BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG Köln
Urteil vom 30.01.2026
6 U 73/25

Das OLG Köln hat entschieden, dass eine irreführende geschäftliche Handlung nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG vorliegt, wenn durch die Verwendung der Bezeichnung "Apothea Pure" und eines Kreuz-Symbols eine tatsächlich nicht bestehende Apotheken-Zulassung suggeriert wird. Der Verkehr sieht in dieser Aufmachung einen Hinweis auf die Herkunft der Produkte aus einer Apotheke. Wegen des im Gesundheitsbereich geltenden Strengeprinzips sind hohe Anforderungen an die Richtigkeit solcher Angaben zu stellen, da das Vertrauen in die apothekenübliche Überwachung die Kaufentscheidung maßgeblich beeinflusst.

Aus den Entscheidungsgründen:
2. Dass das Landgericht bezüglich der Nahrungsergänzungsprodukte einen Verfügungsanspruch bejaht, ist berufungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Grundlage für den Unterlassungsanspruch ist § 8 Abs. 1 UWG. Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, von den nach § 8 Abs. 3 UWG Berechtigten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

a. Dass die streitbefangenen Werbungen geschäftliche Handlungen der Antragsgegnerin darstellen und die Beteiligten bezüglich des Vertriebs von Nahrungsergänzungsmitteln Mitbewerber sind, steht außer Streit (die Antragsgegnerin rügt die Aktivlegitimation nur bezüglich der Kosmetika).

b. Eine geschäftliche Handlung ist nach § 3 UWG unzulässig, wenn sie unlauter ist. Die Antragstellerin beruft sich zu Recht auf den Unlauterkeitstatbestand der Irreführung nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG. Danach handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, wobei eine geschäftliche Handlung dann irreführend ist, wenn sie unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben über die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Befähigung, Zulassung pp. enthält.

aa. Von der Werbung angesprochen ist die Gruppe der normalen Verbraucher, zu denen auch die Mitglieder des Senates gehören und deren Verständnis daher ohne weiteres bestimmt werden kann.

bb. Aus der Sicht eines informierten Durchschnittsverbrauchers weisen sowohl das Wort-/Bildzeichen als auch das Zeichen „Apothea Pure“ im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Nahrungsergänzungsmitteln auf die Herkunft des Produktes aus einer Apotheke hin.

(1) Das Irreführungspotential des Wort-/Bildzeichens ist unverkennbar. Das Kreuzsymbol ist im Zusammenhang mit Apotheken / medizinischer Hilfe ein allgemein übliches Erkennungsmerkmal, das von weiten Teilen der Bevölkerung entsprechend verstanden wird (s. z.B. das in Europa übliche grüne Apotheken-Kreuz

,

auch als Symbol für Erste Hilfe auf Verbandskästen pp.


,


das auf Krankenwagen pp. allgegenwärtige Rote Kreuz

oder das von einigen Apotheken verwendete Bayer-Kreuz mit der Unterschrift „Arzneimittel“

).


Auch die in Deutschland führende Internetapotheke DocMorris hatte jahrelang ein Kreuz in ihrem Unternehmenskennzeichen:

Schließlich verweist die Antragstellerin mit Recht auf die Omni-San-Entscheidung des EuG (Urteil vom 08.01.2025, T-189/24, GRUR-RS 2025, 11), nach der ein blaues Kreuz

für diverse Waren der Klasse 5 kaum Unterscheidungskraft für deutschsprachige Verkehrskreise besitze, da dieses Element lediglich als Hinweis auf gesundheitsbezogene Waren wahrgenommen werde (s. a.a.O. Rn. 21 [„… German-speaking public …“] und Rn. 53:

“As the Board of Appeal stated in paragraph 45 of the contested decision, the representation of the blue cross in that mark has weak distinctive character, given that such crosses are commonly associated with health-related goods.”

unbeanstandete deutsche Übersetzung der Antragstellerin: „Wie die Beschwerdekammer in Randnummer 45 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, hat die Darstellung des blauen Kreuzes in dieser Marke nur geringe Unterscheidungskraft, da solche Kreuze üblicherweise mit Waren des Gesundheitswesens in Verbindung gebracht werden“.)

Das Wort „Apothea“ in Zusammenhang mit einem schwarz/grünen Kreuz wird daher im Rahmen der angegriffenen konkreten Verletzungsformen vom informierten Durchschnittsverbraucher ohne weiteres als „Apotheke“ verstanden.

Dass die Antragsgegnerin unter diesem Zeichen keine Medikamente vertreibt, sondern nur Nahrungsergänzungsmittel und Kosmetika/Pflegeprodukte, steht dem nicht entgegen. Nahrungsergänzungsmittel und Pflegeprodukte sind typischerweise Teil der in Apotheken angebotenen breiten Palette von Artikeln zur Gesundheitsförderung, und dass die scheinbare Online-Apotheke über das Internet nicht auch Medikamente anbietet, wird der Verkehr dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin Medikamente nur vor Ort vertreibt. Ein solches Konzept wird der angesprochene Verbraucher eher als verantwortungsvoll denn merkwürdig wahrnehmen.

(2) Auch das Wortzeichen „Apothea Pure“ weist den Verbraucher im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Nahrungsergänzungsmittel auf die Herkunft des Produktes aus einer Apotheke hin, insbesondere dann, wenn es dem Verbraucher im Rahmen der streitbefangenen Internetangebote begegnete.

Bei der Bewerbung von Nahrungsergänzungsmitteln greift das im Gesundheitsbereich geltende Strengeprinzip, weil der Verbraucher in diesem sensiblen Bereich eher geneigt ist, auf die Wirksamkeit eines Produktes zu vertrauen und Aussagen tatsächliche Angaben zu entnehmen. Insoweit sind auch im Streitfall hohe Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Angabe zu stellen.

Die Antragsgegnerin hat in ihrem Wortzeichen nicht nur die Vorsilbe „APO“ verwendet, die alleine schon - selbst nach einer Vielzahl der von ihr vorgetragenen Gegenbeispiele - regelmäßig auf Verbindungen zum Apothekenbetrieb hinweist -, sie hat vielmehr nahezu das gesamte Wort „Apotheke“ in ihr Zeichen aufgenommen, indem sie lediglich die Endsilbe „ke“ durch „a“ ersetzt hat. Ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verbraucher wird daher das Zeichen „Apothea Pure“ schlicht als „Apotheke Pure“ lesen - entweder, weil die geringfügige Abweichung übersehen wird, oder in der Annahme, „Apothea“ sei z.B. die lateinische oder griechische Bezeichnung für Apotheke oder ein auf Apotheken abzielendes Wortspiel. Als ein reines Phantasiezeichen ohne jeden Hintergedanken wird „Apothea Pure“ für Nahrungsergänzungsmittel jedenfalls nicht verstanden.

cc. Dass die beiden angegriffenen Zeichen für die Antragsgegnerin als Marken eingetragen sind und die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der beanstandeten Handlungen unter der Firma „Apothea Pure GmbH & Co. KG“ in das Handelsregister eingetragen gewesen war, steht der Verwirklichung des Irreführungstatbestandes nach § 5 UWG ebenso wenig entgegen wie die Tatsache, dass die Antragsgegnerin z.B. für das Produkt Brokusan Forte über eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung verfügt. Die Einhaltung des lauterkeitsrechtlichen Irreführungsverbotes ist nicht Gegenstand der Verkehrsfähigkeitsprüfung (vgl. Anl. AG 7), und weder die Eintragung eines Zeichens als Marke noch die Eintragung einer Firma in das Handelsgesetzbuch nach § 18 HGB sperren § 5 UWG in seinem Anwendungsbereich. Der wettbewerbsrechtliche Anspruch tritt vielmehr neben das Marken- und Handelsrecht, die eine Irreführung durch die Marke oder das Kennzeichen an sich verhindern sollen. So stellt es nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG ein Eintragungshindernis dar, wenn ein Zeichen geeignet ist, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen. Ist dennoch ein irreführendes Zeichen eingetragen worden, kann es auf Antrag oder unter bestimmten Voraussetzungen von Amts wegen gelöscht werden, § 50 Abs.1 und 3 MarkenG. Nach § 18 Abs. 2 HGB darf eine Firma keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen, im Verfahren vor dem Registergericht wird die Eignung zur Irreführung jedoch nur berücksichtigt, wenn sie ersichtlich ist. Ob dies bei einer „Apothea Pure Vertriebs GmbH und Co. KG“ der Fall ist, kann dahinstehen. Die marken- und handelsrechtlichen Möglichkeiten, die Eintragung einer irreführenden Marke oder einer irreführenden Unternehmensbezeichnung zu verhindern oder ihre Löschung zu veranlassen, berühren nicht die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegen irreführende Marken oder Kennzeichen. Die nach § 8 Abs. 3 UWG Anspruchsberechtigten können daher die Unterlassung der Verwendung einer irreführenden Marke oder Unternehmensbezeichnung und ggf. deren Löschung beanspruchen, wobei die Verwendung des beanstandeten Zeichens in der Regel - so wie oben ausgeführt auch im Streitfall - nur unter den gegebenen Umständen irreführend ist und ein Schlechthin-Verbot nicht in Betracht kommt (s. Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Feddersen, UWG, 44. Auflage 2026, § 5 Rn. 0.97 f.).

dd. Dass Apotheken gemäß § 8 ApoG nur als Einzelkaufmann oder in den Gesellschaftsformen der GbR/OHG betrieben werden dürfen, ist nicht allgemein bekannt, so dass der informierte Verbraucher aus dem Zusatz „… Vertriebs GmbH & Co. KG“ nicht darauf schließen wird, es handele sich bei der Antragsgegnerin nicht um eine Apotheke.

Die „Selbstbeschreibung“ der Antragsgegnerin auf ihrer Webseite

Wir sind ein innovatives Unternehmen aus Berlin, dass sich auf den Bereich hochwertiger Nahrungsergänzungsmittel & Kosmetika spezialisiert hat. Unser Fokus liegt darauf, Produkte von höchster Qualität anzubieten, die aus sorgfältig ausgewählten Rohstoffen hergestellt werden.

ist ebenfalls nicht geeignet, eine Irreführung der Verbraucher zu verhindern. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sich eine Apotheke nicht darauf spezialisieren können sollte, in ihre Produktpalette nur besonders hochwertige Nahrungsergänzungsmittel und Kosmetika aufzunehmen.

ee. Die Antragsgegnerin verfügt entgegen ihrer Außendarstellung über keine Apothekenzulassung. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist die darin liegende Irreführung über die Eigenschaften der Antragsgegnerin lauterkeitsrechtlich relevant, da der Durchschnittsverbraucher einem in einer Apotheke bzw. von einer Apotheke vertriebenen Produkt besonderes Vertrauen entgegen bringt - und deshalb bereit ist, auch für die neben den üblichen Medikamenten angebotenen Nahrungsergänzungsmittel und Pflegeprodukte regelmäßig relativ hohe Preise zu zahlen.

Dass der alleinige Kommanditist der Antragsgegnerin und Geschäftsführer ihrer Komplementärin, Herr Dr. B, selbst Apotheker ist und eine Apotheke betreibt, ändert nichts daran, dass die Antragsgegnerin keine Apothekerin ist und insoweit gerade nicht den für Apotheken geltenden strengen Verhaltens- und Überwachungspflichten unterliegt.

c. Die Wiederholungsgefahr folgt aus den bereits vorgenommenen Verletzungshandlungen.

3. Von einem Rechtsmissbrauch ist nach Maßgabe der vom Landgericht zutreffend dargelegten Grundsätze nicht auszugehen. Es ist in der Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass eine sog. „Retourkutsche“ - die Abmahnung erfolgt als Reaktion auf eine vorherige Abmahnung eines Mitbewerbers - zulässig ist, auch dann, wenn der Gegenangriff dazu genutzt werden soll, im Hinblick auf den Erstangriff eine vergleichsweise Einigung zwischen den Beteiligten herbeizuführen (s. BGH, Urteil vom 21.01.2021, I ZR 17/18 - Berechtigte Gegenabmahnung, juris, Tz. 41 ff.; Feddersen in: Köhler/Feddersen, UWG, 44. Auflage 2026, § 8c Rn. 40 m.w.N.). Eine die üblichen Wertungen außer Kraft setzende Besonderheit ist im Streitfall nicht dargetan. Dass es zunächst nur einen markenrechtlichen Konflikt zwischen den Parteien gegeben haben mag, den die Antragstellerin dann auch auf eine wettbewerbsrechtliche Ebene gehoben hat, genügt nicht. Die von der Antragsgegnerin vorgeschlagene Einigung erscheint nicht sachwidrig. Dass die Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung zunächst nicht vollzogen hat, sondern erst am 24.03.2025, nachdem die Antragstellerin das Vergleichsangebot zurückgewiesen hat, lag vor dem Hintergrund der angestrebten Einigung auf der Hand. Dem angebotenen Verzicht auf sämtliche Rechte gegen das Unternehmenskennzeichen steht der im Rahmen des Vergleichsvorschlags geforderte Verzicht auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 19.02.2025 gegenüber. Ein Desinteresse der Antragsgegnerin an dem Lauterkeitsverstoß als solchem kann hieraus nicht hergeleitet werden, zumal sie nach ihrem Vergleichsangebot betont hatte, im Zweifel bereit zu sein, die erwirkte einstweilige Verfügung durchzusetzen, und um eine zügige Rückmeldung bis zum 12.03.2025 gebeten hatte.

Dass die Antragstellerin bewusst zunächst ein abstraktes Verbot erstrebt und ihr Begehren im Laufe des Streitverfahrens aufgrund des Inhalts der dann eingebrachten konkreten Verletzungsformen auf Kosmetika erweitert hatte, ist kein Hinweis auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen. Auch im Rahmen eines Unterlassungsverlangens ist nicht jede Zuviel-Forderung bereits ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen. Nur ein in unvertretbarer Weise zu weit gefasstes Unterwerfungsverlangen kann im Zusammenwirken mit anderen Indizien wie etwa einem überhöhten Vertragsstrafeverlangen den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen (Feddersen in: Köhler/Feddersen, UWG, 44. Auflage 2026, § 8c Rn. 21, m.w.N.). Soweit ein Indiz für Rechtsmissbrauch darin gesehen wird, dass ein Verfügungsantrag deutlich über die mit der Abmahnung vorgeschlagene Unterlassungserklärung hinausgeht (s. Dämmer in: BeckOK UWG, Fritzsche/Münker/Stollwerck, 29. Edition Stand: 01.04.2025, § 8c Rn. 13), ist festzustellen, dass die Antragstellerin im Streitfall bereits in der Abmahnung eine abstrakte Unterlassungsverpflichtung gefordert hatte, bezogen auf die Bewerbung und/oder das Anbieten von Nahrungsergänzungsmittel. Dies entspricht dem ursprünglichen Unterlassungsantrag im Streitverfahren. Die von der Antragstellerin vorgeschlagene Vertragsstrafe („von der Gläubigerin nach billigem Ermessen festzusetzen und im Streitfall vom zuständigen Landgericht zu überprüfen ist, mindestens aber EUR 5.000,00“) ist nicht unangemessen.

Den Volltext der Entschheidung finden Sie hier:

LG München
Urteil vom 19.12.2023
33 O 12090/22

Das LG München hat entschieden, dass Werbeaussagen im Bereich der Gesundheitswerbung nach dem "Strengeprinzip" nur bei gesicherten wissenschaftlichen und dokumentierten Erkenntnissen zulässig sind.

Aus den Entscheidungsgründen:
I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§ 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG i.V. m. § 3 Nr. 1 HWG a.F./n.F. zu.

1. Die Aktivlegitimation des Klägers als in die Liste der qualifizierten Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG aufgenommener Verbraucherschutzverein folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG.

2. § 3 HWG stellt in alter und neuer Fassung eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG dar (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 41. Auflage, § 3a Rdnr. 1.25).

3. Bei den streitgegenständlichen Äußerungen auf dem Plakat der Beklagten handelt es sich um geschäftliche Handlungen i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, da die Werbung mit einer bestimmten Wirkungsweise mit der Förderung des Absatzes eines Produkts objektiv zusammenhängt.

4. Das HWG ist nach § 1 des Gesetzes vorliegend anwendbar, da es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein Medizinprodukt i. S. d. Art. 2 Nr. 1 der VO (EU) 2017/745 beziehungsweise um ein Arzneimittel nach § 2 AMG handelt. Bei dem Produkt der Beklagten handelt es sich um Lutschpastillen, die der Vorbeugung von grippalen Infekten der oberen Atemwege und von infektiösen und entzündlichen Atemwegserkrankungen, die durch Viren und Bakterien verursacht werden, dienen (vgl. S. 1 der wissenschaftlichen Stellungnahme in Anlage B1_1). Das streitgegenständliche Produkt ist damit für Menschen bestimmt und soll der Verhütung von Krankheiten dienen. Nachdem das HWG nach § 1 Nr. 1 und 1a sowohl auf Arzneimittel als auch auf Medizinprodukte anzuwenden ist, ist eine genauere Abgrenzung beider Alternativen vorliegend entbehrlich.

5. Die beanstandete Werbung der Beklagten verstößt gegen § 3 Nr. 1 HWG a.F./n.F.

a) Gemäß § 3 S. 1 HWG a.F./n.F. ist eine irreführende Werbung unzulässig und liegt nach § 3 S. 2 Nr. 1 HWG a.F. bzw. n.F. eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln bzw. Arzneimitteln, Medizinprodukten i.S.d. § 3 Nr. 4 des MPG in der bis einschließlich 25.05.2021 geltenden Fassung, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben.

b) Für die Beurteilung der Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Angabe kommt es allein darauf an, in welchem Sinne die Kreise, an die die Ankündigung sich wendet, die Angabe verstehen (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 1955, 37 – Cupresa-Kunstseide). Angesprochener Verkehrskreis der streitgegenständlichen Äußerungen der Beklagten sind vorliegend Verbraucher, die sich vor dem Coronavirus schützen wollen und damit prinzipiell jedermann. Maßgeblich ist dabei das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der der in Streit stehenden Darstellung eine der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt, wobei es auf den Gesamteindruck der beanstandeten Angabe ankommt (BGH GRUR 2013, 1254 Rn. 15 – Matratzen Factory Outlet; BGH GRUR 2022, 925 Rn. 18 – Webshop Awards). Dieses Verständnis kann die Kammer vorliegend selbst feststellen, da deren Mitglieder als Durchschnittsverbraucher zum angesprochenen Verkehr gehören, und da sie aufgrund ihrer ständigen Befassung mit Kennzeichen- und Wettbewerbsstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand ihrer Erfahrungen selbst zu beurteilen (st. Rspr., vgl. hierzu etwa OLG München GRUR-RR 2016, 270 Rn. 31 – Klosterseer).

c) Von einer Irreführung ist dann auszugehen, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 2020, 1226 Rdnr. 14 – LTEGeschwindigkeit; BGH GRUR 2022, 925 Rdnr. 18 – Webshop Awards). Für die Feststellung, welches Verständnis die streitgegenständliche Werbeaussage bei dem Verbraucher erweckt, ist auf den Gesamteindruck der Werbung und nicht lediglich auf einzelne Elemente abzustellen (vgl. BGH GRUR 2022, 1347 Rdnr. 23 – 7 x mehr). Bei Werbung im Gesundheitsbereich sind besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen (vgl. BGH GRUR 2002, 182 (185) – Das Beste jeden Morgen).

d) Vorliegend ist eine Irreführung nach § 3 Nr. 1 HWG zu bejahen, da die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen die dem angesprochenen Verkehr suggerierten Wirkungen des streitgegenständlichen Produkts nicht tragen.

aa) Der angesprochene Verkehr, der das beanstandete Werbeplakat der Beklagten bei eher geringem Aufmerksamkeitsgrad im Vorbeigehen nur flüchtig wahrnimmt, versteht die Werbeaussagen „Jetzt zusätzlich vor Viren schützen!“ und „Immer dann, wenn Sie keine Maske tragen, z. B. beim Stadtbummel, Essen gehen, Freunde treffen, Feste feiern, Fitness.“ dahingehend, dass er bei den genannten Aktivitäten, bei denen keine Maske getragen wird, durch die Einnahme des streitgegenständlichen Produkts genauso effektiv vor einer Ansteckung mit dem Coronavirus geschützt werde wie durch das Tragen einer Schutzmaske, und dass durch die Einnahme des streitgegenständlichen Produkts ein absoluter Schutz erreicht werden könne. Den relativierenden Hinweis „Viren- und Bakterienabwehr mit der Natur auf physikalische Weise, ... zeigt in ... eine hemmende Wirkung auf das Eindringen von Coronaviren.“, der schon nicht am Blickfang teilnimmt, nimmt der Verkehr schon nicht wahr, denn dieser ist nur auf dem untersten Abschnitt des Plakats in sehr kleiner Schrift gestaltet, und der durchschnittliche Verbraucher kann diesen mit dem bloßen Auge nur schwer und nur mit einem geringen Abstand zum Plakat vollumfänglich lesen. Eine solche genaue Analyse des Werbeaufstellers wird der angesprochene Verkehr aber nicht vornehmen. Hinzu kommt, dass der angesprochene Durchschnittsverbraucher keine genaue Kenntnis von der Bedeutung des Begriffs „...“ hat. Der angesprochene Verkehr ist damit – selbst bei Wahrnehmung der weiteren Hinweise – nicht in der Lage, die Begrenzung der prominent herausgestellten Wirkaussage „Jetzt zusätzlich vor Viren schützen!“ zu erfassen und versteht diese daher in einem umfassenden Sinne.

bb) Eine solche Wirkung des streitgegenständlichen Produkts lässt sich den vorgelegten Unterlagen aber nicht entnehmen:

i. Ob die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit beziehungsweise für die Unrichtigkeit der Werbeäußerungen der Beklagten auf Seiten des Klägers oder der Beklagten liegt, kann vorliegend dahinstehen, da die Beklagte die Unterlagen, die ihrer Ansicht nach die streitgegenständlichen Behauptungen stützen, vorgelegt hat und der Kläger sich diese zu eigen gemacht hat, sodass diese zur Überprüfung der streitgegenständlichen Werbeaussagen heranzuziehen sind.

ii. Studienergebnisse entsprechen grundsätzlich nur dann den Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch die Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (vgl. BGH GRUR 2013, 649 Rdnr. 19 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

iii. Eine solche „Goldstandard“- Studie liegt nicht vor. Zu beachten ist zunächst, dass es sich bei den in den Anlagen B1_1 und B1_2 vorgelegten Unterlagen um keine Studien handelt und diesen Dokumenten daher nur eine geringe Aussagekraft zuzubilligen ist. Die wissenschaftliche Stellungnahme von Frau Dr. ... in Anlage B1_1 betrifft zwar das streitgegenständliche Produkt und kommt zu dem Ergebnis, dass die Wirksamkeit und Verkehrsfähigkeit des streitgegenständlichen Produkts als Medizinprodukt belegt sei. Die Stellungnahme bezieht sich dabei auf eine mit dem Produkt der Beklagten durchgeführte „...“ -Studie, bei der eigene „...“ Zellkulturversuche mit dem streitgegenständlichen Produkt einen signifikanten Hemmeffekt auf das Eindringen von SARS-CoV-2 gezeigt hätten. Unabhängig davon, dass die Aussagekraft der wissenschaftlichen Stellungnahme aufgrund der Tatsache, dass Frau Dr. ... auf Seite 11 der Anlage B2 als Kontaktperson der Beklagten aufgeführt ist und damit wohl ein berufliches Verhältnis zur Beklagten besteht, nochmals eingeschränkt ist, vermag der Verweis auf die durchgeführte „...“ – Studie die Werbeaussage, das Produkt sei gleichsam effektiv wie eine Schutzmaske beziehungsweise schütze absolut vor dem Coronavirus, nicht zu rechtfertigen. Die übrigen in der Anlage B1_1 vorgelegten Artikel beziehen sich schon nicht konkret auf das streitgegenständliche Produkt. Auf Seite 6 des Artikels von ... (vgl. Artikel in Anlage B1_1) wird sogar ausgeführt, dass es notwendig sei, Labortests „...“, aber auch „...“ bei Tieren und Patienten durchzuführen, um ihre Wirksamkeit gegen das Coronavirus zu bestätigen. Auch in der Anlage B1_2 wurden lediglich Artikel vorgelegt, die sich nicht auf das streitgegenständliche Produkt selbst beziehen und damit die behauptete Wirksamkeit nicht belegen können. Zudem wird in dem Artikel von ... (vgl. Artikel in Anlage B1_2) auf Seite 12 ausgeführt, dass die Wechselbeziehung zwischen der ACE2-Hemmung, der Entzündungshemmung und den antioxidativen Wirkungen von Flavonoiden noch durch eine umfassende „...“ und „...“ Auswertung geklärt werden müsse. Darüber hinaus müsse eine Entscheidung, die Rezeptoren ACE1 und ACE2 zu verändern, beispielsweise um eine Wirkung gegen COVID-19 zu erzielen, mit Vorsicht vorgenommen werden. Auch in dem Artikel von ... (vgl. Artikel in Anlage B1_2) wird auf Seite 10 dargelegt, dass sowohl natürliche als auch synthetische Verbindungen funktionelle Validierungen benötigen, die nicht auf „...“ – Tests auf Grundlage rekombinanter Proteine beschränkt werden können. Zudem wird in dem Aufsatz von ... (vgl. Aufsatz in Anlage B1_2) auf Seite 11338 auf die Notwendigkeit weiterer Studien hingewiesen. Auch der Artikel von ... (vgl. Aufsatz in Anlage B1_2) bezieht sich lediglich auf eine durchgeführte „...“ – Untersuchung bezüglich des „...“ und nicht auf das streitgegenständliche Produkt.

In Anlage B2 befindet sich zwar eine Studie, die zu dem Ergebnis kommt, dass das streitgegenständliche Produkt „...“ ein starker Hemmstoff gegen eine pseudotypisierte Infektion mit dem Coronavirus gewesen sei (vgl. Seite 4 der Studie in Anlage B2). Die Aussagekraft dieser Studie ist jedoch eingeschränkt, da auf Seite 1 und 11 der Anlage B2 die Beklagte als Sponsor der Studie ausgewiesen ist und damit die Neutralität des Ergebnisses diskussionswürdig ist. Letztendlich kann die Aussagekraft der Studie jedoch dahinstehen, da auch damit jedenfalls nicht belegt ist, dass das Produkt der Beklagten vor einer Infektion mit dem Coronavirus genauso effektiv wie eine Maske beziehungsweise absolut schützen kann. Bei dem in Anlage K5 vorgelegten Dokument handelt es sich lediglich um eine Zusammenfassung der „...“ Studienergebnisse, die die streitgegenständlichen Werbeäußerungen ebenfalls nicht zu belegen vermag.

Im Ergebnis belegen die vorgelegten Unterlagen mithin schon keine „...“- Wirksamkeit und erst recht keine uneingeschränkte Wirksamkeit „...“.

iv. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens kam nicht in Betracht. Denn nach dem „Strengeprinzip“ sind Werbeaussagen im Bereich der Gesundheitswerbung nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen, was bedeutet, dass der vom Werbenden in Anspruch genommene Stand bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein muss. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn der Werbende sich erst im Prozess auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft, weil ein erst nachträglich eingeholtes Gutachten den Vorwurf nicht entkräften könnte, mit einer im Zeitpunkt der Werbung nicht belegten Aussage geworben zu haben (BGH GRUR 2021, 513 Rdnr. 34 – Sinupret).

e) Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, da die Werbung mit Äußerungen, nach denen ein bestimmtes Produkt eine Infektion mit dem Coronavirus genauso effektiv verhindern könne wie das Tragen einer Schutzmaske, beziehungsweise nach denen ein bestimmtes Produkt absoluten Schutz vor einer Infektion biete, geeignet ist, potenzielle Kunden zu einer näheren Beschäftigung mit dem Angebot der Beklagten zu verleiten.

6. Durch die erfolgte Verletzungshandlung ist die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr gegeben, § 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Die von der Beklagten unterschriebene Unterlassungserklärung (vgl. Erklärung vom 20.01.2022 in Anlage K3) konnte die Wiederholungsgefahr nicht ausräumen, da der Kläger die Annahme dieser Erklärung ablehnte (vgl. Schreiben vom 27.01.2022 in Anlage K6). Zwar genügt für den Wegfall der Wiederholungsgefahr grundsätzlich der Zugang einer strafbewehrten Unterlassungserklärung des Schuldners, die sich als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens darstellt. Lehnt der Gläubiger die Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber dem Schuldner jedoch ab, scheitert der Abschluss des Unterlassungsvertrags und es fehlt ab diesem Zeitpunkt an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine (drohende) Vertragsstrafeverpflichtung (vgl. BGH GRUR 2023, 255 Rdnr. 40ff. – Wegfall der Wiederholungsgefahr III). Unabhängig davon, ob es sich bei dem von der Beklagten auf der Unterlassungserklärung vom 20.01.2022 (vgl. Erklärung in Anlage K3) hinzugefügten Zusatz um einen neuen Sachverhalt handelt, fehlte es jedenfalls seit der Ablehnung der Annahme durch den Kläger am 27.01.2022 (vgl. Schreiben in Anlage K6) an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine Vertragsstrafeverpflichtung. Damit ist der endgültige Wegfall der Wiederholungsgefahr zwar von einem Willensakt des Gläubigers abhängig. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Schuldner bis zum Zugang der Ablehnung die durch die Verletzungshandlung begründete Vermutung einer Wiederholungsgefahr durch einen Verweis auf seine einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung sowohl dem Erstgläubiger als auch gegenüber Drittgläubigern widerlegen kann. Ein unbilliges Ergebnis hinsichtlich des Erstgläubigers kann im Übrigen dadurch vermieden werden, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, sich bei einer gerichtlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO der Kostentragung zu entziehen (vgl. BGH GRUR 2023, 255 Rdnr. 43f. – Wegfall der Wiederholungsgefahr III).

II. Der Kläger hat darüber hinaus gegen die Beklagte auch einen Unterlassungsanspruch nach §§ 2 Abs. 1, 3 UKlaG i.V. m. § 3 Nr. 1 HWG a.F./n.F.

1. Der Kläger ist als in die Liste qualifizierter Einrichtungen i. S. d. § 4 UKlaG nach §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 UKlaG aktivlegitimiert.

2. Bei § 3 HWG handelt es sich in alter und neuer Fassung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 UKlaG um eine Verbraucherschutznorm i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG.

3. Ein Verstoß gegen den § 3 Nr. 1 HWG a.F. und n.F. liegt vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die obigen Ausführungen unter A. I. 5 verwiesen.

4. Das Verbraucherschutzinteresse an der Geltendmachung des Anspruchs besteht, vgl. § 2 Abs. 1 UKlaG. Ein Versehen im Einzelfall liegt bei der gezielt gewählten Werbegestaltung nicht vor.

5. Auch die erforderliche Wiederholungsgefahr ist infolge der festgestellten Verletzungshandlung gegeben. Die von der Beklagten unterschriebene Unterlassungserklärung (vgl. Erklärung vom 20.01.2022 in Anlage K3) konnte die Wiederholungsgefahr aufgrund der Ablehnung des Klägers nicht ausräumen, Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter A. I. 6. verwiesen.

III. Aufgrund des bestehenden Unterlassungsanspruchs hat der Kläger gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erstattung seiner Abmahnkosten nach § 5 UKlaG i.V. m. § 13 Abs. 3 UWG. Einwände gegen die Höhe der geltend gemachten Pauschale wurden nicht erhoben.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: