt gerechtfertigt. Mit der Begrifflichkeit "Klinik" erwecke der Beklagte den Eindruck, er betreibe eine solche. Nach dem Sprachverständnis eines Verbrauchers sei das zweite Glied der Begrifflichkeit bestimmend, die "Praxisklinik" daher eben auch eine "Klinik". Dabei stehe der Begriff der "Klinik" als Synonym für "Krankenhaus" und assoziiere neben operativen Eingriffen auch eine stationäre Behandlung. Im vorliegenden Fall werde der Begriff der "Klinik" allerdings durch das erste Glied der Begrifflichkeit "Praxis" eingeschränkt. Bei einer Praxis rechne ein Verbraucher nicht mit der Möglichkeit einer mehrtägigen stationären Unterbringung, zumal eine solche bei zahnärztlichen Behandlungen nicht die Regel, sondern die Ausnahme darstelle. Ein Verbraucher werde also bei einer "Praxisklinik" mit einer im Schwerpunkt ambulanten zahnärztlichen Versorgung rechnen. Darüber hinaus werde er aber annehmen, dass im Bedarfsfall auch die Möglichkeit einer vorübergehenden stationären Aufnahme angeboten werde. Genau mit diesem zusätzlichen Angebot präsentiere sich eine zahnärztliche Praxisklinik dann als vorzugswürdige Alternative zur rein ambulanten Zahnarztpraxis und erwägenswerte Alternative zur Zahnklinik im eigentlichen Sinne.

Da der Beklagte in seiner Praxis die Möglichkeit einer auch nur vorübergehenden stationären Aufnahme nicht anbiete, so der Senat, habe er den Begriff der "Praxisklinik" in seiner Werbung irreführend und damit wettbewerbswidrig verwandt.

Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27.02.2018 (Az. 4 U 161/17 OLG Hamm), nicht rechtskräftig (BGH I ZR 58/18).


OLG München: Virtuelles Büro ist keine ladungsfähige Anschrift - Verstoß gegen Impressumspflicht nach § 5 TMG durch werbefinanziertes Forum

OLG München
Urteil vom 19.10.2017
29 U 8/17


Das OLG München hat entschieden, dass Verstoß gegen die Pflicht zur Anbieterkennzeichnung nach § 5 TMG vorliegt, wenn Betreiber eines werbefinanzierten Uhrenforums anstelle einer ladungsfähigen Anschrift ein virtuelles Büro angibt, wenn über diese Anschrift keine Zustellungen möglich sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Berufung der Klägerin ist zulässig und weitgehend begründet. Der Klägerin stehen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sowie die Ansprüche auf Erstattung der Abmahnkosten und der Kosten für das Abschlussschreiben zu. Nur hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Zinsen war die Berufung teilweise zurückzuweisen.

1. Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung entspricht auch hinsichtlich der Abweisung des Antrags auf Erstattung der Abmahnkosten und der Kosten für das Abmahnschreiben den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, obwohl die Berufungsbegründung keine ausdrücklichen Ausführungen dazu enthält, warum die Abweisung des diesbezüglichen Antrags rechtsfehlerhaft sein soll. Da die Abweisung sowohl des Unterlassungsantrags als auch des Zahlungsantrags jedoch auf einem einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Grund beruht, genügt es, wenn die Berufungsbegründung diesen einheitlichen Grund - wie vorliegend - insgesamt angreift (vgl. BGH GRUR 2015, 772, Tz. 72 - UsedSoft III).

2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1. § 3, § 3a UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG zu.

Die Parteien waren zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Verletzungshandlung Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, da sie beide im Internet werbefinanzierte Foren betrieben, die sich mit Uhren befassten. Dass der Beklagte den Betrieb des Uhrenforums inzwischen aufgegeben hat, lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen (vgl. Köher/lBornkamm, 35. Aufl., § 8 Rn. 1.50 m.w.N).

Der Beklagte hat gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG verstoßen, weil er im Impressum seines im Internet betriebenen Uhrenforums keine ladungsfähige Anschrift angegeben hatte.

Der Beklagte war als Betreiber des werbefinanzierten Uhrenforums Diensteanbieter im Sinne von § 5 Abs. 1 TMG.

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG hat er als Diensteanbieter den Namen und die Anschrift unter der er niedergelassen ist, leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten. Erforderlich ist die Angabe einer vollständigen und richtigen ladungsfähigen Adresse im Sinne der § 253 Abs. 2 Nr. 1, § 130 Nr. 1 ZPO. Die Angabe eines Postfachs ist nicht ausreichend (Jan 0. Müller in Broich, Telemediengesetz, 1. Aufl., § 5 Rn. 5).

Bei der vom Beklagten im Impressum der Website des Uhrenforums des Beklagten angegebenen Anschrift F. Straße ..., 10117 Berlin (vgl. Ausdruck vom 28.12.2015, Anlage A 3) handelte es sich nicht um seine ladungsfähige Anschrift und damit nicht um die Anschrift der Niederlassung.

Die Klägerin hat vorgetragen und durch Vorlage der Anlagen A5 und A 6 unter Beweis gestellt, dass Zustellungen an den Beklagten am 30.11.2015 und am 07.12.2015 unter der Anschrift nicht erfolgen konnten. Weiter hat die Klägerin vorgetragen, dass der Beklagte in dem Anwesen F. Straße ... nicht wohnhaft war und auch keine Büroräume angemietet hatte und somit keine Niederlassung betreibt. Dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegentreten. Er hat vorgetragen, er sei Mieter eines sog. „virtuellen Büros“ unter der Anschrift gewesen. Was unter diesem „virtuellen Büro“ zu verstehen ist, wird seitens des Beklagten nicht ausgeführt. Aus der vom Beklagten vorgelegten Anlage B 2 ergibt sich, dass er einen Vertrag über ein ..Virtual Office Mailbox Plus“ abgeschlossen hat, das ausweislich der Anlage A 12 die Nutzung eines Privatbüros gerade nicht umfasst. Es ist nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht dargelegt, inwieweit der Vertrag über das „Virtual Office Mailbox Plus“, bei dem eine Weiterleitung der Post an den Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin elektronisch erfolgt, im Hinblick auf eine ladungsfähige Anschrift über die Unterhaltung eines herkömmlichen Postfachs hinausgehen soll.

Weiter trägt der Beklagte vor, dass er „dort auch laufend Räumlichkeiten anmietet“ (vgl. S. 2 der Klageerwiderung, Bl. 14 der Akten) und bietet „zur Natur der Vertragsbeziehungen im hier interessierenden Zeitraum“ (vgl. S. 1 des Schriftsatzes vom 14.06.2016, Bl. 23 der Akten) - zu der er nicht weiter vorträgt - Zeugenbeweis an. Dem Vortrag des Beklagten kann nicht entnommen werden, dass er über den Zeitraum, während dem er die Anschrift „F. Straße ...“ im Impressum angegeben hatte, dort auch dauerhaft Büroräume angemietet hatte. Ob der Beklagte zumindest punktuell - also jeweils anlassbezogen z. B. für eine Besprechung - Räumlichkeiten im Anwesen … angemietet hat und sich dann auch jeweils dort aufgehalten hat, kann dahinstehen. Denn auch wenn der Beklagte über die Unterhaltung des „virtuellen Office“ in Form der elektronischen Weiterleitung der Post hinaus dort auch öfters kurzzeitig einen Raum angemietet haben sollte und sich dann auch dort aufgehalten haben sollte, hat er unter der Anschrift gleichwohl keine „Niederlassung“ betrieben, da Zustellungen gleichwohl grundsätzlich unter der Anschrift nicht erfolgten konnten.

Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt, dass er dem „Vermieter“ „Empfangsvollmacht“ erteilt habe, ist dieser - von der Klägerin bestrittene - neue Sachvortrag gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigten, so dass dahinstehen kann, ob die Erteilung einer Empfangsvollmacht an den Vermieter ausreicht, den Betrieb einer Niederlassung im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG anzunehmen.

3. Der Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Verzicht auf die Ansprüche aus der einstweiligen Verfügung (vgl. Schreiben vom 04.05.2016, Anlage B 1) hat mit den vorgerichtlichen Kosten für die Abmahnung nichts zu tun und lässt den Anspruch unberührt.

4. Der Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten für das Abschlussschreiben folgt aus §§ 677, 683. 670 BGB (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. § 12 Rn. 3.73). Es handelt sich nicht um Kosten des Verfügungsverfahrens, sondern um Vorbereitungskosten des Hauptsacheverfahrens (BGH NJW 2008, 1744, Tz. 7 - Abschlussschreiben), so dass auch diese Kosten von der Verzichtserklärung vom 04.05.2016 (Anlage B 1) nicht umfasst sind."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG München: Gezielte Behinderung von Fluggesellschaften wenn Internet-Buchungsportal zur Buchung von Error Fares bei Flugreisen animiert

LG München
Urteil vom 11.12.2017
37 O 14236/17

Das LG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige gezielte Behinderung von Fluggesellschaften vorliegt, wenn ein Internet-Buchungsportal seine Kunden zur Buchung von "Error Fares" (Angeboten mit Preisfehlern) bei Flugreisen animiert.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Indem die Verfügungsbeklagte ihre Nutzer zur Buchung von Error Fares animiert, verstößt sie gegen §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG.

Das streitgegenständliche Verhalten der Verfügungsbeklagten ist unlauter und stellt eine nicht hinnehmbare Behinderung des Wettbewerbs der Verfügungsklägerin iSd § 4 Nr. 4 UWG dar.

Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern iSd § 4 Nr. 4 UWG setzt die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über eine mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung nicht nur, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und dadurch zu verdrängen, sondern auch dann, wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 4, Rn. 4.10). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie Interessen der Allgemeinheit zu beurteilen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 4, Rn. 4.11; BGH GRUR 2014, 785 mwN).

a) Unlauterkeit der Behinderung

Die Verfügungsbeklagte handelt unlauter, weil sie bewusst einen erkennbaren Fehler der Verfügungsklägerin ausnutzt und damit einen deutlichen Wettbewerbsnachteil für die Verfügungsklägerin schafft.

Unlauter ist eine Maßnahme dann, wenn sie sich zwar (auch) als Entfaltung des eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist, als die Interessen der üblichen Beteiligten und der Allgemeinheit (BGH WRP 2014, 424). Entscheidend ist, ob die Auswirkungen der Handlung auf das Wettbewerbsgeschehen so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen (BGH GRUR 2007, 800). Dabei ist die Marktmacht des handelnden Unternehmens im Verhältnis zum behinderten Mitbewerber zu berücksichtigen, sowie, ob der Handelnde seine Ziele mit weniger einschneidenden Wirkungen erreichen könnte (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 4, Rn. 4.11).

Es läuft den Interessen der Verfügungsklägerin als Mitbewerberin in erheblichem Maße zuwider, dass die Verfügungsbeklagte, indem sie ihre Nutzer zur Buchung von Error Fares animiert, auch rechtsmissbräuchliches Verhalten der Nutzer gegenüber der Verfügungsklägerin provoziert.

Das Ausnutzen eines Error Fares kann, entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten, nicht nur dann ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen, wenn die Buchung erfolgt, um den Anbieter für die Nichtinanspruchnahme der gebuchten Leistung zu einer (Vergleichs-) Zahlung zu veranlassen (vgl. OLG München NJW 2003, 367). Vielmehr können auch Nutzer, die auf Vertragserfüllung bei Angeboten bestehen, welche für sie erkennbar fehlerhaft erheblich unterhalb der üblichen Bepreisung liegen, rechtsmissbräuchlich handeln (bspw. OLG Nürnberg NJOZ 2010, 1733 und AG Dortmund MMR 2017, 497 zu Bestellung in Onlineshops sowie AG München v. 4.11.2009, Az. 163 C 6277/09 zur Buchung eines sog. error fare).

Zumindest in diesem Fall geht die Kammer vom Vorliegen einer fehlerhaften Preisauszeichnung in Form eines Error Fares aus – dies auch vor dem Hintergrund als die Verfügungsbeklagte den Preis selber als „waschechten Error Fare“ bei ihrer Veröffentlichung beworben hat (Anlage AS 1). Insofern handelt es sich hier nicht um einen Zweifelsfall. Die Fehlerhaftigkeit des Preises war für die Nutzer klar erkennbar.

Auch wirbt die Verfügungsbeklagte generell nicht nur mit günstigen Angeboten, die unerkannt Error Fares sein könnten, sondern zumindest bei Werbung für die Nutzung ihres WhatsApp-Alarms explizit auch mit der Mitteilung von (erkennbaren) Error Fares (Anlage AS 8). Damit nutzt sie die Fehler der Verfügungsklägerin gezielt als prominentes Marketing-Instrument für sich.

Der Verfügungsklägerin entstehen durch die flächendeckende Verbreitung eines Error Fares nicht nur erhöhte Rechtsverfolgungskosten, sondern sie hat auch nachvollziehbar dargelegt, und glaubhaft gemacht, dass ihr durch die sich anschließende Rückabwicklung ein Imageschaden in der Öffentlichkeit droht. Zudem hat sie schlüssig vorgetragen, dass sich eine Rückabwicklung zeitnah zum Flugangebot, um dieses sodann noch zum angemessenen Preis zu verkaufen, wegen des Zeitablaufs äußerst schwierig gestaltet. Bleibt die Verfügungsklägerin an den Vertrag mit dem Nutzer gebunden, muss sie diesen für einen Bruchteil des üblichen Preises befördern, wodurch ihr ein Schaden zumindest in der Differenz zwischen dem marktüblichen und dem fehlerhaft ausgeschriebenen Preis entsteht. Schafft sie es, sich wieder von dem Vertrag zu lösen, kann sie ggf. wegen Zeitablaufs den Flug zum regulären Preis nicht mehr erneut verkaufen.

Bereits bei einer sehr viel geringeren Buchungszahl eines Error Fares sind der Verfügungsklägerin in der Vergangenheit mit Rechtsverfolgung und Rückabwicklung Wettbewerbsnachteile (wie zwei Jahre Rückabwicklungszeit sowie Rechtsanwaltskosten) entstanden. Die Rückgängigmachung der durch die Ausnutzung des streitgegenständlichen Error Fare zustande gekommenen 600 Buchungen ist für die Verfügungsklägerin demnach mit rechtlichen Unwägbarkeiten und mit erheblichem Mehraufwand verbunden, den sie auch als größte deutsche Fluggesellschaft nicht hinzunehmen hat.

Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass es vorliegend nicht um vereinzelte Buchungen eines Error Fare geht, sondern die Verfügungsbeklagte als Markführerin im Bereich „Reiseschnäppchenportal“ Millionen von Nutzern erreicht und über das Vorliegen Error Fares informiert, so dass es – wie im vorliegenden Fall – binnen weniger Stunden zu einer Vielzahl von Buchungen kommt. Der Marktmacht der Verfügungsbeklagten kommt daher ein zusätzliches Gewicht bei der Bewertung des (parasitären) Ausnutzens hinzu.
b) Kein gleichwertig schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit oder der Verfügungsbeklagten

Demgegenüber besteht kein gleichwertiges schutzwürdiges Interesse seitens der Allgemeinheit bzw. der Verbraucher. Zwar kann die Vergleichsmöglichkeit verschiedener Angebote sowie die Information über besonders günstige Angebote die Interessen der Verbraucher fördern. Diese Interessen können jedoch nicht die Information über preislich fehlerhafte Angebote umfassen, deren Wahrnehmung ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen kann und auch für die Verbraucher letztendlich zumindest mit rechtlichen Unwägbarkeiten verbunden ist.

Das berechtigte wirtschaftliche Interesse der Verfügungsbeklagten, ihre Nutzerzahl zu erhöhen, indem sie möglichst umfassend und detailliert über „Schnäppchenangebote“ informiert, darf ebenfalls nicht dazu führen, ihre Nutzer flächendeckend und zum Nachteil der Verfügungsklägerin zur Ausnutzung von erkennbaren Error Fares zu animieren. Die Verfügungsbeklagte kann ihr legitimes Ziel, die Nutzerzahlen durch „Schnäppchenangebote“ zu erhöhen, auch ohne die Bewerbung eines erkennbaren Error Fares weiterverfolgen, indem sie andere, günstige Flugangebote bewirbt, die keinen klar erkennbaren Error Fare darstellen.

Das streitgegenständliche Verhalten der Verfügungsbeklagten stellt sich in der Gesamtschau nicht mehr als bloße Folge eines freien Wettbewerbs dar, welchen die Verfügungsklägerin hinzunehmen hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sich die Verfügungsbeklagte auf Preisvergleiche und die Information über besonders günstige Angebote beschränken würde, kann jedoch nicht die Aufforderung des Marktführers im Bereich „Reiseschnäppchenportal“ mit einem derart hohen Verbreitungsgrad umfassen, gezielt erkennbare Fehler der Verfügungsklägerin auszunutzen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




OLG München: Ausstrahlung eines werbefreien Hörfunkprogramms durch öffentlich-rechtlichen Sender keine geschäftliche Handlung nach § 2 UWG

OLG München
Urteil vom 27.07.2017
U 2879/16 Kart


Das OLG München hat entschieden, dass die Ausstrahlung eines werbefreien Hörfunkprogramms auf UKW durch eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt keine geschäftliche Handlung im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"a) Die beanstandete Ausstrahlung des Programms ... auf UKW-Frequenzen stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

aa) Nach dieser Vorschrift ist geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Im Streitfall fehlt es an einem derartigen Zusammenhang mit dem Absatz von Waren oder Dienstleistungen. Insbesondere setzt der Beklagte seine Leistung in Gestalt der Ausstrahlung des Programms ... nicht im Sinne dieser Vorschrift ab, da er sie in Erfüllung seines rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrags kostenlos erbringt; der Begriff des Absatzes eines Produkts erfordert aber, dass das Produkt gegen Entgelt - im weitesten Sinne - vertrieben wird (vgl. Köhler, a. a. O., § 2 UWG Rz. 21; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 2 Rz. 27; Lehmler in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz -Urheberrecht - Medienrecht, 3. Aufl. 2015, § 2 UWG Rz. 11; jeweils m. w. N.). Die Entrichtung des Rundfunkbeitrags ist hierfür nicht zu berücksichtigen, denn sie stellt als öffentlichrechtliche Abgabe, die ohne Rücksicht auf die Nutzungsgewohnheiten erhoben wird, keine Entgeltleistung für tatsächlich empfangene Sendungen dar (vgl. BVerwGE 154, 275 Tz. 22).

Im Streitfall kommt auch nicht in Betracht, die Ausstrahlung der Programminhalte als Leistung anzusehen, durch welche die Attraktivität des Gesamtprogramms einschließlich von Werbesendungen erhöht wird und die deshalb Teil dessen ist, was durch die für die Werbesendungen geleisteten Entgelte abgegolten wird, denn das Programm ... enthält keine Werbung.

Es ist auch nichts dafür erkennbar, dass das Programm ... dazu verwendet werden könnte, dorthin Programmteile auszulagern, die nur einen geringen oder einen kaufkraftschwachen Teil von Hörern ansprechen und so die anderen Hörfunkprogramme, in denen der Beklagte Werbung ausstrahlt, stärker auf den Geschmack kaufkräftiger Hörer zurecht zu schneiden und so diese Programme für die angesprochenen Hörer und damit die Werbenden interessanter zu gestalten (vgl. dazu die von den Klägerinnen angeführte Entscheidung OLG Dresden GRUR 1996, 73 [74] - MDR-Sputnik)."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

KG Berlin: Das Immunsystem stärken - unzulässige wettbewerbswidrige Werbung für Vitamin B12-Produkt mit gesundheitsbezogenen Aussagen entgegen HCVO

KG Berlin
Urteil vom 18.07.2017
5 U 132/15


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Werbung für ein Vitamin B12-Produkt mit den Aussagen:

- Das Immunsystem stärken
- Schadstoffe natürlich ausleiten
- Bindungsfähigkeit von Schadstoffen
- Immunsystem stimulierende Wirkung
- Erhöhung der Lebensqualität von Typ-II-Diabetikern

eine unzulässige wettbewerbswidrige Werbung mit gesundheitsbezogenen Aussagen entgegen HCVO darstellt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG München: Teilweise Überdeckung der Inhaltsstoffe auf Umverpackung für Kosmetikprodukte ist wettbewerbswidriger Verstoß gegen KosmetikVO

LG München
Urteil vom 09.01.2018
1 HK O 11164/17


Das LG München hat entschieden, dass die teilweise Überdeckung der Inhaltsstoffe auf der Umverpackung für Kosmetikprodukte ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die KosmetikVO ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klage ist in vollem Umfang begründet. Der Kläger hat hinsichtlich der Cremes einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 a UWG in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 1 g VO (EG) Nr. 1223/2009. Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Badetörtchen beruht auf § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 a UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Nr. 2 LFGB. Der Kostenerstattungsanspruch beruht auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

1. Produkt „ByeBye Cellulite“

Die teilweise Überlappung der Inhaltsstoffe auf der Kartonumverpackung entspricht nicht Artikel 19 Abs. 1 g der KosmetikVO. Danach müssen die Behältnisse und Verpackungen kosmetischer Mittel „leicht lesbar und deutlich sichtbar“ u.a. eine Liste der Bestandteile enthalten. Diese Angabe braucht nur auf der Verpackung zu erscheinen und trägt die Überschrift „Ingredients“. Der Cremetiegel selbst enthält keine Liste der Bestandteile. Diese ist nur auf der Kartonverpackung auf der Unterseite wie abgebildet enthalten.

Ob in dem Online-Shop des Beklagten die Liste der Bestandteile aufgeführt ist, spielt für das hier streitgegenständliche Verfahren keine Rolle: Hier ist nur die Verpackung des Tiegels streitgegenständlich, nicht die Online-Werbung. Die KosmetikVO selbst unterscheidet nicht zwischen einem Online-Angebot und einem stationären Angebot oder einem Direktvertrieb. Sie schreibt nur vor, wie das kosmetische Mittel gekennzeichnet sein muss und welche Informationen es auf der Verpackung enthalten muss. Ein „Bereitstellen auf dem Markt“ (Artikel 19 Abs. 1) wird in Artikel 2 g der KosmetikVO definiert, nämlich als „jede entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe eines kosmetischen Mittels zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Gemeinschaftsmarkt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit.“ Es kommt daher nicht darauf an, ob die Creme in der Verpackung direkt an den Verbraucher abgegeben wird, oder über eine Online-Bestellung an den Verbraucher versandt wird.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Hagen: Unzulässige Schleichwerbung auf Instagram bei fehlender Kennzeichnung als Werbung - Verstoß gegen HCVO durch Begriff detox delight

LG Hagen
Beschluss vom 29.11.2017
23 O 45/17


Das LG Hagen hat abermals bestätigt, dass Instagram-Posts durch einen Influencer eine unzulässige Schleichwerbung darstellt, wenn die Werbung nicht deutlich als solche gekennzeichnet wird.

Zudem hat das Gericht entschieden, dass die Werbung mit dem Begriff "Detox Delight" eine unzulässige Werbung mit einer gesundheitsbezogenen Angabe ist und gegen die HCVO verstößt.


Aus den Entscheidungsgründen:

Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Beklagte verstößt mit den ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte gewerblicher Unternehmen mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und dem danebenstehenden Text ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um Werbung handelt, gegen § 5a Abs. 6 UWG. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine derartige Verschleierung der Werbung ist bei dem Instagram-blog, den die Beklagte führt, anzunehmen. Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie bspw. Kinder, gilt § 3 Abs. 4 S. 2 UWG. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 5a Rn. 7.24, m. w. N). Da es sich bei den auf Instagram geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein nach lediglich um einen Mode-blog der Beklagten handelt, wo sie sich mit ihren Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich bei der Verfügungbeklagten um eine Person handelt, die nicht nur Erwachsenen, sondern nach eigener Kenntnis des Gerichts auch jugendlichen Personen bekannt ist. Gerade für diesen Teil der Follower wird das Vermischen von werbenden mit rein textlichen Elementen nicht sofort erkennbar sein. Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen. Insoweit liegt der Fall anders als etwa bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich verständige Nutzer ohne weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, die keiner gesonderten Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit „Anzeige“ oder „Werbung“ bedarf.

Die Beklagte verstößt mit ihrem Instagram-Auftritt gegen §§ 5a Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 2 TMG, der als verbraucherschützend einzustufen ist (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a Rn. 5.28), soweit sie in den Blog-Texten die Zeichen #paul_hewitt oder @paul-hewitt verwendet. Bei dem Weblog (Blog) der Beklagten handelt es sich um eine kommerzielle Kommunikation per elektronischer Post, da sich die Beklagte lediglich dem Anschein nach mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie tatsächlich durch die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen wirbt. Durch das Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den Followern wird man nach unbestrittenem Vortrag des Klägers auf die Homepage des Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der Zeichen # oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise verschleiert sie den kommerziellen Charakter des Blogs.

Durch die Verwendung des Begriffs „detox delight“ verstößt die Beklagte zudem gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO (sog. Health-Claims-Verordnung). Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3a UWG. Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet, da es sich bei dem abgebildeten Gegenstand, den die Beklagte auf einem geposteten Bild in den Händen hält, siehe Bl. 67 d. A., um eine Getränkeflasche mit Inhalt handelt, das die Beklagte durch einen Strohhalm zu sich nimmt. Ein Getränk ist ein Lebensmittel i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit a HCVO. Die Bezeichnung „detox“ für ein Lebensmittel stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es unmittelbar oder mittelbar – impliziert. Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 S. 3 HCVO entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gericht und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 S. 5 und 6 HCVO (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.3.2016, 20 U 75/15, zitiert nach juris Rn. 18 mit weiteren Nachweisen). Es kann dahinstehen, ob der Durchschnittsverbraucher, zu denen auch die entscheidende Richterin gehört, die englischen Worte „detoxicate“ oder „detoxication“ (“ entgiften“ bzw. „Entgiftung“) kennt und das Wort „detox“ als deren Abkürzung sieht. Denn unabhängig von speziellen Fremdsprachenkenntnissen sind dem Durchschnittsverbraucher die vorangestellte Silbe „de“ im Sinne einer Verneinung oder Aufhebung und „tox“ als Hinweis auf giftig („toxisch“ oder „toxikologisch“) bekannt, so dass er das Kunstwort „detox“ ohne weiteres im Sinne von „Entgiftung“ verstehen wird (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 21). Auch wenn es einen gewissen Trend gibt, „Entgiften“ auf alle möglichen (angeblich) störenden Stoffe zu beziehen und so für eine bestimmte Lebenseinstellung geprägte Lebensführung zu benutzen, die sich durch eine Kombination aus ausgewogener Ernährung, Bewegung und Entspannung definiert, das heißt schlicht eine gesunden Lebensweise, die frei von „giftigen“ Einflüssen im übertragenen Sinne ist, muss auch unter Berücksichtigung der aktuellen Marktsituation festgestellt werden, dass der Durchschnittsverbraucher nach wie vor mit dem für ein Lebensmittel benutzten Begriff „detox“ – im Sinne der eigentlichen Wortbedeutung – eine „Entgiftung“ des Körpers und darauf folgende Verbesserung des Gesundheitszustandes verbindet. Eine solche gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO ist verboten, sofern sie nicht den allgemein Angaben in Kap. II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kap. IV° HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Da unstreitig keine Zulassung für die gesundheitsbezogene Angabe „detoxisch“ besteht, liegt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO vor (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris Rn. 30).

Weiter verstößt die Abbildung mit dem Link „detox delight“ gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. V. m. Art. 7 Abs. 1 lit b) Verordnung zur Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Danach dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem dem Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die es nicht besitzt. Der Verbraucher wird aber davon ausgehen, dass er mit der Einnahme dieses Getränkes Gifte aus dem menschlichen Körper entfernen könne. Eine „ Entgiftung“ bzw. „Entschlackung“ des Körpers über die körpereigene Funktion hinausgehend hat aber keine schulmedizinische Basis.

Die Bilddarstellungen der Beklagten verstoßen außerdem gegen § 5a Abs. 4 UWG i. V. m. § 58 RStV NW. Bei dem Weblog der Beklagten handelt es sich um ein Telemedium i. S. d. § 1 RStV, für das die Regelungen des IV.-VI. Abschnitts des Staatsvertrags, i. E. § 58 RStV gelten (vgl. VG Münster, Urt. v. 14.6.2010, 1 L 155/10 zur Homepage eines Internetanbieters, zit. nach juris). Gem. §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 1, 3 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Das ist aus den bereits zu § 5a Abs. 6 UWG dargelegten Gründen nicht der Fall.

Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 178,50 € hätte die Klägerin aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gehabt. Die Abmahnung der Beklagten erfolgte berechtigt. Die Höhe der Kosten wurde von der Beklagten nicht angegriffen und erscheinen dem Gericht auf der Grundlage des § 287 ZPO auch angemessen vor dem Hintergrund, dass anwaltliche Abmahnkosten deutlich höher ausgefallen wären.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG Bamberg: Abmahnung mit Frist von 6 Tagen zur Abgabe der Unterlassungserklärung regelmäßig zu kurz wenn Feiertage und Brückentage dazwischen liegen

OLG Bamberg
Beschluss vom 09.04.2018
3 W 11/18


Das OLG Bamberg hat entschieden, dass eine Abmahnung mit Frist von 6 Tagen zur Abgabe der Unterlassungserklärung regelmäßig zu kurz ist, wenn zudem noch Feiertage und Brückentage dazwischen liegen.

Aus den Entscheidungsgründen:

"a) Die im Abmahnungsschreiben vom 23.10.2017 bestimmte Erklärungsfrist endete jedenfalls nicht vor dem Ablauf des 02.11.2017 (Donnerstag). Das folgt bereits aus § 193 iVm § 186 BGB, wonach sich der Ablauf einer wie hier in einem Rechtsgeschäft bestimmten Frist zur Abgabe einer Willenserklärung auf den nächsten Werktag verschiebt, wenn der letzte Tag der Frist auf einen Sonnabend, Sonntag oder einen am Erklärungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag fällt. So liegen die Dinge hier, weil es sich bei dem 01.11.2017 um den auch in Bayern gesetzlich anerkannten Feiertag von Allerheiligen handelt. Für eine die Anwendbarkeit der Auslegungsregel des § 193 BGB abbedingende (ausdrückliche oder auch nur schlüssige) Abrede der Parteien lässt eine Abmahnungskonstellation wie hier von vornherein keinen Raum.

b) Demnach war der Verfügungsantrag vor Ablauf der Erklärungsfrist eingereicht worden, so dass dafür noch kein Rechtsschutzbedürfnis bestand. Am 03.11.2018 wiederum war bereits der sachliche Anlass für ein Verfügungsbegehren endgültig weggefallen, weil an diesem Tage die verlangte Unterwerfungserklärung vorab per Telefax (gegen 9.46 Uhr) übermittelt worden war. Bereits nach diesem Ablauf hatte der Beklagte keinen Anlass zur Anstrengung eines Verfügungsverfahrens gegeben.

c) Die vorliegende Fallgestaltung, dass der Verfügungsantrag noch vor Ablauf der mit der Abmahnung gesetzten Frist zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung eingeht und am darauffolgenden Tag (nach Fristablauf) der Unterlassungsanspruch erfüllt wurde, ist nicht vergleichbar mit der Konstellation, dass sich die zum Wegfall des Klagegrundes bzw. Verfügungsantrages führende Erbringung der geschuldeten Leistung mit der Einreichung der Klage bzw. des Verfügungsantrages gekreuzt hat (vgl. hierzu ausführlich OLG Karlsruhe a.a.O., Rn. 9ff.). Davon abgesehen kommt auch bei einer solchen Überschneidung eine Kostenentlastung der Klägerseite nur dann in Betracht, wenn sie ohne Verschulden erst nach Einreichung der Klage bzw. des Verfügungsantrags Kenntnis von der „zeitgleichen“ Leistungsbewirkung erhalten hat (OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 10).

d) Darüber hinaus scheidet eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des AS von vornherein aus, weil die mit der Abmahnung vom 23.10.2017 gesetzte Frist selbst dann unangemessen kurz war, wenn unterstellt wird, dass das Abmahnungsschreiben noch am 23.10.2017 vorab per Telefax übermittelt worden ist (zur Verteilung der Darlegungsund Beweislast insoweit vgl. etwa K/B/F a.a.O., Rn 1.40ff. zu § 12 UWG).

Weder war die Sache besonders eilbedürftig (zumal die von der AG beworbene Messe bereits Mitte Oktober stattgefunden hatte) noch kann der AS nach seiner eigenen Darstellung (wonach er über die beanstandete Werbung (erst) am 16.10.2017 informiert worden war - S. 2 des Schriftsatzes vom 22.12.2017 = Bl. 59) für sich in Anspruch nehmen, selbst entsprechend zügig oder gar prompt reagiert zu haben (vgl. nur K/B/F a.a.O., Rn. 1.21 zu § 12 UWG).

Unter diesen Umständen war die gesetzte Frist selbst im Lichte der Auslegungsregel des § 193 BGB offensichtlich schon deshalb zu kurz bemessen, weil

(1) die Zeitspanne zwischen dem Eingang des Telefaxes am 23.10.17 (diesen einmal unterstellt) und dem Fristende (nach § 193 BGB) am 02.11.2017 nur sechs Werktage umfasst und
(2) hierbei für die Schuldnerseite noch erschwerend hinzukommt, dass auf die zusammenhängenden vier Werktage bis zum 27.10.2017 (Freitag) nur noch Montag, der 30.10.2017 als „Brückentag“ sowie - nach zwei weiteren Feiertagen, nämlich dem 31.10.2017 (Reformationstag) und dem 01.11.2017 (Allerheiligen) - der 02.11.2017 (Donnerstag) als Werktage folgten.

Bereits unter diesen Umständen liegt es auf der Hand, dass die der AG - einem Einzelhandelsunternehmen ohne eigene Rechtsabteilung - gesetzte Frist keinesfalls die benötigte (Mindest-)Zeit zum Überlegen und zum Einholen eines anwaltlichen Rates einräumte. Ohnehin wird hierfür im Regelfall eine (Mindest-)Zeit von einer Woche bis zehn Tagen als erforderlich, aber auch als ausreichend angesehen (vgl. nur K/B/F a.a.O.).

Hiernach ist die vom AS gesetzte Erklärungsfrist schon nach allgemeinen Grundsätzen, vor allem aber vor dem Hintergrund der in die ohnehin knappe Frist fallenden Kombination von einem Wochenende, einem „Brückentag“ und zwei aufeinanderfolgenden Feiertagen schlechthin nicht nachzuvollziehen. Selbst bzw. gerade dann, wenn hierbei auch eine mangelnde Kenntnis in Bezug auf die gesetzlichen Feiertage des 31.10. und 01.11.2017 (sowie der Vorschrift des § 193 BGB) im Spiel gewesen sein sollte, ist die vorliegende Fristsetzung Ausdruck einer hektischen, unüberlegten sowie unangemessenen Druck aufbauenden Vorgehensweise. Vor diesem Hintergrund traf die AG auch nicht die Obliegenheit, vorsorglich um eine Fristverlängerung nachzusuchen, zumal in der vorliegenden Konstellation eine angemessene Frist jedenfalls nicht vor dem 03.11.2017 (Freitag) abgelaufen wäre.

Nach alledem muss der AG der Rechtsgedanke des § 93 ZPO zugutekommen (vgl. hierzu K/B/F a.a.O., Rn. 1.9 zu § 12 UWG; ferner OLG Jena MD 2010, 319, dort Rn. 10)."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: Unzulässige vertikale Preisbindung wenn Rabatte auf den Einkaufspreis von Einhaltung eines Mindestpreis abhängig gemacht werden - Almased

BGH
Urteil vom 17.10.2017
KZR 59/16
Almased


Der BGH hat entschieden, dass eine unzulässige vertikale Preisbindung vorliegt, wenn Rabatte auf den Einkaufspreis von der Einhaltung eines Mindestpreis abhängig gemacht werden-

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Beklagte wandte sich Anfang 2014 mit einem Prospekt an Apotheken und bot diesen an, sie mit mindestens 12, höchstens 90 Dosen des Produkts unter Gewährung eines Rabatts von 30 % zu beliefern. Die Aktion sollte bis 31. Dezember 2014 laufen. Je Apotheke sollte nur eine Bestellung zu diesen Bedingungen erfolgen können.

Auf dem Bestellformular (Anlage K3.2) heißt es u.a.:
"Mit der Nutzung dieses Aktionsangebots verpflichte ich mich, Almased an gut sichtbarer Stelle mit mindestens drei Dosen nebeneinander oder im mitgelieferten Verkaufsdisplay in der Apotheke zu präsentieren und den VK-Preis von 15,95 € nicht zu unterschreiten."

Die Klägerin sieht darin das Angebot zu einer Vereinbarung, mit der ein Mindestverkaufspreis festgelegt werde, und rügt einen Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch genommen.
[...]
1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB begründet ist, wenn ein Unternehmen einem anderen Unternehmen einen Vorteil verspricht, um es zu einem Verhalten zu veranlassen, das gegen § 1 GWB verstößt. Die für einen solchen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr liegt regelmäßig vor, wenn es in der Vergangenheit zu einem entsprechenden Verstoß gekommen ist (Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 33 GWB Rn. 111).
[...]
Die Aktion der Beklagten war darauf gerichtet, den Apothekern einen vergünstigten Einkaufspreis unter der Bedingung einzuräumen, dass sie sich verpflichteten, die bezogene Ware nicht unter einem bestimmten Preis zu veräußern, und erstreckte sich auf das gesamte Bundesgebiet. Zwar sollte jeder Apotheker nur einmal von den vergünstigten Konditionen Gebrauch machen können. Ihm wurde jedoch die Möglichkeit eröffnet, bis zu 90 Dosen des Produkts zu bestellen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ging es mithin um ein potentielles Bestellvolumen von ca. 1,8 Millionen Dosen und damit um eine Preisbindung in entsprechendem Umfang.
[...]
Die Frage, ob eine Vereinbarung, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt, vom Anwendungsbereich des § 1 GWB ausgenommen ist, wenn ihr die generelle Eignung fehlt, die Verhältnisse auf dem betreffenden Markt mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 1998 KVR 40/96, WuW/E DE-R 115, 119 f. - Carpartner; Beschluss vom 9. März 1999 KVR 20/97, WuW/E DE-R 289, 295 - Lottospielgemeinschaft), oder ob aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der Schluss zu ziehen ist, dass bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung das Spürbarkeitserfordernis entfällt (Ackermann in Festschrift Wulf-Henning Roth, 2015, S. 1, 14, 18; Bernhard, EuZW 2016, 183; Esken, WRP 2013, 443, 444; Heinrich/Ströbl, BB 2014, 2506, 2507; Füller in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Art. 101 AEUV Rn. 222; anders Sonnberger, wbl 2015, 609, 617; Mohr, ZWeR 2015, 1, 10; Fuchs, ZWeR 2007, 369, 376 u. 386; wohl auch Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, § 11 Rn. 71) bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch nach der erstgenannten Auffassung fällt das Verhalten der Beklagten unter § 21 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Angebot des Werbeblockers AdBlock Plus ist zulässig - auch Whitelisting gegen Bezahlung ist nicht unlauter

BGH
Urteil vom 19.04.2018
I ZR 154/16


Der BGH hat entschieden, dass das Angebot des Werbeblockers AdBlock Plus zulässig ist. Auch das Whitelisting gegen Bezahlung ist nicht unlauter. Dabei hat der BGH die Interessen der Internetnutzer, des AdBlock Plus-Anbieters eyeo und der Anbieter von werbefinanzierzen Internetangeboten abgewogen. Webseitenbetreibern ist es dabei durch technische Maßnahmen zuzumuten, Nutzern von Werbeblockern den Zugriff auf die Inhalte zu verwehren.

Die Pressemitteilung des BGH:

Bundesgerichtshof: Angebot des Werbeblockers AdBlock Plus nicht unlauter

Der u.a. für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat hat heute entschieden, dass das Angebot des Werbeblockerprogramms AdBlock Plus nicht gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verstößt.

Die Klägerin, ein Verlag, stellt ihre redaktionellen Inhalte auch auf ihren Internetseiten zur Verfügung. Dieses Angebot finanziert sie durch Werbung, also mit dem Entgelt, das sie von anderen Unternehmen für die Veröffentlichung von Werbung auf diesen Internetseiten erhält.

Die Beklagte vertreibt das Computerprogramm AdBlock Plus, mit dem Werbung auf Internetseiten unterdrückt werden kann. Werbung, die von den Filterregeln erfasst wird, die in einer sogenannten Blacklist enthalten sind, wird automatisch blockiert. Die Beklagte bietet Unternehmen die Möglichkeit, ihre Werbung von dieser Blockade durch Aufnahme in eine sogenannte Whitelist ausnehmen zu lassen. Voraussetzung hierfür ist, dass diese Werbung die von der Beklagten gestellten Anforderungen an eine "akzeptable Werbung" erfüllt und die Unternehmen die Beklagte am Umsatz beteiligen. Bei kleineren und mittleren Unternehmen verlangt die Beklagte für die Ausnahme von der automatischen Blockade nach eigenen Angaben keine Umsatzbeteiligung.

Die Klägerin hält den Vertrieb des Werbeblockers durch die Beklagte für wettbewerbswidrig. Sie hat beantragt, die Beklagte und ihre Geschäftsführer zu verurteilen, es zu unterlassen, ein Computerprogramm anzubieten, das Werbeinhalte auf näher bezeichneten Webseiten unterdrückt. Hilfsweise hat sie das Verbot beantragt, ein solches Computerprogramm anzubieten, wenn und soweit Werbung nur nach von der Beklagten vorgegebenen Kriterien und gegen Zahlung eines Entgelts der Klägerin nicht unterdrückt wird.

In erster Instanz hatte die Klage keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat das mit dem Hilfsantrag begehrte Verbot erlassen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage auch hinsichtlich des Hilfsantrags abgewiesen.

Das Angebot des Werbeblockers stellt keine gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG dar. Eine Verdrängungsabsicht liegt nicht vor. Die Beklagte verfolgt in erster Linie die Beförderung ihres eigenen Wettbewerbs. Sie erzielt Einnahmen, indem sie gegen Entgelt die Möglichkeit der Freischaltung von Werbung durch die Aufnahme in die Whitelist eröffnet. Das Geschäftsmodell der Beklagten setzt demnach die Funktionsfähigkeit der Internetseiten der Klägerin voraus.

Die Beklagte wirkt mit dem Angebot des Programms nicht unmittelbar auf die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen ein. Der Einsatz des Programms liegt in der autonomen Entscheidung der Internetnutzer. Die mittelbare Beeinträchtigung des Angebots der Klägerin ist nicht unlauter. Das Programm unterläuft keine gegen Werbeblocker gerichteten Schutzvorkehrungen des Internetangebots der Klägerin. Auch die Abwägung der Interessen der Betroffenen führt nicht zu dem Ergebnis, dass eine unlautere Behinderung der Klägerin vorliegt. Der Klägerin ist auch mit Blick auf das Grundrecht der Pressefreiheit zumutbar, den vom Einsatz des Programms ausgehenden Beeinträchtigung zu begegnen, indem sie die ihr möglichen Abwehrmaßnahmen ergreift. Dazu gehört etwa das Aussperren von Nutzern, die nicht bereit sind, auf den Einsatz des Werbeblockers zu verzichten.

Es liegt auch keine allgemeine Marktbehinderung vor, weil keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Geschäftsmodell der Bereitstellung kostenloser Inhalte im Internet zerstört wird.

Das Angebot des Werbeblockers stellt auch - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - keine aggressive geschäftliche Handlung gemäß § 4a UWG gegenüber Unternehmen dar, die an der Schaltung von Werbung auf den Internetseiten der Klägerin interessiert sind. Es fehlt an einer unzulässigen Beeinflussung dieser Marktteilnehmer, weil die Beklagte eine ihr durch das technische Mittel des Werbeblockers etwaig zukommende Machtposition jedenfalls nicht in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit der Marktteilnehmer zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt.

Vorinstanzen:

LG Köln - Urteil vom 29. September 2015 - 33 O 132/14

OLG Köln - Urteil vom 24. Juni 2016 - 6 U 149/15 (GRUR 2016, 1089)

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 4 Nr. 4 UWG

Unlauter handelt, wer Mitbewerber gezielt behindert.

§ 4a UWG

(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigten durch

1. Belästigung,

2. Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt,

3. unzulässige Beeinflussung.

Eine unzulässige Beeinflussung liegt vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich beeinträchtigt.

(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf

1.Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung;

2.die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen;

3.die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen;

4.belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln (…)



OLG Frankfurt: Keine Irreführung über betriebliche Herkunft durch Verwendung einer markenrechtlich nicht unterscheidungskräftigen Kennzeichnung

OLG Frankfurt
Beschluss vom 07.03.2018
6 U 180/17


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass keine wettbewerbswidrige Irreführung über die betriebliche Herkunft eines Produkts vorliegt, wenn dieses mit einer markenrechtlich nicht unterscheidungskräftigen Kennzeichnung versehen wird. Insofern sind Wertungswidersprüche zwischen Marken- und Wettbewerbsrecht zu vermeiden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 II ZPO erfüllt sind. Zur Begründung wird gemäß § 522 II 3 ZPO auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 11.1.2018 Bezug genommen), dessen Inhalt nachfolgend wiedergegeben wird:

"Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, stehen der Klägerin die auf §§ 3, 5 I Nr. 1 UWG gestützten Klageansprüche nicht zu.

Nachdem die ursprünglich zur Begründung der Klage herangezogene Unionsklagemarke rechtskräftig gelöscht worden ist, scheiden kennzeichenrechtliche Ansprüche aus; insbesondere macht die Klägerin die Verletzung sonstiger Kennzeichenrechte nicht geltend. Unter diesen Umständen kann die Klage auch nicht mit Erfolg auf eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 5 II UWG gestützt werden, da diese Vorschrift das Bestehen eines marken- oder kennzeichenrechtlichen Schutzes voraussetzt (vgl. Köhler/Bornkamm-Feddersen, UWG, 35. Aufl., Rdz. 9.16 zu § 3 UWG).

Ebenso wenig steht der Klägerin ein Anspruch aus §§ 3, 5 I Nr. 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Irreführung über die betriebliche Herkunft zu.

Zwar wird der lauterkeitsrechtliche Schutz gegen Irreführung über die betriebliche Herkunft nach § 5 I Nr. 1 UWG durch den kennzeichenrechtlichen Individualschutz nicht vollständig verdrängt (vgl. Köhler/Bornkamm-Feddersen, a.a.O., Rdz. 2.254 zu § 3 UWG). Bei der Auslegung der Vorschrift sind jedoch Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden (vgl. allgemein hierzu BGH GRUR 2016, 965 - Baumann II, Rn. 23 m.w.N.). Hat ein Unternehmen daher Waren unter einem Zeichen angeboten, für das - sei es weil der Erwerb einer Marke versäumt worden ist, sei es weil dem Zeichen die Eintragung als Marke versagt worden ist - kein Markenschutz besteht, kann dem Unternehmen ein lauterkeitsrechtliches Verbietungsrecht nicht allein deswegen zuerkannt werden, weil nicht auszuschließen ist, dass jedenfalls ein Teil des angesprochenen Verkehrs das ihm bekannte Zeichen gleichwohl als Herkunftshinweis auf das Unternehmen versteht und daher bei Verwendung desselben Zeichens durch einen Mitbewerber möglicherweise einer Herkunftstäuschung unterliegt.

Wertungswidersprüche mit dem Markenrecht können in einem solchen Fall nur auf die Weise vermieden werden, dass an den lauterkeitsrechtlichen Schutz des Zeichens unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Herkunftstäuschung keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an den Schutz einer Benutzungsmarke infolge Verkehrsgeltung (§ 4 Nr. 2 MarkenG). Dabei ist für die Verkehrsgeltung ein Zuordnungsgrad wie bei einer Verkehrsdurchsetzung erforderlich, wenn dem Zeichen - wie im vorliegenden Fall durch den Beschluss des EUGH vom 25.2.2016 (C-346/15) - ein markenrechtlicher Schutz mangels Unterscheidungskraft rechtskräftig versagt worden ist (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., Rdz. 42 zu § 4 m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die für die Löschung der Unionsklagemarke maßgeblichen Gründe auch bei isolierter Betrachtung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelten. Der deutsche Durchschnittsverbraucher verfügt jedenfalls über genügend Grundkenntnisse der englischen Sprache, um in der Wortfolge "BE HAPPY" ebenfalls die Aufforderung "sei glücklich" zu sehen.

Dass die danach erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anspruch aus §§ 3, 5 I Nr. 1 UWG erfüllt sind, hat die Klägerin nicht dargelegt. Auch der Vortrag in der Berufungsbegründung zu Art und Dauer der Benutzung des Zeichens "BE HAPPY" durch die Klägerin selbst und zwei Lizenznehmer rechtfertigt nicht den Schluss, dass sich das Zeichen bei den angesprochenen Verbrauchern als betrieblicher Herkunftshinweis durchgesetzt hätte.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung "Hard Rock Café" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2013, 2013, 1161), die sich allein damit befasst, unter welchen Voraussetzungen einem Dritten lauterkeitsrechtliche Ansprüche aus § 5 I 2 Nr. 1 UWG neben den individualrechtlichen Ansprüchen des Inhabers einer tatsächlich bestehenden Marke zustehen können. Die hierzu angestellten Erwägungen lassen sich auf den vorliegenden Fall, in dem das Zeichen, aus dessen Verwendung die Klägerin einen lauterkeitsrechtlichen Anspruch wegen Irreführung über die betriebliche Herkunft herleiten will, nicht markenrechtlich geschützt ist, nicht übertragen."

Das Vorbringen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 22.2.2018 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass durch die angegriffene Benutzung der Worte "Be Happy" auch eine Fehlvorstellung über das Bestehen einer Lizenzverbindung zwischen den Parteien hervorgerufen werde. Da auch die eingetragene Marke - über den Begriff der mittelbaren Verwechslungsgefahr - gegen Verwendungsformen geschützt ist, die den Eindruck bestehender geschäftlicher Verbindungen zwischen den Markeninhaber und dem Verletzer hervorrufen, gelten die im Beschluss vom 11.1.2018 enthaltenen Erwägungen zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen mit dem Markenrecht in diesem Zusammenhang in gleicher Weise."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



EuGH: YouTube-Kanal mit Werbevideos für Autos ist kein audiovisueller Mediendienst - PKW-EnVKV-Angaben erforderlich

EuGH
Urteil vom 21.02.2018
C‑132/17
Peugeot Deutschland GmbH gegen Deutsche Umwelthilfe e. V.


Der EuGH hat entschieden, dass ein YouTube-Kanal mit Werbevideos für Autos kein audiovisueller Mediendienst im Sinne der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste ist. Dies hat zur Folge, dass die nach der PKW-EnVKV-Angaben erforderlichen Pflichtangaben vorgehalten werden müssen.

Tenor der Entscheidung:

Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) ist dahin auszulegen, dass die Definition des Begriffs „audiovisueller Mediendienst“ weder einen Videokanal wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, auf dem die Internetnutzer kurze Werbevideos für Modelle neuer Personenkraftwagen abrufen können, noch eines dieser Videos für sich genommen erfasst.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: