Skip to content

BGH: Wettbewerbswidrige Mogelpackung liegt in der Regel dann vor wenn sie nur bis zu zwei Drittel gefüllt ist

BGH
Urteil vom 29.05.2024
I ZR 43/23


Der BGH hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Mogelpackung in der Regel dann vorliegt, wenn sie nur bis zu zwei Drittel gefüllt ist.

Die Pressemitteilung des BGH:
Bundesgerichtshof zu "Mogelpackungen"

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Verpackung eines Produkts in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu der darin enthaltenen Füllmenge steht ("Mogelpackung") wenn sie nur zu etwa zwei Dritteln gefüllt ist.

Sachverhalt:

Die Klägerin ist ein Verbraucherschutzverband. Die Beklagte vertreibt Kosmetik- und Körperpflegeprodukte.

Die Beklagte bewarb auf ihrer Internetseite ein Herrenwaschgel in einer aus Kunststoff bestehenden Tube mit einer Füllmenge von 100 ml. In der Online-Werbung ist die Tube auf dem Verschlussdeckel stehend abgebildet. Sie ist im unteren Bereich des Verschlussdeckels transparent und gibt den Blick auf den orangefarbigen Inhalt frei. Der darüber befindliche, sich zum Falz der Tube stark verjüngende Bereich ist nicht durchsichtig, sondern silbern eingefärbt. Die Tube ist nur im durchsichtigen Bereich bis zum Beginn des oberen, nicht durchsichtigen Bereichs mit Waschgel befüllt.

Die Klägerin hält diese Werbung für unlauter, weil sie eine tatsächlich nicht gegebene nahezu vollständige Befüllung der Tube mit Waschgel suggeriere, und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht war der Auffassung, dass die Verpackung zwar dann entgegen § 3a UWG in Verbindung mit § 43 Abs. 2 MessEG ihrer Gestaltung und Befüllung nach eine größere Füllmenge als vorhanden vortäusche, wenn der Verbraucher sie im Rahmen des Erwerbs im Laden in Originalgröße wahrnehme. Im Falle des hier vorliegenden Online-Vertriebs fehle es jedoch an der Spürbarkeit eines Verstoßes gegen § 43 Abs. 2 MessEG, weil dem Verbraucher die konkrete Größe der Produktverpackung im Zeitpunkt der Beschäftigung mit dem Angebot und dem Erwerb des Produkts verborgen bleibe. Auch eine Irreführung nach § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Täuschung über den Hohlraum in der Verpackung liege nicht vor.

Mit ihrer vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch weiter.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Die Revision hat Erfolg. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 43 Abs. 2 MessEG kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden. Insbesondere täuscht die beanstandete Produktgestaltung entgegen § 43 Abs. 2 MessEG ihrer Gestaltung und Befüllung nach eine größere Füllmenge vor, als in ihr enthalten ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt auch eine spürbare Interessenbeeinträchtigung vor. Der für diese Frage entscheidende Schutzzweck des § 43 Abs. 2 MessEG besteht darin, den Verkehr vor Fehlannahmen über die relative Füllmenge einer Fertigpackung ("Mogelpackung") zu schützen. Dieser Schutzzweck ist unabhängig vom Vertriebsweg stets betroffen, wenn - wie im Streitfall - eine Fertigpackung ihrer Gestaltung und Befüllung nach in relevanter Weise über ihre relative Füllmenge täuscht.

Der Bundesgerichtshof hat in der Sache selbst entschieden und die Beklagte zur Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, § 3 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG verurteilt.



Der Senat konnte dahinstehen lassen, ob die übrigen Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 MessEG erfüllt sind, insbesondere, ob die Werbung für ein Produkt oder das bloße Angebot unter den Begriff der Bereitstellung auf dem Markt im Sinne des § 2 Nr. 1 MessEG fällt. Denn soweit - wie hier - Handlungen von Unternehmen gegenüber Verbrauchern betroffen sind, kommt die Vorschrift des § 43 Abs. 2 MessEG aufgrund der vollharmonisierenden Wirkung von Art. 3 und 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken nicht zur Anwendung, und die Beurteilung der Irreführung über die relative Füllmenge einer Fertigpackung hat alleine nach § 5 UWG zu erfolgen.

Die beanstandete Internetwerbung für das Waschgel verstößt gegen § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG. Eine wettbewerblich relevante Irreführung über die relative Füllmenge einer Fertigpackung liegt unabhängig von dem konkret beanstandeten Werbemedium grundsätzlich vor, wenn die Verpackung eines Produkts nicht in einem angemessenen Verhältnis zu der darin enthaltenen Füllmenge steht. Dies ist hier der Fall, da die Waschgel-Tube nur zu etwa zwei Dritteln gefüllt ist und weder die Aufmachung der Verpackung das Vortäuschen einer größeren Füllmenge zuverlässig verhindert noch die gegebene Füllmenge auf technischen Erfordernissen beruht.

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf - Urteil vom 30. November 2021 - 37 O 42/20

OLG Düsseldorf - Urteil vom 23. März 2023 - 20 U 176/21

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 43 Abs. 2 Mess- und Eichgesetz (MessEG)

Es ist verboten, Fertigpackungen herzustellen, herstellen zu lassen, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes zu verbringen, in Verkehr zu bringen oder sonst auf dem Markt bereitzustellen, wenn sie ihrer Gestaltung und Befüllung nach eine größere Füllmenge vortäuschen als in ihnen enthalten ist.

§ 3a Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 5 UWG

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1. die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; (…)

Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken

Diese Richtlinie gilt für unlautere Geschäftspraktiken im Sinne des Artikels 5 zwischen Unternehmen und Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts.

Art. 4 der Richtlinie 2005/29/EG

Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Dienstleistungsverkehr und den freien Warenverkehr nicht aus Gründen, die mit dem durch diese Richtlinie angeglichenen Bereich zusammenhängen, einschränken.

Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG

Unlautere Geschäftspraktiken sind insbesondere solche, die a) irreführend im Sinne der Artikel 6 und 7 (…) sind.



LG Bamberg: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO durch Werbung mit "11% mehr Haare in nur 16 Wochen“ für "Bio-h-Tin-Kapseln"

LG Bamberg
Urteil vom 15.03.2024
13 O 431/23 UKlaG


Das LG Bamberg hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO durch Werbung mit "11% mehr Haare in nur 16 Wochen“ für "Bio-h-Tin-Kapseln" vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
2. Die von Klägerseite geltend gemachten Ansprüche sind auch begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbeäußerungen gemäß § 2 Abs. 1S. 1 UKlaG a.F. i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCVO bzw. Art. 7 Abs. 1a) und Abs. 3 LMIV.

2.1. Art. 7 Abs. 1a) und Abs. 3 LMIV sowie Art. 10 Abs. 1 HCVO sind Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 Abs 1, S. 1 UKlaG a.F. (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.2019 - | ZR 81/15). 2.2.

Die Beklagte verstößt mit der streitgegenständlichen Werbung gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO. Gemäß Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel Il und den speziellen Anforderungen im vorliegenden Kapitel entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Ängaben gemäß den Artikeln 13 und 14 aufgenommen sind. 2.2.1. Bei den streitgegenständlichen Angaben handelt es sich um gesundheitsbezogene Angaben i.S.d. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO.

"Gesundheitsbezogen" ist eine Angabe, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Entscheidend ist, wie der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angabe versteht (Erwägungsgrund 16 S. 3 der HCVO; BGH, Urteil vom 24.07.2014 - | ZR 221/12, Rn. 24 juris). Der Begriff Zusammenhang ist dabei weit zu verstehen (EuGH, Urteil vom 06.09.2012 - C-544/10, Rn. 32 juris; BGH, Urteil vom 07.04.2015 - | ZR 81/15, Rn. 19 juris). Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe" erfasst daher jeden Zusammenhang, der die Verbesserung eines Gesundheitszustandes dank des Verzehrs eines Lebensmittels impliziert (EuGH, Urteil vom 06.09.2021 - C-544/10, Rn. 35 juris; BGH, Urteil vom 07.04.2015 - I ZR 81/15, Rn. 19 juris). Die Frage, ob eine Aussage auf das gesundheitliche Wohlbefinden abzielt, ist anhand der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 der HCVO aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 07.04.2016 - | ZR 81/15, Rn. 21 juris).

Bei der Prüfung der Frage, ob eine Werbeaussage aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers eine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der HCVO darstellt und ob der Verbraucher eine solche Angabe als gesundheitsbezogen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung ansieht, sind die Gesamtaufmachung und Präsentation des betreffenden Lebensmittels sowie Vorkenntnisse und Erwartungen des Verbrauchers zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 10.12.2015 -IZR 222/13).

Beauty Claims beziehen sich demgegenüber auf das bloße optische Erscheinungsbild von Haut oder Haaren, unabhängig von den gesundheitlichen Körperfunktionen i.S. von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO und damit unabhängig von einem Zusammenhang zwischen dem beworbenen Wirkstoff und etwaigen körperlichen Funktionen (BGH, Urteil vom 14.05.2020 - | ZR 142/19; Holle/Hüttebräuker, HCVO, 2018, Art. 2 Rn. 137).

Unter Beachtung dieser Definitionen sind die streitgegenständlichen Angaben in der Werbung der Beklagten als gesundheitsbezogene Angaben einzuordnen, da ein Zusammenhang zwischen dem Lebensmittel einerseits und gesundheitlichem Zustand andererseits erklärt wird. So heißt es insbesondere:

- „Damit dünner werdendes und kraftloses Haar nicht zur Sorge wird: Bio-H-Tin unterstützt die Grundversorgung der Haarwurzel und somit das gesunde Haarwachstum von innen heraus."

- „11 % mehr Haare in nur 16 Wochen"

Bei diesen Aussagen handelt es sich nicht blof um rein kosmetische Wirkaussagen ohne spezifischen Einfluss auf die Körperfunktionen. Für einen Gesundheitsbezug der streitgegenständlichen Werbeaussagen spricht bereits der Umstand, dass Aussagen zur Bedeutung einzelner Substanzen für den Zustand der Haare in die von der EU festgelegte Liste der zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben aufgenommen wurden, die sich im Anhang der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 befindet (BGH, Urteil vom 07.04.2016 - | ZR 81/15, Rn. 21 juris). Im Übrigen sind die Aussagen allesamt so zu verstehen sind, dass bei Einnahme des von der Beklagten beworbenen Produkts die Struktur der Haare durch Einwirkung auf deren Wurzeln und deren Wachstum insgesamt verbessert wird. Insofern wird durch die Werbung ein kausaler Zusammenhang zwischen der Einnahme des Produkts und dem daraus folgenden gesunden Haarwachstum aufgrund der Unterstützung der Grundversorgung der Haarwurzeln durch den menschlichen Körper behauptet. Der damit insgesamt beworbene Einfluss auf das Haarwachstum betrifft somit die Förderung einer Körperfunktion i.S.d. Art. 13 Abs, 1 lit. A HCVO. Hierunter sind alle physiologisch erfassbaren Prozesse des menschlichen Körpers zu verstehen, auf die positiv eingewirkt werden kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 02.07.2019 - 4 U 142/18; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.03.2019 - 6 U 90/17; OLG Bamberg, Beschluss vom 20.10.2017 - 3 U 117/17), mithin auch das Haarwachstum durch gezielte Einwirkung auf die Grundstruktur der Haarwurzeln als eines Teils des menschlichen Körpers.

Der Ansatz der Beklagten, insofern ausschließlich auf die fehlende organische Funktion der Haare abzustellen, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Stellt man auf den Gesamtzusammenhang der Werbeaussagen ab, erwartet der durchschnittliche Endverbraucher, dass die Wirkstoffe von Bio-H-Tin auf seinen Stoffwechsel einwirken, wodurch sich die Grundstruktur seiner Haarwurzeln verbessert und es dadurch im Ergebnis zu einer Steigerung des Haarwuchses und damit der Haarmenge und -fülle kommt. Dies suggerieren schon die Worte „von innen heraus“ (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 04.11.2021 - 2 U 49/2). Die Herstellung dieses konkreten Zusammenhangs zwischen dem beworbenen Produkt und der Steigerung des Haarwachstums geht damit weit über einen bloßen Verweis auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile für die Gesundheit im Allgemeinen hinaus (Art. 10 Abs. 3 HCVO).

Ob dünner werdendes oder kraftloses Haar eine Folge von gesundheitlichen Schäden am Haar oder der Haarwurzel oder aber eine altersbedingte oder hormonelle Erscheinung ist, kann dahinstehen. Denn auch die angegriffene Werbung unterscheidet insofern nicht. Vielmehr wird ein grundsätzlicher Wirkungsprozess beworben, nämlich die Stärkung und Förderung von gesundem Haarwuchs durch die Einnahme der beworbenen Kapseln.

2.2.2. Die streitgegenständlichen Werbeaussagen sind nach Art. 10 Abs. 1 HCVO verboten, weil die darin enthaltenen Angaben inhaltlich richt mit den nach der Anlage zur Verordnung (EU) Nr. 432/2012 zugelassenen Angaben übereinstimmen.

[…]

2.3. Die Beklagte verstößt mit der streitgegenständlichen Werbung zugleich gegen Art. 7 Abs. 1a und Abs. 3 LMIV.

Demnach dürfen Informationen über ein Lebensmittel nicht irreführend sein und diesem keine Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften entstehen lassen.

Gerade dies ist jedoch der Fall. Der durchschnittliche Verbraucher versteht die streitgegenständliche Werbung dahingehend, dass allein durch die Einnahme der beworbenen Kapseln sein Haarwachstum und sein Haarvolumen in kürzester Zeit erheblich zunehmen werden, nämlich 11% in nur 16 Wochen. Dies wird bekräftigt durch den Hinweis, dass es sich um nachgewiesene Vorteile eines kürzlich entwickelten Nahrungsergänzungsmittels für Haarwachstum und Nagelqualität bei Frauen handle. Hierdurch wird der Eindruck der Zulässigkeit der streitgegenständlichen Aussagen nach wissenschaftlichen Standards vermittelt. Tatsächlich ist eine entsprechende Zunahme des Haarvolumens jedoch nicht gewährleistet.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Düsseldorf: Art. 15 DSGVO ist eine Marktverhaltensregel nach § 3a UWG - Verstoß kann von Verbraucherschutzvereinen abgemahnt werden

LG Düsseldorf
15.03.2024
34 O 41/23

Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass Art. 15 DSGVO eine Marktverhaltensregel nach § 3a UWG ist. Ein Verstoß kann von Verbraucherschutzvereinen abgemahnt werden

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Unterlassungsanspruch zu 2) ist begründet gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 1, § 3, 3a UWG i.V.m. Art. 15 DSGVO.

1. Der Kläger ist als qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugt (EuGH, Urteil vom 28.04.2022 – C-319/20 – Meta Platforms Ireland; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Auflage 2024, § 3a UWG, Rn. 1.40b ff.).

2. In der Auskunftserteilung liegt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG, weil sie im Zusammenhang mit der Durchführung eines (vermeintlichen) Vertrags über Waren steht. Die Beklagte hat Herrn … erst knapp zwei Monate nach seinem Auskunftsbegehren (Anlage K 4) die geforderte datenschutzrechtliche Auskunft (Anlage K 5) erteilt und damit gegen Marktverhaltensregelungen verstoßen.

Nach Art. 15 Abs. 1 DSGVO hat die betroffene Person das Recht, von dem Verantwortlichen eine Bestätigung darüber zu verlangen, ob sie betreffende personenbezogene Daten verarbeitet werden; ist dies der Fall, so hat sie ein Recht auf Auskunft über diese personenbezogenen Daten und auf die in der Vorschrift nachfolgend aufgezählten Informationen. Gemäß Art. 12 Abs. 3 Satz 1 DSGVO hat der Unternehmer einer betroffenen Person die Auskunft nach Art. 15 DSGVO unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb eines Monats zu erteilen. Diese Frist hat die Beklagte unstreitig nicht eingehalten. Bei Art. 12 Abs. 3, Art. 15 DSGVO handelt es sich um Marktverhaltensvorschriften im Sinne des § 3a UWG. Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt, die objektiv der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient und durch die ein Unternehmer auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt. Eine Norm regelt das Marktverhalten, wenn sie einen Wettbewerbsbezug aufweist, indem sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt. Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltensregelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleitung berührt wird. Dabei genügt, dass die Vorschrift zumindest auch den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezweckt. Datenschutzrechtliche Bestimmungen weisen einen wettbewerbsrechtlichen Bezug auf, soweit es um die Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Daten geht, etwa zu Zwecken der Werbung, der Meinungsforschung, der Erstellung von Nutzerprofilen, des Adresshandels oder sonstiger kommerzieller Zwecke (vgl. statt aller: OLG Stuttgart, Urteil vom 27.02.2020 – 2 U 257/19 – Reifensofortverkauf, m.w.N.).

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs handelt es sich bei Art. 12, Art. 15 DSGVO um Marktverhaltensregelungen. Die Auskunftspflicht und die diesbezügliche Frist dienen dem Verbraucherschutz. Sie flankieren die Informationspflichten des Unternehmers nach Art. 13 DSGVO, wonach der Verantwortliche im Sinne von Art. 4 DSGVO vor der Entgegennahme personenbezogener Daten des Interessenten über bestimmte Umstände zu informieren hat. Beide Informations- bzw. Auskunftspflichten dienen dem Interesse des Verbrauchers und sonstigen Marktteilnehmers, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen. Bei den Informationspflichten nach Art. 13 DSGVO dienen sie dem Verbraucher zur Entscheidung, ob er mit dem Unternehmen überhaupt in Kontakt treten möchte (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O.). Die Auskunftspflicht nach Art. 15 DSGVO und die Frist in Art. 12 DSGVO dienen im Nachgang zur Geschäftsanbahnung der Vertragsabwicklung. Sie ermöglichen damit dem Verbraucher eine geschäftliche Entscheidung über sein weiteres Handeln in diesem Geschäftskontakt zu treffen.

4. Der Verstoß ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Die Spürbarkeitsklausel hat den Zweck, solche Fälle des Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregelung von der Verfolgung auszunehmen, die keine nennenswerte Auswirkung auf andere Marktteilnehmer haben. Denn daran besteht kein Interesse der Allgemeinheit. Ein Verbot ist vielmehr nur dann erforderlich, wenn dies der Schutz der Verbraucher, der Mitbewerber oder der sonstigen Marktteilnehmer erfordert. Das ist aber nur dann der Fall, wenn sich die unlautere geschäftliche Handlung tatsächlich auf die anderen Marktteilnehmer auswirkt oder doch auswirken kann (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., Rn. 1.96). Bei den Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern geht es in erster Linie darum, eine informierte und freie geschäftliche Entscheidung (§ 2 Abs.1 Nr. 1 UWG) treffen zu können (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., Rn. 1.98). Da die fristgerechte Auskunftserteilung dem Verbraucher ermöglicht, die weitere Durchführung eines Vertrags oder Geschäftskontakts zu gestalten, ist ein hiergegen gerichteter Verstoß als spürbar zu bewerten. Denn sie dient letztlich der informierten Entscheidung.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO durch Bewerbung eines Nahrungsergänzungsmittels mit "für ein gesundes Immunsystem"

OLG München
Urteil vom 21.12.2023
29 U 4088/22


Das OLG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO durch Bewerbung eines Nahrungsergänzungsmittels mit "für ein gesundes Immunsystem" vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Dem Kläger steht gegen die Beklagte im Hinblick auf die angegriffenen Werbeaussagen der vom Landgericht zuerkannte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3 Abs. 1; 3a UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCVO zu.

a) Art. 10 Abs. 1 HCVO stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG dar, deren Missachtung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen (BGH GRUR 2016, 1200 Rn. 12 – Repair-Kapseln).

b) Bei den angegriffenen Werbeaussagen zum Produkt „…“ gemäß den Ziffern 1. a), b) und c) des landgerichtlichen Urteils handelt es sich um unzulässige gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 10 Abs. 1 HCVO, da sie nicht in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Art. 13 und 14 HCVO aufgenommen sind.

aa) Unter einer gesundheitsbezogenen Angabe ist nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO jede Angabe zu verstehen, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Die Frage, ob eine Aussage auf die Gesundheit im Sinne der HCVO abzielt, ist anhand der in Art. 13 Abs. 1 HCVO und Art. 14 HCVO aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (BGH GRUR 2016, 1200 Rn. 19 – RepairKapseln; GRUR 2014, 1013 Rn. 23 – Original Bach-Blüten; GRUR 2013, 958 Rn. 13 – Vitalpilze; GRUR 2011, 246 Rn. 9 – Gurktaler Kräuterlikör).

Das Bestehen eines solchen Zusammenhangs suggerieren die auf das konkrete Produkt „…“ bezogenen angegriffenen Werbeaussagen der Beklagten, da sie den Eindruck erwecken, der Verzehr des Produkts wirke sich auf das Immunsystem bzw. die Abwehrkräfte des Verbrauchers und damit auf seine Gesundheit aus. Unter den Gesundheitsbezug in Art. 13 Abs. 1 lit. a) HCVO fallen insbesondere das Wachstum, die Entwicklung und sämtliche sonstigen Körperfunktionen. Nach dieser allgemeinen und weitgefassten Umschreibung gehört auch die Funktion des körpereigenen Immunsystems zum Gesundheitsbegriff der HCVO. Hiervon geht der Unionsgesetzgeber selbst in der VO (EU) Nr. 432/2012 aus, indem er Angaben über die „normale Funktion des Immunsystems“ zu den gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne der HCVO rechnet (vgl. OLG Hamm GRUR-RR 2023, 97 Rn. 38 – Volle Power für Ihr Immunsystem).

bb) Bei dem Produkt „…“ handelt es sich um ein Lebensmittel. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a) HCVO gelten für die Zwecke der HCVO die Begriffsbestimmungen der Artikel 2 und 3 Nr. 3, 8 und 18 der VO (EG) Nr. 178/2002 (Lebensmittel-Basis-VO). Nach Art. 2 Abs. 1 Lebensmittel-BasisVO sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Das Produkt „…“ ist erwartungsgemäß dazu bestimmt, von Menschen aufgenommen zu werden, da es der Versorgung unter anderem mit den Vitaminen C, D und B6 sowie Zink dienen und hierzu verzehrt werden soll.

Dass es sich bei „…“ gleichzeitig um ein Nahrungsergänzungsmittel im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b) HCVO i.V.m. der RL 2002/46/EG (Nahrungsergänzungsmittel-RL) handelt, führt nicht aus dem Anwendungsbereich der Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, 10 Abs. 1 HCVO heraus, da sich aus Art. 2 lit. a) der RL 2002/46/EG gerade ergibt, dass auch Nahrungsergänzungsmittel als Lebensmittel anzusehen sind (vgl. OLG Hamm GRUR-RS 2015, 19462 Rn. 35 – Repair-Kapseln). Hieran ändert sich nichts dadurch, dass das streitgegenständliche Produkt Vitamine enthält, da diese nach Art. 2 lit. b) i) der RL 2002/46/EG als Nährstoffe im Sinne der Definition der Nahrungsergänzungsmittel in Art. 2 lit. a) der RL 2002/46/EG gelten.

cc) Dass die Angaben der Beklagten nicht in die Liste der zugelassenen Angaben im Sinne von Art. 13 und 14 HCVO aufgenommen sind, ist unstreitig.

c) Soweit die Beklagte im Hinblick auf die Werbeaussagen gemäß Ziffer 1. b) des landgerichtlichen Urteils („gesunde Immunfunktion“, „gesundes Immunsystem“) argumentiert, diese seien aufgrund der VO (EU) 432/2012 zulässig, kann dem nicht gefolgt werden.

aa) Nach Art. 1 Abs. 1 VO (EU) 432/2012 i.V.m. deren Anhang und Art. 13 Abs. 3 HCVO ist unter den dort angeführten Bedingungen für die Verwendung bei den Nährstoffen Vitamin C, D und B6 sowie Zink jeweils die Angabe „… trägt zu einer normalen Funktion des Immunsystems bei“ zulässig. Grundsätzlich ist dabei eine Wortlautidentität der verwendeten Aussage mit dem zugelassenen Claim nicht zwingend erforderlich. Vielmehr dürfen auch damit gleichbedeutende, mithin inhaltlich übereinstimmende Angaben verwendet werden (BGH GRUR 2016, 412 Rn. 51 – Lernstark; OLG Bamberg BeckRS 2014, 6092 Rn. 119).

Maßstab dafür ist Erwägungsgrund 9 der VO (EU) 432/2012. Danach „soll mit der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 u.a. sichergestellt werden, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind. Formulierung und Aufmachung der Angaben sind vor diesem Hintergrund zu bewerten. In den Fällen, in denen der Wortlaut einer Angabe aus Verbrauchersicht gleichbedeutend ist mit demjenigen einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe, weil damit auf den gleichen Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem Lebensmittelbestandteil und einer bestimmten Wirkung auf die Gesundheit hingewiesen wird, sollte diese Angabe auch den Verwendungsbedingungen für die zugelassene gesundheitsbezogene Angabe unterliegen.“ Entscheidend ist somit, dass die Angaben für den Verbraucher inhaltlich die gleiche Bedeutung haben wie die entsprechende zugelassene Formulierung, was gemäß dem Zweck dieser Angabe zu beurteilen ist, dem Verbraucher dabei zu helfen, die Angabe zu verstehen (OLG Düsseldorf GRUR-RS 2016, 21228 Rn. 56 – Irreführende Bewerbung eines Nahrungsergänzungsmittels aus Ginkgo-Extrakt; Sosnitza/Meisterernst/Rathke/Hahn, Lebensmittelrecht, Werkstand: 186. EL März 2023, Art. 10 HCVO, Rn. 44 ff.).

Bei der Frage, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe mit einer zugelassenen Angabe gleichbedeutend ist, ist ebenso wie bei der Prüfung, ob eine verwendete Angabe inhaltlich mit einer angemeldeten Angabe übereinstimmt, grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen (BGH GRUR 2016, 412 Rn. 52 – Lernstark; GRUR 2014, 500 Rn. 29 – Praebiotik). Dafür sprechen neben dem Wortlaut und der Systematik von Art. 10 Abs. 1 HCVO, die Zulässigkeit der Angabe nur als Ausnahme vom Verbotstatbestand vorzusehen, auch der Zweck der Richtlinie, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten. Aus der systematischen Konzeption der Verordnung, wonach die Zulassung von gesundheitsbezogenen Angaben grundsätzlich die Aufnahme in eine Positivliste nach einer wissenschaftlichen Nachprüfung voraussetzt, ergibt sich ferner, dass dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit besondere Bedeutung zukommt. Damit stünde es nicht im Einklang, im Wege einer extensiven Anwendung von Art. 10 Abs. 1 HCVO die Verwendung von Angaben zu gestatten, die sich nicht eng mit der zugelassenen Angabe decken. Andererseits ist bei dieser Prüfung das berechtigte Interesse der Lebensmittelunternehmen zu berücksichtigen, den Wortlaut einer zugelassenen Angabe der Produktaufmachung und dem Verbraucherverständnis anpassen zu können, ohne für jede sprachlich abweichende Angabe einen eigenen Zulassungsantrag stellen zu müssen (BGH GRUR 2016, 412 Rn. 52 – Lernstark; OLG Düsseldorf GRURRS 2016, 21228 Rn. 57 – Irreführende Bewerbung eines Nahrungsergänzungsmittels aus Ginkgo-Extrakt).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann die Wortlautabweichung, bei der der Begriff „normales Immunsystem“ durch die Begriffe „gesundes Immunsystem“ bzw. „gesunde Immunfunktion“ ersetzt wurde, nicht mehr als unter die jeweils zugelassenen Claims nach Art. 1 Abs. 1 VO (EU) 432/2012 i.V.m. deren Anhang und Art. 13 Abs. 3 HCVO fallend angesehen werden.

Nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers deutet das geänderte Adjektiv „gesund“ gegenüber „normal“ darauf hin, dass dem Nahrungsergänzungsmittel auch dann eine Funktion zukommt, wenn der Ausgangszustand des Verzehrenden nicht als „gesund“ bezeichnet werden kann. Demgegenüber stellt der zugelassene Begriff mit der Verwendung von „normal“ klar, dass es ausschließlich um eine Funktionsunterstützung bei gesunden Verbrauchern mit normalem Immunsystem geht. Unter Berücksichtigung des strengen anzulegenden Maßstabs kann es nicht als vom Sinn und Zweck der VO (EU) 432/2012, wie er insbesondere in Erwägungsgrund 9 zum Ausdruck kommt, gedeckt angesehen werden, ein Nahrungsergänzungsmittel hierdurch aus Verbrauchersicht in die Nähe von Produkten zu rücken, die bei einem im Ausgangspunkt nicht oder nicht vollständig gesunden Anwender zum Einsatz kommen. Ein Zweck der veränderten Angabe, dem Durchschnittsverbraucher dabei zu helfen, die zugelassene Angabe zu verstehen, kann nicht im Ansatz erkannt werden, da sie vielmehr geeignet ist, ihn in seinem Verständnis bei der Abgrenzung eines Nahrungsergänzungsmittels von einem bei Nichtgesunden einzusetzenden Produkt zu verunsichern. Insoweit ist auch kein berechtigtes Interesse der Beklagten zu erkennen, den Wortlaut dem Verbraucherverständnis anpassen zu können, ohne einen neuen Claim anmelden zu müssen.

Nicht gefolgt werden kann der Beklagten auch in dem Argument, dass die Begriffe „normal“ und „gesund“ bei Nahrungsergänzungsmitteln als gleichbedeutend anzusehen seien, weil sich Nahrungsergänzungsmittel nach der RL 2002/46/EG per definitionem nur an gesunde Menschen richteten. Nach dem oben Gesagten ist für die Frage, ob Wortlautabweichungen von zugelassenen Claims möglich sind, das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers maßgeblich, das im Hinblick auf den zugelassenen Claim unterstützt werden soll. Nicht entscheidend sind dagegen begriffliche Abgrenzungs- und Definitionsfragen im europäischen Sekundärrecht zu Lebensmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln, zumal dem Durchschnittsverbraucher die entsprechenden Rechtsinstrumente und deren gewählte Kategorien im Einzelnen ebenso wenig bekannt sind wie deren von der EU-Behörde EFSA vorgenommenen Interpretationen (vgl. Anlage BK 2).

d) Auch soweit die Beklagte im Hinblick auf die Werbeaussage gemäß Ziffer 1. c) des landgerichtlichen Urteils („zur Stärkung Ihrer Abwehrkräfte“) argumentiert, ein Lebensmittel und damit auch ein Nahrungsergänzungsmittel diene der Ernährung und führe deshalb immer zu einer „Stärkung“, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass dies am Charakter der Aussage als gesundheitsbezogener Angabe etwas ändern würde.

Nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers ist der Begriff der „Stärkung“ schon grammatikalisch auf den Begriff „Abwehrkräfte“ bezogen, zumal sich die Beklagte dazwischen des Possessivpronomens „Ihrer“ bedient. Infolgedessen nimmt er nicht an, sich durch das Produkt in ernährungs- oder gar kalorienbezogener Weise „stärken“ zu können, sondern versteht die Formulierung vielmehr dahin, dass bislang nicht hinreichend gestärkte Abwehrkräfte durch das Produkt eine Stärkung erfahren würden. Im Hinblick auf die von der Beklagten herangezogenen Normen des europäischen Sekundärrechts kann auf die obigen Ausführungen unter c) verwiesen werden.

e) Schließlich greift auch die Rüge der Beklagten nicht durch, die Werbeaussage gemäß Ziffer 1. a) des landgerichtlichen Urteils („Aktivieren Sie jetzt Ihre Abwehrkräfte“ bzw. „aktivieren Sie Ihre Abwehrkräfte“) beziehe sich nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers auf das feilgebotene Trinkfläschchen und dessen Plastikkappe, durch deren Drehen die Inhaltsstoffe des Gesamtprodukts „…“ verzehrfertig vermischt, mithin „aktiviert“ würden.

Nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers ist das im Imperativ verwendete Verb „aktivieren“ auf seine Abwehrkräfte bezogen, nicht auf die Verpackung, das Gesamtprodukt, die Flasche, die Verschlusskappe oder deren Drehfunktion. Die Werbeaussage suggeriert infolgedessen, dass das Produkt einer Verwendung zugänglich ist, bei der die Abwehrkräfte in einem weniger aktiven oder gar inaktiven Ausgangszustand sind und durch das Produkt und dessen Verzehr eine Aktivierung erfahren. Allein die Tatsache, dass auf der Webseite der Beklagten das Verb „aktivieren“ an anderer Stelle im Zusammenhang mit der Verschlusskappe verwendet wird, nimmt den angegriffenen Aussagen nicht den eindeutigen grammatikalischen Bezug des Aktivierens zu den Abwehrkräften. Warum die Vorbereitung des verzehrfertigen Produkts mit dem Begriff „Aktivieren“ aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers sprachlich visualisiert werden soll, wenn sich das Verb in der Werbeaussage auf die „Abwehrkräfte“ und nicht auf den Flaschendeckel bezieht, ist nicht nachvollziehbar.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Unzulässige Bewerbung von Mundspülung mit "Corona-Prophylaxe" - Verweis in Abschnitt A Nr. 1 der Anlage zu § 12 HWG auf meldepflichtige Krankheiten / Erreger ist dynamisch

BGH
Urteil vom 21.12.2023
I ZR 24/23
UWG § 3a; HWG § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Anlage (zu § 12) Abschn. A Nr. 1


Der BGH hat entschieden, dass der Verweis in Abschnitt A Nr. 1 der Anlage zu § 12 HWG auf meldepflichtige Krankheiten / Erreger dynamisch ist. Die Werbung für eine Mundspülung mit dem Hinweis "Corona-Prophylaxe" ist unzulässig und wettbewerbswidrig.

Leitsatz des BGH:
Abschnitt A Nr. 1 der Anlage zu § 12 HWG verweist dynamisch auf die nach dem Infektionsschutzgesetz meldepflichtigen Krankheiten oder durch meldepflichtige Krankheitserreger verursachte Infektionen.

BGH, Urteil vom 21. Dezember 2023 - I ZR 24/23 - OLG Hamm - LG Bielefeld

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Berlin: Abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß wenn im Online-Shop auf der Seite zur Abgabe der Bestellung nicht alle wesentlichen Merkmale der Ware aufgelistet werden

LG Berlin
Urteil vom 07.11.2023
91 O 69/23


Das LG Berlin hat entschieden, dass ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn in einem Online-Shop auf der Seite zur Abgabe der Bestellung entgegen § 312j Abs. 2 BGB nicht alle wesentlichen Merkmale der Ware aufgelistet werden.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Antragsgegnerin ist als Vertreiberin der streitgegenständlichen Kleidungsstücke für den Onlineauftritt einschließlich Onlineshop unstreitig verantwortlich und damit passiv legitimiert.

3. § 312j Abs. 2 BGB dient dem Schutz der Verbraucher und ist somit eine Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a UWG (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. § 3a Rn. 1.311).

Gemäß § 312j Abs. 2 BGB ist der Unternehmer bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr verpflichtet, dem Verbraucher u.a. die Informationen gemäß Art. 246 a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB, somit die wesentlichen Eigenschaften der Ware, in dem für das Kommunikationsmittel und für die Ware angemessenen Umfang, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung zu stellen.

a) Ein Zurverfügungstellen der Informationen, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, liegt nur dann vor, wenn sich die Informationen auf der Internetseite befinden, auf der der Kunde den Bestellvorgang abschließt, nicht aber, wenn die Informationen nur über einen Link abrufbar sind oder aber sogar nur - wie vorliegend - über das Anklicken der Produktdetailseite ohne eindeutigen Hinweis darauf, dass sich hier die Materialzusammensetzung befindet (Palandt-Grüneberg, BGB, 82. Aufl. § 312j Rn. 7; OLG München, GRUR-RR 2019, 265; OLG Hamburg, Beschluss vom 13.08.2014, Az. 5 W 14/14, juris, dort Tz. 3; vgl. auch OLG Köln NJW-RR 2015, 1453 Tz. 16). Dies ergibt sich unzweideutig aus der Gesetzesbegründung, in der insoweit ausgeführt ist (BT Drucksache 17/7745 S. 10):

Die Informationen müssen im räumlich-funktionalen Zusammenhang mit der Abgabe der Bestellung stehen. Wenn - wie meist - die Bestellung über eine Schaltfläche erfolgt, müssen die Informationen in räumlicher Nähe zu der Schaltfläche für die Bestellung angezeigt werden, damit das Merkmal der Unmittelbarkeit erfüllt ist. ... Keinesfalls genügt es, wenn die Informationen erst über einen gesonderten Link erreichbar oder nur einem gesondert herunterzuladenden Dokument entnehmbar sind.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ergibt sich auch aus der Richtlinie 2011/83/EU, deren Art. 8 Abs. 2 durch § 312j Abs. 2 BGB umgesetzt wird (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O. § 312j Rn. 1), dass die Anzeige der wesentlichen Eigenschaften auf derselben Internetseite zu erfolgten hat, auf der die Bestellung abgeschlossen wird. Art. 8 Abs. 2 RL 2011/83/EU lautet wie folgt:

Wenn ein auf elektronischem Wege geschlossener Fernabsatzvertrag den Verbraucher zur Zahlung verpflichtet, weist der Unternehmer den Verbraucher klar und in hervorgehobener Weise, und unmittelbar bevor dieser seine Bestellung tätigt, auf die in Artikel 6 Abs. 1 Buchstaben a, e o und p genannten Informationen hin.

In Art. 6 Abs. 1 a) RL 2011/83/EU, der durch Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB umgesetzt wurde, sind wiederum die wesentlichen Eigenschaften der Waren in dem für das Kommunikationsmittel und die Waren angemessenen Umfang genannt. In Erwägungsgrund 39 der RL 2011/83/EU heißt es hinsichtlich des Ortes der Anzeige:

Es ist wichtig, dass sichergestellt wird, dass die Verbraucher bei Fernabsatzverträgen, die über Webseiten abgeschlossen werden, in der Lage sind, die Hauptbestandteile des Vertrags vor Abgabe ihrer Bestellung vollständig zu lesen und zu verstehen. Zu diesem Zweck sollte in dieser Richtlinie dafür Sorge getragen werden, dass diese Vertragsbestandteile in unmittelbarer Nähe der für die Abgabe der Bestellung erforderlichen Bestätigung angezeigt werden.

Nach der Richtlinie 2011/83/EU, deren Umsetzung § 312j Abs. 2 BGB dient, sollen die Informationen, auf die unmittelbar vor der Bestellung hinzuweisen ist, somit in unmittelbarer Nähe der Schaltfläche für die Bestellung angezeigt werden, was bei einer bloßen Verlinkung gerade nicht der Fall ist. Dass die bloße Verlinkung auf die auf einer anderen Internetseite angegebenen wesentlichen Eigenschaften der Ware den Anforderungen des § 312j Abs. 2 BGB nicht genügt, ergibt sich auch daraus, dass die Informationspflichten hinsichtlich der Angaben nach Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB mit den Informationspflichten hinsichtlich der Angaben nach Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 (Gesamtpreis) und Nr. 11 und 12 (Laufzeit des Vertrages, Mindestdauer der Verpflichtungen) identisch geregelt sind. Dass hinsichtlich der Gesamtpreisangaben, der Vertragslaufzeit und der Mindestdauer der Vertragspflichten eine bloße Verlinkung auf diese in der Nähe des Bestellbuttons ausreichend sein sollte, ist aus Gründen des Verbraucherschutzes, dem die Regelungen dienen, fernliegend. Es mag aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit bei größeren Bestellungen - de lege ferenda - in Betracht kommen, hinsichtlich der wesentlichen Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen auch eine Verlinkung auf andere Seiten in der Nähe der Bestellschaltfläche für ausreichend zu erachten. De lege lata genügt dies den Anforderungen nicht.

b) Bei dem Material des Stoffes, dem Material des Gestells und dem Gewicht bei Sonnenschirmen sowie beim Material bei Bekleidungsstücken handelt es sich auch um wesentliche Eigenschaften der Waren im Sinne des Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB (OLG München, GRUR-RR 2019, 265 (bestätigt doch BGH vom 28.11.19 zu I ZR 43/19 - juris; vgl. auch OLG Köln, BeckRS 2016, 119172, Tz. 39; OLG Hamm, Beschluss vom 14.03.2017, Az. 4 W 34/16, 4 W 35/16, juris, dort Tz. 19 - Warenkorbansicht; OLG Hamburg, Beschluss vom 13.08.2014, Az. 5 W 14/14, juris, dort Tz. 7). Hinsichtlich des Inhalts und des Umfangs der gemäß Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB zu erteilenden Informationen kommt es auf die konkrete Ware an. Maßgebend ist eine Beschreibung, aus der der Verbraucher die für seine Entscheidung maßgeblichen Merkmale entnehmen kann (BT-Drucksache 17/12637 S. 74). Da für den Verbraucher die Zusammensetzung des Materials eines Kleidungsstückes von maßgeblicher Bedeutung ist, handelt es sich um eine aufzuführende wesentliche Eigenschaft eines T-Shirts oder anderer Kleidungsstücke (vgl. OLG Hamburg a.a.O. Tz. 7; a. A. OLG Hamm a.a.O. Tz. 19 - Warenkorbansicht).

c) Der Verstoß ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern i.S.d. § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen.

II. Es besteht auch ein Verfügungsgrund. Nach § 12 Abs. 1 UWG können einstweilige Verfügungen zur Sicherung der vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift erfassten Ansprüche allerdings ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935, 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden. Im Anwendungsbereich von § 12 Abs. 1 UWG setzt der Erlass einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich keine gesonderte Darlegung und Glaubhaftmachung der in §§ 935, 940 ZPO geregelten Dringlichkeitsvoraussetzungen voraus; die Dringlichkeit wird insoweit vermutet (KG, Urteil vom 02. Juni 2017 – 5 U 196/16, Rn. 3, juris). Die von § 12 Abs. 1 UWG vorgesehene Vermutung kann jedoch dadurch widerlegt werden, dass der Verletzte durch sein eigenes Verhalten zu erkennen gibt, dass die Verfolgung des beanstandeten Verstoßes für ihn selbst nicht eilig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 01. Juli 1999 – I ZB 7/99, Rn. 11, juris – Späte Urteilsbegründung). Eine solche Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung kommt nicht nur bei zögerlicher Verfahrenseinleitung (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 5. Dezember 2019 – 6 U 151/19, Rn. 16, juris), sondern auch dann in Betracht, wenn der Antragsteller (nach zunächst hinreichend zeitnaher) Verfahrenseinleitung durch sein (Prozess-)verhalten zu erkennen gibt, dass die Sache für ihn nicht (mehr) eilig ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 19. August 2021 – I-4 U 57/21, Rn. 41, juris; KG, Urteil vom 17. Oktober 2014 – 5 U 63/14, Rn. 38, juris). Von einer zögerlichen Verfahrenseinleitung ist auszugehen, wenn der Verletzte in Kenntnis der maßgeblichen Umstände und der ihm fortdauernd drohenden Nachteile ohne überzeugenden Grund längere Zeit untätig geblieben ist und dadurch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs verzögert hat. Dringlichkeitsschädlich verhält sich der Antragsteller dabei nach ständiger Rechtsprechung des Kammergerichts regelmäßig dann, wenn er vom Zeitpunkt der Erlangung der Kenntnis von der Person des Verletzers sowie von den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Verfügungsantrags länger als zwei Monate zugewartet hat (KG, Urteil vom 02. Juni 2017 – 5 U 196/16, Rn. 4, juris). Das ist vorliegend nicht der Fall gewesen. Soweit die Antragsgegnerin die angeblich zögerliche Verfahrenseinleitung rügt, so verkennt sie dabei, dass die Dauer der außergerichtlichen Korrespondenz maßgeblich dadurch geprägt war, dass die Antragsgegnerin vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten zweifach Fristverlängerung begehrt haben.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

VGH Hessen: Supermarkt ohne Personal darf nicht an Sonntagen und Feiertagen öffnen - Hessisches Ladenöffnungsgesetz gilt auch für Verkaufsmodule ohne Personal

VGH Hessen
Beschluss vom 22.02.2023
8 B 77/22


Der VGH Hessen hat entschieden, dass ein Supermarkt ohne Personal nicht an Sonntagen und Feiertagen öffnen darf. Das Hessische Ladenöffnungsgesetz gilt auch für Verkaufsmodule ohne Personal.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Keine Öffnung von ohne Personal betriebenen Verkaufsmodulen an Sonn- und Feiertagen

Der 8. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat mit Beschluss vom 22. Dezember 2023 entschieden, dass die von der Stadt Fulda verfügte Schließung von ohne Personal betriebenen Verkaufsmodulen an Sonn- und Feiertagen Bestand hat.

Die Antragstellerin und Inhaberin einer Supermarktkette betreibt im Gebiet der Stadt Fulda Verkaufsmodule, die an sieben Tagen in der Woche rund um die Uhr geöffnet sind und zu denen die Kunden nach einer digitalen Kontrolle Zugang erhalten. Angeboten werden dort Waren des täglichen Bedarfs, die digital bezahlt werden. An Sonn- und Feiertagen wird in diesen Verkaufsmodulen kein Personal eingesetzt.

Mit Bescheid vom 8. Oktober 2021 hatte die Stadt Fulda gegenüber der Antragstellerin mit sofortiger Wirkung verfügt, die im Stadtgebiet aufgestellten Verkaufsmodule insbesondere an Sonn- und Feiertagen zu schließen. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit einem gerichtlichen Eilantrag, den das Verwaltungsgericht Kassel mit Beschluss vom 4. Januar 2022 ablehnte (3 L 1734/21.KS).

Der 8. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Kassel nunmehr bestätigt und sich hierbei maßgebend auf die Bestimmungen des Hessischen Ladenöffnungsgesetzes gestützt. Nach § 3 Abs. 2 des Hessischen Ladenöffnungsgesetzes müssen Verkaufsstellen unter anderem an Sonn- und Feiertagen für den geschäftlichen Verkehr mit Kundinnen und Kunden geschlossen sein. Verkaufsstellen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Hessischen Ladenöffnungsgesetzes Ladengeschäfte aller Art, falls in ihnen von einer festen Stelle aus ständig Waren zum Verkauf an jedermann „feilgehalten“ werden.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, das Verwaltungsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständlichen Verkaufsmodule Verkaufsstellen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Hessischen Ladenöffnungsgesetzes seien. Das „Feilhalten“ von Waren im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Hessischen Ladenöffnungsgesetzes setze nach der gesetzlichen Definition dieses Begriffs keinen persönlichen Kontakt mit einem Verkäufer voraus. Es mache für das „Feilhalten“ von Waren keinen Unterschied, ob der Kunde die begehrte Ware aus einem Automaten oder aus einem Verkaufsregal bzw. von einem Verkaufstisch an sich nehme; der Verkaufsvorgang setze in beiden Fällen ein aktives Handeln des Kunden voraus, dem nicht zwangsläufig ein aktives Tun des Verkäufers gegenüberstehe. Richtig sei zwar das von der Antragstellerin vorgetragene Argument, dass bei einem Verzicht auf den Einsatz von Verkaufspersonal das dem Ladenschlussrecht zu Grunde liegende Ziel des Arbeitnehmerschutzes erreicht werde. Das Hessische Ladenöffnungsgesetz diene allerdings nicht allein dem Arbeitnehmerschutz, sondern auch dem Ziel, die Sonntage und staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung zu schützen. Es bestehe auch keine Vergleichbarkeit zwischen dem Einkauf in den streitgegenständlichen Verkaufsmodulen und den auch sonn- und feiertags durchgängig möglichen Onlinebestellungen. Insbesondere habe der Onlinebestellvorgang keinerlei Außenwirkungen und sei daher nicht geeignet, die Sonn- und Feiertagsruhe der übrigen Bevölkerung zu beeinträchtigen.

Der Beschluss ist im verwaltungsgerichtlichen Instanzenzug nicht anfechtbar.

Aktenzeichen: 8 B 77/22



OLG Köln: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG durch Werbung mit Vorher-Nachher-Bildern für Unterspritzung von Falten mit Hyaluron

OLG Köln
Urteil vom 27.10.2023
6 U 77/23


Das OLG Köln hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG durch Werbung mit Vorher-Nachher-Bildern für die Unterspritzung von Falten mit Hyaluron vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Kläger ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG wegen unlauterer Werbung unter dem Aspekt des Rechtsbruchs (§§ 3 Abs. 1, 3a UWG) zusteht, weil die Beklagten mit den angegriffenen Vorher-Nachher-Vergleichen auf ihrer Internetseite gegen das Werbeverbot des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG verstoßen haben.

a) Der Kläger ist, was die Beklagten nicht in Abrede stellen, aktivlegitimiert, weil er beim Bundesamt der Justiz in die dort geführte Liste der klagebefugten qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragen ist (vgl. Anlage K1, Bl. 10 f. GA) und auch die sonstigen in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG genannten Voraussetzungen erfüllt.

b) Durch die angegriffene Werbung haben die Beklagten gemeinschaftlich eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG vorgenommen, weil sie zugunsten ihres eigenen Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss zur Förderung des Absatzes ihrer angebotenen Dienstleistungen auf dem Gebiet der Schönheitschirurgie handelten.

c) Diese Handlung ist als unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu bewerten, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, weil die Beklagten hiermit einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt haben, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei dem Werbeverbot des § 11 HWG (vgl. zum Schutzzweck der Werbeverbote des HWG nur BGH GRUR 2009, 509, 510 Rn. 24 – Schoenenberger Artischockensaft sowie Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 3a Rn. 1.217).

aa) Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG liegt vor. Danach darf für die in § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) HWG genannten operativen plastisch-chirurgischen Eingriffe nicht mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geworben werden:Der Beurteilung des Landgerichts, wonach das Unterspritzen von Körperteilen mit Hyaluron einen solchen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff darstellt, tritt der Senat bei.

(1) Insofern ist zunächst festzustellen, dass die von der Beklagten gerügten Verstöße gegen das Gebot rechtlichen Gehörs nicht durchgreifen.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör gibt jedem Verfahrensbeteiligten das Recht, sich zu dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt zu äußern und dem Gericht die eigene Auffassung zu den erheblichen Rechtsfragen darzulegen. Das Gericht ist verpflichtet, dieses Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass sich das Gericht mit jedem Vorbringen einer Partei in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich zu befassen hat (BGH GRUR 2009, 90, 91 Rn. 7 - Beschichten eines Substrats). Art. 103 Abs. 1 GG soll sichern, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die auf mangelnder Kenntnisnahme oder Erwägung des Vortrags beruhen. Sein Schutzbereich ist auf das von dem Gericht einzuhaltende Verfahren, nicht aber auf die Kontrolle der Entscheidung in der Sache gerichtet (BGH NJW-RR 2020, 1389, 1390 Rn. 13).

Gemessen hieran hat das Landgericht das rechtliche Gehör der Beklagten nicht verletzt, denn es hat ausweislich des Tatbestandes durch Inbezugnahme der Ausführungen in der Klageerwiderung deren wesentliche Einwände gegen den geltend gemachten Anspruch zur Kenntnis genommen und hat sich auch in den Entscheidungsgründen hiermit befasst, insbesondere betreffend die Auslegung des Begriffs des operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs. Dass es hierzu auf die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt a.M. zurückgegriffen und diese sowie die Ausführungen im Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Oberlandesgericht Frankfurt a.M. wörtlich wiedergegeben hat, stellt keine Verletzung rechtlichen Gehörs dar, sondern ist eine zulässige Bezugnahme auf vergleichbare Entscheidungen. Wie aus den Ausführungen des Landgerichts vor den zitierten Passagen hervorgeht, hat es sich die darin enthaltenen Erwägungen nach eigener Würdigung zu eigen gemacht. Das Landgericht hat auch die Ablehnung der Einholung des von den Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens begründet, und zwar damit, dass nach seiner Auffassung bereits die unstreitigen Umstände zu einer Bejahung des Verstoßes ausreichten (LGU S. 6, Bl. 136 GA). Dass dies nicht der Rechtsauffassung der Beklagten entsprach, begründet keine Verletzung rechtlichen Gehörs.

Hieraus folgt zugleich, dass das angefochtene Urteil nicht an einem Begründungsmangel leidet. Bei der Abfassung seiner Entscheidungsgründe hat das Gericht eine gewisse Freiheit. Es ist nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen. Wenn aber ein bestimmter Vortrag einer Partei den Kern des Parteivorbringens darstellt und für den Prozessausgang eindeutig von entscheidender Bedeutung ist, besteht für das Gericht eine Pflicht, die vorgebrachten Argumente zu erwägen. Ein Schweigen lässt hier den Schluss zu, dass der Vortrag der Prozesspartei nicht oder zumindest nicht hinreichend beachtet wurde, sofern der Vortrag nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstanziiert war (BVerfG NJW 2023, 2712, 2713 Rn. 15). Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine Begründung, die erkennen lässt, welche tatsächlichen Feststellungen und welche rechtlichen Erwägungen für die getroffene Entscheidung maßgebend waren. Dies erfordert nicht eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten, wenn sich nur ergibt, dass eine sachentsprechende Beurteilung überhaupt stattgefunden hat (vgl. zu der Bestimmung des § 547 Nr. 6 ZPO Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl. 2023, § 547 Rn. 16). So liegt es auch hier, weil das Landgericht alle entscheidungserheblichen Fragen, wie oben ausgeführt, behandelt hat, auch wenn dies nicht in der von der Beklagten gewünschten Ausführlichkeit geschehen ist.

(2) Auch in der Sache hält die Auslegung des Landgerichts den Angriffen der Berufung stand.

Dabei kann dahinstehen, ob sich dies bereits daraus ergibt, dass das Landgericht im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt hat (LGU S. 2, Bl. 132 GA), dass die Beklagten auf ihrer Internetseite, wie sie in Anlage K3 auszugsweise wiedergegeben ist „für verschiedene operative plastisch-chirurgische Eingriffe“ werben. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag haben die Beklagten hiergegen nicht angebracht.

Denn jedenfalls liegt ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG vor, weil es sich bei der Unterspritzung von Falten etc. mit Hyaluron um einen Eingriff im vorgenannten Sinne handelt, für den die Beklagten mit Vorher-Nachher-Bildern geworben haben (vgl. jüngst hierzu OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 – Brazilian Butt Lift).

In einem ersten Schritt ist hierbei festzuhalten, dass der vom HWG verwendete Begriff des operativen plastisch-chirurgischen Eingriff (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG) nicht legaldefiniert und daher auslegungsbedürftig ist (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 24 f. – Brazilian Butt Lift).

Zwar könnte der Wortlaut bei unbefangener Betrachtung zunächst – entsprechend der Deutung der Beklagten - an einen „klassischen“ operativen Eingriff durch Öffnung des Körpers mittels Skalpell oder Messer denken lassen. Auch nennt die Gesetzesbegründung (Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes), mit der dieser Begriff eingeführt wurde, insbesondere Brustvergrößerungen durch Implantate oder Fettabsaugung zur Veränderung der Körperformen (BT-Drs. 15/5316, S. 46) als Beispiele für solche Eingriffe, wie die Beklagten grundsätzlich zu Recht ausführen.

Hierbei kann jedoch unter Berücksichtigung des Schutzzweckes des Werbeverbotes und des HWG insgesamt nicht stehen geblieben werden. Insofern hat das OVG Münster zutreffend (für den Anwendungsbereich des HeilpraktikerG) ausgeführt:

„Das Injizieren des Füllmaterials in die Haut bzw. in die oberen Hautschichten erfordert neben dem notwendigen allgemeinen Wissen bei der Verabreichung von Injektionen aber zusätzliche Kenntnisse über den Aufbau und die Schichten der Haut sowie über den Verlauf von Blutgefäßen, Nervenbahnen und Muskelsträngen in dem für die Injektion vorgesehenen Gesichtsbereich und regelmäßig auch […] eine vorhergehende Diagnose zu möglichen Ursachen der Faltenbildung sowie eine Beurteilung dazu, ob eine Faltenunterspritzung aus ästhetischen Gründen in Betracht kommt oder aus dermatologischer/chirurgischer Sicht, etwa weil eine Hautkrankheit vorliegt, unterbleiben muss“

(vgl. OVG Münster, Beschluss vom 28.04.2006, 13 A 2495/03, BeckRS 2006, 23328).

Diese Umstände, die als allgemeinkundig anzusehen sind, weil sich selbst für einen Laien bei schlichter Betrachtung des Vorgangs der Faltenunterspritzung die Notwendigkeit dermatologischer Kenntnisse aufdrängt (vgl. OLG Karlsruhe WRP 2012, 1579, 1580 Rn. 21 - Faltenunterspritzung) und daher, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, keiner Beurteilung durch einen Sachverständigen bedürfen, rechtfertigen es auch im Anwendungsbereich des HWG, einen operativen Eingriff bereits dann anzunehmen, wenn ein instrumenteller Eingriff am oder im Körper des Menschen erfolgt, mit dem Form- und Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche vorgenommen werden (vgl. Meyer GRUR 2006, 1007). Denn Zweck der Erstreckung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe ist der Schutz der Verbraucher bzw. der Bevölkerung vor erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken, indem eine (insbesondere suggestive oder irreführende) Werbung mit medizinisch nicht notwendigen schönheitschirurgischen Eingriffen verboten wird. Darauf, ob sich die erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken im Einzelfall tatsächlich realisieren, kommt es nicht an. Es soll für einen mit gesundheitlichen Risiken versehenen Eingriff ohne medizinische Notwendigkeit kein Anreiz durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geschaffen werden (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 36 m.w.N. – Brazilian Butt Lift). Diesem Schutzzweck entspricht es, keine Beschränkung des Begriffs des operativen Eingriffs auf einen solchen durch Skalpell o.ä. vorzunehmen bzw. danach zu differenzieren, ob bei den Eingriffen die Körperoberfläche eröffnet wird und mit welchem Instrument und in welchem Umfang dies geschieht, weshalb die Aufzählung in der Gesetzesbegründung lediglich als beispielhaft und nicht als abschließend zu verstehen ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 37 f.; zustimmend Fritzsche, in: Spickhoff, Medizinrecht, 4. Aufl. 2022, § 11 HWG Rn. 51; a.A. ohne Begründung Köber, in: MüKoUWG, 3. Aufl. 2022, § 11 HWG Rn. 87). Daher steht es auch, anders als die Beklagten meinen, der Annahme eines operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs nicht entgegen, dass die von ihnen beworbene Unterspritzung infolge der vorzitierten OVG-Entscheidung auch von Heilpraktikern, die per se keine Operationen im engeren Sinne durchführen dürfen, vorgenommen werden darf.

Soweit die Beklagten hiergegen einwenden, dass die Risiken bei der Unterspritzung mit Hyaluron gerade im Vergleich zur Tätowierung gering seien, so ist dem entgegenzuhalten, dass es dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers unterfällt, welche Behandlungen er dem Heilmittelwerberecht zuweist. Die von den Beklagten angeführte Gesetzesbegründung zum „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens“ vom 03.11.2004 (Anlage HWC1, Bl. 98 ff. GA), mit der Tätowierungen etc. ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des HWG ausgenommen werden sollten, ist für die vorliegend vorzunehmende Auslegung bereits deshalb nicht relevant, weil dieser – außerdem nicht Gesetz gewordene – Entwurf den Anwendungsbereich des HWG auf „operative“ Verfahren eingrenzen sollte (a.a.O. S. 5, Bl. 100 GA) und nicht auf – wie hier zu beurteilen - „operative plastisch-chirurgische Verfahren“ abstellte. Gerade die Gegenüberstellung der beiden Begriffe belegt, dass der nunmehr im Gesetz befindliche Begriff weiter gefasst sein muss, weil „operativ“ und „chirurgisch“ begriffliche Überschneidungen aufweisen (OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 30 – Brazilian Butt Lift), was dafür spricht, dass der Gesetzgeber eine nicht zu enge Definition verwenden wollte.

Zudem lässt sich auch der vorgenannten Gesetzesbegründung entnehmen, dass für die Frage, ob ein „operativer“ Eingriff vorliegt, nicht die Intensität des körperlichen Eingriffs und/oder die Eröffnung der Haut die zentrale Rolle spielen, sondern die Risiken, die für die Gesundheit der Verbraucher aus dem Eingriff erwachsen können (OLG Düsseldorf a.a.O. Rn. 39). Indem Tätowierungen und Ohrlochstechen darin in unmittelbarem Zusammenhang erwähnt werden, wird auch deutlich, dass die von den Beklagten angenommene gleiche Gefährdungslage von Tätowieren und Faltenunterspritzen vom Gesetzgeber offensichtlich nicht geteilt wird, weil das Stechen von Ohrlöchern, das mit dem Tätowieren gleichgesetzt wird, gerade im Vergleich zum Unterspritzen von Falten mit Hyaluron evident nur deutlich geringere Risiken birgt.

Dass der Gesetzgeber für Tätowierungen und Ohrlochstechen anders als im Falle der streitgegenständlichen Faltenunterspritzung kein entsprechendes Verbot vorgesehen hat, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden und verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), nachdem diese Leistungen schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht der Heilkunde oder der Schönheitschirurgie zugerechnet werden bzw. als operativer Eingriff verstanden werden können, sondern dem Gebiet der Kosmetik im weiteren Sinne unterfallen. Auch die Berufsfreiheit der Beklagten (Art. 12 Abs. 1 GG) ist durch die vorgenannte Auslegung nicht verletzt. Zwar unterfällt die Werbung für die Ausübung von Heilkunde grundsätzlich dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG (BVerfG GRUR 2007, 720, 721 – Geistheiler). Jedoch stellen die mit dem HWG verfolgten Ziele des Gesundheitsschutzes und des Schutzes gegen wirtschaftliche Übervorteilung besonders schutzbedürftiger Privater hinreichende Gründe des gemeinen Wohls dar, für deren Erreichung die Werbeverbote des HWG erforderlich sind (BVerfG a.a.O. 722). Die Zumutbarkeit für die Beklagten und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ergibt sich daraus, dass den Beklagten mit dem Unterlassungstitel nicht verboten wird, die Behandlung selbst weiter anzubieten und ihnen auch kein vollständiges Werbeverbot, sondern nur ein solches mit Vorher-Nachher-Bildern auferlegt wird. Es bleibt ihnen unbenommen, bis an die Grenze irreführender Werbung ihre Behandlungsansätze und -methoden darzustellen (vgl. BVerfG a.a.O.). Ähnliche Erwägungen greifen Platz, soweit die Werbung vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst sein kann, weil es sich bei dem HWG um ein allgemeines Gesetz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG handelt und die obigen Ausführungen zur Zumutbarkeit entsprechend gelten.

(3) Die Beklagten können sich nicht darauf berufen, dass die Werbemaßnahmen von der Ärztekammer Nordrhein genehmigt seien bzw. nicht beanstandet würden. Dem diesbezüglichen Beweisangebot (S. 10 der Berufungsbegründung, Bl. 104 eA) ist schon deshalb nicht nachzugehen, weil nicht ersichtlich ist, dass der Ärztekammer eine wie auch immer geartete Genehmigungsbefugnis für nach dem HWG untersagte Werbeformen zusteht und ein etwaiger Verbotsirrtum – sollte er überhaupt schlüssig dargelegt sein - für den hier in Rede stehenden verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch unbeachtlich ist (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.89)

bb) Der Verstoß ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, wie es bei Verstößen gegen Werbeverbote des HWG der Regelfall ist (BGH GRUR 2019, 1071, 1076 Rn. 57 – Brötchen-Gutschein zu § 7 Abs. 1 HWG). Anhaltspunkte dafür, dass der Schutzzweck des HWG bei einem Vorher-Nachher-Vergleich wie vorliegend ausnahmsweise nicht tangiert wäre bzw. dessen Gefährdung praktisch ausgeschlossen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. in einer entsprechenden Fallgestaltung ebenso OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 7- Brazilian Butt Lift).

2. Gegen ihre Verpflichtung, dem Kläger die entstandenen und schlüssig dargelegten Abmahnkosten zu erstatten, wenden sich die Beklagten mit der Berufung nicht ausdrücklich, so dass es bei den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verbleibt.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Hamburg: Erteilung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel über das Internet ohne vorherigen persönlichen Kontakt von Arzt und Patient unzulässig

OLG Hamburg
Beschluss vom 15.08.2023
5 U 93/22


Das OLG Hamburg hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass die Erteilung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel über das Internet ohne vorherigen persönlichen Kontakt von Arzt und Patient unzulässig ist.

Aus dem Hinweisbeschluss:
Im Streitfall besteht - wie vom Landgericht zu Recht angenommen - der antragsgegenständliche Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3a UWG i.V.m. § 7 Abs. 3 der Berufsordnung für Ärzte in Hamburg.

aa. Die antragsgegenständliche Erteilung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel durch Ärzte, die den Patienten zuvor nicht behandelt haben, verstößt - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - gegen ärztliche Berufspflichten, wie sie in § 7 Abs. 3 der Berufsordnung der Ärzte in Hamburg niedergelegt sind. Nach § 7 Abs. 3 der Berufsordnung der Ärzte in Hamburg beraten und behandeln Ärztinnen und Ärzte Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Danach verstößt die hier gegenständliche Erteilung eines „Folgerezeptes“ für das verschreibungspflichtige Medikament „C.“ gegen die ärztliche Sorgfalt, weil nicht sichergestellt ist, dass der Zweck der Verschreibungspflicht gewahrt wird. Insoweit kann bei einem Folgerezept zwar auch eine telefonische Rezeptanforderung ausreichen. Jedoch ist es hierbei notwendig, dass der das Rezept ausstellende Arzt den Patienten bereits zuvor behandelt hat und daher über seinen Gesundheitszustand und die Notwendigkeit der Verordnung dieses Arzneimittels orientiert ist. Der Arzt muss auch bei Folgeverordnungen in gewissen Abständen bestimmte Untersuchungen des Patienten veranlassen, wie etwa beim antragsgegenständlichen Medikament „C.“ Blutdruckmessungen. Gegen diese zutreffenden landgerichtlichen Wertungen bringt die Berufung der Beklagten spezifiziert nichts vor.

bb. Es liegt eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG vor, da sich in der vorgenannten Konstellation der Arzt nicht allein von medizinischen Erwägungen mit Blick auf das Patientenwohl, sondern von sachfremden wirtschaftlichen Eigeninteressen leiten lässt. Regelungen, die dieser Gefahr vorbeugen, sind Marktverhaltensregelungen im Interesse der Verbraucher (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 3a Rn. 1.132 m.w.N.)

cc. Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung geltend macht, sie könne nicht gegen ärztliche Berufspflichten verstoßen, weil sie den Arztberuf nicht ausübe und lediglich eine Softwareplattform betreibe, so steht dies ihrer Passivlegitimation nicht entgegen. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte im Hinblick auf den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch unmittelbar verantwortlich ist, indem sie in Kenntnis des Sachverhalts das antragsgegenständliche Geschäftsmodell über ihre Internetpräsenz angeboten und verbreitet hat. Auch wer selbst nicht Normadressat ist, aber gesetzesunterworfene Dritte dazu anstiftet oder sie dabei unterstützt, gegen Marktverhaltensregelungen i.S.v. § 3a UWG zu verstoßen, um damit den Absatz seines eigenen Unternehmens zu fördern (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG), handelt unlauter i.S.v. § 3a UWG (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 3a Rn. 1.50 m.w.N.). Insoweit ist Vorsatz erforderlich (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 3a Rn. 1.50 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Beklagten ist zumindest bedingter Vorsatz anzulasten.

d. Entgegen dem Einwand der Berufung liegt in der antragsgegenständlichen Konstellation auch ein Verstoß gegen das Werbeverbot für Fernbehandlungen nach § 9 HWG vor und es besteht ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 8, 3a UWG, 9 HWG.

aa. Die Regelung des § 9 HWG ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln i.S.v. § 3a UWG (Senat GRUR-RS 2020, 37127 Rn. 34 - Online-Erkältungsdiagnose; BGH GRUR 2022, 399 Rn. 20 – Werbung für Fernbehandlung).

bb. Nach § 9 Satz 1 HWG ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden unzulässig, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Gem. § 9 Satz 2 HWG ist Satz 1 nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

Dass die Ausstellung des Folgerezepts in der antragsgegenständlichen Konstellation eine Fernbehandlung i.S.v. § 9 Satz 1 HWG darstellt, nimmt auch die Beklagte nicht in Abrede. Eine persönliche Wahrnehmung des Patienten durch den behandelnden Arzt erfolgt nicht, weil eine solche nur dann vorliegt, wenn die bei gleichzeitiger physischer Präsenz von Arzt und Patient in einem Raum möglichen ärztlichen Untersuchungsmethoden angewandt werden können (vgl. BGH GRUR 2022, 399 Rn. 29 – Werbung für Fernbehandlung). Dies ist unstreitig vorliegend nicht der Fall.

cc. Entgegen der Ansicht der Beklagten greift im Streitfall der Ausnahmetatbestand von § 9 Satz 2 HWG nicht ein.

Dass in der antragsgegenständlichen Konstellation die Ausstellung eines Folgerezepts für „C.“ dem allgemeinen fachlichen Standard i.S.v. § 630a BGB entspricht, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch im Berufungsverfahren schon nicht dargetan (vgl. zur Beweislast: BGH GRUR 2022, 399 Rn. 65 - Werbung für Fernbehandlung; OLG Köln GRUR 2022, 1353 Rn. 41ff.).

Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe das Mittel „C.“ aus dem Programm genommen, so führt diese Änderung der tatsächlichen Verhältnisse entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu einem Wegfall der Wiederholungsgefahr. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügen weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 1.49). Die Wiederholungsgefahr wird auch nicht dadurch beseitigt, dass der Gläubiger - wie hier - bereits eine gleichlautende einstweilige Verfügung erwirkt hat, solange der Schuldner nicht eine durch Vertragsstrafe gesicherte Unterlassungserklärung oder eine Abschlusserklärung abgegeben hat (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 1.49). Generell gilt, dass eine nur tatsächliche Veränderung der Verhältnisse die Wiederholungsgefahr nicht berührt, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt ist (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 1.51). Demgemäß ist der Umstand, dass die Beklagte - wie sie unwidersprochen behauptet - inzwischen „C.“ aus dem Programm genommen habe, nicht relevant, da die Beklagte einen entsprechenden Rezept-Service - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - jederzeit wieder anbieten könnte. Antragsgegenständlich ist das verschreibungspflichtige Medikament „C.“, so dass die Beklagte insoweit ein Handeln nach „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ darlegen und beweisen muss, woran es fehlt. Die Ausführungen der Berufung zu „Alltagskrankheiten“ sind für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Relevanz.

e. Offenbleiben kann, ob nach dem Vorgenannten auch ein Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt i.S.v. § 3 Abs. 2 UWG vorliegt und sich auch aus diesem Gesichtspunkt ein klägerischer Unterlassungsanspruch ergibt.

Nach § 3 Abs. 2 UWG sind geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Im Hinblick auf den vorliegenden Streitgegenstand liegt - wie ausgeführt - sowohl ein Verstoß gegen ärztliche Berufspflichten als auch gegen § 9 HWG vor. Von der Beklagten als Unternehmerin wird i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG erwartet, dass sie einen bestimmten „Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt“ in ihrem „Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern“ einhält (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 3 Rn. 3.21). Bezogen auf den hiesigen Streitgegenstand hat die Beklagte der ihr obliegenden unternehmerischen Sorgfalt nicht genügt.

f. Soweit die Beklagte einwendet, sie treffe keine Verantwortung (mehr), weil sie die streitgegenständlichen Internetseiten bereits im Dezember 2021 auf eine pakistanische Firma übertragen habe, so bleibt auch dieser Einwand ohne Erfolg. Es handelt sich um eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, die nicht zu einem Wegfall der durch den Verstoß im November 2021 gegenüber der Beklagten begründeten Wiederholungsgefahr führt. Denn es ist nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine (Wieder-)Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch die Beklagte beseitigt worden. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagte den gegenständlichen Rezept-Service in Zukunft wiederaufnehmen wird. Vielmehr muss jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt worden sein (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 1.51). Dies lässt sich vorliegend - ohne Abgabe einer hinreichend strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung bzw. ohne Abgabe einer Abschlusserklärung - nicht feststellen. Demnach fehlt es auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis des Klägers.

g. Der Abmahnkostenerstattungsanspruch ergibt sich - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - aus § 13 Abs. 3 UWG und der darauf bezogene Zinsanspruch aus §§ 286, 288, 291 BGB. Hiergegen bringt die Berufung der Beklagten auch spezifiziert nichts vor.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG München: Bestellbutton mit "Jetzt Mitglied werden" genügt nicht den Anforderungen der Buttonlösung gemäß § 312j Abs. 3 BGB

LG München
Urteil vom 19.06.2023
4 HK O 9117/22


Das LG München hat entschieden, dass ein Bestellbutton mit dem Text "Jetzt Mitglied werden" nicht den Anforderungen der Buttonlösung gemäß § 312j Abs. 3 BGB genügt.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Gemäß § 312 j Abs. 3 BGB muss ein Unternehmer bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr die Bestellsituation so gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers aus Satz 1 nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar und mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.

Dies war bei dem Button der Beklagten „Jetzt Mitglied werden“, mit dem eine Zahlungspflicht nach dem kostenlosen Probemonat ausgelöst wurde, unstreitig nicht der Fall.

Dies hat zur Folge, dass dem Kläger diesbezüglich ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 3 a UWG i.V. m. 312 j Abs. 3 Satz 2 BGB, 5 a Abs. 2, Abs. 5 UWG zusteht.

Das Argument, „zahlungspflichtig bestellen“ oder „kaufen“ bringe nicht die Dauerhaftigkeit der Vertragsbeziehung zum Ausdruck oder passe auf einen Abonnementvertrag nicht, ändert hieran nichts. Der Beklagten stünden zahlreiche Formulierungen zur Verfügung, die die Zahlungspflichtigkeit auch im Rahmen eines Abonnements unmissverständlich (nach Ablauf eines Testmonats) zum Ausdruck bringen, z. B. „kostenpflichtig abonnieren (1 Probemonat kostenlos)“.

2. Gemäß § 312 j Abs. 2 BGB muss ein Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr dann, wenn der Verbraucher durch den Vertrag zur Zahlung verpflichtet wird, der Unternehmer die Informationen gemäß Art. 246 a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 5 bis 7, 8, 14 und 15 EGBGB unmittelbar, bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung stellen.

Nach der Gesetzesbegründung (BT Drucksache 17/7 745 S. 10) sind die Voraussetzungen nach § 312 j Abs. 2 BGB nur dann erfüllt, wenn die Informationen und die Schaltfläche bei üblicher Bildschirmauflösung gleichzeitig zu sehen sind, ohne dass der Verbraucher scrollen muss.

Auch dies war bei der Website der Beklagten unstreitig nicht der Fall mit der Folge, dass die Beklagte hierdurch gegen §§ 3, 3 a UWG i.V. m. § 312 j Abs. 2 BGB verstößt und der dem Kläger hieraus deswegen ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 3 a UWG zusteht.

3. Warum sich aus der Überschrift „zufriedene Privatanleger bilden das Herzstück unseres Tuns“ für den Verbraucher ergeben soll, „ob und wie“ die Beklagte sicherstellt, dass die veröffentlichten Bewertungen von echten Kunden der Beklagten stammen, erschließt sich der Kammer nicht.

Vielmehr fehlte dieser nach § 5 b Abs. 3 UWG erforderliche Hinweis auf der Website der Beklagten mit der Folge, dass dem Kläger auch diesbezüglich ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 5 b Abs. 3 UWG zusteht.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Volltext BGH liegt vor: Abbildungen von Zigarettenpackungen auf Auswahltasten von Warenausgabeautomaten an Supermarktkassen müssen gesetzlich vorgeschriebene Warnhinweise zeigen

BGH
Urteil vom 26.10.2023
I ZR 176/19
Zigarettenausgabeautomat III
UWG § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4, § 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1; TabakerzV § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2; Richtlinie 2014/40/EU Art. 8 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 8


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Abbildungen von Zigarettenpackungen auf Auswahltasten von Warenausgabeautomaten an Supermarktkassen müssen gesetzlich vorgeschriebene Warnhinweise zeigen über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:
a) Das Vorenthaltungsverbot gemäß § 5a Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 5b Abs. 4 UWG umfasst alle Informationen, die dem Zweck dienen, dem Verbraucher eine informierte geschäftliche Entscheidung zu ermöglichen. Das können auch Informationen sein, die den Verbraucher von einem Vertragsschluss abhalten können (beispielsweise die Nährwertdeklaration bei Lebensmitten, vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19, BGHZ 233, 193 [juris Rn. 33 und 35] - Knuspermüsli II) oder (wie die gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 TabakerzV und Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU auf den Packungen und Außenverpackungen eines Tabakerzeugnisses anzubringenden gesundheitsbezogenen Warnhinweise) sogar davon abhalten sollen.

b) Die gesundheitsbezogenen Warnhinweise auf einer Packung oder einer Außenverpackung eines Tabakerzeugnisses sind nicht allein deshalb im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 TabakerzV "verdeckt", weil dieses Erzeugnis in einem Warenausgabeautomaten vorrätig gehalten wird und deshalb von außen überhaupt nicht sichtbar ist (Anschluss an EuGH, Urteil vom 9. März 2023 - C-356/22, GRUR 2023, 501 = WRP 2023, 549 - Pro Rauchfrei II).

c) "Abbildungen von Packungen" im Sinne von § 11 Abs. 2 TabakerzV liegen auch dann vor, wenn es sich bei (hier auf einem Ausgabeautomaten für Zigaretten angebrachten) Abbildungen zwar nicht um naturgetreue Abbilder von Zigarettenpackungen handelt, der Verbraucher die Abbildungen aber aufgrund ihrer Gestaltungen hinsichtlich Umrissen, Proportionen, Farben und Markenlogo mit Zigarettenpackungen assoziiert (Anschluss an EuGH, Urteil vom 9. Dezember 2021 - C-370/20, GRUR 2022, 93 = WRP 2022, 159 - Pro Rauchfrei I).

BGH, Urteil vom 26. Oktober 2023 - I ZR 176/19 - OLG München - LG München I

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Abbildungen von Zigarettenpackungen auf Auswahltasten von Warenausgabeautomaten an Supermarktkassen müssen gesetzlich vorgeschriebene Warnhinweise zeigen

BGH
Urteil vom 26.10.2023
I ZR 176/19
Zigarettenausgabeautomat III


Der BGH hat entschieden, dass Abbildungen von Zigarettenpackungen auf Auswahltasten von Warenausgabeautomaten an Supermarktkassen die gesetzlich vorgeschriebenen gesundheitsbezogenen Warnhinweise zeigen müssen.

Die Pressemitteilung des BGH:
Abbildungen von Zigarettenpackungen auf Ausgabeautomaten müssen gesundheitsbezogene Warnhinweise
zeigen

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass Abbildungen von Zigarettenpackungen auf den Auswahltasten von Warenausgabeautomaten an Supermarktkassen die gesetzlich vorgeschriebenen gesundheitsbezogenen Warnhinweise zeigen müssen.

Sachverhalt:

Der Kläger ist ein eingetragener Verbraucherverein. Der Beklagte betreibt in München zwei Supermärkte. An deren Kassen werden Zigarettenpackungen in Warenausgabeautomaten zum Kauf bereitgehalten. Die Zigarettenpackungen sind mit den vorgeschriebenen gesundheitsbezogenen Warnhinweisen versehen. Kunden, die eine Zigarettenpackung erwerben wollen, müssen durch Drücken einer am Warenausgabeautomaten befindlichen Taste die Zigarettenmarke auswählen. Die für den Kunden zuvor nicht sichtbare Zigarettenpackung wird dann von einer Ausgabevorrichtung auf das Kassenband befördert und von dem Kunden an der Kasse bezahlt, falls er sich nicht anders entscheidet und von einem Kauf der Zigaretten absieht. Die Auswahltasten des Zigarettenautomaten sind mit Abbildungen versehen, die zwar keine naturgetreuen Zigarettenpackungen zeigen, aber hinsichtlich Markenlogo, Proportion, Farbgebung und Dimensionierung wie Zigarettenpackungen gestaltet sind. Diese Abbildungen zeigen keine gesundheitsbezogenen Warnhinweise.

Bisheriger Prozessverlauf:

Der Kläger hat den Beklagten wegen Verstoßes gegen die Tabakerzeugnisverordnung auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 25. Juni 2020 (GRUR 2020, 1002) ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union vier Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2014/40/EU (Tabakerzeugnisrichtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt (siehe Pressemitteilung Nr. 81/2020 vom 25. Juni 2020). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Fragen mit Beschluss vom 9. Dezember 2021 (C-370/20, GRUR 2022, 93) nur teilweise beantwortet. Da es für die Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch auf die Antworten zu den übrigen Fragen ankam, hat der Bundesgerichtshof das Verfahren mit Beschluss vom 24. Februar 2022 (GRUR 2022, 993) erneut dem Gerichtshof der Europäischen Union vorgelegt. Dieser hat die weiteren Fragen mit Urteil vom 9. März 2023 (C-356/22, GRUR 2023, 501) beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat die Abweisung des vorrangig verfolgten Hauptantrags bestätigt, mit dem der Kläger der Beklagten verbieten lassen wollte, Zigaretten in Ausgabeautomaten zum Verkauf anzubieten, wenn dadurch die gesundheitsbezogenen Warnhinweise auf den Packungen verdeckt werden. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 TabakerzV bestimmt, dass gesundheitsbezogene Warnhinweise auf Zigarettenpackungen zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens nicht verdeckt werden dürfen. Diese Vorschrift setzt Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/40/EU ins deutsche Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Aus der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt sich, dass Zigaretten zwar schon mit ihrem Anbieten über Ausgabeautomaten und nicht erst mit dem Abschluss eines Kaufvertrags in den Verkehr gebracht werden. Allerdings sind gesundheitsbezogene Warnhinweise auf Zigarettenpackungen nicht im Sinne dieser Vorschriften verdeckt, wenn die Zigarettenpackungen in Ausgabeautomaten vorrätig gehalten werden und deshalb von außen überhaupt nicht sichtbar sind. Kann der Verbraucher - wie im Streitfall - die im Automaten eingeschlossene Packung von außen überhaupt nicht sehen, wird er keinen Kaufimpuls verspüren, dem durch die gesundheitsbezogenen Warnhinweise entgegengewirkt werden soll.

Die Revision des Klägers hat allerdings Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Hilfsantrags wendet, der auf das Verbot der Verwendung von Abbildungen von Zigarettenverpackungen ohne gesundheitsbezogene Warnhinweise auf den Auswahltasten des Automaten gerichtet ist. Insoweit hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und den Beklagten zur Unterlassung verurteilt. Gemäß § 11 Abs. 2 TabakerzV müssen Abbildungen von Packungen, die für an Verbraucher gerichtete Werbemaßnahmen in der Europäischen Union bestimmt sind, den Anforderungen der Tabakerzeugnisverordnung zur Verpackung und zu Warnhinweisen genügen. Diese Vorschrift setzt Art. 8 Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU ins deutsche Recht um und ist deshalb gleichfalls richtlinienkonform auszulegen. Nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen liegt eine Abbildung im Sinne dieser Vorschriften nicht nur bei einer naturgetreuen Abbildung einer Zigarettenpackung vor, sondern bereits dann, wenn die Abbildung - wie im Streitfall - an eine Zigarettenpackung erinnert. Von einer solchen Abbildung geht ein vergleichbarer Kaufimpuls aus. Sie muss daher ebenfalls einen gesundheitsbezogenen Warnhinweis aufweisen.

Vorinstanzen:

LG München I - Urteil vom 05. Juli 2018 - 17 HK O 17753/17, juris

OLG München - Urteil vom 25. Juli 2019 - 29 U 2440/18, WRP 2019, 1380

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 TabakerzV

(1) Für die Gestaltung und Anbringung der gesundheitsbezogenen Warnhinweise nach den §§ 12 bis 17 auf Packungen und Außenverpackungen von Tabakerzeugnissen gelten folgende allgemeine Anforderungen: Die gesundheitsbezogenen Warnhinweise …

4. dürfen zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens, einschließlich des Anbietens zum Verkauf, nicht teilweise oder vollständig verdeckt oder getrennt werden; …

(2) Abbildungen von Packungen und Außenverpackungen, die für an Verbraucher gerichtete Werbemaßnahmen in der Europäischen Union bestimmt sind, müssen den Anforderungen dieses Unterabschnitts genügen.

Art. 8 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 8 der Richtlinie 2014/40/EU

(3) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die gesundheitsbezogenen Warnhinweise auf einer Packung und der Außenverpackung unablösbar aufgedruckt, unverwischbar und vollständig sichtbar sind und dass sie, wenn die Tabakerzeugnisse in Verkehr gebracht werden, nicht teilweise oder vollständig durch Steuerzeichen, Preisaufkleber, Sicherheitsmerkmale, Hüllen, Taschen, Schachteln oder sonstige Gegenstände verdeckt oder getrennt werden. …

(8) Bilder von Packungen und Außenverpackungen, die für Verbraucher in der Union bestimmt sind, müssen den Bestimmungen dieses Kapitels genügen.



EuGH: Auch eine "Zufriedenheitsgarantie" kann eine Garantie im Sinne von § 479 BGB sein so dass eine entsprechende Garantieerklärung erforderlich ist

EuGH
Urteil vom 28.09.2023
C‑133/22


Der EuGH hat entschieden, dass auch eine "Zufriedenheitsgarantie" eine Garantie im Sinne von § 479 BGB sein kann, so dass eine entsprechende Garantieerklärung vorgehalten werden muss.

Tenor der Entscheidung:
Art. 2 Nr. 14 der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

ist dahin auszulegen, dass

der Begriff „gewerbliche Garantie“ als „andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen, die in der Garantieerklärung oder der einschlägigen Werbung, wie sie bei oder vor dem Abschluss des Vertrags verfügbar war, beschrieben sind“, eine von einem Garantiegeber dem betreffenden Verbraucher gegenüber eingegangene Verpflichtung umfasst, die sich auf in der Person des Verbrauchers liegende Umstände wie seine in sein eigenes Belieben gestellte Zufriedenheit mit der erworbenen Ware bezieht, ohne dass das Vorliegen dieser Umstände für die Geltendmachung der gewerblichen Garantie objektiv geprüft werden müsste.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Celle: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregel Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO durch Inverkehrbringen des Nahrungsergänzungsmittels "Cannabis-Öl"

OLG Celle
Beschluss vom 28.03.2023
13 U 67/22


Das OLG Celle hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregel Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO durch Inverkehrbringen des Nahrungsergänzungsmittels "Cannabis-Öl" vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Der Kläger ist klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, was auch die Beklagte nicht in Abrede nimmt.

2. Der Kläger hat einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 3 Abs. 1, § 3a i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO.

a) Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 3a Rn. 1.265, 1.271; bereits für die frühere Fassung der Novel-Food-VO: BGH GRUR 2015, 1140 [BGH 16.04.2015 - I ZR 27/14] Rn. 19).

b) Das Inverkehrbringen des Cannabis-Öls der Beklagten verstößt gegen Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO.

aa) Das Nahrungsergänzungsmittel der Beklagten ist ein neuartiges Lebensmittel im Sinne von Art. 3 Abs. 2 a) iv) Novel-Food-VO.

Nach dieser Bestimmung ist zunächst maßgeblich, ob das Lebensmittel vor dem 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurde. Abzustellen ist dabei auf alle Merkmale des in Rede stehenden Lebensmittels und des hierfür verwendeten Herstellungsvorgangs (BGH, Urteil vom 16. April 2015 - I ZR 27/14, Rn. 21, Bohnengewächsextrakt, zu dem gleichen Tatbestandsmerkmal in der Vorgängerregelung, Art. 1 Abs. 2 VO (EG) 258/97). Dabei ist zu berücksichtigen, dass gemäß Erwägungsgrund 17 der Novel-Food-VO Lebensmittel, die ausschließlich aus Lebensmittelzutaten hergestellt werden, die nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen, insbesondere im Zuge einer Änderung der verwendeten Lebensmittelzutaten oder ihrer Anteile, nicht als neuartige Lebensmittel betrachtet werden sollen.

bb) Im Streitfall geht es um eine Kombination von Sesamöl und einem Hanfextrakt, der mit einem bestimmten Extraktionsverfahren hergestellt worden ist und Cannabidiol (CBD) enthält. Weil die Zutat Sesamöl als solche nicht neuartig ist, kommt es für die Beurteilung der Neuartigkeit des Cannabisöls auf den Hanfextrakt an.

Extraktion nennt man jedes Trennverfahren, bei dem mit Hilfe eines (festen, flüssigen oder gasförmigen) Extraktionsmittels eine oder mehrere Komponenten aus einem Stoffgemisch herausgelöst werden (vgl. Wikipedia). Maßgeblich für die Beurteilung der Neuartigkeit ist auch das von der Lieferantin der Beklagten für die Herstellung ihres Hanfextrakts konkret angewandte Extraktionsverfahren mit dem von ihr verwendeten spezifischen Extraktionsmittel. Denn von dem Extraktionsmittel hängt ab, welche Bestandteile herausgelöst werden.

Es ist davon auszugehen, dass der Hanfextrakt in dem von der Beklagten vertriebenen Cannabis-Öl vor dem 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurde.

Diese Behauptung des Klägers hat die Beklagte nicht mit Substanz bestritten. Weil es sich um eine negative Tatsache handelt, trifft die Beklagte insoweit nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen eine sekundäre Darlegungslast (BGH, GRUR 2015, 1140 [BGH 16.04.2015 - I ZR 27/14] Rn. 22). Dieser ist die Beklagte nicht nachgekommen (s. nachfolgend Ziff. (1) und (2)).

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem - in der Vorgängerregelung noch nicht in dieser Form enthaltenen - Tatbestandsmerkmal "ausgenommen Fälle, in denen das Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat" (Art. 3 Abs. 2 a) iv) eine einschränkende Bedeutung zukommen soll. In Betracht käme, dass Lebensmittel nicht als neuartig anzusehen sind, wenn sie vor dem Stichtag zwar nicht in nennenswertem Umfang verzehrt wurden, aber trotzdem - etwa aufgrund regionaler Besonderheiten - in der Union Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel haben. Aber auch dies hat die Beklagte nicht dargetan.

(1) Das Landgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass es in der EU vor dem 15. Mai 1997 eine Verwendungsgeschichte für Produkte gegeben habe, die sich - wie das der Beklagten - aus Sesamöl und Hanfextrakt zusammensetzten. Auch für generell aus Hanfextrakt hergestellte Produkte habe sie eine Verwendungsgeschichte nicht dargelegt. Dass die Beklagte insoweit keinen Vortrag gehalten hat, steht gemäß § 314 ZPO fest. Die Beweiskraft des Tatbestandes gemäß § 314 ZPO erfasst auch diejenigen tatsächlichen Feststellungen, die in den Entscheidungsgründen enthalten sind und den Tatbestand insoweit ersetzen (BeckOK ZPO/Elzer, 47. Ed. 1.12.2022, ZPO § 314 Rn. 8). Dem stünde nicht entgegen, wenn sich insoweit Vorbringen aus vorbereitenden Schriftsätzen der Beklagten ergäbe. Zwar wird in dem Tatbestand des angefochtenen Urteils allgemein auf diese Schriftsätze Bezug genommen. Bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen tatbestandlichen Feststellungen und dem allgemein in Bezug genommenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze geht der Tatbestand vor (BeckOK ZPO/Elzer, 47. Ed. 1.12.2022, ZPO § 314 Rn. 27 mwN).

(2) Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte auch dann nicht ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen wäre, wenn Vorbringen aus ihren vorbereitenden Schriftsätzen berücksichtigt würde. Auch in den erstinstanzlichen Schriftsätzen der Beklagten ist nicht mit Substanz dargetan, dass das Lebensmittel der Beklagten oder der darin enthaltene Hanfextrakt vor dem Stichtag in der Union in nennenswertem Umfang von Menschen verzehrt wurde bzw. eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel hat. An den von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung genannten Fundstellen (Bl. 952 d.A.) hat sie vorgetragen, Blüten und Blätter von Cannabis sativa seien seit Jahrhunderten innerhalb der EU traditionell zum Verzehr verwendet worden. In gleicher Weise, wie Tee und Kaffee mit heißem Wasser als Extrakt hergestellt worden sei, seien auch Extrakte aus Cannabisblüten und -blättern zum Zwecke des Verzehrs hergestellt worden. Weiter hat sie vorgetragen, soweit ihr bekannt sei, sei der verwendete Hanfextrakt mit dem Extraktionsmittel Ethanol hergestellt worden (Bl. 446 d.A.). In einem italienischen Kochbuch aus dem 15. Jahrhundert finde sich ein Rezept, wonach man Hanfpflanzen in Öl aufgekocht und den Sud zum Verzehr verwendet habe (Bl. 447 d.A.). In Osteuropa sei in den 1970er und 80er Jahren Nutzhanf als Lebensmittelzutat verwendet worden, z.B. zur Herstellung von Hanftee oder beim Bierbrauen (Bl. 448 d.A.). Hanf werde bereits seit dem Jahr 400 in Deutschland angebaut (Bl. 534 d.A.). Die Nutzung von Ethanol als Extraktionsmittel für Lebensmittel und -zutaten sei ein übliches und zulässiges Verfahren (Bl. 609 d.A.).

Mit diesem Vortrag hat die Beklagte die sie treffende sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt. Weder für das von ihr hergestellte Nahrungsergänzungsmittel, noch für den dabei verwendeten, im Wege der Ethanol-Extraktion hergestellten Hanfextrakt hat sie eine nennenswerte Nutzung als Lebensmittel vor dem maßgeblichen Stichtag vorgetragen. Der pauschale Vortrag zur jahrhundertelangen Verwendung von Hanf und die Verwendung zur Zubereitung von Tees und zum Bierbrauen genügen insoweit nicht. Es handelt sich nicht um die von der Beklagten verwendete Lebensmittelzutat, einen im Wege der Ethanol-Extraktion hergestellten Hanfextrakt. Darüber hinaus fehlte es selbst zu den von der Beklagten vorgetragenen - gänzlich anderen - Herstellungsmethoden (Aufkochen in Wasser oder Öl) an hinreichend konkretem Vortrag dazu, dass die Produkte in nennenswertem Umfang verzehrt wurden oder eine sichere Verwendungsgeschichte haben.

(3) Auch in der Berufungsbegründung hat die Beklagte hierzu keinen weiteren Tatsachenvortrag gehalten, sondern nur auf ihren "fragmentarischen" erstinstanzlichen Vortrag verwiesen.

(4) Ausweislich ihres Schriftsatzes vom 9. März 2023 meint die Beklagte, sie könne insoweit nach dem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist noch weiteren berücksichtigungsfähigen Tatsachenvortrag halten (Bl. 975 d.A.). Dies trifft jedoch nicht zu (§ 520, § 530 ZPO). Wie die Beklagte selbst ausführt, konnte sie (spätestens) aus dem angefochtenen Urteil erkennen, dass sie hierzu hätte vortragen müssen.

Aus den vorstehenden Gründen kann der Kläger auch die Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung verlangen. Denn es wird - unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Lebensmittelinformations-VO - der unzutreffende Eindruck erweckt, es handele sich um ein verkehrsfähiges Lebensmittel.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Freiburg: Wettbewerbsverstoß nach § 3a UWG i.V.m. § 312a Abs. 3 BGB durch Voreinstellung eines mit Zusatzkosten verbunden Expressversands im Online-Shop

LG Freiburg
Urteil vom 16.06.2023
12 O 57/22 KfH


Das LG Freiburg hat entschieden, dass es nach § 3a UWG i.V.m. § 312a Abs. 3 BGB wettbewerbswidrig ist, wenn in einem Online-Shop ein mit Zusatzkosten verbundener Expressversand voreingestellt ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
I. Die Beklagte betreibt unter www.pearl.de einen Versandhandel im Internet. Der Kläger - ein Verbraucherschutzverband - will ihr untersagen lassen, den Expressversand, den die Beklagte für einen Teil ihrer Produkte anbietet, im Wege eines "opt-out" voreinzustellen. Der Kläger trägt vor, dies verstoße gegen § 312a Abs. 3 BGB. Er beantragt wie erkannt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, dass sie bestimmte Artikel grundsätzlich per Express versende. Bei diesen sei der Expressversand keine Zusatzleistung, sondern Teil der vereinbarten Hauptleistung. Außerdem finde § 312a Abs. 3 BGB keine Anwendung, da das Vorgehen transparent sei und dem Verbraucher nicht unbemerkt ein Zusatzentgelt untergeschoben werde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

II. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugt.

III. Die Klage ist auch begründet.

1. Es besteht ein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten geschäftlichen Handlungen nach § 8 Abs. 1 Satz 1,§ 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. § 312a Abs. 3 BGB.

Das auf der Internetseite der Beklagten praktizierte Voreinstellen des Expressversands, für den ein Zuschlag zu bezahlen ist, verstößt gegen § 312a Abs. 3 BGB.

a) Bei dem Expressversand handelt es sich um eine entgeltliche Zusatzleistung neben der Hauptleistung gemäß § 312a Abs. 3 Satz 1 BGB.

In der mündlichen Verhandlung war unstreitig, dass der Preis für den Kugelgrill, der auf dem im Urteilstenor wiedergegebenen Screenshot zu sehen ist, 111,99 € beträgt. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Kunde anstelle des voreingestellten Expressversands den Standardversand wählt. Andernfalls muss er 111,99 € + 1,00 € Expresszuschlag = 112,99 € (zzgl. Versandkosten) bezahlen.

Somit gehört zur Hauptleistung die Lieferung im Standardversand. Der Expressversand ist der Sache nach eine Zusatzleistung, für die ein zusätzliches Entgelt zu entrichten ist.

Dass der Expressversand entgegen der. Argumentation der Beklagten nicht Teil der Hauptleistung ist, zeigt im übrigen auch die Wortwahl in dem Angebot. Als Preis für den Kugelgrill werden 111,99 € genannt, und das Produkt wird als „expressfähig“ bezeichnet. In der nächsten Zeile wird der Expressversand gegen einen „Expresszuschlag“ von 1,00 € angeboten.

b) Nach § 312a Abs. 3 Satz 2 BGB darf im elektronischen Geschäftsverkehr der Unternehmer die Zahlungsvereinbarung über eine Nebenleistung nicht durch eine Voreinstellung herbeiführen, etwa - wie hier - durch ein „opt-out“ (vgl. z.B. Grüneberg-Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 312a Rn. 4; BeckOK BGB - Martens, 65. Ed. 2023, 8 312a Rn. 23).

c) Mit dem Argument, ihre Angebotsgestaltung sei transparent, weshalb § 312a Abs. 3 BGB keine Geltung beanspruchen könne, dringt die Beklagte nicht durch.

Zum einen untersagt § 312a Abs. 3 BGB nach seinem eindeutigen Wortlaut jegliche Voreinstellung zahlungspflichtiger Zusatzleistungen im elektronischen Geschäftsverkehr. Für eine ein- schränkende Auslegung ist insoweit kein Raum.

Zum anderen ist die Angebotsgestaltung der Beklagten auch nicht wirklich transparent. Denn der Produktpreis wird in dem genanntem Beispiel mit 111,99 € angegeben. Dieser Preis springt ebenso ins Auge wie die darunter stehende Gesamtsumme von ebenfalls 111,99 €. Der Expresszuschlag, der angeblich Teil der Hauptleistung sein soll, ist hierin jedoch nicht enthalten, sondern kommt am Ende hinzu, was ein Verbraucher aufgrund der Aufmachung zunächst durchaus über- lesen kann.

2. Die Androhung von Ordnungsmitteln hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: