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OLG Frankfurt: Verknüpft Suchmaschinenbetreiber ohne Wissen des AdWords-Kunden Anzeige mit fremder Marke als Keyword kommt nur eine Störerhaftung in Betracht

OLG Frankfurt
Beschluss vom 19.03.2020
6 U 240/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass in dem Fall, wenn ein Suchmaschinenbetreiber ohne Wissen des AdWords-Kunden die AdWords-Anzeige mit einer fremden Marke oder einem fremden Unternehmenskennzeichen als Keyword, nur eine Störerhaftung des Anzeigenkunden in Betracht kommt.

Leitsätze des Gerichts:

1. Verknüpft ein Suchmaschinenanbieter ohne Wissen des Adwords-Kunden dessen Anzeige so, dass bei Eingabe eines Unternehmenskennzeichens als Suchwort die Anzeige erscheint, kommt von vorneherein nur eine Störerhaftung des Adwords-Kunden in Betracht.

2. Eine markenmäßige Benutzung kommt bei Adwords-Anzeigen in eindeutig abgegrenzten Bereichen in Fällen einer möglichen Zuordnung zu einem Vertriebsnetz nur in Betracht, wenn der Verkehr Kenntnis vom Vorliegen eines derartigen Vertriebsnetzes hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung zu Recht aufgehoben, da dem Antragsteller kein Unterlassungsanspruch zusteht.

1.) Der Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist auf eine Haftung des Antragsgegners als Störer beschränkt; die erstinstanzlich noch geltend gemachte Haftung der Antragsgegnerin als Täterin hat der Antragsteller auf Hinweis des Senats ausdrücklich nicht mehr zum Gegenstand der Berufung macht, so dass die Entscheidung des Landgerichts insoweit formell rechtskräftig geworden ist. Täter- und Störerhaftung stellen auch zwei Streitgegenstände dar (BGH GRUR 2010, 633, Rnr. 35, 37 - Sommer unseres Lebens).

Soweit sich der Antragsteller auch in zweiter Instanz mit einer möglichen Beauftragtenhaftung der Antragsgegnerin nach §§ 15 VI, 14 VII MarkenG befasst, wäre eine solche Störerhaftung daher nicht streitgegenständlich. Die Haftung für den Beauftragten nach § 15 VI MarkenG stellt nämlich eine Haftung als Täter dar. Im Übrigen erscheint es ausgesprochen fernliegend, dass die Fa. Google als größte Suchmaschinenanbieter der Welt im Sinne von §§ 15 VI, 14 VII MarkenG in die betriebliche Organisation der Antragsgegnerin derart eingegliedert ist, dass diese auf die Tätigkeit, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt, als Betriebsinhaberin einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hätte (zu diesen Voraussetzungen vgl. BGH GRUR 2009, 1167 Rn. GRUR Rnr. 21 - Partnerprogramm).

2.) Hinsichtlich der ersten im Screenshot enthaltenen Ad-Words-Anzeige kann dahinstehen, ob hierin eine markenmäßige Benutzung des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers zu sehen ist, wie der Senat noch im Beschwerdeverfahren angenommen hatte. Es fehlt jedenfalls an einer Haftung der Antragsgegnerin als Störerin.

a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, GRUR 2011, 152 Rnr. 45 - Kinderhochstühle im Internet, m.w. Nachw.). Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 2001, 1038 - ambiente.de; BGH, GRUR 2004, 438, 442 - Feriendomizil I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch Genommenem eine Prüfung zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (BGH GRUR 2001, 1038 - am-biente.de; BGH GRUR 2010, 633 - Sommer unseres Lebens).

b) In der vorliegen Konstellation kann daher eine Störerhaftung der Antragsgegnerin erst ab Kenntnis von der Tatsache in Betracht kommen, dass bei Eingabe des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers als Suchwort eine Anzeige für das Vertriebssystem der Antragsgegnerin angezeigt wird. Eine derartige Kenntnis der Antragstellerin vor der Abmahnung durch den Antragsteller am 03.06.2019 hat der Antragsteller hier nicht vorgetragen. Frühestens mit Zugang der Abmahnung kommt daher eine Störerhaftung der Antragsgegnerin überhaupt in Betracht. Für die erste, vor der Abmahnung erschienene Adwords-Anzeige haftet daher die Antragsgegnerin nicht als Störerin.

3.) Hinsichtlich der beiden weiteren Ad-Words-Anzeigen am 31.07. und 03.08.2019 kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin als Störerin haften würde; es fehlt jedenfalls an der für einen Markenverletzung notwendigen markenmäßigen Benutzung des Unternehmenskennzeichens „B“.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Markenrecht - die für Unternehmenskennzeichenrecht ebenso anwendbar ist, da der Schutz des Unternehmenskennzeichenrecht nach § 15 II MarkenG eine kennzeichenmäßige Verwendung voraussetzt, worunter auch der markenmäßige Gebrauch fäll (BGH GRUR 2009, 685 - ahd.de) - liegt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (vgl. BGH GRUR 2014, 182, Rnr. 20 ff - Fleurop; BGH, GRUR 2013, 290 Rnr. 26 - MOST-Pralinen, m. w. Nachw.).

Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Suchmaschinen schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende AdWords-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin.

Rechnet der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, bedarf es daher keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auszuschließen.

Den Rahmen dieser zulässigen, nicht kennzeichenmäßigen Verwendung des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers verlassen die weiteren streitgegenständlichen Adwords-Anzeigen hier nicht.

In der Anzeige vom 31.07.2019 erscheint die Ad-Words-Anzeige, in einem räumlich abgegrenzten, durch „Anzeige“ deutlich gekennzeichneten Bereich. Gleiches gilt für die Anzeige vom 03.08.2019. Soweit am unteren Bildrand das Unternehmenskennzeichen des Antragstellers samt Bild erscheint, handelt es sich insoweit um ein generisches Suchergebnis, das von der Werbung abgegrenzt ist. Der Verkehr erkennt daher, dass ein Bezug zur Anzeige nicht existiert.

b) Unter besonderen Umständen ist allerdings ausnahmsweise auch in dem Fall, dass die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält, ein Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber erforderlich, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen.

Der EuGH hat in der Sache „Interflora“ ausgeführt, es könne in Fällen, in denen das Vertriebsnetz des Markeninhabers aus zahlreichen Einzelhändlern zusammengesetzt sei, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer sein, ohne Hinweis des Werbenden zu erkennen, ob dieser zu diesem Vertriebsnetz gehöre oder nicht (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rnr. 52 - Interflora/M&S). Deshalb habe das nationale Gericht unter Berücksichtigung dieses Umstands und anderer Faktoren, die es als relevant erachte, zu beurteilen, ob ein solcher Internetnutzer, der in seinem Suchbegriff die Marke verwende, auf Grund der in der Werbeanzeige verwendeten Formulierungen erkennen könne, dass der Einzelhändler nicht zum Vertriebsnetz des Markeninhabers gehöre (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rnr. 53 - Interflora). Die Rechtsprechung des EuGH ist zwar für das rein nationale Recht des Unternehmenskennzeichnung nicht bindend; indes verlangt der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kennzeichenrechte bei der Anwendung originär dem Schutz geschäftlicher Bezeichnungen gewidmeter Normen die Berücksichtigung originär markenrechtlicher Wertungen (vgl. BGH GRUR 2001, 344, 345 - DB Immobilienfonds).

Unter diesen besonderen Umständen kann - vor dem Hintergrund der „Fleurop“-Rechtsprechung des BGH (GRUR 2014, 182, Rnr. 33 ff.) - eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion nur durch einen Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin ausgeschlossen werden.

Diese besonderen Umstände liegen jedoch bei den Auszügen vom 31.07. und vom 03.08.2019 nicht vor, da für den Verkehr eine derartige Annahme eines Vertriebsnetzes nicht naheliegt. Der angesprochene allgemeine Verkehr wird nämlich schlicht keinerlei Kenntnis von dem Vertriebsnetz der Antragsgegnerin haben. Soweit der Senat dies im Beschwerdeverfahren angenommen hatte, lag dem eine besonders gestalte Ad-Words-Anzeige zugrunde, in dem durch den Verweis auf besonders „zertifizierte“ Kieferorthopäden für den Verkehr der Eindruck erweckt werden könnte, der Antragsteller gehöre zu diesen von der Antragstellerin Zertifizierten. Derartige Hinweise lässt sich den Anzeigen hier jedoch nicht entnehmen.

Zusammenfassend ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den beiden Anzeigen um typische Fälle einer zulässigen Adword-Werbung handelt, die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, GRUR 2010, 445., Rnr. 83 f. - Google France und Google; EuGH, MMR 2010, 313, Rnr. 35 - BergSpechte; EuGH, GRUR 2010, 841, Rnr. 34 - Portakabin) und des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2013, 290 Rnr. 28 - MOST-Pralinen; BGH, GRUR 2018, 924, Rnr. 45 – ORTLIEB I; BGH GRUR 2019, 165, 172, Rnr. 63 - keine-vorwerk-vertretung) in ständiger Rechtsprechung für rechtmäßig erachtet wurde, da eine marken-/kennzeichenmäßige Verwendung nicht vorliegt.

4.) Auch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr kann ein Unterlassungsanspruch hier nicht begründet sein. Soweit die Antragsgegnerin die erste Adwords-Anzeige im Rahmen der Reaktion auf die Abmahnung noch als rechtmäßig angesehen hat, hat sie nach ihrem in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gehaltenen und nicht bestrittenen Vortrag nachfolgend das Unternehmenskennzeichen des Antragstellers auf die Blacklist setzen lassen. Durch diesen actus contrarius wäre eine bestehende Erstbegehungsgefahr wieder ausgeräumt gewesen (vgl. BGH GRUR 2008, 912 Rn. 30 - Metrosex; BGH GRUR 2009, 841 Rn. 23 - Cybersky). Im Gegensatz zur Wiederholungsgefahr ist bei einer Erstbegehungsgefahr die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nämlich nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr in Falle einer Berühmung wie der hier vorliegenden die eindeutige Erklärung, dass die beanstandete Erklärung in Zukunft nicht mehr vorgenommen werde (BGH GRUR 2001, 1174 (1176) - Berühmungsaufgabe). Dies hat die Antragsgegnerin sowohl durch ihre Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht als auch durch ihre Erklärung gegenüber Google getan.

Die Rechtsverteidigung im Prozess kann eine Erstbegehungsgefahr regelmäßig nicht begründen (BGH GRUR-RR 2009, 299 – Underberg).

5.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt: Filesharing eines Computerspiels - Faktorenrechtsprechung für Berechnung des Schadensersatzes bei Filesharing von Musiktiteln auch auf Computerspiele anwendbar

OLG Frankfurt
Urteil vom 31.03.2020
11 U 44/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Faktorenrechtsprechung für die Berechnung des Schadensersatzes bei Filesharing von Musiktiteln auch auf Computerspiele anwendbar ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

In Fällen des Filesharing von Musiktiteln hat sich in der Rechtsprechung eine höchstrichterlich akzeptierte Bemessung nach Faktoren etabliert (vgl. u.a. Senatsurteil vom 15.07.2014 - 11 U 115/13 - WRP 2014, 1232). Der Bundesgerichtshof erkennt es als hinreichende Schätzgrundlage an, wenn der zum Zeitpunkt geltende verkehrsübliche Entgeltsatz (also der Preis für den legalen Download der Datei) mit einem Faktor multipliziert wird, der den möglichen Abrufen durch andere Mitglieder der Tauschbörsen entspricht. Für Musikstücke hat der Bundesgerichtshof die Schätzung eines Faktors von 400 als nicht unangemessen akzeptiert (BGH aaO - Tauschbörse I, Rn 61).

Es ist umstritten, ob die der „Faktorrechtsprechung“ zugrundeliegenden Erwägungen auch beim Filesharing von Computerspielen gelten können:

Das Landgericht hat angenommen, dass beim Filesharing von Computerspielen verlässliche Anknüpfungspunkte für eine auf dieser Grundlage beruhende Schadensschätzung fehlen. Die Bemessungsgröße „mögliche Downloadanzahl“ sei bei Computerspielen nicht zur Schadensschätzung geeignet, weil wegen der Dateigröße im selben Zeitraum deutlich weniger Dateien heruntergeladen werden könnten als bei Musikstücken, so dass vernünftige Vertragsparteien die Zahl möglicher Downloads nicht zum Maßstab für die Bemessung der Lizenzgebühr gemacht hätten.

In dieselbe Richtung gehen die Erwägungsgründe einer Entscheidung des LG Frankenthal (Urteil vom 12.3.2019 - 6 O 313/18 - juris). Dort wird eine Übertragung der sog. „Faktorrechtsprechung“ für Computerspiele mit folgender - auszugsweise wiedergegebener - Begründung abgelehnt:

„…Bereits der Grundgedanke einer Übertragung der Rechtsprechung von Musiktiteln auf Computerspiele überzeugt nicht. Während die Downloadgeschwindigkeit eines Musiktitels auf Grund des relativ geringen Datenvolumens vergleichsweise schnell ist und bei Vorhandensein einer leistungsfähigen Hardware sowie eines schnellen Internetzuganges ein solcher Download in wenigen Augenblicken abgeschlossen sein kann, benötigt der Download eines modernen Computerspieletitels - mit regelmäßig mehreren Gigabyte an notwendigen Speichervolumen - auch bei leistungsstarker Hardware - einen vergleichsweise längeren Zeitraum von mehreren Stunden. Eine Schätzung, wann ein solcher Download im Zuge des Filesharings - im Rahmen eines „Peer-to-Peer Netzwerkes“ - im Durchschnitt zeitlich abgeschlossen ist, ist nicht möglich. Je nach Größe der Datenübertragungsrate, die jeder Downloader bekommen kann, hängt die Geschwindigkeit von der Menge der fertigen und der Menge der unfertigen Downloads sowie der individuellen Uploadraten der Nutzer ab, es kann demnach zu einer deutlich abweichenden Rate von mehr oder weniger Kilobytes pro Sekunde kommen. Dies betrifft besonders große Dateien stärker als sehr keine Dateien, die auch bei schwacher Auslastung, geringer Anzahl der Uploader und schwacher Hardware rasch verbreitet werden können. Der zu Musiktiteln entwickelte Gedanke einer pauschalen Multiplikation auf Grund der Möglichkeit der besonders raschen Verbreitung lässt sich zur Überzeugung der Kammer gerade nicht übertragen...(aaO., Rn 47 bei juris)“

Das Landgericht Frankenthal hält die hier vom Ausgangsgericht angewandte pauschale Bewertungsmethode mit einem Betrag von 1.000 € für ebenfalls falsch und vertritt die Ansicht, dass der Schadensersatzanspruch mit einem Verletzeraufschlag von 100 % auf den zum Verletzungszeitpunkt geltenden Marktwert zu bemessen sei (dort also 200 % des damaligen Marktpreises von 30,-- € = 60 €).

Die in der Rechtsprechung überwiegende Ansicht stellt dagegen darauf ab, dass die Technik des Filesharing sowohl beim Austausch von Musikstücken als auch beim Austausch von Computerspielen identisch ist. Da das Filesharing der Erlangung und Bereitstellung funktionsfähiger Dateien diene und da die dazu verwendete Client-Software in der Lage sei, aus Dateifragmenten, die von unterschiedlichen Seiten bereit gestellt würden, vollständige Dateien zusammenzusetzen, bestehen nach dieser Auffassung aus technischer Sicht keine Hinderungsgründe, die Faktorrechtsprechung dem Grunde nach auch auf den Dateiaustausch von Computerspielen zu übertragen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 26.04.2018 - 6 U 41/17, K&R 2018, 591; OLG Celle, Beschlüsse vom 26.11.2018 - 13 U 72/18, juris und vom 12.4.2018 - 13 W 7/19 = GRUR-RR 2019, 420 - Schadensschätzung; OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.10.2019 - 3 U 1387/19, GRUR-RS 2019, 27257; Landgericht Köln, Urteil vom 19. April 2018 - 14 O 38/17, juris; Landgericht Stuttgart, Urteil vom 9.5.2018 - 24 O 28/18 = GRUR-RR 2019, 99). In diesen Entscheidungen wird hervorgehoben, dass die beträchtlichen Unterschiede zwischen der Dateigröße von Musikstücken und von Computerspielen durch einen entsprechend geringeren Faktor berücksichtigt werden können.

Der Senat hat zwar Verständnis für die vom Ausgangsgericht geäußerten Vorbehalte gegenüber einer pauschalen Übertragung der „Faktorrechtsprechung“ auf das Filesharing von Computerspielen. Der Ansatz eines Pauschalbetrags für alle Filesharing-Fälle blendet aber die aufgezeigten technischen Parallelen beim Filesharing von Musiktiteln bzw. Computerspielen aus und führt letztlich zu undifferenzierten und für beide Seiten nicht nachvollziehbaren Ergebnissen, weil dadurch die wirtschaftliche Bedeutung des Werks (ausgedrückt durch den jeweiligen Marktpreis) und die durchaus unterschiedliche Gefährdung der Rechtsposition des Nutzungsberechtigten bei unterschiedlicher Intensität der Verletzungshandlungen nicht hinreichend erfasst wird. Diese Differenzierung hat der Bundesgerichtshof bereits bei der Bemessung der Gegenstandswerte des Unterlassungsanspruchs beim Filesharing gefordert (BGH, Urteil vom 12.5.2016 - I ZR 43/15, Rn 28 - Alan Wake).

Die Klägerin hat nachvollziehbar dargestellt, dass das von ihr vertriebene Computerspiel mit erheblichem Kostenaufwand entwickelt, mit großem Aufwand vermarktet und deshalb schnell zu einem Verkaufserfolg wurde. Der deutliche Abfall der Marktpreise nach wenigen Monaten spiegelt zugleich das große Interesse der angesprochenen Verkehrskreise am Erwerb des Spiels in den ersten Monaten nach Erscheinen wider und hat natürlich Auswirkungen auf die Anzahl von Downloads der Datei bzw. Dateifragmente während dieses Zeitraums und damit auch für deren illegale Vervielfältigung des Computerspiels im Folgezeitraum.

Auch die Häufigkeit und Dauer der Verletzungshandlungen hat erheblichen Einfluss auf die illegale Verbreitung der Software und damit eine Schädigung der Rechteinhaberin, weil der Täter bei einem zeitlich längeren Angebot der Software auch einen deutlich größeren Kreis potentieller Nutzer erreicht, die der Rechteinhaberin als Käufer verloren gehen.

Diese Gesichtspunkte, nämlich die Attraktivität und Aktualität des Programmes und die Anzahl und Dauer der ermittelten Verletzungshandlungen können dementsprechend als Parameter für eine Schadensschätzung herangezogen worden, weil sie Anhaltspunkte für die Anzahl möglicher Abrufe liefern (vgl. OLG Nürnberg a.a.O.). Auch wenn damit streng genommen nicht von einem „Faktor“ als Ausdruck möglicher Downloads gesprochen werden kann, so wäre es verfehlt, diesen Gesichtspunkten gar keine Bedeutung beizumessen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass der Verkaufspreis der Computerspiele im Anschluss an die ca. 2-3 monatige Markteinführungsphase deutlich abnimmt, weil das Kundeninteresse dann merklich nachlässt. Im Hinblick auf diese im Zeitverlauf eintretende Preisreduktion muss ein längerer Zeitraum zwischen Erstveröffentlichung und Verletzungshandlung nicht zwingend mit einem großen Abschlag verbunden sein, wenn zugleich die lange Dauer und die nachgewiesene Häufigkeit der Verletzungshandlungen den Schadensumfang erhöht haben.

Mit Blick auf die oben zitierte instanzgerichtliche Rechtsprechung und die dort entschiedenen Fallkonstellationen hält es der Senat für angemessen, den Schadensersatz bei häufigen und zeitlich umfangreichen Rechtsverletzungen, die durch eine größere zweistellige Zahl von Erfassungen dokumentiert sind - unabhängig von deren „Nähe“ zur Markteinführung - grundsätzlich mit dem 100 - fachen des Marktpreises zu bemessen. Andere Rechtsverstöße, die erst nach der o.g. Markteinführungsphase begonnen haben und nicht mit einer so großen Zahl von Erfassungen dokumentiert wurden oder Rechtsverletzungen innerhalb des Markteinführungszeitraums, die nur in Einzelfällen ermittelt werden konnten, sollten dagegen in der Regel zu einem Schadensersatz in Höhe des 50 - fachen des Marktpreises führen. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass in Ausnahmefällen bei sehr geringfügig zu bewertenden Rechtsverletzungen ein noch darunterliegender Multiplikationsfaktor angesetzt werden kann.

Der Senat hat nicht übersehen, dass in einigen der zitierten Gerichtsentscheidungen deutlich höhere „Multiplikatoren“ für die Schadensbemessung angesetzt worden sind, so z.B. in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig vom 26.04.2018 - 6 U 41/17, K&R 2018, 591. Der dort angenommene Multiplikator von 227 ist aber in einem besonders eklatanten Fall angewandt worden, bei dem 172 Verstöße an 52 Tagen, beginnend einen Monat ab Markteinführung des Computerspiels dokumentiert wurden. Im Übrigen bleibt auch bei Anwendung der dargestellten Maßstäbe hinreichender Spielraum, die jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles im Rahmen der Gesamtwürdigung schadensersatzerhöhend oder -reduzierend zu berücksichtigen.

Wenn man die vorgenannten Grundsätze auf den hiesigen Fall anwendet, dann ist ein Ersatzbetrag in Höhe von 1.999,50 € angemessen. Dieser Betrag entspricht dem im Verletzungszeitpunkt geltenden 50-fachen Verkaufspreis der „Download-Version“ von 39,99 €. Er berücksichtigt zum einen, dass die Verletzungshandlung nur wenige Tage nach der Markteinführung begangen wurde, auf der anderen Seite aber, dass lediglich eine einzige Handlung über einen sehr kurzen Zeitraum dokumentiert wurde.


2. Das Landgericht hat der Klägerin mit Recht lediglich einen Anspruch auf Erstattung ihrer Abmahnkosten in Höhe von 124,- € (basierend auf einem Gegenstandswert von 1.000,- €) zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin vorgebrachten Argumente haben im Ergebnis keinen Erfolg:

a) Nach § 97a Abs. 3 Satz 2 UrhG in der vorliegend anwendbaren Fassung des Gesetzes vom 1.10.2013 ist der Aufwendungsersatzanspruch für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen auf die gesetzlichen Gebühren auf Gebühren nach einem Gegenstandswert von 1.000 € für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch beschränkt, wenn der Abgemahnte eine natürliche Person ist, die erstens nicht im Rahmen ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt, und zweitens nicht bereits aufgrund Vertrages oder gerichtlicher Entscheidung zur Unterlassung verpflichtet ist. Diese Deckelung greift nach § 97a Abs. 3 Satz 4 UrhG ausnahmsweise dann nicht ein, wenn der genannte Wert nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unbillig ist.

Vorliegend sind die Voraussetzungen des § 97 a Abs. 3 Satz 2 UrhG unzweifelhaft erfüllt.

Die Anwendung dieser Bestimmung ist auch nicht i.S.d. § 97a Abs. 3 Satz 4 UrhG unbillig.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt: Streitwert von 700.000 EURO bei unbefugter Verwendung von Clublogos der Vereine der 1. und 2. Fußballbundesliga auf Website für Sportwetten angemessen

OLG Frankfurt
Beschluss vom 20.04.2020
6 W 37/20


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Streitwert von 700.000 EURO bei unbefugter Verwendung von Clublogos der Vereine der 1. und 2. Fußballbundesliga auf einer Website für Sportwetten angemessen ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Gegenstand des Eilverfahrens ist ein auf die Verletzung von Marken-, Unternehmenskennzeichen- und Bildrechten gestützter Unterlassungsanspruch. Das Landgericht hat den Streitwert mit Beschluss vom 5.11.2019 auf 500.000,00 € festgesetzt. Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Beschwerde, mit der sie eine Herabsetzung auf 100.000,00 € anstrebt.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur zu einem kleinen Teil Erfolg.

1. Nach § 51 Abs. 2 GKG ist der Streitwert entsprechend der sich aus dem Antrag des Klägers bzw. Antragstellers ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen. Entscheidend ist bei Unterlassungsanträgen das Interesse des Klägers bzw. Antragstellers an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße, das maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit für die Träger der maßgeblichen Interessen, bestimmt wird (BGH, Beschluss vom 15.9.2016, I ZR 24/16 - Finanzsanierung = GRUR 2017, 212 ). Bei marken- und kennzeichenrechtlichen Unterlassungsansprüchen hängt dieses Interesse zum einen vom Wert der Marke und zum andern vom sogenannten Angriffsfaktor, also der Frage ab, in welcher Weise die Marke durch die beanstandete Verletzungshandlung beeinträchtigt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Beschluss vom 3.11.2011 - 6 W 65/10) kommt der Streitwertangabe des Anspruchsstellers zu Beginn des Verfahrens eine indizielle Bedeutung für das tatsächlich verfolgte Interesse zu.

2. Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift einen Hauptsachestreitwert in Höhe von 700.000,00 € angegeben. Nach Abzug der gemäß § 51 Abs. 4 GKG vorgeschriebene Ermäßigung ergibt sich für das Eilverfahren ein Streitwert von 467.000,00 €. Der Senat bemisst den „Eilabschlag“ in ständiger Rechtsprechung mit 1/3. Lediglich insoweit war der Beschluss des Landgerichts abzuändern, der von einem leicht höheren Wert ausging. Anhaltspunkte dafür, dass die Angabe des Hauptsachestreitwerts in der Antragsschrift übersetzt sein könnte, bestehen nicht.

a) Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Eilantrag unter anderem gegen die Verletzung von 36 selbstständigen Unternehmenskennzeichen, namentlich der Clublogos der Vereine der ersten und zweiten Bundesliga. Es kann ohne weiteres angenommen werden, dass diesen Kennzeichen ein sehr hoher wirtschaftlicher Wert zukommt. Es handelt sich um bekannte Kennzeichen. Dies gilt erst recht für das ebenfalls beanspruchte „Bundesliga“-Logo, das seit 2010 als eingetragene Marke geschützt ist. Auch bei dem Bildnis des bekannten Lizenz-Fußballspielers A, dessen Verletzung vorliegend in Rede steht, ist ein hoher Wert anzunehmen. Insgesamt ist bei der Summe der Schutzrechte, deren Verletzung mit dem vorliegenden Verfahren unterbunden werden sollte, von einem ungewöhnlich hohen Wert auszugehen.

b) Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, ist auch von einem erheblichen Angriffsfaktor auszugehen. Die Antragsgegnerin bot nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin über das Internet Sportwetten auf Bundesligaspiele an, die sich bestimmungsgemäß an deutsche Verbraucher richteten. Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, in Wahrheit richte sich das Angebot nur an Personen mit Wohnsitz in Griechenland. Dieser Einwand betrifft die Zulässigkeit des Eilantrags und die Begründetheit des Verfügungsanspruchs. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach dem mit der Antragsschrift verfolgten Begehren. Der Verfügungsantrag bezog sich auf das Angebot von Sportwetten in Deutschland."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Frankfurt: Mobilfunkkunden haben unabhängig von der Höhe einer angekündigten Preiserhöhung immer ein Widerspruchsrecht - Ankündigung einer Sperre kann per Textform erfolgen

OLG Frankfurt
Urteil vom 09.04.2020
1 U 46/19

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass Mobilfunkkunden unabhängig von der Höhe einer angekündigten Preiserhöhung immer ein Widerspruchsrecht haben. Zudem hat das Gericht entschieden, dass die Ankündigung einer Anschlusssperre per Textform erfolgen kann.


Die Pressemitteilung des OLG Frankfurt:

Handy-Kunden haben unabhängig von der Höhe einer angekündigten Preiserhöhung immer ein Widerspruchsrecht

Bei einseitigen Preiserhöhungen durch den Mobilfunkanbieter haben Kunden stets - auch bei Erhöhungen unter 5 % - ein Widerspruchsrecht. Die Androhung einer Sperre für den Fall eines Zahlungsverzugs mit mindestens 75 € kann auch in Textform erfolgen, entschied das Oberlandgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichten Urteil.

Der Kläger ist der Dachverband der Verbraucherzentralen, die Beklagte ist eine Mobilfunkanbieterin. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von zwei Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten. Ziff. 7 der AGBs berechtigt die Beklagte, „unbeschadet anderer gesetzlicher Vorschriften“ den Anschluss zu sperren, wenn der Kunde mit einem Betrag von mindestens 75 € in Verzug ist und sie die Sperrung zwei Wochen vorher in Textform einschließlich eines Hinweises auf Rechtschutzmöglichkeiten angedroht hat. Nach Ziff. IX.6. kann der Kunde einer Preiserhöhung der Beklagten widersprechen, wenn die Erhöhung mehr als 5 % des bis zum Zeitpunkt der Erhöhung geltenden Preises beträgt. Der Kläger hält beide Klauseln für unwirksam.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Unterlassung verurteilt, soweit es die Form der Androhung der Sperre (in Textform) und den Widerspruch des Kunden bei Preiserhöhungen betraf. Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hatte vor dem OLG teilweise Erfolg.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Klausel beanstandet, wonach eine Sperre in Textform angedroht werden kann, entschied das OLG. Die einfache Textform sei hier nicht zu beanstanden. Mit dem Erfordernis der Textform gebe die Beklagte vielmehr die Rechtslage wieder, „wie sie bei richtiger Auslegung des in § 45k TKG bestimmten Gebots, dass die Sperre „schriftlich“ angedroht werden muss, ohnehin besteht“, begründet das OLG seine Entscheidung. „Schriftlich“ bedeute nicht „Schriftform“ im Sinne von § 126 BGB. Dies ergebe sich schon aus der Gesetzesgeschichte. Die Notwendigkeit der Androhung diene zudem allein der Information des Kunden. Dieser Zweck werde „durch eine papiergebundene Mitteilung ebenso sicher erfüllt wie durch eine auf einem elektronischen Datenträger dauerhaft verfügbare und lesbare Erklärung, insbesondere also durch eine E-Mail,“ stellt das OLG fest.

Zu Recht sei die Beklagte jedoch verurteilt worden, es zu unterlassen, den Kunden im Falle einer Preiserhöhung ein Widerspruchsrecht erst ab einer Preiserhöhung über 5 % zu gewähren. Den Kunden müsse vielmehr bei jeder einseitigen Änderung der Vertragsbedingungen - hier in Form einer Preiserhöhung - ein Widerrufsrecht zugestanden werden. Dies folge aus der sog. Universaldienste Richtlinie der EU (Art. 20 Abs. 2 RL 2002/2 20/EG in der Fassung RL 2009/135/EG). Auf die Frage, ob es sich um eine „wesentliche“ Preiserhöhung handele, komme es damit nicht an. Im Übrigen sei eine Preiserhöhung von 5 % nicht wenig und könne für manchen Kunden erheblich sein.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Der Senat hat wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zum BGH zugelassen.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 09.04.2020, Az.: 1 U 46/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 14.02.2019, Az. 2/24 O 99/18)

Erläuterungen:
§ 126 BGB Schriftform

(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

(2) 1Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. 2Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

§ 126 b Textform

1Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. 2Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1.es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und
2.geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.


OLG Frankfurt: Zur wirksamen Vollziehung einer einstweiligen Verfügung die auf Anlagen Bezug nimmt müssen auch die Anlagen im Parteibetrieb zugestellt werden

OLG Frankfurt
Beschluss vom 01.04.2020
6 W 34/20


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass zur wirksamen Vollziehung einer einstweiligen Verfügung, die auf Anlagen Bezug nimmt, auch die Anlagen im Parteibetrieb zugestellt werden müssen. Andernfalls ist die einstweilige Verfügung nach Ablauf der Vollziehungsfrist aufzuheben.

Aus den Entscheidungsgründen:

2. In dem Widerspruchsverfahren hätte die Antragsgegnerin obsiegt, da die einstweilige Verfügung innerhalb der Frist des § 929 II ZPO nicht ordnungsgemäß vollzogen wurde. Dies führt dazu, dass die einstweilige Verfügung aufzuheben gewesen wäre. Die Kosten sind daher der Antragstellerin aufzuerlegen (vgl. OLG Karlsruhe, WRP 1998, 330; Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 3.68).

a) Gemäß §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller die von ihm im Beschlusswege erwirkte einstweilige Verfügung dem Antragsgegner im Parteibetrieb zustellen zu lassen. Dazu hat er das zuzustellende Schriftstück dem mit der Zustellung beauftragten Gerichtsvollzieher zu übergeben (§ 192 Abs. 1 und 2 ZPO). Hierfür kann eine Ausfertigung des Beschlusses (§ 329 Abs. 2 ZPO) oder eine vom Gericht beglaubigte Abschrift (§ 329 Abs. 1 Satz 2, § 317 Abs. 2 Satz 1, § 169 Abs. 2 Satz 1 ZPO) verwendet werden (BGH WRP 2019, 767 Rn. 11). Im Streitfall hat die Antragstellerin eine Ausfertigung beantragt. Ausfertigungen enthalten regelmäßig weder Tatbestand noch Entscheidungsgründe (§ 317 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 ZPO). Gleichwohl muss das zugestellte Schriftstück die einstweilige Verfügung vollständig und leserlich wiedergeben (Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl., § 12 Rn. 3.62).

b) Die wirksame Vollziehung einer Unterlassungsverfügung, die - wie hier - bereits mit einer Ordnungsmittelandrohung versehen ist, erfordert, dass der Schuldner Umfang und Inhalt des Verbotes zweifelsfrei ermitteln kann. Aus diesem Grund wird eine ohne Begründung versehene Beschlussverfügung, die auf Anlagen Bezug nimmt, nur dann wirksam vollzogen, wenn dem Schuldner neben dem Beschluss selbst auch zumindest diejenigen Anlagen zugestellt werden, die Aufschluss über den Inhalt und die Reichweite des Verbots geben können. Hierzu gehören in jedem Fall Anlagen, auf die im Verbotstenor verwiesen wird, sowie in der Regel auch die Antragsschrift, die in Ermangelung einer Beschlussbegründung zur Ermittlung des Verbotskerns herangezogen werden kann. Ob darüber hinaus die Zustellung weiterer Anlagen für eine wirksame Vollziehung erforderlich ist, hängt davon ab, ob der Schuldner ihnen weitere Anhaltspunkte über Inhalt und Umfang des ausgesprochenen Verbots entnehmen kann (st. Rspr. des Senats, vgl. Urt. v. 8.6.2017 - 6 U 2/17 -, juris; Beschl. v. 1.6.2011 - 6 W 12/11 -, Rn. 7, juris)

c) Die Beschlussverfügung vom 16.8.2019 enthält keine Begründung, sondern verweist auf beigefügte Schriftstücke. Diese Vorgehensweise entspricht der Üblichkeit. Im Streitfall besteht jedoch eine Unklarheit, weil nicht genau bezeichnet wurde, auf welchem konkreten Schriftsatz und wie vielen Anlagen der Beschluss beruht. Im Anschluss an den Tenor heißt es lediglich, der Beschluss beruhe auf dem Sachvortrag „in dem beigefügten Schriftsatz nebst Anlagen“. Es folgt außerdem eine Auflistung der angewandten Vorschriften. Da die Antragstellerin mehrere Schriftsätze zur Begründung des Verfügungsbegehrens eingereicht hat, ist nicht eindeutig erkennbar, auf welche Schriftstücke sich der Beschluss stützt. Bei dieser Sachlage kann von einer wirksamen Vollziehung nur dann ausgegangen werden, wenn die zugestellte Ausfertigung sämtliche Schriftstücke umfasst, auf die sich der Beschluss bei sachgerechter Auslegung bezieht.

d) Daran fehlt es. Nach den Feststellungen des Landgerichts enthielt die der Antragsgegnerin im Parteibetrieb zugestellte, mit Band versiegelte Ausfertigung die Antragsschrift nebst Anlagen. Zusätzlich enthielt sie offenbar die Seiten 3 und 4 des Schriftsatzes vom 22.7.2019 nebst der Anlage Ast8. Nicht enthalten war der gerichtliche Hinweis vom 17.7.2019 sowie die ersten beiden Seiten des Schriftsatzes vom 22.7.2019, mit denen zu dem gerichtlichen Hinweis Stellung genommen wurde. Dies erscheint nicht nur merkwürdig, sondern führt auch dazu, dass Inhalt und Umfang des Verbots nicht eindeutig ermittelt werden konnten.

aa) In der Antragsschrift hat die Antragstellerin den Irreführungsvorwurf allein damit begründet, es sei unzutreffend, dass die „Diamant-Blading“ Methode der Antragsgegnerin „einzigartig“ sei. Dieser Vortrag war - auch nach Ansicht des Landgerichts zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Antragsschrift - unzureichend. Denn es fehlte an Darlegungen, warum der Verkehr die streitgegenständliche, zum Gegenstand des Verbots gemachte Werbeangabe

„Die neue Diamant Blading-Methode eröffnet ganz neue, kreative Möglichkeiten, ein wunderbares, einzigartiges Permanent Make up speziell für Augenbrauen zu kreieren“

in dem Sinn versteht, dass gerade die Methode des „Diamant-Blading“ einzigartig ist. Denkbar war auch eine Auslegung, wonach nur das Ergebnis der Anwendung, also der speziell von der Antragsgegnerin erzeugte Behandlungserfolg einzigartig ist. Das Landgericht hat die Antragstellerin daher darauf hingewiesen, dass sich das Adjektiv „einzigartig“ in der angegriffenen Werbung nicht auf die Methode des „Diamant-Blading“, sondern auf das Ergebnis beziehe. Erst daraufhin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22.7.2019 dargelegt, dass im Kontext der Werbung das „einzigartige Permanent Make up“ als Synonym für die „Diamant-Blading“-Technik verstanden werde, die zu einer besonders feinen und natürlich wirkenden Härchen-Optik führe. Im Tatbestand des angefochtenen Beschlusses hat das Landgericht ausgeführt, dass es sich durch diese Stellungnahme überzeugen ließ und daher die einstweilige Verfügung erlassen hat.

bb) Demgegenüber war aus den übermittelten Unterlagen für die Antragsgegnerin der Verbotsumfang nicht eindeutig ersichtlich. Der Beschlussverfügung waren weder der der gerichtliche Hinweis noch die ersten beiden Seiten der Stellungnahme der Antragstellerin beigefügt. Stattdessen wurden offenbar neben der Antragschrift die weiteren Seiten der Stellungnahme vom 22.7.2019 übermittelt, die eine Hilfsbegründung des Verfügungsantrags enthielten. Dort berief sich die Antragsgegnerin darauf, auch das Ergebnis der Make-up-Methode sei nicht einzigartig, weil die (unterschiedlichen) Gerätschaften der Parteien letztlich zu ganz ähnlichen Behandlungsergebnissen führen würden. Die Antragsgegnerin musste bei dieser Sachlage davon ausgehen, die Werbeangabe sei verboten worden, weil ein einzigartiges Behandlungsergebnis versprochen werde. Das Landgericht wollte der Antragsgegnerin hingegen verbieten, das neue „Diamant-Blading“ als einzigartige Methode zu bewerben.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




OLG Frankfurt: Arzt muss Eintrag in Ärztebewertungsportal Jameda mit Basisdaten und Nutzerbewertungen die keine Schmähkritik und nicht wahrheitswidig sind hinnehmen

OLG Frankfurt
Urteil vom 09.04.2020
16 U 218/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass Ärzte einen Eintrag im Ärztebewertungsportal Jameda mit Basisdaten und Nutzerbewertungen die keine Schmähkritik und nicht wahrheitswidig sind hinnehmen muss. Der Portalbetreiber habe - so das Gericht - sein Portal inzwischen so verändert, dass Jameda als neutraler Informationsmittler auftrete (siehe zu Problematik "Volltext BGH liegt vor: Arztbewertungsportal Jameda muss Daten und Bewertung von Arzt löschen da kein neutraler Informationsmittler"). Die Revision zum BGH wurde zugelassen.

Die Pressemitteilung des OLG Frankfurt:

Ärztebewertungsportal mit Basisdaten und Nutzerbewertungen

Ein Ärztebewertungsportal erfüllt eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion, sofern der Betreiber als neutraler Informationsmittler auftritt. Nutzerbewertungen in Form von Meinungsäußerungen auf einem solchen Portal sind hinzunehmen, wenn sie auf einer Tatsachengrundlage beruhen und die Grenze zur Schmähkritik nicht überschreiten, entschied das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit einem heute veröffentlichten Urteil.

Die Klägerin ist Augenärztin in Hessen. Die Beklagte betreibt ein Arztsuche- und bewertungsportal, auf dem Informationen über Ärzte und Träger anderer Heilberufe kostenfrei abgerufen werden können. Die Beklagte bietet auf dem Portal als eigene Information sog. Basisdaten eines Arztes an (Name, Fachrichtung, Praxis Anschrift, Kontaktdaten ect.). Daneben sind Bewertungen abrufbar, die Nutzer in Form eines Notenschemas, aber auch in Form von Freitextkommentaren abgegeben haben. Gegen Bezahlung können die Ärzte als Anzeige gekennzeichnete zusätzliche Informationen veröffentlichen lassen, sog. Premiummitgliedschaft.

Die Klägerin bat um Löschung der negativen Bewertung und um Mitteilung des Urhebers. Die Bewertung wurde in der Folgezeit zunächst unsichtbar, nach einer Rücksprache mit dem/der Urheber/in des Kommentars jedoch wieder sichtbar gemacht. Der Urheber wurde nicht benannt. Eine Löschung der Basisdaten lehnte die Beklagte ebenfalls ab.

Die Klägerin nimmt die Beklagte nunmehr auf Löschung ihrer Basisdaten, hilfsweise auf Löschung des Nutzerkommentars in Anspruch. Das Landgericht hatte der Klage stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung hatte vor dem OLG Erfolg:

Die Klägerin könne nicht die Löschung ihrer Basisdaten verlangen, urteilte das OLG. Auch ohne Zustimmung der Klägerin liege hier eine rechtmäßige Datenverarbeitung vor. Dies sei gem. der DSGVO der Fall, „wenn die Datenverarbeitung zur Wahrnehmung des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen.“ Dritten seien hier die Nutzer de Portals, die sich über Ärzte informieren wollten.

Hier falle die „erforderliche Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten einerseits und den Interessen oder Grundrechten und Grundfreiheiten der betroffenen Person auf der anderen Seite“ zulasten der Klägerin aus. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das von der Beklagten betriebene Ärztebewertungsportal eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfülle, sofern die Betreiberin als neutraler Informationsmittler auftrete. Dies sei hier der Fall. Anders als in früher vom BGH entschiedenen Konstellationen lägen insbesondere keine verdeckten Vorteile für die sog. Prämienkunden (mehr) vor. Für den Nutzer sei vielmehr klar ersichtlich, dass für die Anzeigen, die als solche bezeichnet und farblich unterlegt seien, eine Vergütung zu entrichten sei. Es fehle demnach nicht an der erforderlichen Transparenz.

Die Klägerin könne auch nicht Löschung der Bewertung verlangen. Das vom Portalbetreiber in derartigen Fällen einzuhaltende Verfahren sei hier durchgeführt worden. Die bemängelte Kritik sei von der Klägerin hinzunehmen, da sie dadurch nicht rechtswidrig in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzt werde. Es handele sich um Meinungsäußerungen, die die Grenze zur Schmähkritik nicht überschritten. Sie beruhten auch auf einem Besuch bei der Klägerin und entbehrten demnach nicht jeder Tatsachengrundlage.

Der Senat hat die Revision zugelassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 9.4.2020, Az. 16 U 218/18
(vorausgehend Landgericht Hanau, Urteil vom 8.11.2018, Az. 7 O 599/18)



OLG Frankfurt: Wer mehrdeutiges Sharepic postet muss eigene Deutung der enthaltenen Äußerung kenntlich machen wenn andere Auslegung Persönlichkeitsrechtsverletzung ist

OLG Frankfurt
Beschluss vom 16.04.2020
16 U 9/20

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass derjenige, der ein Sharepic postet, bei mehrdeutiger Interpretationsmöglichkeit die eigene Deutung der Äußerung kenntlich machen muss, wenn die andere Auslegung eine Persönlichkeitsrechtsverletzung darstellt. Tut er dies nicht, so haftet er auf Unterlassung.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Interpretation mehrdeutiger Äußerungen muss kenntlich gemacht werden

Kann eine Äußerung unterschiedlich gedeutet werden, ist derjenige, der die Äußerung in einer Veröffentlichung wiedergibt, verpflichtet, die eigene Deutung der Äußerung durch einen Interpretationsvorbehalt kenntlich zu machen. Wenn dies nicht geschieht, ist er zum Unterlassen verpflichtet, entschied das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) in einem heute veröffentlichten Beschluss.

Die Klägerin ist Mitglied des Deutschen Bundestags. Sie nimmt den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch. Der Beklagte hatte eine Werbeanzeige in Form eines sog. SharePic auf Facebook gepostet. Das SharePic zeigte den Kopf der Klägerin in sprechender Pose mit dem Text: „Komma, wenn keine Gewalt im Spiel ist, ist Sex mit Kindern doch ganz o. k. Ist mal gut jetzt.“

Das Landgericht hatte den Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, durch diese Darstellung den Eindruck zu erwecken, dass die Klägerin den dort angegebenen Text wörtlich gesagt habe. Das OLG bestätigte die Entscheidung.

Zunächst stellte das OLG klar, dass es sich hier um eine Tatsachenbehauptung und nicht allein eine Meinungsäußerung handele. Der Beklagte habe den Eindruck erweckt, dass er die Klägerin wörtlich zitiere. So sei die Klägerin mit ihrem Kopf und einem zum Sprechen geöffneten Mund dargestellt worden; auch der Beginn des Textes mit dem Wort „Komma“ und die umgangssprachliche Ausdrucksweise unterstrichen diesen Eindruck. Der oberhalb des SharePic vorhandene Verweis auf einen Artikel in der „Welt“

sei angesichts der Plakativität und Auffälligkeit der Darstellung nicht geeignet, der Darstellung ein abweichendes Verständnis zu geben.

Diese Darstellung beeinträchtige das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin. Der Eindruck, es handele sich um ein Zitat, sei tatsächlich unzutreffend. Dabei wirke der grundrechtliche Schutz auch gegenüber unrichtigen, verfälschten oder entstellten Wiedergaben einer Äußerung - wie hier. Mit einem Zitat werde nicht eine subjektive Meinung des Kritikers zur Diskussion gestellt, sondern eine objektive Tatsache über den Kritisierten behauptet. „Deswegen ist das Zitat, das als Belegkritik verwendet wird, eine besonders scharfe Waffe im Meinungskampf,“ betont das OLG unter Verweis auf höchstrichterliche Rechtsprechung. Hier sei der Eindruck, es handele sich um ein Zitat der Klägerin, bereits deshalb unzutreffend, da die Klägerin die angegriffene Äußerung in der dargestellten Form nicht getätigt habe. Sie habe lediglich die Worte „Komma, wenn keine Gewalt im Spiel ist“ geäußert.

Ohne Erfolg verweise der Beklagte darauf, dass er den Einwurf der Kläger in einer öffentlichen Debatte so wiedergebe, wie er von der Öffentlichkeit wahrgenommen worden sei. Vielmehr liege bereits dann eine unrichtige Wiedergabe vor, wenn der Eindruck erweckt werde, der Zitierte habe sich eindeutig in einem bestimmten Sinn geäußert, obwohl mehrere Interpretationen möglich seien und nicht kenntlich gemacht werde, dass es sich hier nur um eine Interpretation einer mehrdeutigen Aussage handele. Maßgeblich sei dabei nicht das vertretbare Verständnis eines Durchschnittslesers. Es komme vielmehr darauf an, „was der Zitierte gemessen an seiner Wortwahl, dem Kontext seiner Gedankenführung und dem darin erkennbar gemachten Anliegen zum Ausdruck gebracht hat,“ betont das OLG.

Hier habe die Klägerin lediglich die Worte „Komma, wenn keine Gewalt im Spiel ist“ geäußert. Dies sei für sich gesehen inhaltsleer und könne allein im Zusammenhang einen Sinn erhalten. Die hier streitgegenständliche Äußerung sei im Rahmen einer Sitzung 1986 gefallen, in welcher die damalige Rednerin der Grünen von einem CDU-Abgeordneten gefragt worden sei, wie sie zu einem Beschluss der Grünen in NRW stehe, die Strafandrohung gegen sexuelle Handlungen an Kindern aufzuheben. Dies habe die Klägerin zu dem zitierten Einwurf veranlasst. Ihr Einwurf sei zumindest mehrdeutig. Zwar habe die „Welt“ in dem verlinkten Artikel die Frage aufgeworfen, „klingt das nicht, als wäre Sex mit Kindern ohne Gewalt o. k.?“ Der Einwurf könne aber auch dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin lediglich den Inhalt des angesprochenen

Beschlusses klarstellen wollte. Dafür spreche, „dass sie mit der Formulierung „Komma“ zu erkennen gab, an die Äußerung des CDU-Abgeordneten anschließen und sie vervollständigen zu wollen; eine inhaltliche Positionierung ist damit nicht zwangsläufig verbunden.“

Wenn demnach unterschiedliche Deutungen - wie hier - möglich sind, sei der Zitierende verpflichtet, die eigene Deutung einer Äußerung durch einen Interpretationsvorbehalt als solche kenntlich zu machen, betont das OLG. Dies sei hier nicht geschehen.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.4.2020, Az. 16 U 9/20 (vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 5.12.2019, Aktenzeichen 2-03 O 194/19)



OLG Frankfurt: Auch im einstweiligen Verfügungsverfahren kann in Ausnahmefällen eine Aufbrauchfrist in Betracht kommen

OLG Frankfurt
Beschluss vom 16.01.2020
6 W 116/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass auch im einstweiligen Verfügungsverfahren in Ausnahmefällen eine Aufbrauchfrist in Betracht kommen kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Antragstellerin war hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs der Antragstellerin eine Aufbrauchsfrist zuzubilligen. Eine sofortige Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs würde eine unverhältnismäßige Härte darstellen.

(1) Eine Aufbrauchsfrist als immanente Beschränkung des Unterlassungsanspruchs kommt nur in Betracht, wenn dem Schuldner durch ein unbefristetes Verbot unverhältnismäßige Nachteile entstünden und die Belange sowohl des Gläubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung der Wettbewerbswidrigkeit nicht unzumutbar beeinträchtigt werden (BGH GRUR 1990, 522, 528 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz). Im Kern der Prüfung steht eine Abwägung der Interessen des Schuldners auf der einen sowie des Gläubigers und der Allgemeinheit auf der anderen Seite, bei der für den Schuldner schwere Nachteile durch den sofortigen Vollzug des Verbotes erforderlich sind. Dies kommt in Rechtsmittelinstanz oft nicht in Betracht, da sich der Schuldner durch die bisherige Verfahrensdauer auf das drohende Unterlassungsgebot einstellen konnte, so dass die Interessenslage in den Rechtsmittelinstanzen oft die Gewährung einer Aufbrauchsfrist nicht gebietet (BGH GRUR 1974, 474, 476 - Großhandelshaus; OLG Köln NJWE-WettbR 2000, 209, 211; KG WRP 1999, 339, 341 f.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 38. Aufl. 2020, UWG § 8 Rn. 1.97).

Als Interesse des Gläubigers ist die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs in die Interessenabwägung einzustellen, wobei zu bemerken ist, dass aufgrund der Gesamtumstände der Verstoß an der unteren Grenze der Spürbarkeit nach § 3 II UWG anzusiedeln ist. Auf der anderen Seite hat die Antragsgegnerin dargelegt und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht (Anlage AG 9), dass aufgrund der Produktions- und Lieferbedingungen ein Zugriff auf die einzelnen Kartons zum Zwecke des Austauschs der in der Bedienungsanleitung enthaltenden Garantiebedingungen nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich wäre. Danach werden die in Malaysia hergestellten Geräte dort fertig konfektioniert und in für ganz Europa identischer Aufmachung zum für Zentraleuropa zuständige externen Lager der Fa. X verschifft, von wo sie palettenweise weitergeliefert werden. Der Zugriff auf jeden einzelnen Karton (Entpacken der Paletten, Zugriff auf jeden einzelnen Karton, Entfernung der Zellophanierung, Öffnen des Kartons, Austausch der Bedienungsanleitung, Verschließen, Versiegeln, Zellophanieren) ist damit unverhältnismäßig. Unter diesen Umständen würde die Unterlassungsverpflichtung faktisch zu einem totalen Vertriebsstopp führen, der angesichts des geringen Verstoßes unverhältnismäßig wäre.

Die Antragsgegnerin hat zudem glaubhaft gemacht, dass aufgrund der dargestellten Lieferumstände eine Änderung der Bedienungsanleitung in Malaysia zu einer Bereitstellung auf dem deutschen Markt nach vier Monaten folgen würde. Da die Antragsgegnerin seit Ende November 2019 Kenntnis von der wettbewerbsrechtlichen Beanstandung durch die Antragstellerin hatte, bestand seit diesem Zeitpunkt die Möglichkeit, eine Änderung herbeizuführen, weshalb die Aufbrauchsfrist bis 01.04.2020 angemessen erscheint.

(2) Einer Aufbrauchsfrist im Eilverfahren steht auch nicht eine besondere Dringlichkeit der Sache entgegen (so auch Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 38. Aufl. 2020, UWG § 8 Rnr. 1.96-1.98; Berlit WRP 1998, 250, 251 f.; Ulrich WRP 1991, 26, 28 f.; Berneke/Schüttpelz Rdn. 354; KG GRUR 1972, 192; OLG Stuttgart WRP 1989, 832; WRP 1993, 536; a.A. noch Senat, WRP 1988, 110, 113). Es sind keine Argumente erkennbar, warum nicht auch im Eilverfahren eine derartige Einschränkung des Unterlassungsanspruchs in Betracht kommen soll. Das Eilverfahren soll nur das Risiko ausgleichen, dass eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren für den Gläubiger zu spät kommt und ein endgültiger Rechtsverlust eintritt. Es kann indes dem Gläubiger keinen weitergehenden Unterlassungsanspruch verschaffen als ein Hauptsacheverfahren."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Frankfurt: Wettbewerbswidrige Werbung eines Kieferorthopäden mit „perfekten Zähnen“ durch Zahnschienen-System - Erfolgsversprechen verstößt gegen § 3 S. 2 Nr. 2 a HWG

OLG Frankfurt
Urteil vom 27.02.2020
6 U 219/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, ein wettbewerbswidrige Werbung vorliegt, wenn ein Kieferorthopäde mit „perfekten Zähnen“durch Zahnschienen-System wirbt. Es liegt ein unzulässiges Erfolgsversprechen vor, welches gegen § 3 S. 2 Nr. 2 a HWG verstößt.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Unzulässiges Erfolgsversprechen durch Werbung mit „perfekten Zähnen“

Ein unzulässiges Erfolgsversprechen im Sinne des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) kann auch dann vorliegen, wenn die beworbene Wirkung (hier: perfekte Zähne) zwar nicht vollständig objektivierbar ist, ihr jedoch jedenfalls ein objektiver Tatsachenkern zu entnehmen ist. Der Verbraucher ist bei Werbeaussagen von Ärzten aufgrund deren Heilauftrages wenig geneigt, von reklamehaften Übertreibungen auszugehen, entschied das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Urteil und untersagte einer Kieferorthopädin die von einem Wettbewerber angegriffenen Werbeaussagen.

Die Parteien sind Kieferorthopäden. Sie streiten im Eilverfahren um Werbeaussagen der Antragsgegnerin. Diese bewirbt ein Zahnschienen-System auf ihrer Homepage u.a. mit den Aussagen: „x ist eine kostengünstige individuelle Zahnspange für Leute, die wenig Zeit haben und trotzdem perfekte Zähne haben möchten. Sie sehen sofort beim 1. Termin, welche Ergebnisse sie innerhalb von sechs Monaten erreichen können.“ „... man (erhält) 14 Schienen für jeden Kiefer, die man jeweils zwei Wochen trägt, jede Schiene ist anders und unverändert ihre Zähne Schritt für Schritt... Und bald werden Sie auf Fotos deutlich schöner Lächeln.“

Die Antragstellerin hält diese Angaben für unzulässig. Das Landgericht hat ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt. Die hiergegen eingelegte Berufung hatte vor dem OLG Erfolg. Dem Antragsteller stehe ein Unterlassungsanspruch zu, da die Antragsgegnerin mit den Aussagen fälschlich den Eindruck erwecke, dass „ein Erfolg der beworbenen Behandlung mit Sicherheit erwartet werden kann.“ Gemäß § 3 S. 2 Nr. 2 a HWG sei es unzulässig, durch Werbeaussagen den Eindruck hervorzurufen, dass ein bestimmter Erfolg „sicher“ eintrete. Hintergrund dieser Regelung sei, „dass es aufgrund individueller Disposition beim einzelnen Patienten... stets zu einem Therapieversagen kommen kann, mit dem eine Erfolgsgarantie unvereinbar ist“.

Ausgehend vom Verständnis eines durchschnittlichen Werbeadressaten habe die Antragsgegnerin durch die Werbung mit „perfekten Zähnen“ unzulässig einen Behandlungserfolg versprochen. Die Angabe „perfekte Zähne“ sei kein reines subjektives Werturteil. „Zwar mag die Perfektion von Zähnen nicht vollständig objektivierbar sein“, konstatiert das OLG. Offensichtlich aber gehe es hier um die Korrektur von Zahnfehlstellungen. „Der Umstand, ob Zähne gerade sind oder nicht, lässt sich durchaus vom Standpunkt eines objektiven Betrachters beurteilen und wird in der Werbung auch fotografisch dargestellt,“ führt das OLG weiter aus. Damit enthalte die Werbeaussage einen objektiven Tatsachenkern, der zugleich ein Erfolgsversprechen beinhalte.

Der angesprochene Verkehr verstehe das Werbeversprechen der Perfektion im hier gegebenen Kontext auch nicht als bloße reklamehafte Übertreibung. Zwar sei dem Verbraucher geläufig, dass Superlative in der Werbung oft nur als Anpreisungen und nicht als Tatsachenbehauptung verwendet werden. Dies könne hier jedoch nicht angenommen werden, da es sich um den Werbeauftritt einer Ärztin handele. Bei Werbemaßnahmen und Internetauftritten von Ärzten bestehe eine andere Verkehrserwartung als bei Werbemaßnahmen „normaler“ Unternehmen. Der Verbraucher bringe Ärzten aufgrund ihres Heilauftrags ein besonderes Vertrauen entgegen und gehe daher von einer gewissen Objektivität und Zurückhaltung bei Werbeangaben aus. Folglich sei er weniger geneigt, von einer bloßen reklamehaften Übertreibung auszugehen. „Er nimmt die Angaben in Zweifel ernst“, resümiert das OLG.

Die im Eilverfahren ergangene Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 27.02.2020, Az. 6 U 219/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18.09.2019, Az. 3-8 O 68/19)

Erläuterungen:

Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens Heilmittelwerbegesetz

§ 3 Unzulässig ist eine irreführende Werbung. 2Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,
wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass
a) ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann,
...

OLG Frankfurt: Erstattungsfähigkeit der Patentanwaltskosten ohne Erforderlichkeit nach § 140 Abs. 4 MarkenG bedenklich aber verfassungsgemäß

OLG Frankfurt
Beschluss vom 22.01.2020
6 W 2/20


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Erstattungsfähigkeit der Patentanwaltskosten ohne Erforderlichkeit nach § 140 Abs. 4 MarkenG (früher § 140 Abs. 3 MarkenG - daher ist in der Entscheidung von § 140 III MarkenG die Rede ) bedenklich aber verfassungsgemäß ist. Das OLG Frankfurt hat die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen.

Aus den Entscheidungsgründen:

1.) Gemäß § 140 III MarkenG sind von den Kosten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts in einer Kennzeichenstreitsache entstehen, die Gebühren nach § 13 RVG und außerdem die notwendigen Auslagen des Patentanwalts zu erstatten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Kosten für die Mitwirkung eines Patentanwalts in einer Kennzeichenstreitsache nach § 140 III MarkenG ohne Prüfung der Erforderlichkeit stets zu erstatten. Es ist nicht zu prüfen, ob die Mitwirkung des Patentanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne des § 91 I 1 ZPO notwendig war. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Patentanwalt gegenüber dem Rechtsanwalt eine „Mehrleistung“ erbracht hat (vgl. BGH GRUR 2003, 639, 64; BGH, GRUR 2011, 754 Tz. 17, BGH GRUR 2012, 756 Tz. 20, GRUR 2012, 759 Tz. 11 - Kosten des Patentanwalts I bis IV; GRUR 2016, 526 Tz. 46 - Irreführende Lieferantenangabe). Soweit für den Senat ersichtlich wurde diese Beurteilung bisher auch in der Instanzrechtsprechung durchgehend und in der Kommentarliteratur weitgehend vertreten; in letzter Zeit mehren sich jedoch die Stimmen, die Regelung für rechtspolitisch verfehlt oder sogar verfassungs- oder europarechtswidrig halten (Gruber in BeckOK Markenrecht, 19. Edition, § 140, Rnr. 33 ff; Gruber ZRP 2017, 53; Barnitzke, GRUR 2016, 908; vgl. auch BPatG GRUR 2000, 331, 333).

2.) Dass Patentanwalt A an dem Rechtsstreit mitgewirkt hat, wird von der sofortigen Beschwerde nicht explizit in Abrede gestellt. Jedenfalls aber reicht es für die Mitwirkung des Patentanwalts und die Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten regelmäßig aus, wenn die Mitwirkung eines Patentanwalts anwaltlich versichert wird, § 140 Abs. 2 ZPO (OLG Saarbrücken GRUR-RR 2009, 326 (327)). Den beteiligten Anwälten kann weder die wahrheitswidrige Behauptung einer Mitwirkung noch die Erstellung von Scheinrechnungen unterstellt werden (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2012, 308 (309) - Fahrbare Betonpumpen; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2009, 326 (327)). Ausreichend ist sogar schon, wenn die Mitwirkung zu Beginn des Verfahrens angezeigt und später eine auf das Verfahren bezogene Rechnung vorgelegt wird (Senat, GRUR-RR 2012, 307), wie es hier geschehen ist.

3.) Soweit der Beklagte die Erforderlichkeit der Mitwirkung des Patentanwalts in Abrede stellt, ist diese gemäß § 140 III MarkenG nicht Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit. Gegen diese eindeutige gesetzliche Regelung mögen zwar erhebliche rechtspolitische Bedenken bestehen. Der Senat hat jedoch keine durchgreifenden Bedenken, dass die Regelung mit Verfassungsrecht und Europarecht vereinbar ist, so dass weder eine Richtervorlage nach Art. 100 GG noch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV in Betracht kommt.

a) Nach Art. 3 I 2 der Richtlinie 2004/48/EG dürfen die zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums im Sinne des Satzes 1 vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe nicht unnötig kostspielig sein. Nach Art. 14 haben die Mitgliedsstaaten sicher zu stellen, dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten der obsiegenden Partei, in der Regel, soweit sie zumutbar und angemessen sind, von der unterlegenen Partei getragen werden, sofern Billigkeitsgründe dem nicht entgegenstehen.

Dass die in § 140 III MarkenG vom Gesetzgeber vorgesehene Erstattungsfähigkeit der Kosten eines mitwirkenden Patentanwalts geeignet sein könnte, den Kläger aufgrund des bestehenden Kostenrisikos von der Durchsetzung seiner Markenrechte abzuhalten (vgl. Gruber, ZRP 2017, 53, 55), ist durch keine empirischen Daten belegt und entspricht auch nicht den Erfahrungen des Senats. Auch die Problematik, wonach die Begrenzung der Erstattung auf die Gebühren gemäß dem RVG ggf. dazu führen kann, dass die obsiegende Partei nur einen Teil der Kosten des mitwirkenden Patentanwalts erstattet erhält (Gruber aaO unter Bezugnahme auf Albrecht/Hofmann, Die Vergütung des Patentanwalts, 3. Aufl., Rn. 23), bedarf vorliegend keiner Erörterung. Allein maßgeblich ist die Frage, ob § 140 III MarkenG deshalb mit Art. 3 III 2, Art. 14 der Durchsetzungsrichtlinie nicht zu vereinbaren ist, weil kennzeichenrechtliche Streitigkeiten in der Regel ohne die Mitwirkung eines Patentanwalts allein von dem Rechtsanwalt bearbeitet werden können (so Gruber aaO S. 55; Barnitzke, GRUR 2016, 908, 909 f.; vgl. auch Tyra, WRP 2007, 1059, 1063 ff. und Günther/Pfaff, WRP 2010, 708, 710 f.) und folglich die von dem mitwirkenden Patentanwalt als nicht erforderliche Dienstleistungen angesehen werden können. Dass die „unwiderlegliche gesetzliche Vermutung“ (BGH aaO Tz. 46 -Irreführende Lieferantenangabe) mit den Vorgaben der Richtlinie 2004/48/EG (Durchsetzungsrichtlinie) nicht zu vereinbaren ist und deshalb entgegen der ständigen Rechtsprechung des BGH eine richtlinienkonforme Auslegung (vgl. hierzu BGH GRUR 2018, 1044 Tz. 48 mwN - Dead Island) dahingehend zu erfolgen hätte, dass im Einzelfall jeweils zu prüfen wäre, ob die Mitwirkung eines Patentantwalts erforderlich war, erachtet der Senat daher als fernliegend.

b) Es besteht auch keine Veranlassung, das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 I 1 GG zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 140 III MarkenG einzuholen.

Zulässig ist ein Antrag auf konkrete Normenkontrolle gem. Art. 100 I 1 GG nur, falls das vorgelegte Gesetz entscheidungserheblich und das vorlegende Gericht selbst von dessen Verfassungswidrigkeit überzeugt ist. Während die Entscheidungserheblichkeit hier zu bejahen ist, da die Erforderlichkeit der Hinzuziehung im vorliegenden Verletzungsprozess, bei dem eine besondere patentanwaltliche Expertise nicht notwendig war, nicht zu erkennen ist, ist der Senat von der Verfassungswidrigkeit der Regelung im Hinblick auf Art. 3 I GG nicht überzeugt. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, MDR 1998, 1311; OLG München, GRUR-RR 2004, 224; KG, Beschluss vom 30.07.2018, 19 W 149/17, BeckRS 2018, 29685; siehe auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 3. Aufl., 2018, § 140 RdNr. 67) verfängt die verfassungsrechtliche Kritik nicht. Nach der vertretbaren Entscheidung des Gesetzgebers bringt der Patentanwalt in Kennzeichenstreitsachen eine Sachkunde ein, die über die der beauftragten Rechtsanwälte hinausgeht; § 140 III MarkenG knüpft dabei zulässigerweise an die Gebühren des in der jeweiligen Instanz typischerweise vertretenden Rechtsanwalts an (OLG München, a.a.O.). Vergleichbare Regelungen enthalten §§ 143 III PatG, 27 III GebrMG, 52 IV DesignG, § 38 III SortschG. Hintergrund der Regelungen ist die Überlegung, dass es in den vorgenannten Streitsachen regelmäßig um komplexe Fragestellungen mit technischem Einschlag geht, deren Beherrschung von Rechtsanwälten nicht verlangt werden kann. Da eine Überprüfung der Notwendigkeit der Einschaltung eines Patentanwalts im Einzelfall nicht ohne weiteres vorgenommen werden kann, wird nach diesen Vorschriften unwiderlegbar vermutet, dass die Hinzuziehung notwendig und zweckentsprechend war. Ähnliche Erwägungen haben den Gesetzgeber offenbar bei der Schaffung des § 140 III MarkenG geleitet, da Markenstreitfälle häufig umfangreiche Registerrecherchen erfordern, die zum typischen Arbeitsgebiet eines Patentanwalts gehören. Vor diesem Hintergrund unterliegt diese Regelung nach Ansicht des Senats keinen durchgreifenden Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit insbesondere mit Art. 3 I GG. Soweit darauf hingewiesen wird, dass das Fehlen der erforderlichen Fachkunde, das den historischen Gesetzgeber zu einer derartigen Regelung auch im Markenrecht veranlasst hatte nach Einführung der Fachanwaltschaft für gewerblichen Rechtsschutz nicht mehr vermutet werden könne und somit die Tätigkeit von Rechtsanwalt und Patentanwalt in nicht-technischen Streitsachen vergleichbar sei, sieht auch der Senat, dass diese Entwicklung Fragen aufwirft. Indes ist dem Gesetzgeber bei der Bewertung von tatsächlichen Verhältnissen oder der Prognose der tatsächlichen Entwicklung ein erheblicher Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Die Einschätzung, dass die Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nicht dazu nötigt, Art. 140 III MarkenG abzuändern, erscheint dem Senat jedenfalls noch vertretbar, so dass der Senat sich keine hinreichende Überzeugung davon verschaffen kann, dass die Norm im Sinne von Art. 100 I GG verfassungswidrig ist.

4.) Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 II Nr. 2 ZPO). Die Verfassungsmäßigkeit und die Europarechtskonformität von § 140 III Marken ist in der Literatur teilweise angezweifelt worden (vgl. oben). Auch hat der Bundesgerichtshof in der letzten Entscheidung zu dieser Frage ausdrücklich offengelassen, ob an der bisherigen Auslegung von § 140 III MarkenG festzuhalten ist (BGH GRUR 2019, 983, Rnr. 10 - Kosten des Patentanwaltes V). Damit besteht die Möglichkeit, dass im Wege der verfassungskonformen Auslegung § 140 III MarkenG ggf. einschränkend auszulegen ist. Dies rechtfertigt die Zulassung der Rechtsbeschwerde.


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OLG Frankfurt: Onlinehändler muss nicht über Herstellergarantie informieren wenn nicht damit geworben wird

OLG Frankfurt
Urteil vom 21.01.2020
4 U 257/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass Onlinehändler nicht über Herstellergarantien informieren müssen, wenn nicht damit geworben wird (zur Gegenansicht siehe z.B.OLG Hamm: Onlinehändler muss über Herstellergarantie informieren auch wenn damit nicht geworben wird - Nachforschungspflicht des Onlinehändlers über Bestehen einer Garantie). Das Gericht führt aus, dass die Herstellergarantie in einem solchen Fall keinen Einfluss auf die Kaufentscheidung des Verbrauchers hat.


OLG Frankfurt: Markenlizenzvertrag nicht allein aufgrund 57-jähriger Laufzeit sittenwidrig - es ist auf verbleibende wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Markeninhabers abzustellen

OLG Frankfurt
Urteil vom 30.01.2020
6 U 94/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Markenlizenzvertrag nicht allein aufgrund einer 57-jährigen Laufzeit sittenwidrig ist. Es kommt - so das Gericht - darauf an, ob dem Markeninhaber genügend wirtschaftliche Bewegungsfreiheit verbleibt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b) Die Verträge sind auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig.

aa) Mit diesem Einwand ist die Klägerin - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht präkludiert. Sie hat bereits in der Klageschrift (S. 16) dargelegt, dass eine Gesamtvertragsdauer von 57 Jahren sittenwidrig und damit nichtig wäre. Jedenfalls der vor Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung gehaltene Vortrag ist daher zu würdigen.

bb) Die Voraussetzungen des § 138 I BGB liegen nicht vor. Dies gilt auch dann, wenn man - entsprechend der Auslegung des Landgerichts - davon ausgeht, dass die beiden Verträge (Lizenzvertrag und Ergänzungsvertrag) als Einheit mit einer 57-jährigen Laufzeit auszulegen sind. Ein Vertrag kann wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein Vertragsteil übermäßig in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beeinträchtigt wird (sog. Knebelung) und ihm hierfür kein auch nur annähernd angemessener Ausgleich gewährt wird (BGH WM 2019, 419 Rn. 17 m.w.N.). Hierfür ist eine Gesamtwürdigung der vertraglichen Vereinbarung und der zum Vertragsschluss führenden Umstände erforderlich. Die lange Vertragslaufzeit für sich alleine kann eine solche Knebelung im Streitfall nicht begründen. Eine lange Laufzeit mag von vornherein problematisch sein bei formularmäßigen Vereinbarungen (vgl. BGH NJW-RR 2012, 626). Vorliegend handelt es sich unstreitig um individuell ausgehandelte Verträge.

cc) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf die Rechtsprechung zu Bierbezugsverträgen. Eine Sittenwidrigkeit i.S. des § 138 Abs. 1 BGB wird bei diesen Verträgen angenommen, wenn durch die Ausschließlichkeitsbindung die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit und Selbständigkeit des Gastwirts in unvertretbarer Weise eingeengt und er dadurch in eine mit den Anschauungen des redlichen geschäftlichen Verkehrs nicht mehr zu vereinbarende Abhängigkeit zur Brauerei gerät. Eine 20-jährige Bindung geht hierbei bis an die äußerste Grenze des in Ausnahmefällen noch Zulässigen (BGH, Urt. v. 14.6.1972 - VIII ZR 14/71 -, juris). Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Markenlizenzvertrag nicht übertragbar. Ein entsprechendes Abhängigkeitsverhältnis bestand schon deshalb nicht, weil die Klägerin während der Vertragslaufzeit nicht vollständig an der Nutzung ihrer Markenrechte und damit in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkt war. Die Exklusivlizenz bezog sich nur auf bestimmte Geschäftsfelder, nämlich auf Parfümerien, Körperpflegemittel und Kosmetika (Klassen 3, 21). Viele der NIKOS und SCULPTURE-Marken sind hingegen für weitere Waren- und Dienstleistungsklassen, insbesondere für die Klasse 25 (Bekleidung) registriert (vgl. Anlage SR1 a.E.). Unstreitig war und ist die Klägerin in diesem Warensegment geschäftlich tätig und kann hierfür ihre Marken alleine benutzen. Eine übermäßige Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Kosmetiksektor zu den bestimmenden Geschäftsfeldern der Klägerin gehört hätte. Dies ist nach dem nicht präkludierten Vortrag der Parteien nicht ersichtlich.

dd) Es kann mangels konkreter Anhaltspunkte auch nicht davon ausgegangen werden, dass die vereinbarte Umsatzlizenz der Höhe nach in sittenwidriger Weise marktübliche Lizenzsätze unterschritt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Klägerin am Tag des Abschlusses des Lizenzvertrages von der Beklagten ein zinsloses Darlehen in Höhe von DM 1 Mio. gewährt wurde. Die Sittenwidrigkeit lässt sich auch nicht damit begründen, dass die unter der Marke vertriebenen Parfumwaren zunächst im Hochpreissegment angeboten wurden und inzwischen über Drogeriemärkte verkauft werden. Der wirtschaftliche Erfolg einer Markennutzung lässt sich naturgemäß über lange Zeiträume schlecht einschätzen. Dies macht eine jahrzehntelange Bindung des Lizenzgebers jedoch nicht sittenwidrig.

c) Die Klägerin hat das Vertragsverhältnis jedoch wirksam außerordentlich gekündigt. Die Klägerin hat den Ergänzungsvertrag mit Anwaltsschreiben vom 10.7.2017 „wegen der Nichterreichung der Umsatzschwelle von DM 25 Mio.“ mit sofortiger Wirkung gekündigt (Anlage SR13).

aa) Dauerschuldverhältnisse kann nach § 314 BGB jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

bb) Dieses Recht gilt - entgegen der Ansicht des Landgerichts - unabhängig von den im Ergänzungsvertrag vorgesehenen Regelungen zur Vertragsbeendigung. Es kommt deshalb nicht maßgeblich darauf an, ob das Nichterreichen der Umsatzschwelle auf „nachgewiesenem Verschulden“ der Beklagten beruht (Ziff. 11 Abs. 2). Zwar kann das Kündigungsrecht nach § 314 BGB individualvertraglich beschränkt, aber nicht völlig ausgeschlossen werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 314 Rn. 3). Es kann auch nicht so weit beschränkt werden, dass es faktisch kaum mehr zur Anwendung kommen kann. Unzumutbar und unwirksam ist daher die Voraussetzung des „nachgewiesenen Verschuldens“. Bei einer Vertragslaufzeit von insgesamt 57 Jahren muss es dem Rechteinhaber möglich bleiben, den Lizenzvertrag wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung zu kündigen, wenn der Lizenznehmer - sei es aus Desinteresse, fehlendem kaufmännischen Geschick oder geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen - die Umsatzerwartungen ständig erheblich unterschreitet.

cc) Der Ergänzungsvertrag sah in Ziff. 5 vor, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Rückübertragung der Marken verpflichtet ist, wenn sie mit den Produkten nach 5 Vertragsjahren (also ab 1998) einen geringeren jährlichen Nettoumsatz als DM 25 Mio. (= € 12,78 Mio.)erzielt. Der Netto-Jahresumsatz der Beklagten mit den Markenprodukten blieb in den vergangenen 15 Jahren stets unterhalb von € 10 Mio. (LGU 4). Dies stellt einen hinreichend wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar. Zwar ist nach § 314 II BGB die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag besteht. Ein vertragswidriges Verhalten des Gegners berechtigt im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses gleichwohl zur fristlosen Kündigung ohne vorherige Abmahnung, wenn die Vertrauensgrundlage der Rechtsbeziehung derart erschüttert ist, dass sie auch durch die Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann (BGH WM 2004, 828). Davon muss - schon im Hinblick auf den laufenden Rechtsstreit - ausgegangen werden. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht behauptet, dass in Zukunft mit Nettoumsätzen in vertragsmäßiger Höhe zu rechnen ist. Eine Abmahnung war daher entbehrlich.

d) Es kommt damit nicht auf die die zwischen den Parteien streitige Auslegungsfrage an, ob der Lizenzvertrag aus 1992, der nach Ziff. 10 bis zum 30.6.2017 laufen sollte, durch Ziff. 11 des Vertrages vom 6.4.1993 bis zum Jahr 2050 verlängert wurde oder ob der Ergänzungsvertrag lediglich der Absicherung eines Darlehens diente bzw. eine nur für bestimmte neue Marken geltende Zusatzabrede darstellte. Es bedarf auch keiner Entscheidung über den im Eventualverhältnis stehenden Antrag zu 2.

3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte außerdem Anspruch auf eine Aufstellung der mit den gekennzeichneten Produkten erwirtschafteten Mengen und Verkaufswerte im angegebenen Zeitraum (Antrag zu 3.). Auch insoweit war das Urteil des Landgerichts abzuändern. Der Anspruch ergibt sich aus nach Ziff. 8a des Lizenzvertrages. Es fehlt nicht an der Fälligkeit des Anspruchs. Mit Email vom 27.3.2017 hat die Klägerin eine Frist bis zum 15.4.2017 gesetzt, nicht - wie vom LG angenommen - bis zum 15.4.2018. Die Frist war daher bereits bei Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung abgelaufen.

4. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Auskunft über die nach Beendigung des Vertrages noch verkauften Markenwaren sowie über die Vorräte nach §§ 242, 259 BGB (Anträge zu 4. und 5.). Insoweit war die Berufung zurückzuweisen. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Vertragsverhältnis auch nach seiner Beendigung bestimmte Nachwirkungen haben und eine Grundlage für Auskunftsansprüche hinsichtlich der ordnungsgemäßen Abwicklung bilden kann (vgl. BGH NJW 1982, 1807; BGHZ 61, 176, 179). Die begehrten Auskünfte sollen der Durchsetzung möglicher Folgeansprüche wegen Verletzung der Markenrechte nach Beendigung des Lizenzvertrages und Ablauf der nach § 12 a) des Lizenzvertrages vorgesehenen Aufbrauchfrist dienen. Der Auskunftsanspruch könnte als akzessorischer Hilfsanspruch nur zugesprochen werden, wenn entsprechende Folgeansprüche feststünden. Hierfür fehlt es an ausreichenden Darlegungen. Darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Die Klägerin hat nicht im einzelnen dargelegt, aus welchen Schutzrechten ihr im Zuständigkeitsbereich des erkennenden Gerichts Schadensersatzansprüche zustehen. Zur Durchsetzung etwaiger Unterlassungsansprüche benötigt die Klägerin die Auskünfte nicht. Die Beklagte bestreitet nicht, Benutzungshandlungen über den 15.7.2017 hinaus vorgenommen zu haben."


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OLG Frankfurt: Kein wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG wenn Nachahmung eines nur im Ausland erhältlichen Produkts zuerst in Deutschland erhältlich ist

OLG Frankfurt
Urteil vom 12.12.2019
6 U 83/18

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass kein wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG greift, wenn die Nachahmung eines nur im Ausland erhältlichen Produkts zuerst in Deutschland erhältlich ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1.) Es fehlt schon an der für ein unlauteres Verhalten nach § 4 Nr. 3 UWG notwendigen Nachahmung.

a) Eine Nachahmung setzt voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war (vgl. BGH GRUR 2008, 1115, Rnr. 24 - Büromöbel; BGH, GRUR 2002, 629, 633 - Blendsegel). Liegt diese Kenntnis nicht vor, sondern handelt es sich bei der angegriffenen Ausführung um eine selbstständige Zweitentwicklung, ist schon begrifflich eine Nachahmung ausgeschlossen. Daran hat sich auch nichts dadurch geändert, dass für die Zuerkennung von Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 3 UWG das Vorliegen eines subjektiven Unlauterkeitstatbestands nicht erforderlich ist.

b) An einer solchen Nachahmung fehlt es hier, da die Herstellerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme das Produkt „Shoeps“ nicht nach dem klägerischen Produkt auf den Markt gebracht hat, was eine Vermutungswirkung für eine Nachahmung auslösen würde (BGH GRUR 1998, 477, 480 - Trachtenjanker), sondern zeitgleich oder sogar früher.

Aus den von der Beklagten vorgelegten Rechnungen (Anlage B 11 ff.) ergibt sich, dass die Markteinführung der Shoeps-Produkte im April 2014 erfolgte und bis Jahresende ca. 4000 Exemplar verkauft wurden.

Die Authentizität der vorgelegten Rechnungen hat der Zeuge A bestätigt. Er hat in seiner Vernehmung vor dem Senat erläutert, erstmals 2013 von der Fa. Miyali auf die „Shoeps“ aufmerksam gemacht worden zu sein und daraufhin Kontakt mit möglichen Abnehmern in Deutschland aufgenommen zu haben. Dann seien die Schnürsenkel auf der Fachmesse GDS im März 2014 ausgestellt worden (Anlage B 29, Bl. 432). In unmittelbarer Folge dieser Messe habe er dann begonnen, von der Fa. Miyali „Shoeps“ zu beziehen und an Abnehmer in Deutschland zu verkaufen. Es sind auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass nur ein Teil der Rechnungen tatsächlich vom Zeugen A erstellt worden sind und ein Teil gefälscht sind. Der Zeuge A hat in der mündlichen Verhandlung die Rechnungen stichprobenartig geprüft und inhaltlich näher erläutern können. Der Senat hat keine Zweifel, dass mit jeder Rechnung auch eine entsprechende Lieferung korrespondiert, hat doch der Zeuge ausgesagt, die Rechnung zwei Tage vor der Lieferung zu versenden.

Die Aussage des Zeugen war glaubhaft, in sich konsistent und frei von Widersprüchen. Der Senat hat auch keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen. Aufgrund des persönlichen Eindrucks des Senats in Beweisaufnahme ergibt sich insbesondere, dass der Zeuge keinen Be- oder Entlastungseifer für eine Partei an den Tag gelegt hat

Damit ist der Senat mit hinreichender Sicherheit davon überzeugt, dass die „Shoeps“-Produkte in signifikanten Umfang bereits ab April 2014 auf dem deutschen Markt verfügbar waren und somit keine Nachahmung der klägerischen Produkte vorgelegen hat.

c) Der Ablehnung einer Nachahmung steht auch nicht entgegen, dass der Herstellerin Miyali im Jahr 2014 das seit 2012 in den USA und anderen Ländern bereits vertriebene Produkt der Klägerin bekannt gewesen sein mag. Der ergänzende Leistungsschutz ist auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Dementsprechend kann die Übernahme einer Gestaltung eines außerhalb der Bundesrepublik bereits vertriebenen Produktes grundsätzlich eine Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG nicht begründen. Der Inländergleichbehandlungsgrundsatz gem. Art. 1 II, 2 I PVÜ ändert nichts daran, dass die nach inländischem Recht erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen (vgl. BGH, GRUR 1992, 523, 524 - Betonsteinelemente; BGH, GRUR 2009, 79 Rn. 35 - Gebäckpresse).

2.) Aus den eben dargestellten Gründen lässt sich auch eine wettbewerbliche Eigenart der klägerischen „Hickies“ nicht begründen.

Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufswagen III; BGH WRP 2015, 1090 Rn. 10 - Exzenterzähne; BGH WRP 2016, 854 Rn. 16 - Hot Sox; BGH GRUR 2016, 730 Rn. 33 - Herrnhuter Stern). Zwar setzt dies keine Neuheit voraus; diese kann jedoch ein Indiz für die Eigenart darstellen. Treten jedoch zwei Produkte ähnlicher Ausgestaltung zeitgleich auf den Markt, kann der Verkehr von Anbeginn der Ausgestaltung keinen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft entnehmen.

3.) Jedenfalls aber konnte der Senat die zum Zeitpunkt des erstmaligen Inverkehrbringens der „Shoeps“ notwendige „gewisse Bekanntheit“ der „Hickies“-Produkte nicht hinreichend sicher feststellen, so dass es an einer Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3a UWG fehlt.

a) Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung ist, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine „gewisse Bekanntheit“ bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat (BGH GRUR 2005, 166, 169 - Puppenausstattungen; BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2006, 79 Rn. 35 - Jeans I; BGH GRUR 2007, 984 Rn. 34 - Gartenliege; Harte/Henning/Sambuc § 4 Nr. 3 Rn. 86). Denn andernfalls kann die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen. Ist nämlich dem Verkehr nicht bekannt, dass es ein Original gibt, scheidet eine Herkunftstäuschung in aller Regel schon begrifflich aus. Für das erforderliche Maß an Bekanntheit gilt: Das Erzeugnis muss bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht haben, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH GRUR 2006, 79 Rn. 35 - Jeans I; BGH GRUR 2007, 339 Rn. 39 - Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rn. 34 - Gartenliege). Eine Verkehrsgeltung iSd § 4 Nr. 2 MarkenG ist nicht erforderlich (BGH GRUR 2002, 275 (277) - Noppenbahnen; BGH GRUR 2006, 79 Rn. 35 - Jeans I). Dagegen muss eine gewisse Bekanntheit auf dem inländischen Markt bestehen (BGH GRUR 2009, 79 Rn. 35 – Gebäckpresse). Daher kommt es auf eine etwaige Bekanntheit auf einem ausländischen Markt nicht an, selbst wenn der ausländische Wettbewerber nach Art. 1 II, 2 I PVÜ Gleichbehandlung genießt (BGH GRUR 2009, 79 Rn. 35 - Gebäckpresse). Maßgebender Zeitpunkt für die Bekanntheit ist die Markteinführung der Nachahmung (BGH GRUR 2007, 339 Rn. 39 - Stufenleitern; BGH GRUR 2009, 79 Rn. 35 - Gebäckpresse) sowie beim Unterlassungsanspruch der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Für die Feststellung der Bekanntheit gilt: Die Bekanntheit kann sich nicht nur aus entsprechenden Werbeanstrengungen (zB Prospekte, Kataloge, Messeauftritte; OLG Köln WRP 2014, 875 Rn. 7), sondern auch aus der Dauer der Marktpräsenz, den hohen Absatzzahlen des Originals oder dem hohen Marktanteil ergeben (BGH GRUR 2007, 339 Rn. 32 - Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rn. 32 - Gartenliege; BGH WRP 2013, 1189 Rn. 27 - Regalsystem; OLG Frankfurt GRUR-RR 2019, 77 Rn. 26)

b) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Die Klägerin ist unstreitig im April 2014 in den deutschen Markt eingetreten. Vorherige Verkäufe über den internationalen Shop der Klägerin nach Deutschland sind schon deshalb nicht zur Begründung einer „gewissen Bekanntheit“ geeignet, weil nicht vorgetragen ist, welchen Umfang diese Verkäufe erreicht haben. Die Klägerin hat im Jahr 2014 ca. 10.000 Verkaufseinheiten abgesetzt, im Jahr 2015 60.000 Verkaufseinheiten. Hinzu kommt die flankierend zum Markteintritt einsetzende Presseberichterstattung.

Die Herstellerin der Shoeps hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ihrerseits von April - Dezember 2014 4.004 Verpackungen an die Handelsagentur A geliefert, die diese an Einzelhändler in Deutschland weitergeliefert hat. Der Zeuge A hat ausgesagt, die von der Fa. Miyali an ihn gelieferten Shoeps-Produkte unmittelbar an Abnehmer in Deutschland weitergeliefert zu haben.

Hieraus ergibt sich, dass die Herstellerin Miyali erstmals im April 2014 mit ihren Produkten auf den Markt getreten ist; dieser Zeitpunkt ist daher für die Betrachtung der Unlauterkeit zugrunde zu legen. Zu diesem Zeitpunkt fehlte es den klägerischen Produkten jedoch noch an der für eine Herkunftstäuschung notwendigen gewissen Bekanntheit. Sie hatte zu diesem Zeitpunkt erst vereinzelt Exemplare ihrer Schnürsenkel verkauft. Zwar ist auch zu berücksichtigen, dass bereits zu einem Zeitpunkt Presseberichterstattung über die Produkte der Klägerin in Deutschland stattgefunden hatte, als diese noch gar nicht erhältlich waren. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dem Produkt schon vor dem Markteintritt die notwendige gewisse Bekanntheit zuzusprechen. Der wettbewerbliche Leistungsschutz dient dem Schutz des Leistungsergebnisses eines Mitbewerbers vor einer Übernahme mit unlauteren Mitteln oder Methoden (BGH WRP 2010, 94 Rn. 17 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2016, 730 Rn. 19, 21 – Herrnhuter Stern). Der Schutz kann sich aber nur auf das auf dem deutschen Markt erworbene Leistungsergebnis beziehen, nicht hingegen auf im Ausland erworbene Leistungsergebnisse. Die (vorbereitende) Presseberichterstattung vor Markteinführung kann daher höchstens dazu führen, dass die notwendige gewisse Bekanntheit auf dem deutschen Markt schneller eintritt.

Im vorliegenden Fall ist die vorgelegte Presseberichterstattung indes nicht geeignet, einen derartigen Einfluss zu begründen. Die in der Anlage K 3 vorgelegten Berichte datieren überwiegend aus der Zeit nach Markteinführung der „Shoeps“ (11.04.14, 04/2014, 23.09.14). Die in Anlage K 17 - K 24 vorgelegten Presseberichte wiederum richten sich an Fachpublikum („Daily Business Inspiration“, www.fuer-gruender.de,) oder Special-Interest-Medien wie kleine Blogs o.ä. Beides ist nicht geeignet, eine hinreichende Bekanntheit der Produkte zu begründen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist hier auch auf die Markteinführung der Produkte an sich im Jahr 2014 abzustellen und nicht auf das Jahr 2016, in dem die Beklagte erstmals die Shoeps-Produkte selbst vertrieben hat (BGH GRUR 2002, 275, 277; BGH GRUR 2007, 339, Rnr. 39 - Stufenleitern). Soweit die Klägerin darauf verweist, jedenfalls im Fall des Inverkehrbringens eines bereits im Ausland vertriebenen Produkts nunmehr auch im Inland sei der Zeitpunkt nicht auf das erstmalige Inverkehrbringen „vorzuverlagern“, da sonst besonders schnelle Nachahmer den Vertrieb des „Originals“ im Inland verhindern könnten, kann dahinstehen, ob jenseits einer möglichen Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG dem Originalhersteller eine gewisse Karenzzeit zuzubilligen ist. Wenn nämlich nach einem Zeitraum von zwei Jahren, in dem beide Produkte parallel auf dem Markt verfügbar waren, sich nunmehr die Beklagte im Jahr 2016 entschlossen hat, dieses Produkt (auch) zu vertreiben, kann es jedenfalls keinen Anlass geben, den Zeitpunkt derart zurückzuverlagern.

Schließlich kann auch dahinstehen, ob tatsächlich alle an die Abnehmer des Zeugen A gelieferten Produkte unmittelbar an Endabnehmer weiterkauft wurden oder vom Zeugen A an Zwischenhändler geliefert wurden. Es ist davon auszugehen, dass auch über die Zwischenhändler die Produkte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang an Endabnehmer angeboten wurden. Der von der Klägerin angedeutete Weiterverkauf in das Ausland ist vollkommen spekulativ.

4.) Aus den dargestellten Gründen fehlt es auch einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung des klägerischen Produkts im Sinne von § 4 Nr. 3 b) UWG. Auch hierfür ist nämlich erforderlich, dass eine Wertschätzung bereits entstanden ist, also bereits eine gewisse Bekanntheit vorliegt.

5.) Schließlich stellt sich das Verhalten der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt der Behinderung nicht als unlauter im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG dar.

a) Nach Schaffung eines eigenen gesetzlichen Unlauterkeitstatbestands der gezielten Behinderung besteht kein Bedürfnis mehr, eine allgemeine Behinderung des Originalherstellers unabhängig von den in § 4 Nr. 3 UWG angeführten Unlauterkeitsmerkmalen zur Begründung eines Anspruchs nach dieser Bestimmung ausreichen zu lassen. Den Aspekt einer allgemeinen Behinderung beim wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz als eigenständiges Unlauterkeitskriterium im Rahmen einer entsprechenden Anwendung des § 4 Nr. 3 UWG oder der Generalklausel des § 3 I UWG hat der BGH in der Entscheidung „Segmentstruktur“ im Interesse einer systematisch klaren Abgrenzung aufgegeben (BGH, GRUR 2017, 79 Rn. 79 – Segmentstruktur). Spielt allein bei der Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts der Gesichtspunkt der Behinderung als Unlauterkeitskriterium eine Rolle, müssen für ein Verbot die Voraussetzungen der gezielten Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG erfüllt sein.

b) Eine Behinderung kann danach in Betracht kommen, wenn der Hersteller des Originalerzeugnisses zwar noch nicht unmittelbar auf dem deutschen Markt aufgetreten ist, nach der Lebenserfahrung aber damit zu rechnen ist, dass die Originalerzeugnisse in Kürze auch in Deutschland vertrieben werden sollen. Die Sachlage liegt insofern nicht anders, als wenn ein deutsches Unternehmen durch das Dazwischentreten eines Mitbewerbers an der bevorstehenden Einführung eines bestimmten neuen Produkts gehindert wird. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs in einer Entscheidung aus dem Jahr 1976 stellt das Anbieten einer identischen Nachahmung eine wettbewerbswidrige Behinderung des Originalherstellers dar, wenn dieser beabsichtigt, das Original in Kürze auch auf dem deutschen Markt zu vertreiben und dies dem Anbieter der Nachahmung bei der ihm zumutbaren Marktbeobachtung bekannt sein musste. Von einer Absicht des Originalherstellers, das Originalerzeugnis in Kürze auch im Inland zu vertreiben, müsse insbesondere ausgegangen werden, wenn der Originalhersteller im Inland eine Niederlassung unterhält und das Produkt bereits in anderen Mitgliedsstaaten der EU vertrieben hat. Auf eine Behinderungs- oder Schädigungsabsicht des Nachahmers komme es dagegen nicht an (BGH WRP 1976, 370, 371 - Ovalpuderdose; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Sambuc, 4. Aufl. 2016, UWG § 4 Abs. 3 Rn. 189-190; Werner in: FS Köhler, Vor- und nachwirkender wettbewerblicher Leistungsschutz, S. 790 f.).

c) Ob an dieser fast vierzig Jahre alten Rechtsprechung auch vor dem Hintergrund des gewandelten Verständnisses des Unlauterkeitsrechts festzuhalten ist, kann hier dahinstehen, da die Voraussetzungen für eine Unlauterkeit unter diesem Aspekt nicht vorliegen. Zwar hatte die Klägerin ihre Produkte seit 2012 zunächst in den USA und sodann auch in Asien sowie ab 2014 über ihren internationalen Online-Shop vertrieben, bevor sie 2014 auch den deutschen Markt betreten wollte. Auch hatte sie 2013 bereits Vorbereitungen hierfür getroffen (Gründung Hickies Europe SA, Deutsche USt-ID, Schaffung eines Lagers in Deutschland). Der Vorwurf der Unlauterkeit wegen eines Zuvorkommens beim Inlandsvertrieb könnte die Beklagte vor diesem Hintergrund jedoch nur treffen, wenn sie in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem geplanten Markteintritt der Klägerin ihrerseits den Markt betreten hätte, der Klägerin somit zuvorgekommen wäre und diese damit behindert hätte. Im Jahr 2014 war es allerdings nicht die Beklagte, sondern die Herstellerin Miyali selbst, die den deutschen Markt betrat. Die Beklagte hat erst im Jahr 2016 – also zwei Jahre später - mit dem Vertrieb der „Shoeps“-Produkte begonnen, nachdem sie zuvor zwei Jahre die Produkte der Klägerin vertrieben hatte. Die Beklagte hat sich also zu dieser Zeit nach einem anderen Anbieter auf dem Markt der elastischen Schnürsenkel umgesehen und die „Shoeps“-Produkte als eingeführte, am Markt erhältliche Wettbewerbsprodukte ausgewählt. Zu diesem Zeitpunkt ist eine Behinderung der Klägerin nicht erkennbar. Hinzu kommt, dass eine derartige Behinderung nach der Rechtsprechung des BGH nur bei einer identischen Leistungsübernahme in Betracht kommt, an der es hier jedoch fehlt. Nähme man eine Nachahmung überhaupt an (vgl. oben), läge schon aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der elastischen Schnürsenkel in der nicht benutzten Form nur eine nachschaffende oder nahezu identische Nachahmung vor.

d) Schließlich lässt sich eine Unlauterkeit durch gezielte Behinderung auch nicht mit dem Argument begründen, dass die Beklagte zuvor die Produkte der Klägerin vertrieben hat. Eine Unlauterkeit kann sich zwar aus einem Vertrauensbruch im Rahmen einer vertraglichen Verbindung ergeben. Eine vergleichbare Situation liegt hier aber nicht vor. Die Beklagte war lediglich Zwischenhändlerin für die Produkte der Klägerin ohne besonderes Vertrauensverhältnis zu dieser. Der Wechsel eines Lieferanten für eine bestimmte Produktgattung durch einen Zwischenhändler ohne weitere besondere Umstände kann jedoch grundsätzlich eine Unlauterkeit nicht begründen; er ist vielmehr selbstverständlicher Teil eines wettbewerblichen Marktgeschehens.

6.) Der Verweis der Klägerin auf eine ungerechtfertigte Schutzlücke kann schon deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung führen, da diese Schutzlücke im Falle eines Zuvorkommens beim Inlandsvertrieb zuvorderst durch den Gesetzgeber zu schließen wäre und im Übrigen § 4 Nr. 4 UWG in bestimmten Konstellationen Schutz bietet. Im Übrigen bieten die Sonderschutzrechte Möglichkeiten, die (spätere) Produkteinführung eines bereits im Ausland vertriebenen Produkts auch im Inland hinreichend abzusichern."

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OLG Frankfurt: Zwischen Unternehmen und Blogger der Unternehmen kritisiert besteht kein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Nr. 3 UWG

OLG Frankfurt
Beschluss vom 09.01.2020
6 W 117/19

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass zwischen einem Unternehmen und einem Blogger, der das Unternehmen kritisiert, kein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Nr. 3 UWG besteht. Sie sind keine Mitbewerber im Sinne dieser Vorschrift.

Aus den Entscheidungsgründen:

2. Das Landgericht hat auch die mit der Beschwerde modifizierten Eilanträge zu 1. b), 1. d) und 1. e) zu Recht zurückgewiesen.

a) Die Anträge lassen sich nicht auf wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen (§ 8 I, III Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 4 Nr. 1, Nr. 2, 5 Abs. 2 UWG) stützen. Es fehlt an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien (§ 2 Nr. 3 UWG). Insoweit kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Beschluss sowie in dem Nichtabhilfebeschluss Bezug genommen werden.

aa) Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis setzt nicht notwendigerweise den Absatz gleichartiger Leistungen voraus. Vielmehr reicht es aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt. Es genügt, wenn zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH GRUR 2014, 1114, Rn. 32 - nickelfrei).

bb) Zwischen dem Nachteil der Antragstellerin in Gestalt des möglichen Verlusts von Studenten oder Interessenten für ihre Bildungsdienstleistungen und dem Vorteil des Antragsgegners in Gestalt der Förderung des Absatzes seiner Beratungsleistungen besteht keine Wechselbeziehung in diesem Sinn. Vielmehr besteht zwischen einem Unternehmen, das bestimmte Dienstleistungen anbietet, und einem (Rechts-)Berater, der sich auf seiner Internetseite kritisch über das Unternehmen äußert, um auf diese Weise dessen Kunden für seine Beratungstätigkeit zu gewinnen, kein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Es fehlt an dem notwendigen Konkurrenzmoment bzw. dem wettbewerblichen Bezug (Senat, WRP 2017, 338; ebenso BGH GRUR 2017, 918 - Wettbewerbsbezug).

b) Die Antragstellerin kann ihre Ansprüche auch nicht mit Erfolg auf § 826 BGB stützen. Bei den fraglichen Angaben nach den Anträgen zu 1. b), 1. d) handelt es sich nicht um Tatsachenbehauptungen, sondern um Meinungsäußerungen.

aa) Eine trennscharfe Abgrenzung zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen ist oft nicht möglich, weil beide Äußerungsformen nicht selten miteinander verbunden werden und erst gemeinsam den Sinn einer Äußerung ausmachen. In solchen Fällen ist der Begriff der Meinung im Interesse eines wirksamen Grundrechtschutzes weit zu verstehen; sofern eine Äußerung, in der Tatsachen und Meinungen sich vermengen, durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt wird, wird sie als Meinung von dem Grundrecht geschützt (vgl. BVerfG in NJW 1993, 1845).

bb) Die angegriffenen Äußerungen sind durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt. Dies gilt sowohl für die Angabe, die Antragstellerin sei in einen „Skandal“ verwickelt, als auch für die Angabe, der Dekan der Antragstellerin sei ein „Diktator, dessen Worte nicht mit seinen Handlungen übereinstimmen“ würden. Ob ein bestimmter Sachverhalt einen „Skandal“ darstellt, liegt letztlich in der subjektiven Wertung des Betrachters und lässt sich nicht objektivieren. Auch im Kontext der Angaben auf dem im Antrag zu 1. b) eingeblendeten Foto (185.000 $ - 5 Jahre Partnerschaft - größter Skandal - nicht abschlussorientierte Führungskräfte-Ausbildung - in 2019 nominiert) stellt sich die Angabe „Skandal“ aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht als unzutreffende Tatsachenbehauptung dar. Die dort aufgeführten Umstände lassen nicht auf ein konkretes skandalöses Verhalten schließen. Die vagen Angaben, bei dem Skandal könne es um eine größere Geldsumme und eine Partnerschaft mit einem chinesischen Unternehmen gehen, reichen hierfür nicht aus. Entsprechendes gilt für die mit dem Antrag zu 1. d) angegriffene Äußerung. Ob sich ganz allgemein das Verhalten einer Person mit seinen Äußerungen in Einklang bringen lässt und ob das Verhalten der Führungskraft eines Unternehmens als diktatorisch zu bezeichnen ist, ist eine Frage des Meinens und Dafürhaltens.

cc) Dass es sich bei den genannten Äußerungen um eine unzulässige Schmähkritik handelt, ist weder dem Vortrag der Antragstellerin zu entnehmen noch sonst ersichtlich.


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OLG Frankfurt: Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung nach § 140 Abs. 3 MarkenG wenn sich Rechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände geradezu aufdrängte

OLG Frankfurt
Urteil vom 05.12.2019
6 U 151/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Dringlichkeitsvermutung nach § 140 Abs. 3 MarkenG widerlegt werden kann, wenn sich die Rechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände geradezu aufdrängte und länger als 6 Wochen gewartet wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Dringlichkeitsvermutung (§ 140 Abs. 3 MarkenG) widerlegt ist. Die Antragstellerin hat sich durch zu langes Zuwarten selbst in Widerspruch zur Eilbedürftigkeit gesetzt.

a) Die Eilbedürftigkeit entfällt, wenn der Antragsteller längere Zeit untätig geblieben ist, obwohl er positive Kenntnis von Tatsachen hatte, die die Markenverletzung begründen, oder sich bewusst dieser Kenntnis verschlossen hat (Senat, WRP 2017, 1392 Rn. 31). Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht besteht in diesem Zusammenhang zwar nicht (vgl. Senat, GRUR-RR 2017, 404; OLG Köln GRUR-RR 2014, 127, Rn. 12 m.w.N.). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Antragstellerin bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Zeichenbenutzung erkennen konnte. Jedoch kann sich die Antragstellerin nicht auf Unkenntnis berufen, wenn sich die Rechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände nach der Lebenserfahrung geradezu aufdrängte. Für das zu lange Zuwarten gelten keine starren Fristen. Ein Zeitraum von sechs Wochen stellt nach den Gepflogenheiten im hiesigen Gerichtsbezirk einen groben Zeitrahmen dar, an dem sich diese Beurteilung orientieren kann (Senat, GRUR-RR 2019, 63 - Mastschellen).

b) Die angegriffenen angeblichen Markenverletzungen betreffen einen Messeauftritt der Antragsgegner in der Zeit vom 26.4. - 28.4.2019 (Anlage LHR 13). Der Eilantrag wurde am 25.4. eingereicht und - in seiner erlassenen Form - am 26.4. konkretisiert. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Antragstellerin von Benutzungshandlungen der Antragsgegnerin zu 1, wie sie Gegenstand des Eilantrags sind, spätestens seit Januar 2019 Kenntnis haben musste. Mit Anwaltsschreiben vom 10.1.2019 ließ die Antragsgegnerin zu 1 die Klägerin wegen unlauteren Behinderungswettbewerbs im Hinblick auf die angeblich bösgläubige Anmeldung der Verfügungsmarke abmahnen (Anlage LHR 15 der Beiakte …). In dem Schreiben heißt es, die Antragsgegnerin zu 1 stelle Wasserpfeifentabak unter der Bezeichnung „Al Mahmoud“ wie nachstehend wiedergegeben her und beliefere damit Abnehmer in Deutschland, insbesondere Herrn C. Es folgte eine Einblendung eines der Verfügungsmarke des hiesigen Verfügungsantrags weitegehend entsprechenden Zeichens. Bereits mit Schreiben vom 21.12.2018 hatte die Antragstellerin ihrerseits Herrn C abmahnen lassen, wobei das Schreiben Bilder von Tabakdosen beinhaltete, die das fragliche Zeichen zeigten und auch die Antragsgegnerin zu 1 als Herstellerin auswiesen. Bei dieser Sachlage musste der Antragstellerin klar sein, dass die Antragsgegnerin zu 1 Abnehmer in Deutschland mit Tabakwaren beliefert, die in der beanstandeten Art gekennzeichnet sind. Sie kann sich nicht mit Erfolg drauf berufen, sie habe nicht gewusst, ob die Angaben in dem Abmahnschreiben der Antragsgegnerin der Wahrheit entsprechen. Darauf kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass sich die Antragsgegnerin der Handlung berühmt. Der Inhalt des Anwaltsschreibens begründet damit zumindest eine Erstbegehungsgefahr. Die Antragstellerin kann auch nicht damit gehört werden, sie habe jedenfalls nicht gewusst, dass die Antragsgegnerin das Zeichen selbst in Deutschland nutzt, zum Beispiel auf einem Messestand. Auch darauf kommt es nicht entscheidend an. Für die Dringlichkeit spielt es keine Rolle, ob die Antragsgegnerin Händler in Deutschland mit markenverletzender Ware beliefert oder diese selbst auf Messen anbietet.

c) Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin auf ein Wiederaufleben der Dringlichkeit infolge eines „Qualitätssprungs“. Zwar ist es anerkannt, dass eine neue Dringlichkeit entsteht, wenn eine Verletzungshandlung eine andere Qualität aufweist als frühere, hingenommene Verletzungshandlungen. Ein solcher Qualitätssprung liegt aber nicht schon in der tatsächlichen Begehung einer zunächst nur drohenden Verletzungshandlung. Denn wer keinen Anlass sieht, eine real drohende (konkrete) Gefahr vorbeugend abzuwehren, kann nicht längere Zeit später glaubhaft geltend machen, sein nunmehriges Vorgehen gegen die Realisierung eben dieser Gefahr sei dringlich (Senat, GRUR-RR 2014, 82 Rn. 22 m.w.N.).

d) Die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung gegenüber dem Verhalten der Antragsgegnerin zu 1 wirkt sich auch auf den Eilantrag gegenüber der Antragsgegnerin zu 2 aus. Unterlässt es der Markeninhaber bewusst, gegen den Hersteller vorzugehen, kann er sich nicht mit Erfolg drauf berufen, das Vorgehen gegen ein Handelsunternehmen sei dringlich (vgl. Senat, GRUR 2015, 279). Zwar mag etwas anderes gelten, wenn ein Hersteller im Ausland ansässig ist und der Markeninhaber keine sicheren Anhaltspunkte dafür hat, dass der Hersteller das markenverletzende Angebot im Inland veranlasst hat (Senat, aaO). Solche Umstände lagen jedoch aus den genannten Gründen nicht vor, zumal auch die Antragsgegnerin zu 2 im Ausland ansässig ist.

e) Im Übrigen hatte die Antragstellerin in dringlichkeitsschädlicher Zeit auch Kenntnis von Umständen, nach denen sich eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin zu 2 für die streitgegenständlichen Lieferungen nach Deutschland aufdrängte. In dem beigezogenen Verfahren ließ die Antragstellerin mit einem am 1.3.2019 verfassten Schriftsatz vortragen, Recherchen hätten ergeben, dass die A Handelsgesellschaft mbH (= Antragsgegnerin zu 2) auf der Sisha Messe vom 26.4.2019 Produkte der Marke Karaparsian (= Antragsgegnerin zu 1) ausstellen wird (vgl. Beiakte … Bl. 94). Beigefügt war ein Auszug aus dem Ausstellerverzeichnis der Messe mit entsprechenden Einträgen. Ferner legte sie dar, dass die E GmbH Lieferungen von Al Mahmood-Produkten der Antragsgegnerin zu 1 nach Deutschland abrechnet (Bl. 94, 95 d. Beiakte und Anlage LHR 19, Bl. 136). Aus dem Schriftsatz und der Rechnung nach Anlage LHR 19 geht hervor, dass die E GmbH exakt an der gleichen Adresse wie die Antragsgegnerin zu 2 ansässig ist. Es drängte sich bei dieser Sachlage auf und wäre unschwer zu ermitteln gewesen, dass es sich bei der Antragsgegnerin zu 2 (A mbH) um die umfirmierte E GmbH handelt. Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin daher darauf, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass die Antragsgegnerin zu 2 gerade Al Mahmood-Produkte auf der Messe ausstellen wird. Dies lag unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ohne weiteres nahe."


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