BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

LG München
Urteil vom 22.04.2024
4 HK O 11626/23

Das LG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 54 Abs. 3 TKG vorliegt, wenn ein Verbraucher während einer telefonischen Vertragsanbahnung den Vertragsschluss per E-Mail bestätigen soll. Vorliegend ging es um die Vorgehensweise von Vodafone.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Der zulässigen Klage war stattzugeben, weil die Beklagte dadurch, dass sie Verbraucher telefonisch auffordert, den Vertragsabschluss noch während des geführten Telefonats zu bestätigen zwar nicht gegen den Wortlaut des § 54 Abs. 3 TKG verstößt, der sich hiermit tatsächlich nicht beschäftigt, aber gegen den Sinn der Vorschrift, der auch Eingang in die Formulierung des § 54 Abs. 3 TKG gefunden hat.

Gemäß § 54 Abs. 3 TKG hat der Anbieter dem Verbraucher bevor dieser seine Vertragserklärung abgibt, eine klar und leicht lesbare Vertragszusammenfassung unter Verwendung des Musters in der Durchführungsverordnung zur Verfügung zu stellen.

Der Gesetzesbegründung (BT-Drs 19/26108, S. 287) ist zu entnehmen, dass die Vertragszusammenfassung zum einen dem Zweck dient, dass Verbraucher ihre Entscheidung, eine Vertragserklärung abzugeben, in voller Sachkenntnis treffen können. Zum anderen soll den Verbrauchern die Möglichkeit gewährt werden, das in der Vertragszusammenfassung konkret erstellte, individuelle Angebote mit anderen individuellen Angeboten anderer Anbieter zu vergleichen.

Diesem Sinn und Zweck des Gesetzes wird bei der Handhabung durch die Beklagte entgegen gewirkt. Da der Verbraucher aufgefordert wird, den übersandten Link noch während des Telefonats zu bestätigen, hat er nicht die Möglichkeit, eine Vertragserklärung abzugeben, die er in voller Sachkenntnis getroffen hat und bei der er das individuelle Angebot mit anderen individuellen Angeboten anderer Anbieter vergleichen konnte. Tatsächlich bekommt er in der Handhabung, wie sie die Beklagte durchführt, die Vertragszusammenfassung nicht wirklich bevor er seine Vertragserklärung abgibt. Legt man diese Formulierung aus, und zwar unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Vorschrift, so ist ein gewisser Zeitraum zwischen Übersendung der Vertragszusammenfassung und der Abgabe der Vertragserklärung zu fordern. Jedenfalls darf der Verbraucher von der Beklagten nicht aufgefordert werden, seine Vertragserklärung noch abzugeben, bevor das Telefonat überhaupt beendet ist. Während eines laufenden Telefonats hat der Verbraucher nicht wirklich die Möglichkeit, sich die Vertragszusammenfassung anzuschauen.

2. Da es sich bei § 54 Abs. 3 TKG, gegen ihren Gesetzeszweck durch die angegriffene Vorgehensweise verstoßen wird, um eine Vorschrift handelt, die dem Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmern dient, weil sie deren Informationsinteresse und Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit in Bezug auf die Marktteilnehmer schützt, verstößt die Beklagte durch die angegriffene Praxis gegen § 3 a UWG.

3. Der mit Klageanspruch II. geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Aufwendungsersatzes in Höhe von € 260,- für die Abmahnung ergibt sich aus § 13 Abs. 3 UWG. Die Höhe der Klageforderung entspricht einem angemessenen Anteil der Aufwendungen des Klägers und wurde von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln
Urteil vom 20.11.2023
22 O 43/23

Das LG Köln hat entschieden, dass eine Sparkasse seinem Kunden nach einem Phishing-Angriff per Call-ID Spoofing gemäß § 675u BGB den Schaden durch nicht autorisierte Zahlungsvorgänge ersetzen muss.

Aus den Entscheidungsgründen;
Der Klageantrag zu 1.) ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte, das bei ihr geführte Girokonto des Klägers Nr. N01 auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne die Belastungen durch die nicht autorisierten Zahlungsvorgänge in Höhe von insgesamt EUR 9.933,38 am 23.09.2022 befunden hätte.

1. Nach § 675u S. 1 BGB hat der Zahlungsdienstleister (hier die Beklagte) des Zahlers (hier des Klägers) im Fall eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs gegen diesen keinen Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen. Er ist nach § 675u S. 2 BGB verpflichtet, dem Zahler den Zahlungsbetrag unverzüglich zu erstatten und, sofern der Betrag einem Zahlungskonto belastet worden ist, dieses Zahlungskonto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne die Belastung durch den nicht autorisierten Zahlungsvorgang befunden hätte.

2. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da die streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge nicht durch den Kläger autorisiert waren. Dies ist bereits deshalb der Fall, weil sie nicht durch den Berechtigten, nämlich den Kläger, ausgeführt worden sind; eine Stellvertretung für den Kläger ist ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2016 – XI ZR 91/14, BGHZ 208, 331 Rn. 58 m.w.N.). Dass der Kläger die Zahlungsvorgänge mittels ApplePay nicht selbst autorisiert hat, steht nach dem Vortrag der Parteien fest. Während die Beklagte zunächst die Autorisierung jedenfalls konkludent bestritten hat („sofern er die Freigabe einer digitalen Debitkarte nicht wissentlich veranlasst hat“, Bl. 73 d. A.), ging sie zuletzt von „durch den Betrüger vorgenommenen Zahlungen“ (Bl. 157 d. A.) aus. Jedenfalls wäre auch ein einfaches Bestreiten der Beklagten, die nach Maßgabe des § 675w BGB vorrangig im Hinblick auf den Nachweis der Authentifizierung darlegungs- und beweisbelastet ist, nicht geeignet gewesen, um den substantiierten Ausführungen des Klägers entgegenzutreten (vgl. § 138 Abs. 3 ZPO).

Die Beklagte kann dem klägerischen Anspruch auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 675v BGB nach § 242 BGB entgegenhalten (sog. dolo-agit-Einwendung). Der Beklagten steht unter keinem erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkt ein solcher Schadensersatzanspruch zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 675v Abs. 3 Nr. 2 BGB.

Nach § 675v Abs. 3 BGB ist der Zahler seinem Zahlungsdienstleister zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, der infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs entstanden ist, wenn der Zahler entweder in betrügerischer Absicht gehandelt hat (§ 675v Abs. 3 Nr. 1 BGB) oder er den Schaden durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung einer oder mehrerer Pflichten gemäß § 675l Abs. 1 BGB (§ 675v Abs. 3 Nr. 2 a) BGB) oder einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments nach § 675l Abs. 2 BGB (§ 675v Abs. 3 Nr. 2 b) BGB) herbeigeführt hat.

Im Hinblick auf den allein in Betracht kommenden Anspruch gemäß § 675v Abs. 3 Nr. 2 BGB ist die Beklagte ihrer diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen.

Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt. Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2016, XI ZR 91/44, Rn. 71 m.w.N.). Dabei kommt dem Zahlungsdienstleister auch kein Anscheinsbeweis zu Gute, dass bei einem Missbrauch des Online-Bankings, wenn die Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments korrekt aufgezeichnet worden und die Prüfung der Authentifizierung beanstandungsfrei geblieben ist, eine konkrete grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers nach § 675v Abs. 2 BGB vorliegt (BGH, a.a.O. Rn.68).

Schon nach dem Vortrag der Beklagten fehlt es hier allerdings beim Kläger an einer grob fahrlässigen Verletzung der Pflichten eines Zahlungsdienstnutzers. Das Verhalten des Klägers ist danach jedenfalls nicht als subjektiv schlechthin unentschuldbar zu werten.

Diese Einschätzung stützt das Gericht zum einen darauf, dass sich die Täter des sog. Call-ID Spoofings bedienten. Dem Kläger wurde infolgedessen die Nummer der Beklagten angezeigt, als die Täter ihn anriefen. Für einen verständigen, langjährigen Bankkunden ist die Nutzung einer ihm bekannten Nummer mit besonderem Vertrauen verbunden. Davon, dass die Möglichkeit besteht, eine fremde Nummer zu nutzen, dürfte der Durchschnittsbürger keine Kenntnis haben. Dass dem Kläger der angebliche Mitarbeiter der Beklagten nicht bekannt war, ist für sich genommen noch kein besonders verdächtiger Umstand. In einer großen Organisation wie der der Beklagten herrscht regelmäßig eine gewisse Fluktuation bzw. es findet eine Arbeitsteilung statt, sodass die Bankkunden nicht mehr zwingend nur mit einem Mitarbeiter in Kontakt stehen.

Etwas anderes gilt auch nicht aufgrund der Bezeichnung des Auftrags in der pushTAN App als „Registrierung Karte“. Zwar gab der Anrufer vor, er wolle die Karte des Klägers entsperren, nicht registrieren. Allerdings ist die Bezeichnung „Registrierung“ derart weit, dass für den Kläger – vor allem in der Überrumpelungssituation, in der er sich befand und auch bei der durch die Beklagte mit einem Sicherheitshinweis angemahnten sorgfältigen Prüfung – überhaupt nicht erkennbar war, dass es um die Einrichtung eines Zahlungssystems auf einem mobilen Endgerät der Herstellers Apple Inc. und damit die Freigabe einer Möglichkeit zu Kontoverfügungen geht, die nur von der Verfügungsgewalt über dieses mobile Endgerät abhängt. Dabei wäre es der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, durch einen eindeutigen Text, insbesondere durch Verwendung eines Hinweises gerade auf ApplePay dem Kunden deutlich vor Augen zu führen, welcher Zahlungsdienst hier freigegeben werden soll, um so ersichtlich zu machen, dass es um Endgeräte eines bestimmten Herstellers und die Nutzung als Wallet, nicht einer Karte geht (vgl. LG Köln, Urteil vom 09.03.2023 - 15 O 267/22). Bei der hier vorliegenden Gestaltung konnte der Kläger den Text in der pushTAN App dem eigentlichen Vorgang nicht zuordnen. Im Übrigen ergibt sich aus der Formulierung des Warntextes, es sei „kein Auftrag“ freizugeben, der nicht „explizit beauftragt“ wurde, nach seinem natürlichen Wortsinn nicht, dass der Auftrag zwingend über die Online-Banking App erfolgt sein muss. Der Kläger durfte davon ausgehen, dass sein – vermeintlich − telefonisch erteilter „Auftrag“ diese Voraussetzungen ebenso erfülle. Der Vorgang und auch der Pflichtenverstoß des Klägers ist daher bereits nicht allein dessen Verantwortungsbereich anzulasten.
Auf die Fragen, ob eine starke Kundenauthentifizierung verlangt wurde (§ 675v Abs. 4 BGB) oder der Beklagten ein Mitverschulden anzulasten ist, kommt es insofern nicht mehr an.

II. Der Klageantrag zu 2.) ist ebenfalls begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 973,66 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit dem 23.05.2023.

Der Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB i.V.m. § 675u Satz 3 BGB. Die Beklagte befand sich mit der gemäß § 675u Sätze 2, 3 BGB „unverzüglich“ geschuldeten Erstattung in Verzug (vgl. OLG Celle Hinweisbeschluss v. 17.11.2020 – 3 U 122/20, BeckRS 2020, 33608 Rn. 44 ff.).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB analog.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Urteil vom 06.12.2023
3 U 3/23

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass kein Erstattungsanspruch gegen die Bank nach einem Phishing-Angriff per SMS besteht, wenn der Kunde grob fahrlässig gehandelt hat (hier; Mehrmalige Bestätigung per PushTAN auf Anforderung eines Anrufers).

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Phishing-Angriff - Keine Haftung der Bank
Die Bank haftet nicht für einen aufgrund Phishing-Angriffs vom Kunden grob fahrlässig freigegebenen Überweisungsbetrag.

Gibt ein Kunde mittels PushTAN und Verifizierung über eine Gesichtserkennung nach einer Phishing-Nachricht die temporäre Erhöhung seines Überweisungslimits und eine anschließende Überweisung frei, handelt er grob fahrlässig. Die Bank schuldet in diesem Fall nicht die Rückerstattung des überwiesenen Betrags, bestätigte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit heute veröffentlichter Entscheidung das klageabweisende Urteil des Landgerichts.

Der Kläger, Rechtsanwalt und Steuerberater in einer internationalen Sozietät, führt bei der Beklagten ein Girokonto. Online-Transaktionen bestätigt er mit dem sog. PushTAN-Verfahren. Sobald in seinem Online-Banking ein Auftrag erteilt wird, erhält er über die auf seinem Smartphone installierte PushTAN-App eine Benachrichtigung und wird zur Freigabe des Auftrags aufgefordert. Zusätzlich hat er eingestellt, dass seine Identität über die Gesichtserkennung des Smartphones bestätigt werden muss. Sein Überweisungslimit lag bei 10.000 €.

Der Kläger erhielt im September 2021 eine SMS mit dem Hinweis, dass sein Konto eingeschränkt worden sei. Es solle sich für ein neues Verfahren anmelden und hierzu einem Weblink folgen, der das Wort „Sparkasse“ enthielt. Die im Absender der SMS genannte Telefonnummer hatte die Beklagte in der Vergangenheit bereits verwendet, um den Kläger über vorrübergehende Sperrungen nach Sicherheitsvorfällen zu informieren. Der Kläger folgte dem in der SMS angegebenen Link. Anschließend wurde er von einer männlichen Person angerufen und bestätigte auf Anweisung des Anrufers seinen Angaben nach „etwas“ in der PushTAN-App der Beklagten. Am selben Tag wurde das Konto des Klägers mit einer Überweisung i.H.v. 49.999,99 € belastet und als Empfänger eine männliche Person mit Vor- und Nachnamen angegeben.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Gutschrift dieses Betrags. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Die Beklagte schulde im Ergebnis nicht die Gutschrift des Betrags, da der Kläger grob fahrlässig seine Pflichten verletzt habe, bestätigte das OLG die landgerichtliche Entscheidung.

Für die Limitänderung fordere die Beklagte eine starke Kundenauthentifizierung mit PIN und PushTAN. Gemäß den Aufzeichnungen der Beklagten sei am Tag der Überweisung eine PushTAN-Freigabe für ein temporäres Tageslimit von 50.000 € angefordert worden, die per Gesichtserkennung auch erteilt worden sei. Von derselben IP-Adresse aus sei nachfolgend eine PushTAN-Freigabe für die streitgegenständliche Überweisung über 49.999,99 € angefordert und ebenfalls per Gesichtserkennung erteilt worden.

Damit sei der Vortrag des Klägers, nur einmal „etwas“ in seiner PushTAN-App mittels Gesichtskennung bestätigt zu haben, nicht glaubhaft. Aufgrund der beruflichen Qualifikation des Klägers könne unterstellt werden, dass er in geschäftlichen Dingen grundsätzlich erfahren sei. Er habe auch selbst berichtet, Online-und Telefonbanking bei mehreren Instituten zu nutzen und mit den grundlegenden Funktionen von Banking- bzw. TAN-Apps vertraut zu sein. Da die Erinnerung des Klägers an Nebendetails des Ablaufs sehr ungenau gewesen seien, spreche eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass auch seine Erinnerung an die Anzahl der von ihm abgegebenen PushTAN-Bestätigungen unzuverlässig sei.

Der Kläger habe durch die Bestätigung von PushTANs auf Anforderung des Anrufers hin gegen seine Verpflichtung, Sicherheitsmerkmale vor unbefugten Zugriff zu schützen, verstoßen und einem unbekannten Dritten Zugriff auf ein personalisiertes Sicherheits­merkmal gewährt. Dadurch habe er faktisch die Kontrolle über das Authentifizierungsinstrument PushTAN in die Hände des Anrufers gelegt.

Die Freigabe einer PushTAN auf telefonischen Zuruf hin begründe den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit in objektiver und subjektiver Hinsicht. Bei der Freigabeaufforderung werde dem Kunden grundsätzlich angezeigt, für welchen konkreten Vorgang – etwa eine Überweisung in konkreter Höhe – die TAN geschaffen wurde. “Beachtet ein Kunde diese deutlichen Hinweise nicht und erteilt die Freigabe, ohne auf die Anzeige zu achten, liegt hierin kein bloß einfach fahrlässiger Pflichtverstoß mehr“, betont das OLG, „Denn bei Nutzung einer App, die explizit der Freigabe von Finanztransaktionen dient, muss es im Allgemeinen jedem einleuchten, dass die Anzeige zur Kenntnis zu nehmen und gründlich zu prüfen ist“.

Soweit sich der Kläger auf einen atypischen Ablauf in der App berufe, auf die er durch den Klick auf den in der SMS angegebenen Link geraten sei, könne ihm nicht entgangen sein, dass sämtliche Banken seit Jahren vor so genannten Phishing-Nachrichten warnten. Diese erweckten den ersten Eindruck, von einem Zahlungsdiensteanbieter zu stammen, führten typischerweise aber zu gefälschten Websites. Dieses kriminelle Phänomen werde seit 2006 öffentlich breit diskutiert. Hier handele es sich offensichtlich um eine derartige Phishing-Nachricht. Dies habe der Kläger auch spätestens nach der Aufforderung, persönliche Sicherheitsmerkmale im Rahmen einer von ihm selbst als „atypisch“ wahrgenommenen Umgebung freizugeben, erkennen müssen. „Spätestens an diesem Punkt hätte die Überlegung ganz nahegelegen, dass er einem Betrugsversuch aufgesessen war.“

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Kläger die Zulassung der Revision beim BGH begehrt.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 06.12.2023, Az. 3 U 3/23
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 09.12.2022, Az. 2-25 O 41/22)

LG Heilbronn
Urteil vom 16.05.2023
Bm 6 O 10/23

Das LG Heilbronn hat entschieden, dass das PushTAN-Verfahren ein erhöhtes Gefährdungspotential aufweist, so dass kein Anscheinsbeweis für die Autorisierung einer Zahlungsanweisung im Sinne von § 675w BGB besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Anspruch des Klägers aus § 675u S.2 BGB ist zunächst entstanden.

DievomKlägererklärteKlageänderungnachHinweisdesGerichtsistgem.§264Nr. 2ZPOzulässig.AlsRechtsfolgegewährt § 675u S. 2 BGB einen Erstattungsanspruch. „Erstattung“ ist der Oberbegriff für die Auszahlung und die Stornobuchung,

d.h. die Wertstellung in Höhe der nicht autorisierten Zahlung. Der Anspruch ist in der Regel auf Wertstellung in Höhe der nicht autorisierten Zahlung gerichtet, nicht unmittelbar auf Zahlung.

Die streitgegenständlichen Überweisungen von den Konten des Klägers waren von diesen auch nicht autorisiert. Nach der Legaldefinition des § 675j Abs. 1 S. 1 BGB ist die Autorisierung die wirksame Zustimmung des Zahlers zum Zahlungsvorgang, welche nach § 675j Abs. 1 S. 2 BGB als Einwilligung oder, sofern zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zuvor vereinbart, auch als Genehmigung erteilt werden kann. Selbst eine Stellvertretung ist insoweit grundsätzlich möglich (Jungmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., § 675j Rz. 14; Berger in: Jauernig, BGB, 18. Aufl., § 675j Rz. 1; differenzierend Köndgen in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.04.2022, § 675j BGB Rz. 17 ff.; Schmalenbach in: BeckOK BGB, 62. Ed., Stand: 01.05.2022, § 675j Rz. 3).

Die vereinzelt vertretene Ansicht, dass in Fällen, in denen der Nutzer seine persönlichen Daten in die Eingabemaske einer manipulierten Webseite eingibt und sie somit unbewusst an den Angreifer weiterleitet, das Einverständnis des Nutzers zu den durch den Angreifer sodann durchgeführten Zahlungsvorgängen nach den Grundsätzen der Rechtscheinsvollmacht zuzurechnen sei (z.B. LG Darmstadt, Urteil v. 28.08.2014, Az. 28 O 36/14, juris Rz. 37 ff.), ist abzulehnen. Gleiches muss für die vorliegende Sonderform des telefonischen Abgreifens der TAN gelten. Die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht finden in Bezug auf die Zustimmung i.S.v. § 675j BGB richtigerweise keine Anwendung (BGH, Urteil v. 26.01.2016, Az. XI ZR 91/14, Rz. 55 ff.; Urteil v. 16.06.2015, Az. XI ZR 243/13, Rz. 22 ff.; Köndgen in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.04.2022, § 675j BGB Rz. 20; Schulte-Nölke in: Schulze, BGB, 11. Aufl., § 675j Rz. 2;).

Der Kläger trägt vor, dass er keine der streitgegenständlichen Überweisungen veranlasste, sondern ein unbekannter Dritter ohne sein Wissen und Wollen mit der vermeintlich für andere Maßnahmen abgefragten TAN-Nummern, entgegen der Erwartung, diese TANs seien für die Rückgängigmachung der erfolgten Überweisungen erforderlich. Dies wird von der Beklagten letztlich zugestanden, so dass es auf die Frage der Darlegungs- und Beweislast für die Autorisierung der Überweisungen - welche gemäß § 675w S. 1 BGB bei der Beklagten läge - vorliegend nicht ankommt.

Abgesehen davon gilt nach Auffassung des Gerichts, dass nicht nur das klassische PIN/TAN-Verfahren, bei dem die jeweils zu verwendende TAN vom Zahlungsdienstnutzer selbst ausgewählt werden kann, die für einen Anscheinsbeweis erforderliche sehr hohe Wahrscheinlichkeit vermissen lässt (ähnlich LG Bonn 19.12.2003 - 2 O 472/03, MMR 2004, 179, 180 = CR 2004, 218), sondern auch das vorliegend zur Anwendung kommende pushTAN-Verfahren, in dem die TAN auf dem Mobiltelefon in einem anderen Programm (App) angezeigt wird, als demjenigen, das den Bankzugang ebenfalls mittels auf demselben Smartphone installierter BankApp (SecureGo-App) vermittelt. Denn die für die Sicherheit des smsTAN-Verfahrens wesentliche Trennung der Kommunikationswege (Übermittlung des Zahlungsauftrages übers Internet am Computer und Mitteilung der TAN per SMS ans Mobiltelefon) wird damit aufgegeben, wobei der besondere Komfort dieses Verfahrens (gesamter Zahlungsvorgang ohne Zusatzgerät mit nur einem einzigen Mobilgerät) deren Verbreitung gefördert hat (vgl. insoweit Ellenberger/Bunte/Maihold, Bankrechtshandbuch Band 1 6. Aufl. 2022 Rz. 34 f und Rz.391 mit Verweisen auf wissenschaftliche Untersuchungen zum hohen Gefährdungspotential bei Verwendung nur noch zweier Apps auf einem Gerät statt Nutzung getrennter Kommunikationswege sowie Hinweisen des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik und der Schlussfolgerung, deshalb liege keine Authentifizierung aus wenigstens zwei voneinander unabhängigen Elementen i.S.v. § 1 Abs. 24 ZAG vor).

2. Der Anspruch des Klägers nach § 625u S. 2 BGB ist aber durch wirksame Aufrechnung der Beklagten wieder erloschen, § 389 BGB. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung die Gegenforderung beziffert und in der mündlichen Verhandlung nach Hinweis des Gerichts die Aufrechnung ausdrücklich erklärt, § 388 BGB.

Die Beklagte hat nach § 675v Abs. 3 Nr. 2 lit. a), b) BGB Gegenansprüche auf Schadensersatz gegen den Kläger jeweils mindestens in Höhe dessen Erstattungsansprüche gemäß § 675u S. 2 BGB. Dabei gilt in rechtlicher Hinsicht, dass nach § 675 v Abs. 3 Nr. 2 BGB der Zahler seinem Zahlungsdienstleister zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet ist, der infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs entstanden ist, wenn der Zahler den Schaden herbeigeführt hat durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung einer oder mehrerer Pflichten gemäß § 675 l Absatz 1 BGB oder einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments. Eine grobe Fahrlässigkeit liegt nach allgemeinen Regeln vor bei einem objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbarem Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, wenn also das außer Acht gelassen wird, was jedem hätte einleuchten müssen.

Nach § 675l Abs. 1 S. 1 BGB ist der Zahler verpflichtet, unmittelbar nach Erhalt eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Personalisierte Sicherheitsmerkmale sind gemäß § 1 Abs. 25 ZAG - in der hier maßgeblichen, ab 1.7.2021 geltenden Fassung - personalisierte Merkmale, die der Zahlungsdienstleister einem Zahlungsdienstnutzer zum Zwecke der Authentifizierung bereitstellt. Darunter fallen insbesondere TAN, welche einmal für die Autorisierung einer ganz bestimmten Transaktion eingesetzt werden können, dem Zahlungsdienstnutzer erst im Zusammenhang mit der jeweiligen Transaktion übermittelt werden und nur für eine kurze Zeit gültig sind. Unbefugt ist namentlich jede Verwendung, die ohne oder gegen den Willen des Inhabers des Zahlungsinstruments erfolgt und dementsprechend auf die Auslösung eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs gerichtet ist (Jungmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., § 675l Rz. 19). Der Kläger hatte allgemein dafür Sorge zu tragen, dass nicht dritte Personen die unkontrollierte Zugriffsmöglichkeit auf sein Online-Banking oder die Banking-App mittels Zugangsdaten und TAN bekommen und so ohne sein Wissen und Wollen Transaktionen von seinem Konto bei der Beklagten durchführen können (generell zum Sorgfaltsmaßstab beim Online-Banking und beim Mobile Banking ausführlich: Jungmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., § 675l Rz. 42 m.w.N.; s. auch Hofmann in: beck-online GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.10.2021, § 675l Rz. 82 ff.). Die vom Zahlungsdienstnutzer geschuldeten Sorgfaltspflichten sind außerdem nach der Art des konkreten Angriffs zu bestimmen.

Beim Social Engineering wird von den Tätern die „Schwachstelle Mensch“ ausgenutzt, um auf diese Art und Weise personalisierte Sicherheitsmerkmale auszuspähen und in der Folge Zahlungen auszulösen. Diese Angriffe sind nicht ohne erhebliche Mitwirkung des Zahlungsdienstnutzers möglich. Die vom Zahlungsdienstnutzer zu erwartende angemessene Sorgfalt besteht darin, Zugangsdaten niemandem auf Nachfrage anzuvertrauen, sei es am Telefon, in E-Mails oder im Internet. Wenn sich jedem Zahlungsdienstnutzer in der entsprechenden Situation sowie dem betroffenen Zahlungsdienstnutzer ganz individuell geradezu aufdrängen musste, dass es sich nicht um einen regulären Vorgang handeln kann, ist von grober Fahrlässigkeit auszugehen. Ob der Zahlungsdienstnutzer erkennen muss, dass konkret ein Social-Engineering-Angriff stattfindet, ist stets Frage des Einzelfalls. Bezogen auf die Besonderheiten des Online-Banking liegt bei der telefonischen Weitergabe einer oder mehrerer TAN der Vorwurf einer groben Fahrlässigkeit nahe (LG Saarbrücken, Urteil vom 10.06.2022 - 1 O 394/21, BeckRS 2022, 14866; LG Köln, Urteil vom 10.09.2019 - 21 O 116/19, MMR 2020, 258; BeckOGK/Hofmann, 1.10.2021, BGB § 675l Rn. 93; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Herresthal, 3. Aufl. 2020, 3. Kap. BGB § 675v Rn. 63; BeckOK BGB/Schmalenbach, 61. Ed. 1.2.2022, BGB § 675v Rn. 13). Insoweit ist die telefonische Weitergabe einer TAN nicht vergleichbar mit der Eingabe einer oder mehrerer TAN in eine gefälschte Eingabemaske (hierzu BGH, Urteil vom 24.04.2012 - XI ZR 96/11, NJW 2012, 2422), da sich die telefonische Weitergabe der TAN von dem üblichen Übermittlungsweg der TAN (Eingabe online) für jeden Nutzer offensichtlich unterscheidet (LG Saarbrücken, Urteil vom 9. Dezember 2022 – 1 O 181/20 –, Rn. 34 - 35, juris).

Unter Berücksichtigung aller Umstände des hiesigen Einzelfalls ist das Verhalten des Klägers nach Auffassung des erkennenden Gerichts als grob fahrlässig einzustufen.

So liegt schon ein Verstoß gegen Ziffer 7.1.(2) b 5. Spiegelstrich der vertraglich vereinbarten Sonderbedingungen für das Online-Banking vor: „Besitzelemente, wie z. B. die girocard mit TAN-Generator oder ein mobiles Endgerät, sind vor Missbrauch zu schützen, insbesondere…. – dürfen die Nachweise des Besitzelements (z. B. TAN) nicht außerhalb des Online-Banking mündlich (z. B. per Telefon) oder in Textform (z. B. per E-Mail, Messenger-Dienst) weitergegeben werden…“.

Im Ergebnis bestreitet der Kläger die von der Beklagten vorgelegten Protokolle nicht, wonach er insgesamt in einem Zeitraum von 6 Minuten telefonisch mindestens 3 unterschiedlich generierte TAN-Nummern telefonisch weitergegeben hat an eine ihm persönlich nicht bekannte Person, die noch nicht einmal unter einer dem Kläger bekannten Telefonnummer der Beklagten angerufen hat. Dabei leuchtet jedem ein, dass online-banking eben nur online erfolgt, gerade nicht telefonisch oder schriftlich, egal, wer sich am Telefon wegen angeblicher Maßnahmen meldet. Der Kläger, der eigenen Angaben zufolge schon langjährig Online-Banking bei der Beklagten nutzt, hat selbst auch keinen Fall geschildert, in dem er zuvor von einem Bankmitarbeiter telefonisch im Rahmen des Online-Bankings kontaktiert wurde. Ihm hätte also dieser Umstand besonders auffallen müssen, insbesondere aber auch der Umstand, dass ihm im Gespräch mehrere TAN abverlangt wurden, die er ja jeweils eigenständig kreieren musste. Aufgrund der in den letzten Jahren vielfach durch verschiedene Medien bekannt gewordenen Fälle ist die Erkenntnis, dass Kunden durch betrügerische Briefe und Anrufe vorgeblicher Bankmitarbeiter zur Preisgabe von Zugangsdaten zum Online-Banking veranlasst werden sollen, als allgemeines Wissen vorauszusetzen. Jedenfalls seit 2006 wurde das kriminelle Phänomen des Phishings öffentlich breit diskutiert. Der Kläger musste daher von der Möglichkeit solcher betrügerischen Vorgänge, wenn auch in unterschiedlicher Ausgestaltung, jedenfalls allgemeine Kenntnis haben. Falls nicht, wäre dies zumindest als grob fahrlässige Unkenntnis einzustufen (OLG München, Beschluss vom 22. September 2022 – 19 U 2204/22 –, juris). Hinzu kommt der Umstand, dass ausweislich der Anlage B2 dem Kläger bei Mitteilung der generierten TAN deren Verwendungszweck auf dem Smartphone-Display mitangezeigt wurde, also u.a. auch der Überweisungsbetrag und die IBAN des Empfängers. Das Bestreiten des Vortrages der Beklagten durch den Kläger mit Nichtwissen in der Replik dahingehend, ob diese Anzeige auch schon im September 2021 erfolgte, ist prozessual unbeachtlich. Es handelt sich um eine eigene Wahrnehmung des Klägers, der eigenen Angaben zufolge schon jahrelang das Online-Banking der Beklagten und die SecureGo-App nutzt, weshalb ein Bestreiten mit Nichtwissen prozessual unbeachtlich bleibt. Letztlich hat der Kläger in seiner offenen und überzeugenden Schilderung anlässlich seiner Anhörung auch eingeräumt, dass die Angaben aus der Anlage B 2 tatsächlich in der SecureGo-App bei Mitteilung der jeweiligen TAN sichtbar waren. Dann aber ist es nicht mehr nachvollziehbar, bei Anzeige der Überweisungsbeträge und der Empfänger-IBAN bei der übermittelten TAN diese mündlich an einen Dritten telefonisch zu übermitteln im Glauben daran, damit würde eine Überweisung rückgängig gemacht. Das genaue Gegenteil ergibt sich aus der Ansicht in der SecureGo-App. Bei einer Gesamtschau dieser Umstände musste sich dem Kläger daher aufdrängen, dass es sich nicht um einen regulären Vorgang, sondern nur um einen Betrug handeln konnte.

3. Eine Kürzung des Aufrechnungsanspruchs wegen eines Mitverschuldens der Beklagten scheidet aus.

Soweit der Kläger behauptet, in zeitlich engem Zusammenhang zu dem streitgegenständlichen Tatvorgang sei es nach Mitteilung einer Mitarbeiterin zu weiteren Betrugsfällen mit ähnlichem bzw. identischen Tatmuster gekommen sei, was den Verdacht bestärke, dass es ein Sicherheitsleck auf Seiten der Beklagten gegeben habe, bleibt dieser Vortrag in der Sache und der zeitlichen Einordnung (schon vor 24.9.2021, wie lange davor und ab wann der Beklagten in wie vielen Fällen bekannt) ohne Substanz und damit als Behauptung ins Blaue rechtlich ohne Belang.

Auch die Tatsache, dass die TAN-Nummern des Klägers innerhalb von einigen Minuten verwendet wurden, um insgesamt zwei Auszahlungen i.H.v. 4.989,36 € sowie 3.444,36 € vorzunehmen und der doch relativ unübliche Empfängername und die Tatsache, dass dort keinerlei Verwendungszweck angegeben war, rechtfertigt keinen Mitverschuldenseinwand etwa dahingehend, dass die Mitarbeiter der Beklagten zumindest zur telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Kläger Veranlassung hätten sehen müssen. Im Zahlungsverkehr bestehen Warn- und Hinweispflichten der Kreditinstitute zum Schutz ihrer Kunden vor drohenden Schäden nur in Ausnahmefällen. So hat im Überweisungsverkehr ein Kreditinstitut, das aufgrund massiver Anhaltspunkte den Verdacht hegt, dass ein Kunde bei der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen schädigen will, diesem gegenüber eine Warnpflicht (BGH Urteil v. 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14,15). Die Bank muss aber weder generell prüfen, ob die Abwicklung eines Zahlungsverkehrsvorgangs Risiken für einen Beteiligten begründet, noch Kontobewegungen allgemein und ohne besondere Anhaltspunkte überwachen. Eine Warnpflicht besteht erst dann, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz den Verdacht einer Veruntreuung schöpft (BGH, Urteil vom 24. April 2012 – XI ZR 96/11 –, Rn. 32, juris). Ohne besondere weitere Anhaltspunkte geben Überweisungen mit Auslandsberührung, der Einsatz glatter Beträge und dadurch eintretende Kontoüberziehungen einer Bank ohne nähere Prüfung keinen hinreichenden Anlass, den Verdacht einer Straftat zu schöpfen. Kreditinstitute werden im bargeldlosen Zahlungsverkehr nur zum Zweck der technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Abwicklung tätig und haben sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden zu kümmern.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Die Bundesnetzagentur hat die Unterversorgung mit Telekommunikationsdiensten gemäß §§ 157, 160 Abs. 1 und 2 TKG in einigen Teilen Niedersachsens förmlich festgestellt.

Die Pressemitteilung des Bundesnetzagentur:

Feststellungen der Unterversorgung nach §§ 157, 160 Abs. 1 und 2 TKG

Bundesnetzagentur stellt erstmals förmlich Unterversorgung mit Telekommunikationsdiensten fest
Präsident Müller: „Wollen möglichst schnell Versorgung erreichen“

Die Bundesnetzagentur hat heute erstmals eine Unterversorgung mit Telekommunikationsdiensten nach dem neuen Recht auf Versorgung festgestellt.

„Wir stellen heute zum ersten Mal für einige Haushalte in Niedersachsen förmlich fest, dass die rechtlich vorgeschriebene Mindestversorgung nicht erfüllt ist. Im weiteren Verfahren wird es nun darum gehen, die Versorgung so schnell wie möglich herzustellen. Die betroffenen Haushalte sollen möglichst bald eine Mindestbandbreite erhalten“, sagt Klaus Müller, Präsident der Bundesnetzagentur.

Feststellung betrifft Gemeinden in Niedersachsen
Die Feststellung betrifft die Gemeinden Mittelstenahe, Halvesbostel, Brackel sowie Stuhr in Niedersachsen, in denen eine Versorgung mit Telekommunikationsdiensten weder aktuell noch in objektiv absehbarer Zeit angemessen oder ausreichend erbracht wird. Auch hat die Bundesnetzagentur förmlich festgestellt, dass Bedarf an Versorgung besteht.

Telekommunikationsanbieter können sich nun in ein einem nächsten Schritt innerhalb eines Monats gegenüber der Bundesnetzagentur zur Versorgung der betroffenen Haushalte verpflichten. Sollte kein Unternehmen ein Angebot machen, wird die Bundesnetzagentur innerhalb von spätestens vier Monaten eines oder mehrere Unternehmen dazu verpflichten, die betroffenen Haushalte mit einem Telekommunikationsanschluss zu versehen und Telekommunikationsdienste anzubieten.

Die verpflichteten Anbieter müssen spätestens nach drei Monaten beginnen, die Voraussetzung für die Anbindung zu schaffen. In der Regel sollte das Mindestangebot dann innerhalb von weiteren drei Monaten zur Verfügung stehen. Wie lange es dauert, bis ein Anschluss zur Verfügung steht, hängt zum Beispiel davon ab, ob erhebliche Baumaßnahmen erforderlich sind.

Recht auf Versorgung mit Telekommunikationsdiensten
Nach dem Telekommunikationsgesetz hat jede Bürgerin und jeder Bürger einen Rechtsanspruch auf Versorgung mit einem Mindestangebot an Sprachkommunikation, also Telefon, und einem schnellen Internetzugangsdienst für eine angemessene soziale und wirtschaftliche Teilhabe.

Die Download-Geschwindigkeit muss mindestens 10 Megabit pro Sekunde betragen und die Upload-Rate muss bei mindestens 1,7 Megabit pro Sekunde liegen. Die Latenz, also die Verzögerungszeit bis zum Referenzmesspunkt aus der Breitbandmessung-Desktop-App der Bundesnetzagentur, darf nicht höher als 150 Millisekunden sein. Die Bundesnetzagentur überprüft diese Werte jährlich.

Die förmlichen Feststellungen finden Sie hier:

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat den Entwurf eines Gesetzes für faire Verbraucherverträge vorgelegt.

Die Pressemitteilung des BMJV:

"BMJV veröffentlicht Entwurf eines Gesetzes für fairere Verbraucherverträge

Heute hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz den Entwurf eines Gesetzes für fairere Verbraucherverträge veröffentlicht.

Die Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz Christine Lambrecht dazu:

„Verbraucherinnen und Verbraucher werden viel zu häufig abgezockt und übervorteilt. Undurchsichtige Vertragsstrukturen und kalkulierte Kostenfallen sind leider immer noch an der Tagesordnung. Dem wollen wir mit dem Gesetz für fairere Verbraucherverträge einen Riegel vorschieben. Lange Vertragslaufzeiten und in AGB versteckte automatische Vertragsverlängerungen um ein Jahr wollen wir verkürzen. Auf diese Weise ermöglichen wir Kundinnen und Kunden den schnelleren Wechsel zu günstigeren und attraktiveren Angeboten und stärken so ihre Wahlfreiheit. Zudem müssen telefonisch abgeschlossene Verträge über Strom- und Gaslieferungen künftig von den Verbraucherinnen und Verbrauchern schriftlich oder per E-Mail bestätigt werden. Auf diese Weise werden sie besser vor aufgedrängten und untergeschobenen Verträgen geschützt.“

Die in dem heute vorgelegten Referentenentwurf vorgesehenen Regelungen sollen die Position der Verbraucherinnen und Verbraucher gegenüber den Unternehmen weiter verbessern und erreichen, dass nicht nur der Vertragsschluss unter faireren Bedingungen erfolgt, sondern auch die Vertragsbedingungen ausgewogeneren Regelungen unterliegen.

Der Referentenentwurf sieht u.a. folgenden Maßnahmen vor:

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) geregelte Abtretungsverbote für Geldforderungen sollen künftig unwirksam sein.

Durch AGB können nur noch kürzere Erstlaufzeiten und automatische Vertragsverlängerungen geregelt werden.
Für telefonisch abgeschlossene Fernabsatzverträge über Energielieferungen wird eine Bestätigungslösung eingeführt, d.h. Verbraucherinnen und Verbraucher müssen Gas- und Stromlieferverträge schriftlich oder per E-Mail bestätigen, nachdem die Verträge auf einen Datenträger zur Verfügung gestellt wurden.

Unternehmer werden verpflichtet, Einwilligungen der Verbraucherinnen und Verbraucher in Telefonwerbung zu dokumentieren und aufzubewahren. Damit soll unerlaubte Telefonwerbung stärker bekämpft werden.
Die Fachkreise und Verbände haben die Möglichkeit, bis zum 24. Februar 2020 zu dem Referentenentwurf Stellung zu nehmen."

OLG Frankfurt
Urteil vom 16.05.2019
6 U 3/19

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Werbung unter falschem Namen oder Pseudonym
eine wettbewerbswidrige Irreführung darstellt. Der Auftraggeber haftet für den Werbenden gemäß § 8 Abs. 2 UWG nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch aus § 8 I, III Nr. 1 UWG i.V.m. § 5 I 1 UWG zu.

1.) Nach § 5 I 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5 I 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält.

Die unwahre Namensangabe ist hier geeignet, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die andernfalls nicht getroffen hätte. Auf eine solche wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung kann zwar in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung geschlossen werden. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Insbesondere mit Blick auf die vertragliche Rechtsdurchsetzung kann es auf die Angaben des Mitarbeiters am Telefon und damit zu Beweiszwecken auf dessen wirklichen Namen ankommen. Als geschäftliche Handlung des Unternehmers wird insoweit auch ein Verhalten vor oder bei Geschäftsabschluss erfasst, das sich erst bei Durchführung des Vertrages auswirkt. Insoweit ist es für die Anwendung von § 5 I UWG unerheblich, sollte die Angabe eines falschen Namens für die Eingehung vertragliche Ansprüche, hier also die Entscheidung für oder gegen ein Wechsel des Stromversorgers noch keine Rolle spielen, sondern erst später relevant werden. Es ist denkbar, dass der Verbraucher den Anbieter möglicherweise nicht gewechselt hätte, wenn er gewusst hätte, dass er den richtigen Namen des Mitarbeiters nicht kennt. Diese Irreführungsgefahr wird entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht dadurch beseitigt, dass der fragliche Mitarbeiter immer unter dem falschen Namen auftritt. Unter diesen Umständen mag der Mitarbeiter zwar für die Antragsgegnerin zu identifizieren sein. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Verbraucher ein Interesse am richtigen Namen hat. Denn nur unter dieser Voraussetzung kann er sicher sein, den Mitarbeiter beispielsweise in einem Prozess zutreffend als Zeugen benennen zu können. Auf eine etwaige sekundäre Darlegungslast der Antragsgegnerin in einem derartigen Prozess zur Benennung des richtigen Namens muss er sich insoweit nicht verweisen lassen. Die Tatsache schließlich, dass nach Auffassung der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall der Name des Anrufers für die angerufene Kundin angeblich keine Bedeutung gehabt habe, ist ohne Relevanz. Entscheidend ist insoweit die mögliche Beeinflussung auch anderer Verbraucher in künftigen Fällen.

Soweit die Antragsgegnerin auf „Namensangabe“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2018, 59) verweist, so hat der Bundesgerichtshof dort entschieden, dass die Angabe des falschen Namens eines Unternehmensmitarbeiters wieder gegen § 112 Abs. 1 BGB noch gegen den speziellen Irreführungstatbestand des § 5 I 2 Nr. 3 UWG verstößt. Dies schließt jedoch in die Anwendung von § 5 I UWG nicht aus, wie der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgestellt hat.

2.) Die Antragsgegnerin ist für das Verhalten des Werbers A nach § 8 II UWG auch verantwortlich, da dieser als Beauftragter der Antragsgegnerin gehandelt hat.

Beauftragter ist jeder, der ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (BGH WRP 2011,881, Rn. 54 - Sedo). Die Antraggegnerin hat hier mit ihrer Vertragspartnerin in Deutschland einen Vertriebsvertrag abgeschlossen (AG 1) und ihr detaillierte Vorgaben für die Art der Kundengewinnung gemacht. So enthält die Anl. 4 unter anderem Regelungen zur Einwilligung in der Kunden für Werbeanrufe sowie zur Rufnummernübermittlung. Weiterhin ergibt sich aus der Anlage AG 1, hier § 2, dass die Einschaltung von unter Vertriebspartnern wie im vorliegenden Fall ausdrücklich als erlaubt angesehen worden ist im Übrigen hat die Antragsgegnerin auch bewiesen, dass sie auch ein tatsächlich Zugriff auf die Untervertriebspartner hat, dass ihr ja möglich war, sogar von dem Untervertriebspartner in der Türkei nicht nur den Arbeitsvertrag des Zeugen A, zu erhalten, sondern auch den Audiomitschnitt des Gesprächs mit der Kundin der Antragstellerin.

Entgegen Ihrer Auffassung kann die Tatsache, dass sie mit ihren Subunternehmern Verträge abgeschlossen hat, die ein entsprechendes Verhalten ausschließen sollen, die Antragsgegnerin nicht entlasten. § 8 II UWG regelt den Unterlassungsanspruch gegen Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit (BGH GRUR 2011,543, Rn. 13 - Änderung der Voreinstellung III). Der Unternehmensinhaber kann sich also nicht darauf berufen, er habe die Zuwiderhandlung seines Mitarbeiters oder Beauftragten nicht gekannt oder nicht verhindern können. Der Inhaber des Unternehmens, dem die geschäftlichen Handlungen zugutekommen sollen, soll sich nicht hinter von ihm abhängigen Dritten verstecken können. Seine Haftung rechtfertigt sich daraus, dass durch den Einsatz von Mitarbeitern und Beauftragten seinen Geschäftskreis erweitert und damit zugleich das Risiko von Zuwiderhandlungen innerhalb seines Unternehmens schafft. Da er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt, soll er auch die damit verbundenen und in gewisser Weise auch beherrschbaren Risiken tragen. Darauf, ob diese Risiken im Einzelfall für ihn tatsächlich beherrschbar sind, kommt es nicht an."

BGH
Beschluss vom 07.03.2019
I ZR 169/17

Der BGH hate dem EuGH Fragen vorgelegt wann eine Telefonnummer "verfügbar" im Sinne der Muster-Widerrufsbelehrung ist und in der Widerrufsbelehrung anzugeben ist

Tenor der Entscheidung:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Buchst. h und Abs. 4 in Verbindung mit
Anhang I Teil A der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die
Rechte der Verbraucher (ABl. 2011 L 304, S. 64) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist eine Telefonnummer im Sinne des Gestaltungshinweises zur Muster-Widerrufsbelehrung gemäß Anhang I Teil A der Richtlinie 2011/83/EU "verfügbar", wenn der Unternehmer die Telefonnummer im Rahmen des Impressums nennt oder auf der Startseite seines Internetauftritts klar und deutlich darstellt ?

2. Ist eine Telefonnummer im Sinne des Gestaltungshinweises zur Muster-Widerrufsbelehrung gemäß Anhang I Teil A der Richtlinie 2011/83/EU "verfügbar", wenn der Unternehmer den Telefonanschluss zwar geschäftlich nutzt, aber nicht für den Abschluss von Fernabsatzverträgen verwendet und daher auch nicht zur Rückabwicklung von Fernabsatzverträgen in Form einer Entgegennahme von Widerrufserklärungen vorhält ?

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München
Urteil vom 28.02.2019
6 U 914/18

Das OLG München hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn Kunden für Rückfragen eine Telefonnummer genannt wird und das Unternehmen nicht unter dieser Nummer erreichbar ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die nach § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§§ 519 Abs. 1, 517 ZPO) und begründete (§ 520 Abs. 3, Abs. 2 Satz 1, 3 ZPO) Berufung der Klägerin, mit der sie eine Verurteilung der Beklagten auch nach ihrem Antrag I.3 (Unterlassung, Kunden der Klägerin als Kontaktangabe für Rückfragen eine „nicht erreichbare“ Rufnummer mitzuteilen - ein Begehren, das der Senat dahingehend versteht, dass unter der Nummer keine Verbindung mit der Beklagten oder deren Beauftragten zustande kommt) erstrebt, hat in der Sache Erfolg: Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass unter der dem Zeugen ... - unstreitig auf seine Bitte hin - genannten Telefonnummer über einen relevanten Zeitraum hinweg kein Ansprechpartner auf Seiten der Beklagten zur Verfügung stand. Die Angabe einer solchen Rufnummer im Zuge der fernmündlichen Kundenakquise erachtet der Senat angesichts der Informationspflichten, die der Gesetzgeber dem Unternehmer in § 312 d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 a § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Abs. 1 EGBGB für Vertragsabschlüsse im Rahmen des Fernabsatzes auferlegt hat, als unlautere geschäftliche Handlung i.S.d. § 5 a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 UWG, so dass das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Klägerin hin dahingehend abzuändern war, dass auf das mit Antrag I.3 begehrte Verbot nebst Folgeansprüchen auf Auskunft und Feststellung der Schadenersatzpflicht zu erkennen war. Im Einzelnen:

1. Nach § 5 a Abs. 2 UWG stellt das Vorenthalten wesentlicher Informationen im Rahmen des Vertragsabschlusses mit einem Verbraucher eine irreführende geschäftliche Handlung i.S.d. § 5 Abs. 1 UWG dar, sofern der Verbraucher die in Rede stehende Information nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung treffen zu können, und das Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Als wesentlich im Sinne der genannten Vorschrift gelten nach § 5 a Abs. 4 UWG auch solche Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Verordnungen oder Vorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation (einschließlich Werbung und Marketing) nicht vorenthalten werden dürfen. Zu den in diesem Sinne wesentlichen Informationen zählt auch die Telefonnummer des (dem Verbraucher im Wege des Fernabsatzes werbend gegenübertretenden) Unternehmers: Gemäß § 312 b Abs. 1 BGB ist der Unternehmer nämlich bei Fernabsatzverträgen i.S.d. § 312 c Abs. 1 BGB - d.h. bei Verträgen, bei welchen für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel wie (so im Streitfall) Telefon (vgl. § 312 c Abs. 2 BGB) verwendet werden - verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Art. 246 a EGBGB zu informieren. Nach Art. 246 a § 1 Abs. 1 Nr. 2 ist dem Verbraucher u.a. die Telefonnummer des Unternehmers zur Verfügung zu stellen, und zwar - gemäß Art. 246 a § 4 Abs. 1 EGBGB vor Abgabe von dessen Vertragserklärung. Die Vorschriften sind im Lichte der RL 2011/83 EU (VRRL) auszulegen, dessen Art. 6 der Gesetzgeber mit den Regelungen des § 312 d BGB i.V.m. Art. 246 a EGBGB in nationales Recht umgesetzt hat (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 78. Aufl., § 312 d Rdnr. 1; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 5 a Rdnr. 5.6 a.E.); Art. 6 Abs. 1 lit. c der Richtlinie bestimmt, dass der Unternehmer den Verbraucher - und zwar bevor dieser durch einen (Fernabsatz-)Vertrag oder ein entsprechendes Angebot gebunden ist - (in klarer und verständlicher Weise) „gegebenenfalls“ über seine Telefonnummer informiert, „damit der Verbraucher schnell Kontakt zu ihm aufnehmen und effizient mit ihm kommunizieren kann“ (Art. 6 Abs. 1 lit. c VRRL). Soweit in der Literatur die Diskrepanz zwischen der Richtlinie („gegebenenfalls seine Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse“) und Art. 246 a EGBGB („Telefonnummer, und gegebenenfalls seine Telefaxnummer und seine E-Mail-Adresse“) im Hinblick auf die Vollharmonisierung der Richtlinie (die strengeres nationales Recht nicht gestatte) als Umsetzungsfehler angesehen wird (vgl. Busch in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, BeckOGK, Art. 246 a § 1 Rdnr. 10; ähnlich BGH in seinem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH, Beschluss vom 05. Oktober 2017, Az. I ZR 163/16, nachgewiesen bei juris), der richtlinienkonform dahingehend zu korrigieren sei, dass der Unternehmer über keines der angeführten Kommunikationsmittel zwingend zu informieren habe, sofern er „ausreichend andere Möglichkeiten zu einer schnellen Kontaktaufnahme zur Verfügung stellt“ (als nicht ausreichend wird die Angabe einer Telefonnummer angesehen, hinter der sich ein Computer verbirgt, der Verbraucheranfragen in ein „Labyrinth aus automatisierten Ansagetexten lenkt“), ist dies im Streitfall nicht entscheidungserheblich; die Beklagte macht selbst nicht geltend, dem Zeugen ... statt der erbetenen Telefonnummer anderweitige Möglichkeiten einer schnellen Kontaktaufnahme zur effizienten Kommunikation mit ihr oder ihrem Beauftragten offeriert zu haben."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Hamburg
Urteil vom 28.11.2018
319 O 265/18

Das LG Hamburg hat entschieden, dass eine befristete einstweilige Verfügung gegen einen Telekommunikationsanbieter wegen einer unberechtigten fristlosen Kündigung von Internet- und Telefonanschluss möglich ist, wenn der Kunde als Unternehmen darauf angewiesen ist. Die einstweilige Verfügung ist bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist befristet.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war mit der tenorierten zeitlichen Einschränkung stattzugeben.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten ist der Antrag auch zulässig. Dieser ist allerdings zuzugeben, dass eine Zweigniederlassung an sich keine Rechtspersönlichkeit besitzt und auch nicht Partei eines Rechtsstreits sein kann (vgl. auch BGHZ 4, 62f). Vorliegend kann dahinstehen, ob die hiesige Niederlassung der Verfügungsklägerin eine selbständige Rechtspersönlichkeit aufweist oder nicht. Jedenfalls war der Vortrag der Verfügungsklägerin so auszulegen - auch wenn in der Antragsschrift vom 21.11.2018 als Antragsstellerin die Zweigniederlassung genannt ist -, dass sich dieser offensichtlich auf die dahinterstehende Rechtspersönlichkeit bezieht. Die Benennung der Filiale kann in der Regel als unschädliche ungenaue Parteibezeichnung qualifiziert werden; Partei ist dann in Wahrheit der Unternehmensträger selbst (Münchener Kommentar-Lindacher, ZPO, 4. Auflage, § 50, Rn. 39). Der Unternehmensträger kann unter der Firma der Zweigniederlassung klagen und verklagt werden (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, § 50, Rn. 26a). So ist die streitgegenständliche Antragsschrift zu verstehen. Im Rubrum des Schriftsatzes ist die Bank M. I., Zweigniederlassung H. aufgeführt. Auch die eingereichten Anlagen (Rechnung und Kündigungsschreiben) richten sich gegen die BANK M. I. unter der Anschrift H. ... in H.. Der Beschluss des Hanseatischen OLG vom 7.12.2009 (3 W 103/09) steht dem nicht entgegen. Es handelt sich bei der Frage der Auslegung immer um eine solche des Einzelfalls.

Die Verfügungsklägerin hat zudem einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht.

Nach Ansicht der Kammer ist die ausgesprochene fristlose Kündigung der Verfügungsbeklagten zu Unrecht erfolgt. Eine solche Kündigung würde nur dann wirksam sein, wenn es einen wichtigen Grund im Sinne des § 314 BGB gebe und auch eine vorherige Abmahnung entbehrlich mache.

Einen solchen Grund hat die Verfügungsbeklagte nicht hinreichend dargelegt. Einen wichtiger Grund ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages für den Kündigenden unzumutbar machen. Im Allgemeinen müssen die Kündigungsgründe im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen (Palandt-Grüneberg; 76. Auflage, § 314, Rn. 7 m.w.N.).

Ein solcher Grund könnte die Zahlungsunfähigkeit der Verfügungsklägerin sein. Die Folgen der US-Sanktionen sind zwar eher im Risikobereich der Verfügungsklägerin zu sehen als der Verfügungsbeklagten. Allerdings hat die Verfügungsbeklagte es nicht glaubhaft im Sinne des § 294 ZPO gemacht, dass die Zahlungsunfähigkeit der Verfügungsklägerin gegeben ist. Allein aufgrund des Umstandes der Suspendierung vom SWIFT-Netz folgt diese jedenfalls nicht. Auch in dem streitgegenständlichen Kündigungsschreiben der Verfügungsbeklagten ist nur allgemein ausgeführt, dass „man davon ausgehen müsse, dass Sie keine Zahlungen mehr bewirken und somit Ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen können“. Unstreitig ist die Verfügungsklägerin ihren Zahlungsverpflichtungen immer nachgekommen. Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, die Abwicklung des hiesigen Vertrages erfolge über ihr deutsches Geschäftskonto, was auch über ausreichend Deckung verfüge. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die monatlichen Kosten in einem überschaubaren Rahmen halten. Zudem hat sie dargetan, wie sie auch ohne Teilnahme am SWIFT-Netz in der Lage ist, Überweisungen zu tätigen. Grundsätzlich sind auch Barzahlungen denkbar.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten hat die Verfügungsklägerin auch nicht angekündigt, nicht mehr zu leisten. Bei dem eingereichten Presseartikel handelt es sich um eine Aussage des Geschäftsführers der Niederlassung der Verfügungsklägerin, dass man „fast lahmgelegt“ sei; die in dem Artikel zitierte Passage soll in einem Schreiben an die Bundesbank zu finden sein, welches jedoch dem Gericht nicht vorliegt. Es kann dahinstehen, ob die zitierte Passage tatsächlich gegenüber der Bundesbank so formuliert worden ist. Das Schreiben und etwaige Aussagen dienten offensichtlich der Verdeutlichung der Dringlichkeit des Anliegens der Verfügungsklägerin. Gegenüber der Verfügungsbeklagten hat die Verfügungsklägerin jedenfalls unstreitig nicht die Einstellung ihrer Zahlungsverpflichtungen angekündigt. Die Rechnung vom 2.11.2018 weist vielmehr ein Guthaben zu Gunsten der Verfügungsklägerin auf.

Es ist auch eine besondere Dringlichkeit im Sinne der §§ 937ff. ZPO gegeben. Dabei ist es im vorliegenden Fall unerheblich, dass ggf. die Hauptsache vorweg genommen wird. Eine Leistungsverfügung ist insbesondere bei einer Not/-Zwangslage oder Existenzgefährdung und in den Fällen zulässig, in denen die geschuldete Handlung so kurzfristig zu erbringen ist, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist (Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, § 940, Rn. 6 m.w.N.). Diese Voraussetzungen hat die Verfügungsklägerin hinreichend dargetan. Es liegt auf der Hand, dass sie für ihre Geschäftstätigkeit auf den Zugang zu Internet und Telefon angewiesen ist. Dabei ist die Kammer davon ausgegangen, dass im Zuge dieses Eilverfahrens eine Befristung bis zum Ablauf der jeweiligen ordentlichen Kündigungsfrist angemessen erscheint. Die Fragen der Wirksamkeit einer etwaigen ordentlichen Kündigung und des Kontrahierungszwangs waren nicht Gegenstand dieses Eilverfahrens.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

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BVerwG
Urteile vom 13.12.2017
6 A 6.16 und 6 A 7.16

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass der Bundesnachrichtendienst die Speicherung und Nutzung der Metadaten von durch Art. 10 GG geschützten Telefonverkehren in der Datei VERAS einstellen muss.

Die Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts:

Bundesnachrichtendienst muss Speicherung und Nutzung der Metadaten von durch Art. 10 GG geschützten Telefonverkehren in der Datei VERAS unterlassen

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat den Klagen eines Rechtsanwalts und eines Vereins auf Unterlassung der Speicherung und Nutzung von Metadaten (Verbindungsdaten) aus ihren Telekommunikationsverkehren in der vom Bundesnachrichtendienst (BND) betriebenen Datei VERAS (für: Verkehrsdatenanalysesystem) teilweise stattgegeben.

In der Datei VERAS speichert der BND Telefonie-Metadaten aus leitungsvermittelten Verkehren mit dem Ausland und nutzt sie für nachrichtendienstliche Analysen. Soweit die Daten - wie u.a. Telefonnummern - für sich genommen individualisierbar sind, anonymisiert sie der BND vor der Speicherung. Die Daten erlangt der BND aus Anlass der strategischen Fernmeldeüberwachung, der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung und des Austausches mit anderen Nachrichtendiensten.

Da in VERAS keine Metadaten aus Internet- und E-Mail-Verkehren gespeichert werden, sind die Klagen nur hinsichtlich der Telefonie-Metadaten zulässig. Insoweit sind die Klagen auch begründet. Die Kläger können die Speicherung und Nutzung ihrer Telefonie-Metadaten auf Grund des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs abwehren.

Die Erhebung, Speicherung und Nutzung von Telefonie-Metadaten greifen ungeachtet der vor der Speicherung durch den BND vorgenommenen Anonymisierung in das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 Abs. 1 GG ein. Daher sind diese Eingriffe nur zulässig, wenn die Erhebung der Daten und ihre weitere Verwendung auf eine gesetzliche Grundlage gestützt werden kann. An einer solchen gesetzlichen Regelung fehlt es gegenwärtig.

Insbesondere kommen die Regelungen zur strategischen Fernmeldeüberwachung nach dem Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (G 10) nicht zur Anwendung. Zwar erhebt der BND diese Daten aus Anlass einer solchen Überwachung. In § 5 G 10 findet sich eine gesetzliche Grundlage für diese Eingriffe aber nur insoweit, als der BND Metadaten ebenso wie Inhaltsdaten erheben darf, um sie anhand von förmlich festgelegten inhaltlichen und formalen Suchbegriffen auszuwerten und so Erkenntnisse über den Inhalt von Telekommunikationsverkehren zu erhalten. Diese Erkenntnisse können als Informationen im Hinblick auf abschließend umschriebene Gefahrenbereiche genutzt werden. Die darüber hinausgehende Praxis der Speicherung und Nutzung von Telefonie-Metadaten ist von diesem Zweck der Datenerhebung nicht gedeckt. An der Rechtswidrigkeit dieser Praxis des BND ändert die vor der Speicherung erfolgte Anonymisierung der Daten der von Art. 10 GG geschützten Personen nichts. Diese steht der verfassungsrechtlich gebotenen Löschung nicht gleich.

Auch die gesetzlichen Regelungen der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung und der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten enthalten hierfür keine Rechtsgrundlage.

BGH
Beschluss vom 05.10.2017
I ZR 163/16
Rückrufsystem
Richtlinie 2011/83/EU Art. 6 Abs. 1 Buchst. c; EGBGB Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 4 Abs. 1, Abs. 3; BGB § 312d Abs. 1 Satz 1

Der BGH hat dem EuGH diverse Fragen zu den Möglichkeiten der Kontaktaufnahme, welche Online-Shops und Anbieter sonstiger Fernabsatzgeschäfte vorhalten müssen, zur Entscheidung vorgelegt. Insbesondere geht es um die Frage, ob zwingend Telefon-, Telefaxanschluss und ein E-Mail-Konto zur Kontaktaufnahme vorhanden sein müssen. Dabei geht es um die Auslegung des Wortes "gegebenenfalls" in der deutschen Übersetzung des Textes der einschlägigen Richtlinie.


Der Tenor:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher (ABl. 2011 L 304, S. 64) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Können die Mitgliedstaaten eine Bestimmung vorsehen, die - wie die Bestimmung des Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EGBGB - den Unternehmer verpflichtet, dem Verbraucher im Rahmen des Abschlusses von Fernabsatzverträgen vor Abgabe von dessen Vertragserklärung nicht nur gegebenenfalls, sondern stets seine Telefonnummer zur Verfügung zu stellen ?

2. Bedeutet die in der deutschen Sprachfassung des Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2011/83/EU verwendete Wendung "gegebenenfalls", dass ein Unternehmer nur über in seinem Unternehmen bereits tatsächlich vorhandene Kommunikationsmittel informieren muss, er also nicht gehalten ist, einen Telefon- oder Telefaxanschluss bzw. ein E-Mail-Konto neu einzurichten, wenn er sich entschließt, in seinem Unternehmen auch Fernabsatzverträge abzuschließen?

3. Falls die Frage 2 bejaht wird:
Bedeutet die in der deutschen Sprachfassung des Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2011/83/EU angeführte Wendung "gegebenenfalls", dass nur solche Kommunikationsmittel bereits in einem Unternehmen vorhanden sind, die vom Unternehmer tatsächlich jedenfalls auch für den Kontakt zu Verbrauchern im Rahmen des Abschlusses von Fernabsatzverträgen eingesetzt werden, oder sind auch solche Kommunikationsmittel im Unternehmen vorhanden, die vom Unternehmer bislang ausschließlich zu anderen Zwecken, wie etwa der Kommunikation mit Gewerbetreibenden oder Behörden, genutzt werden?

4. Ist die in Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2011/83/EU erfolgte Aufzählung der Kommunikationsmittel Telefon, Telefax und E-Mail abschließend, oder kann der Unternehmer auch andere, dort nicht genannte Kommunikationsmittel - wie etwa ein Internet-Chat oder ein telefonisches Rückrufsystem - einsetzen, sofern dadurch eine schnelle Kontaktaufnahme und eine effiziente Kommunikation sichergestellt ist?

5. Kommt es bei der Anwendung des Transparenzgebots des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2011/83/EU, nach dem der Unternehmer den Verbraucher in klarer und verständlicher Weise über die in Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2011/83/EU genannten Kommunikationsmittel informieren muss, darauf an, dass die Information schnell und effizient erteilt wird?

BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2017 - I ZR 163/16 - OLG Köln - LG Köln

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuG
Urteil vom 13.09.2016
T-408/15

Das Europäische Gericht hat entschieden, das ein Standardklingelton aufgrund der Banalität der Tonfolge nicht als Hörmarke eingetragen werden kann.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Das Gericht der EU bestätigt, dass ein Standardklingelton (Alarm- oder Telefonklingelton) wegen seiner Banalität nicht als Unionsmarke eingetragen werden kann

Im Jahr 2014 meldete die brasilianische Gesellschaft Globo Comunicação e Participações das folgende Hörzeichen für u. a. Träger zur Verbreitung von Informationen auf elektronischem und mündlichem Wege sowie mittels Fernsehens (z. B. Anwendungen für Tabletcomputer und Smartphones) beim EUIPO (Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum, ehemals HABM) als Unionsmarke an:

Das Hörzeichen sollte im Wesentlichen als Alarm- oder Telefonklingelton verwendet werden. Das EUIPO lehnte die Eintragung dieses Hörzeichens als Unionsmarke ab, weil ihm die Unterscheidungskraft fehle. So handele es sich bei der angemeldeten Marke um einen banalen und allgemein üblichen Klingelton, der generell nicht auffalle und dem Verbraucher nicht im Gedächtnis bleibe.

Die Globo Comunicação e Participações S/A hat beim Gericht der Europäischen Union eine Klage auf Aufhebung dieser Entscheidung des EUIPO erhoben.

Mit seinem heutigen Urteil bestätigt das Gericht die Entscheidung des EUIPO und weist die Klage des brasilianischen Unternehmens ab.

Das Gericht führt zunächst aus, dass Klänge markenfähig sind, wenn sie sich grafisch darstellen lassen – was hier der Fall ist, da die angemeldete Marke als Musiknoten dargestellt wird, die in einem Notensystem mit Notenschlüssel, Pausen und Vorzeichen aufgezeichnet sind. Nach Ansicht des Gerichts wird die angemeldete Marke jedoch von der breiten Öffentlichkeit
lediglich als eine bloße Funktion der beanspruchten Waren und Dienstleistungen wahrgenommen und nicht als ein Hinweis auf deren betriebliche Herkunft. Denn es handelt sich um einen „Standardklingelton“, der sich bei jedem elektronischen Gerät mit einer Zeitschaltuhr und jedem Telefon findet, so dass das Publikum ohne vorherige Kenntnis nicht in der Lage sein wird,
diesen Klingelton als Hinweis darauf zu identifizieren, dass die Waren und Dienstleistungen von der Globo Comunicação e Participações S/A stammen. Die angemeldete Marke ist nicht mehr als ein Alarm- oder Telefonklingelton, der als einzige charakteristische Eigenschaft die Wiederholung der Note aufweist, aus der er besteht (zweimal die Note Gis), und damit kein
weiteres Merkmal, das es ermöglichen würde, darin etwas anderes zu erkennen als eben diesen Klingelton. Daraus zieht das Gericht die Schlussfolgerung, dass dieser Klingelton im Allgemeinen nicht auffällt und dem Verbraucher nicht im Gedächtnis bleibt.

In Bezug auf Fernsehdienste sowie Dienstleistungen der Fernsehprogrammgestaltung stellt das Gericht die gleichen Erwägungen an und kommt zu dem Ergebnis, dass das Publikum das Hörzeichen wegen seiner Banalität lediglich als Hinweis auf den Beginn oder das Ende eines Fernsehprogramms wahrnehmen wird.

Da der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft fehlt, gelangt das Gericht zu dem Schluss, dass das EUIPO keinen Fehler begangen hat, als es ihre Eintragung abgelehnt hat.

LG Frankfurt / Main
Urteil vom 02.10.2013
2-03 O 445/12

Das LG Frankfurt hat entschieden, dass die Angabe einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstenummer (hier: Nummer für 2,99 EURO/Min) im Impressum nicht den Anforderungen von § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG genügt. In einer Anbieterkennzeichnung sollte daher stets eine normale oder kostengünstigere Telefonnummer angegeben werden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Kammer ist der Ansicht, dass die Einrichtung einer Telefonnummer als Mehrwertdienstenummer keine unmittelbare und effiziente Kommunikation zwischen Nutzer und Diensteanbieter ermöglicht, namentlich dann, wenn wie hier Kosten im Bereich der gerade noch zulässigen Höchstpreise gemäß § 66d TKG - hier bis zu 2,99 €/Minute - anfallen (s. auch Micklitz/Schirmbacher in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., § 5 TMG Rn. 47).

Wird die Telefonnummer als Mehrwertdienstenummer eingerichtet, durch die die üblichen Kosten überschritten werden, kann dies Nutzer aufgrund der damit verbundenen Kosten von einer Kontaktaufnahme abhalten (vgl. BGH, GRUR 2007, 723 - Internet-Versicherung, juris-Rn. 15; s. auch KG, MMR 2013, 591 - Online-Kontaktformular, juris-Rn. 48 zur Frage der Gleichwertigkeit einer Email-Adresse und einer Telefaxnummer).

Dies widerspricht den Zielen der RL 2001/31/EG. Diese will einerseits einen Beitrag zur Akzeptanz der neuen Informations- und Kommunikationstechniken im täglichen Rechtsund Geschäftsverkehr leisten (vgl. Erwägungsgründe 4 bis 6, Art. 1 Abs. 1; s. auch BT-Drs. 13/7385, S. 18). Gleichzeitig soll auch der Schutz der Verbraucher gewährleistet werden (Erwägungsgründe 7, 10, 11).

Hiermit steht es nicht im Einklang, wenn der Diensteanbieter aus der Kontaktaufnahme mittels gebührenpflichtiger Servicenummern zusätzlichen Gewinn erzielt, zumal dem Verbraucher keine angemessene Gegenleistung zuteil wird (vgl. Micklitz/Schirmbacher, a.a.O. § 5 TMG Rn. 47).

Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass das Geschäftsmodell und die Geschäftsstrukturen eines Online-Händlers anders als beim stationären Handel keinen beratenden Verkäufer vorsähen, was auch im Rahmen der Kalkulation der Preise Auswirkungen habe, so dass es angemessen sei, Kosten für die Beantwortung telefonischer Anfragen zu erheben, kann ihr nicht gefolgt werden. Relevante Nachteile im Wettbewerb durch die durch die telefonische Beratung verursachten Kosten dürften schon deshalb nicht entstehen, weil zumindest in der Union alle Mitbewerber der Beklagten insoweit den gleichen Regeln unterliegen. Gewisse - natürlich nicht von der Hand zu weisende - Belastungen der Beklagten (wie auch eines jeden anderen Normadressaten) müssen - darüber hinaus auch mit Blick auf die in Art. 12, 14 GG vorgesehenen Grundrechtsschranken - hingenommen werden. Denn der mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG verbundene Eingriff ist durch die damit verknüpften vernünftigen sachlichen Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert (vgl. KG, MMR 2013, 591 - Online-Kontaktformular, juris-Rn. 52)."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: