BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

EuGH
Urteil vom 13.11.2025
C-563/24

Der EuGH hat entschieden, dass ein alkoholfreies Getränk nicht als "Gin" bzw. "Gin alkoholfrei" bezeichnet und angeboten werden darf, da dies einen Verstoß gegen Art. 10 Abs. 7 Spirituosenverordnung darstellt.

Die Pressemitteilung des EuGH:
Ein alkoholfreies Getränk darf nicht als Gin verkauft werden

Diese Bezeichnung ist einem bestimmten alkoholischen Getränk vorbehalten.

Ein deutscher Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs1 verklagte PB Vi Goods vor einem deutschen Gericht auf Unterlassung des Verkaufs eines alkoholfreien Getränks unter dem Namen „Virgin Gin Alkoholfrei“.

Nach Ansicht des Vereins verstößt diese Bezeichnung gegen das Unionsrecht, wonach Gin durch Aromatisieren von Ethylalkohol landwirtschaftlichen Ursprungs mit Wacholderbeeren hergestellt sein und der Mindestalkoholgehalt 37,5 % vol. betragen müsse.

Das deutsche Gericht hat hierzu den Gerichtshof befragt.

Der Gerichtshof stellt fest, dass es nach dem Unionsrecht eindeutig verboten ist, ein Getränk wie das in Rede stehende als „alkoholfreien Gin“ aufzumachen und zu kennzeichnen, da dieses Getränk keinen Alkohol enthält. Der Umstand, dass die rechtlich vorgeschriebene Bezeichnung von „Gin“ mit dem Zusatz „alkoholfrei“ versehen ist, ist insoweit unerheblich.

Die in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerte unternehmerische Freiheit steht diesem Verbot nicht entgegen und führt daher nicht zu seiner Ungültigkeit.

Insbesondere verhindert das Verbot nicht den Verkauf des betreffenden Erzeugnisses, sondern lediglich dessen Verkauf unter der rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung, die einer bestimmten Spirituose, nämlich Gin, vorbehalten ist.

Darüber hinaus ist dieses Verbot insoweit verhältnismäßig, als es darauf gerichtet ist, die Verbraucher vor der Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Zusammensetzung der Erzeugnisse und die Hersteller, die die Anforderungen des Unionsrechts erfüllen, vor unlauterem Wettbewerb zu schützen.

Tenor der Entscheidung:
1. Art. 10 Abs. 7 der Verordnung (EU) 2019/787 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 über die Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Kennzeichnung von Spirituosen, die Verwendung der Bezeichnungen von Spirituosen bei der Aufmachung und Kennzeichnung von anderen Lebensmitteln, den Schutz geografischer Angaben für Spirituosen und die Verwendung von Ethylalkohol und Destillaten landwirtschaftlichen Ursprungs in alkoholischen Getränken sowie zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/1096 der Kommission vom 21. April 2021 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er die Verwendung der Bezeichnung „alkoholfreier Gin“ bei der Aufmachung und Kennzeichnung eines alkoholfreien Getränks verbietet, weil dieses nicht die Anforderungen für die Kategorie von Spirituosen mit der rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung „Gin“ gemäß Anhang I Nr. 20 Buchst. a und b dieser Verordnung erfüllt.

2. Die Prüfung der ersten Vorlagefrage hat nichts ergeben, weshalb Art. 10 Abs. 7 der Verordnung 2019/787 in der durch die Delegierte Verordnung 2021/1096 geänderten Fassung im Hinblick auf die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerte unternehmerische Freiheit ungültig wäre.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Hamburg
Urteil vom 24.07.2025
416 HKO 51/23

Das LG Hamburg hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 10 Abs. 7 Spirituosenverordnung durch Produktbezeichnungen "This is not Rum", "This is not Gin" und "This is not Whiskey" für alkoholfreie Getränke vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Dem Kläger steht der mit dem Klagantrag zu 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach§ 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 3 UWG, § 4 UKlaG und §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 7 Spirituosenverordnung zu

Nach dem absoluten Bezeichnungsschutz gemäß Art. 10 Abs. 7 Spirituosenverordnung darf eine Bezugnahme auf die in Anhang besonders geschützten Spirituosenkategorien nur dannerfolgen, wenn das Erzeugnis den in Anhang der Spirituosenverordnung niedergelegtenAnforderungen an die jeweilige Spirituosenkategorie entspricht. Danach dürfen die rechtlich für Spirituosen – hierunter Gin, Rum und Whiskey oder Whisky – vorgeschriebenen Bezeichnungennicht bei der Bezeichnung, Aufmachung oder Kennzeichnung von Getränken verwendet werden, welche die Anforderungen für die betreffenden Kategorien gemäß Anhang nicht erfüllen. Das Verbot gilt auch dann, wenn solche rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnungen in Verbindung mit Wörtern wie „Art“, „Typ“, „a la“, „Fassung“, „Stil“, „Marke“, „-geschmack“ oder anderen ähnlichen Begriffen verwendet werden.

Nach Art. 2 Spirituosenverordnung bezeichnet „Aufmachung“ dabei die Begriffe, die in der Kennzeichnung und auf der Verpackung sowie in der Werbung für ein Produkt verwendet werden. „Bezeichnung“ meint nach Art. 4 Abs. 1 der Spirituosenverordnung die Begriffe, die u. a. in der Werbung für eine Spirituose verwendet werden.

Anhang bestimmt in Ziffer 1. unter anderem, dass der Mindestalkoholgehalt von Rum 37,5 %vol. beträgt, in Ziffer 2. wird unter anderem bestimmt, dass der Mindestalkoholgehalt für Whisky oder Whiskey 40 % vol. beträgt. In Anhang Ziffer 20. wird unter anderem bestimmt, dass der Mindestalkoholgehalt von Gin 37,5 % vol. beträgt.

Danach ist es der Beklagten untersagt, die Bezeichnungen „Rum“, „Gin“ und „Whiskey“ für dieAufmachung und die Werbung der drei hier im Streit stehenden Getränke zu verwenden, weil alledrei Getränke die vorgegebene Mindestalkoholmenge von 37,5 % vol. bzw. 40 %vol. nicht erfüllen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Alkoholgehalt der hier im Streit stehenden Produkte bei allenfalls 0,5 Volumenprozent liegt. Die Beklagte gibt die geschütztenSpirituosenbezeichnungen „Rum“, „Gin“ und „Whiskey“ hier auch unmittelbar wieder undverwendet sie damit im Sinne des Art. 10 Abs. 7 Spirituosenverordnung. Dem steht nicht der Umstand entgegen, dass die Beklagte die Spirituosenbezeichnung jeweils mit dem englischenBegriff „not“ kombiniert. Angesichts des in der Spirituosenverordnung normierten absolutenBezeichnungsschutzes kommt es für die Erfüllung des Tatbestandes des Art. 10 Abs. 7Spirituosenverordnung nicht darauf an, in welchem Kontext der geschützte Begriff verwendet wird. Ohnehin sind aber – wie oben dargestellt – nach Art. 10 Abs. 7 Spirituosenverordnung nicht nur die unmittelbare Verwendung der Begriffe, sondern auch begriffliche Annäherungen untersagt.

Dieser Einordnung steht auch nicht der Umstand entgegen, dass es sich bei den hier im Streit stehenden Produkten angesichts eines Alkoholgehalts von allenfalls noch 0,5 Volumenprozent nicht um Spirituosen im Sinne von Art. 2 lit. c) Spirituosenverordnung – der für Spirituosen einen Alkoholgehalt von mindestens 15 Volumenprozent vorsieht – handelt, weil die Spirituosenverordnung gemäß Art. 1 Abs. 1 auch Anwendung bei der Verwendung rechtlich vorgeschriebener Bezeichnungen von Spirituosen in der Aufmachung und Kennzeichnung von anderen Lebensmitteln als Spirituosen findet. Der Anwendungsbereich der Spirituosenverordnungist damit auch für die vorliegend von der Beklagten angebotenen Getränke eröffnet. Ferner ist es, da die hier in Rede stehenden Spirituosenbezeichnungen „Rum“, „Gin“ und„Whiskey“ mit Art. 10 Abs. 7 Spirituosenverordnung einem absoluten Anspielungs- undVerwendungsverbot unterliegen, irrelevant, ob es bei Bezeichnungen wie „This ist not Rum“, „This is not Gin“ und „This is not Whiskey“ – die sich sprachlich von der betreffenden Spirituoseabgrenzen, jedoch dennoch einen unmittelbaren gedanklichen Bezug zu der jeweils geschütztenSpirituosenkategorie herstellen – tatsächlich zu einer Verbrauchertäuschung kommt.

b) Die Beklagte kann sich überdies nicht mit Erfolg auf die Ausnahmebestimmung nach Art. 12 Abs. 1 Spirituosenverordnung berufen. Zwar gilt das in Art. 10 Abs. 7 Spirituosenverordnung normierte Verbot unbeschadet der in Art. 12Spirituosenverordnung geregelten Ausnahmen, der Beklagten ist es jedoch nicht gelungen, das Vorliegen eines solchen Ausnahmetatbestandes schlüssig darzulegen.

Art. 12 Spirituosenverordnung regelt zulässige Ausnahmen für Anspielungen im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Spirituosenverordnung, die die geschützte Spirituosenkategorie des Anhang – wie im vorliegenden Fall „Rum“, „Whiskey“ oder „Gin“ – nicht direkt benennen, sondern eine gedankliche Verbindung zu diesen Kategorien hervorrufen. Nach dieser Bestimmung sind allerdings Anspielungen, die die geschützte Spirituosenkategorie nicht ausdrücklich benennen, aber direkt oder indirekt auf eine oder mehrere Spirituosen-Kategorien des Anhangs Bezug nehmen – unter Beachtung weiterer formaler Anforderungen – nur dann zulässig, wenn der bei der Herstellung des Lebensmittels verwendete Alkohol ausschließlich aus der/den in der Anspielung genannten Spirituose/n stammt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Urteil vom 15.05.2025
6 U 347/24

Das OLG Frankfurt hat enntschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 7 HWG vorliegt, wenn eine Versandhandelsapotheke für das Einlösen von e-Rezepten 10-Euro-Gutscheine auslobt.

DIe Pressmeitteilung des Gerichts:
Heilmittelwerbegesetz - Auslobung von 10 €-Gutscheinen durch Versandhandelsapotheke ist unzulässig

Die Auslobung von 10 €-Gutscheinen bei der Einlösung von e-Rezepten, deren Guthaben - jedenfalls teilweise - auch für den Kauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel verwendet werden kann, verstößt gegen das Heilmittelwerbegesetz. Das Oberlandesgericht wies mit heute veröffentlichter Entscheidung die Berufung einer niederländischen Versandhandelsapotheke zurück.

Die Klägerin betreibt eine auf gesundheitsbezogene Leistungen ausgerichtete Internet-Plattform. Über ihr Angebot können u.a. Bestellungen von - auch verschreibungspflichtigen - Arzneimitteln aufgegeben werden. Die in den Niederlanden ansässige Beklagte bietet einen Versandhandel mit Arzneimitteln an und ist auch für den Vertrieb rezeptpflichtiger Arzneimittel zugelassen. Sie bewarb die Inanspruchnahme ihrer Leistungen mit zwei Gutscheinaktionen: Zum einen wurde ein 10 €-Gutschein ausgelobt bei Einlösung eines e-Kassenrezepts. Die Verrechnung sollte zunächst mit der gesetzlichen Zuzahlung und bei einem verbleibenden Restbetrag mit nicht verschreibungspflichtigen Produkten erfolgen. Zum anderen wurde ein 10 €-App-Gutschein für die erste Bestellung nicht verschreibungspflichtiger Artikel über ihre App ausgelobt.

Das Landgericht hatte den auf Unterlassung der Gutscheinaktionen gerichteten Anträgen stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung hatte auch vor dem für Wettbewerbsrecht zuständigen 6. Zivilsenat des OLG keinen Erfolg.

Die Beklagte verstoße mit dieser Werbung gegen das Heilmittelwerbegesetz (i.F.: HWG), begründete der Senat seine Entscheidung. Gemäß § 7 HWG ist beim Verkauf von Arzneimitteln u.a. das Anbieten und Ankündigen von nicht nur geringwertigen Werbegaben unzulässig. Hier liege eine derartige unzulässige produktbezogene Werbung vor. Auch die Werbung für das gesamte Warensortiment einer Apotheke könne produktbezogen im Sinne des HWG sein. „Es gibt keinen Grund, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird“, erläuterte der Senat. Dieses Verständnis sei auch unionsrechtskonform. Grundsätzlich erfasse das Verbot der Werbung für Arzneimittel die Frage, „ob“ ein Arzneimittel gekauft werde. Nur die Entscheidung des „wie“, d.h. in welcher Apotheke, sei nicht vom Werbeverbot erfasst.

Der Gutscheinbetrag könne hier in beiden Fällen für den vergünstigten Bezug nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel genutzt werden. Die Werbung fördere damit den Verbrauch nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel.

Die Gutscheine stellten sog. Werbegaben dar. Diese lägen vor, wenn es sich aus der Sicht des Empfängers um ein Geschenk handele. Ihr Wert von 10 € übersteige auch den Betrag einer „geringwertigen Kleinigkeit“, der bei Publikumswerbung mit 1 € angesetzt werde. Soweit im Handelsverkehr etablierte Sofortrabatte von diesem Verbot ausgenommen werden, liege hier kein derartiger Sofortrabatt vor.

Die im Eilverfahren ergangene Entscheidung ist nicht anfechtbar.

(Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 15.5.2025, Az. 6 U 347/24
Vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, 3-10 O 134/24)

Erläuterungen:
§ 7 HWG
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des
Arzneimittelgesetzes
Öffnet sich in einem neuen Fenster oder des
Fünften Buches Sozialgesetzbuch
Öffnet sich in einem neuen Fenster gelten;
(...)

BGH
Urteil vom 27.03.2025
I ZR 186/17
App-Zentrum III
Verordnung (EU) 2016/679 Art. 12 Abs. 1 Satz 1, Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e, Art. 80 Abs. 2;
UWG § 5a Abs. 1, § 8 Abs. 3 Nr. 3; UKlaG §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 13, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Mitbewerber und Verbraucherschutzverbände können Datenschutzverstöße abmahnen und als Wettbewerbsverstoß gerichtlich geltend machen über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:
a) Qualifizierten Einrichtungen steht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG und § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG die Befugnis zu, wegen Verstößen gegen Informationspflichten gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 DSGVO in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO unabhängig von der konkreten Verletzung von Rechten einzelner betroffener Personen und ohne Auftrag einer betroffenen Person wegen Verstößen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 UKlaG, und der Verwendung einer unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung gemäß § 1 UKlaG im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten vorzugehen.

b) In dem Verstoß gegen die datenschutzrechtlichen Informationspflichten gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1, Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO liegt zugleich ein Verstoß gegen Lauterkeitsrecht unter dem Gesichtspunkt des Vorenthaltens einer wesentlichen Information gemäß § 5a Abs. 1 UWG.

c) Ausgehend von der wirtschaftlichen Bedeutung der Verarbeitung von personenbezogenen Daten für internetbasierte Geschäftsmodelle, deren Nutzung der Verbraucher mit der Preisgabe personenbezogener Daten vergütet, kommt den Unterrichtungspflichten gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1, Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO zentrale Bedeutung zu, um sicherzustellen, dass der Verbraucher bei seiner mit einer Nachfrageentscheidung verknüpften Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten über Umfang und Tragweite dieser Einwilligungserklärung möglichst umfassend ins Bild gesetzt wird, um eine informierte Entscheidung treffen zu können.

BGH, Urteil vom 27. März 2025 - I ZR 186/17 - KG Berlin - LG Berlin

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 27. 03.2025
I ZR 223/19
Arzneimittelbestelldaten II
Verordnung (EU) 2016/679 Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a und h, Abs. 3; Richtlinie 95/46/EG Art. 8 Abs. 1 Abs. 2 Buchst. a, Abs. 3; BDSG § 22 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b; UWG § 3 Abs. 1, §§ 3a, 8 Abs. 2, § 9 Abs. 1

Der BGH hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregel Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO durch Verarbeitung von Bestelldaten ohne ausdrückliche Einwilligung bei Online-Bestellungen (hier über Amazon Marketplace) apothekenpflichtiger Medikamente vorliegt.

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Mitbewerber und Verbraucherschutzverbände können Datenschutzverstöße abmahnen und als Wettbewerbsverstoß gerichtlich geltend machen über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:
a) Bestellt ein Kunde über den Account eines Apothekers bei der Internet-Plattform "Amazon- Marketplace" (Amazon) apothekenpflichtige Medikamente, findet eine Erhebung und Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Sinne von § 4 Abs. 1 BDSG aF statt.

b) Die Verarbeitung der Bestelldaten ohne ausdrückliche Einwilligung gemäß Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO stellt einen Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung gemäß § 3a UWG dar, für die der Apotheker gemäß § 8 Abs. 2 UWG wettbewerbsrechtlich verantwortlich ist und gegen den ein Mitbewerber im Wege der Klage vor den Zivilgerichten unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Vornahme unlauterer Geschäftspraktiken vorgehen kann.

BGH, Urteil vom 27. März 2025 - I ZR 223/19 - OLG Naumburg - LG Dessau-Roßlau

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Koblenz
Urteil vom 11.02.2025
9 U 1090/24

Das OLG Koblenz hat entschieden, dass der Discounter Lidl nach Maßgabe von 17 Abs. 1 Nr. 2 ElektroG verpflichtet ist, Elektro-Altgeräte zurückzunehmen, auch wenn kein Neukauf erfolgt. Geklagt hatte die Deutsche Umwelthilfe.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 27.03.2025 - I ZR 186/17
Urteil vom 27.03.2025 - I ZR 222/19
Urteil vom 27.03.2025 - I ZR 223/19

Der BGH hat entschieden, dass Mitbewerber und Verbraucherschutzverbände Datenschutzverstöße abmahnen und als Wettbewerbsverstoß gerichtlich geltend machen können.

Die Pressemitteilung des BGH:
Verbraucherschutzverbände und Mitbewerber sind befugt, Verstöße gegen das Datenschutzrecht im Wege einer wettbewerbsrechtlichen Klage vor den Zivilgerichten zu verfolgen

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass ein Verstoß des Betreibers eines sozialen Netzwerks gegen die datenschutzrechtliche Verpflichtung, die Nutzer dieses Netzwerks über Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung ihrer personenbezogenen Daten zu unterrichten, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche begründet und von Verbraucherschutzbänden im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten verfolgt werden kann.

Sachverhalt:

Die in Irland ansässige Beklagte betreibt das soziale Netzwerk "Facebook". Auf der Internetplattform dieses Netzwerks befindet sich ein "App-Zentrum", in dem die Beklagte den Nutzern ihrer Plattform kostenlos Online-Spiele anderer Anbieter zugänglich macht. Im November 2012 wurden in diesem App-Zentrum mehrere Spiele angeboten, bei denen unter dem Button "Sofort spielen" folgende Hinweise zu lesen waren: "Durch das Anklicken von ‚Spiel spielen" oben erhält diese Anwendung: Deine allgemeinen Informationen (?), Deine E-Mail-Adresse, Über Dich, Deine Statusmeldungen. Diese Anwendung darf in deinem Namen posten, einschließlich dein Punktestand und mehr." Bei einem Spiel endeten die Hinweise mit dem Satz: "Diese Anwendung darf Statusmeldungen, Fotos und mehr in deinem Namen posten."

Der Kläger ist der Dachverband der Verbraucherzentralen der Bundesländer. Er ist der Ansicht, dass die Beklagte die Nutzer ihres Netzwerks mit den unter dem Button "Sofort spielen" gegebenen Hinweisen nicht hinreichend über Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung ihrer personenbezogenen Daten unterrichtet und damit gegen die gesetzlichen Anforderungen an die Einholung einer wirksamen datenschutzrechtlichen Einwilligung verstößt. Er sieht darin zugleich ein wettbewerbswidriges Verhalten und hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. In dem abschließenden Hinweis bei einem Spiel sieht der Kläger eine den Nutzer unangemessen benachteiligende Allgemeine Geschäftsbedingung.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschlüssen vom 28. Mai 2020 und vom 10. November 2022 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union jeweils Fragen zur Auslegung der Verordnung (EU) Nr. 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung - DSGVO) zur Vorabentscheidung vorgelegt (Beschluss vom 28. Mai 2020 - I ZR 186/17, GRUR 2020, 896 = WRP 2020, 1182 - App-Zentrum I; Beschluss vom 10. November 2022 - I ZR 186/17, GRUR 2023, 193 = WRP 2023, 189 - App-Zentrum II). Dieser hat die Fragen mit Urteilen vom 28. April 2022 und vom 11. Juli 2024 beantwortet (Urteil vom 28. April 2022, C-319/20, GRUR 2022, 920 = WRP 2022, 684 - Meta Platforms Ireland I; Urteil vom 11. Juli 2024, C-757/22, GRUR 2024, 1357 = WRP 2024, 1049 - Meta Platforms Ireland II).

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Art. 80 Abs. 2 DSGVO bildet eine geeignete Grundlage für die Verfolgung von Verstößen gegen die Datenschutz-Grundverordnung durch Verbände nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und dem Unterlassungsklagengesetz. Den genannten Verbraucherverbänden steht daher nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG und § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG die Befugnis zu, gegen Verletzungen von Informationspflichten gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 DSGVO in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Buchst.?c und e DSGVO wegen Verstößen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und gegen ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne von § 2 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 13 UKlaG sowie der Verwendung einer unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung gemäß § 1 UKlaG im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten vorzugehen. Unschädlich ist insoweit, dass der Kläger seine Klage unabhängig von der konkreten Verletzung von Datenschutzrechten einer betroffenen Person und ohne Auftrag einer solchen Person erhoben hat. Da von einer Einrichtung im Sinne von Art. 80 Abs. 2 DSGVO nicht verlangt werden kann, dass sie diejenige Person im Voraus individuell ermittelt, die von einer Verarbeitung von Daten, die mutmaßlich gegen die Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung verstößt, konkret betroffen ist, ist die Benennung einer Kategorie oder Gruppe von identifizierbaren natürlichen Personen für die Erhebung einer solchen Verbandsklage ausreichend. Es genügt außerdem, wenn sich die Einrichtung darauf beruft, dass die Verletzung der Rechte dieser Person anlässlich einer Verarbeitung personenbezogener Daten geschieht und auf einer Missachtung der Pflicht beruht, die dem Verantwortlichen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 und Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO obliegt, weil im Streitfall nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger mit seiner Klage rein hypothetische Verstöße geltend macht.

Die Präsentation von Spielen im App-Zentrum der Beklagten verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1, Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO, weil der Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs nicht über Art, Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten in allgemein verständlicher Form sowie über die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung und die Empfänger der persönlichen Daten unterrichtet wird.

In dem Verstoß gegen die datenschutzrechtlichen Informationspflichten liegt zugleich ein Verstoß gegen Lauterkeitsrecht unter dem Gesichtspunkt des Vorenthaltens einer wesentlichen Information gemäß § 5a Abs. 1 UWG. Ausgehend von der wirtschaftlichen Bedeutung der Verarbeitung von personenbezogenen Daten für internetbasierte Geschäftsmodelle, deren Nutzung der Verbraucher mit der Preisgabe personenbezogener Daten vergütet, kommt den datenschutzrechtlichen Unterrichtungspflichten zentrale Bedeutung zu. Sie sollen sicherstellen, dass der Verbraucher bei seiner Nachfrageentscheidung, die mit einer Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten verknüpft ist, möglichst umfassend über Umfang und Tragweite dieser Einwilligungserklärung ins Bild gesetzt wird, um eine informierte Entscheidung treffen zu können.

Der abschließende Hinweis "Diese Anwendung darf Statusmeldungen, Fotos und mehr in deinem Namen posten" stellt eine den Nutzer wegen des Verstoßes gegen die datenschutzrechtlichen Informationspflichten unangemessen benachteiligende und daher unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung dar, deren Verwendung der Kläger nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG untersagen lassen kann.

Urteile vom 27. März 2025 - I ZR 222/19 und ZR 223/19

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in diesen beiden Revisionsverfahren entschieden, dass ein Apotheker, der auf einer Internet-Verkaufsplattform Arzneimittel vertreibt, wobei ohne ausdrückliche Einwilligung von Kunden deren Bestelldaten (Name des Kunden, Lieferadresse und Informationen zur Individualisierung des Medikaments) erhoben werden, gegen die für Gesundheitsdaten geltenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen verstößt, und dass ein solcher Verstoß von einem anderen Apotheker mit einer wettbewerbsrechtlichen Klage vor den Zivilgerichten verfolgt werden kann.

Sachverhalt:

Die Parteien in beiden Verfahren sind Apotheker. Die beklagten Apotheker vertreiben Arzneimittel über die Plattform des Anbieters Amazon.

In beiden Verfahren beanstanden die klagenden Apotheker, dass die Beklagten gegen die für Gesundheitsdaten geltenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen verstoßen, weil die von Kunden bei der Bestellung eingegebenen Daten wie der Name des Kunden, die Lieferadresse und Informationen zur Individualisierung des Medikaments ohne ausdrückliche Einwilligung erhoben, verarbeitet und genutzt werden.

Im Verfahren I ZR 222/19 rügt der Kläger darüber hinaus, der Vertrieb apothekenpflichtiger Arzneimittel über die Plattform verstoße gegen den Vertrieb von Arzneimitteln reglementierende Vorschriften des Arzneimittelgesetzes, des Heilmittelwerbegesetzes, des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung sowie die Berufsordnung für Apotheker.

Die Kläger haben die Beklagten in beiden Verfahren auf Unterlassung und im Verfahren I ZR 222/19 auch auf Schadensersatz in Anspruch genommen.

Bisheriger Prozessverlauf:

In beiden Verfahren haben die Berufungsgerichte der Klage insoweit stattgegeben, als sie den jeweiligen Beklagten wegen Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen zur Unterlassung verurteilt haben. Soweit der Kläger im Verfahren I ZR 222/19 auch Verstöße gegen weitere Vorschriften geltend gemacht und Schadensersatz beansprucht hat, hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren I ZR 223/19 mit Beschluss vom 12. Januar 2023 (GRUR 2023, 264 - Arzneimittelbestelldaten I) ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Auslegung der Datenschutz-Grundverordnung zur Vorabentscheidung vorgelegt. Das Verfahren I ZR 222/19 hat der Bundesgerichtshof bis zur Entscheidung über das Vorabentscheidungsersuchen in der Sache I ZR 223/19 ausgesetzt. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die ihm vorgelegten Fragen mit Urteil vom 4. Oktober 2024 - C-21/23 (GRUR 2024, 1721 = GRUR 2024, 1318 - Lindenapotheke) beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Die von den Beklagten in beiden Verfahren eingelegten Revisionen gegen ihre Verurteilung zur Unterlassung wegen Verstoßes gegen die für Gesundheitsdaten geltenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen hatten keinen Erfolg. Die vom Kläger im Verfahren I ZR 222/19 eingelegte Revision hatte Erfolg, soweit der Kläger die Verurteilung des Beklagten zum Schadensersatz erstrebte, sie hatte keinen Erfolg, soweit er die Verurteilung des Beklagten wegen Verstößen gegen weitere Vorschriften begehrte.

Die Datenschutz-Grundverordnung steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die Mitbewerbern die Befugnis einräumt, wegen Verstößen gegen die Datenschutz-Grundverordnung gegen den mutmaßlichen Verletzer im Wege einer wettbewerbsrechtlichen Klage vor den Zivilgerichten vorzugehen.

Die Verarbeitung und Nutzung der von Kunden der Beklagten bei der Onlinebestellung eines Arzneimittels über den Account eines Apothekers beim Amazon-Marketplace eingegebenen Daten wie der Name des Kunden, die Lieferadresse und die für die Individualisierung des bestellten Medikaments notwendigen Informationen verstößt, wenn sie - wie im Streitfall - ohne ausdrückliche Einwilligung der Kunden erfolgt, gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO. Bei den Bestelldaten handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne dieser Vorschrift und zwar auch dann, wenn das Arzneimittel keiner ärztlichen Verschreibung bedarf.

Art. 9 Abs. 1 DSGVO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG, so dass der Verstoß gegen diese Vorschrift von einem Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG im Wege einer wettbewerbsrechtlichen Klage vor den Zivilgerichten verfolgt werden kann. Die Bestimmungen zum Erfordernis der Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten dienen dem Schutz der Persönlichkeitsrechtsinteressen der Verbraucher gerade auch im Zusammenhang mit ihrer Marktteilnahme. Die Verbraucher sollen frei darüber entscheiden können, ob und inwieweit sie ihre Daten preisgeben, um am Markt teilnehmen und Verträge abschließen zu können.

Vorinstanzen:

I ZR 186/17

LG Berlin - Urteil vom 28. Oktober 2014 - 16 O 60/13

Kammergericht Berlin - Urteil vom 22. September 2017 - 5 U 155/14

und

I ZR 222/19

LG Magdeburg - Urteil vom 18. Januar 2019 - 36 O 48/18

OLG Naumburg - Urteil vom 7. November 2019 - 9 U 6/19

und

I ZR 223/19

LG Dessau-Roßlau - Urteil vom 28. März 2018 - 3 O 29/17

OLG Naumburg - Urteil vom 7. November 2019 - 9 U 39/18

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 und 3 UWG

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. [...]

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1. jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, [...]

3. den qualifizierten Verbraucherverbänden, die in der Liste nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, [...]

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG

(1) Die in den §§ 1 bis 2a bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1. den qualifizierten Verbraucherverbänden, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, [...]

Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a DSGVO

(1) Die Verarbeitung personenbezogener Daten, aus denen die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen, sowie die Verarbeitung von genetischen Daten, biometrischen Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person, Gesundheitsdaten oder Daten zum Sexualleben oder der sexuellen Orientierung einer natürlichen Person ist untersagt.

(2) Absatz 1 gilt nicht in folgenden Fällen:

a) Die betroffene Person hat in die Verarbeitung der genannten personenbezogenen Daten für einen oder mehrere festgelegte Zwecke ausdrücklich eingewilligt, [...]

Art. 12 Abs. 1 Satz 1 DSGVO

(1) Der Verantwortliche trifft geeignete Maßnahmen, um der betroffenen Person alle Informationen gemäß den Artikeln 13 und 14 und alle Mitteilungen gemäß den Artikeln 15 bis 22 und Artikel 34, die sich auf die Verarbeitung beziehen, in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache zu übermitteln; [...]

Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO

(1) Werden personenbezogene Daten bei der betroffenen Person erhoben, so teilt der Verantwortliche der betroffenen Person zum Zeitpunkt der Erhebung dieser Daten Folgendes mit: [...]

c) die Zwecke, für die die personenbezogenen Daten verarbeitet werden sollen, sowie die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung; [...]

e) ob die Bereitstellung der personenbezogenen Daten gesetzlich oder vertraglich vorgeschrieben oder für einen Vertragsabschluss erforderlich ist, ob die betroffene Person verpflichtet ist, die personenbezogenen Daten bereitzustellen, und welche mögliche Folgen die Nichtbereitstellung hätte [...]

Artikel 80 Abs. 1 und 2 DSGVO

(1) Die betroffene Person hat das Recht, eine Einrichtung, Organisationen oder Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht, die ordnungsgemäß nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet ist, deren satzungsmäßige Ziele im öffentlichem Interesse liegen und die im Bereich des Schutzes der Rechte und Freiheiten von betroffenen Personen in Bezug auf den Schutz ihrer personenbezogenen Daten tätig ist, zu beauftragen, in ihrem Namen eine Beschwerde einzureichen, in ihrem Namen die in den Artikeln 77, 78 und 79 genannten Rechte wahrzunehmen und das Recht auf Schadensersatz gemäß Artikel 82 in Anspruch zu nehmen, sofern dieses im Recht der Mitgliedstaaten vorgesehen ist.

(2) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass jede der in Absatz 1 des vorliegenden Artikels genannten Einrichtungen, Organisationen oder Vereinigungen unabhängig von einem Auftrag der betroffenen Person in diesem Mitgliedstaat das Recht hat, bei der gemäß Artikel 77 zuständigen Aufsichtsbehörde eine Beschwerde einzulegen und die in den Artikeln 78 und 79 aufgeführten Rechte in Anspruch zu nehmen, wenn ihres Erachtens die Rechte einer betroffenen Person gemäß dieser Verordnung infolge einer Verarbeitung verletzt worden sind.

OLG Bamberg
Urteil vom 04.12.2024
3 UKl 3/24 e

Das OLG Bamberg hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die HCVO und die LMIV vorliegtem, wenn ein Nahrungsergänzungsmittels mit dem Begriff "Fatburner" beworben wird.

Aus den Entscheidungsgründen:
2. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Dem Kläger steht sowohl der unter Ziff. 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch als auch der unter Ziff. 2 geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten im beantragten Umfang zu.

a. Unterlassungsantrag zu Ziff. 1 aa. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Inhalt gem. §§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2 Abs. 2 Nr. 39 UKIaG i. V. m. Art. 10 Abs. 1 HCVO.

Nach Art. 10 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO bei der Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln verboten, wenn sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II sowie den speziellen Anforderungen in Kapitel IV der HCVO entsprechen, nach ihr zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 und 14 HCVO aufgenommen sind. Dieses Verbot greift vorliegend ein.

(1) Die Produktbezeichnung „Fatburner“ stellt eine Angabe dar. Nach der Legaldefinition des Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO ist dieser Begriff weit zu verstehen. Er erfasst alle Aussagen oder Darstellungen, die beim normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher den Eindruck hervorrufen können, ein bestimmtes Lebensmittel besitze besondere Eigenschaften (BGH, GRUR 2015, 498, 500 Rn. 19 – Combiotik; GRUR 2014, 1013, 1016 Rn. 22 – Original Bach-Blüten). Dies ist vorliegend der Fall. Der Begriff „Fatburner“ wird im allgemeinen Sprachgebrauch als Substanz verstanden, die unmittelbar die körpereigene Fettverbrennung fördert (vgl. den Eintrag bei „de.wikipedia.org/wiki/Fatburner“, Abruf am 18.11.2024). Dabei handelt es sich um eine besondere Eigenschaft, die nicht Nahrungsergänzungsmitteln insgesamt innewohnt, und mithin um eine Angabe gem. Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO (OLG Hamburg, LMuR 2022, 321, 322; OLG Koblenz, GRUR-RS 2021, 34618 Rn. 49).

Entgegen der Ansicht der Beklagten beschreibt die Bezeichnung „Fatburner“ nicht lediglich die im normalen Stoffwechsel ohnehin stattfindende Fettverbrennung. Zwar hat die Beklagte mit einer beschleunigten oder verstärkten Fettverbrennung nicht ausdrücklich geworben; ein Produkt ist aber völlig wertlos, wenn es sich darauf beschränkt, eine ohnehin vorhandene Körperfunktion von seiner Einnahme unabhängig unverändert fortdauern zu lassen. Dies unterlegt die Beklagte selbst, wenn sie auf der Rückseite der Produktverpackung schreibt: „Jeder weiß, dass körperliche Betätigung und eine kalorienreduzierte Diät dabei [= beim Fettstoffwechsel, Anm. des Senats] eine wichtige Rolle spielen. Doch man kann noch mehr tun.“ (Anlage K 1, S. 5). Bei verständiger Betrachtung erwartet der durchschnittliche Verbraucher daher zumindest eine fördernde Wirkung des Produkts auf die Fettverbrennung.

(2) Die Angabe „Fatburner“ ist gesundheitsbezogen im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO (OLG Hamburg, Beschluss vom 22.12.2021 – 3 U 50/21, LMuR 2022, 321, 323; Beschluss vom 22.12.2020 – 3 U 194/18, GRUR-RS 2020, 55534 Rn. 19; OLG Koblenz, Urteil vom 30.06.2021 – 9 U 1268/20, GRUR-RS 2021, 34618 Rn. 69; LG Berlin, Urteil vom 30.05.2022 – 101 O 43/22 –, Rn. 27 f., juris; LG Itzehoe, Urteil vom 13.04.2023 – 8 HK O 16/22 –, Rn. 36, juris). Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, es bestehe ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits. Der Begriff Zusammenhang ist dabei weit zu verstehen. Er erfasst jeden Zusammenhang, der die Verbesserung eines Gesundheitszustandes dank des Verzehrs eines Lebensmittels impliziert (EuGH, GRUR 2012, 1161, 1162 Rn. 35 ff. – Deutsches Weintor; BGH, GRUR 2013, 189, Rn. 9 – Monsterbacke; BGH, GRUR 2013, 958, Rn. 10 – Vitalpilze). Maßgeblich ist dabei nach Erwägungsgrund 16 zur HCVO, wie Angaben über Lebensmittel von Verbraucherinnen und Verbrauchern verstanden werden, wobei auf das Verständnis des normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist, welches naturgemäß auch durch Vorerwartungen und Kenntnisse geprägt wird (BGH, GRUR 2014, 500, 501 Rn. 18 – Praebiotik; OLG Hamburg, Beschluss vom 22.12.2020 – 3 U 194/18, GRUR-RS 2020, 55534 Rn. 20).

Nach diesen Maßstäben ist die Bezeichnung „Fatburner“ gesundheitsbezogen. Sie suggeriert, das gegenständliche Produkt erhöhe die Fettverbrennung und trage so unmittelbar zur Gewichtsreduktion bei. Dass Übergewicht gesundheitsschädlich, seine Reduktion mithin gesundheitsförderlich, ist, ist allgemein bekannt.

Ob es sich bei Angaben über schlankmachende oder gewichtskontrollierende Eigenschaften des Lebensmittels begrifflich um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der Definition des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO handelt, kann letztlich allerdings dahinstehen, weil der Gesetzgeber mit der Bezugnahme des Art. 10 HCVO auf Art. 13 HCVO positiv entschieden hat, dass solche Angaben dem Verbot des Art. 10 in jedem Fall unterworfen sind. Art. 13 Abs. 1 lit. c HCVO bezieht sich ausdrücklich auf schlankmachende oder gewichtskontrollierende Eigenschaften eines Lebensmittels [Sosnitza/Meisterernst/Rathke/Hahn, Lebensmittelrecht, 174. EL Juli 2019, VO (EG) 1924/2006, Art. 10 Rn. 5].

(3) Die Angabe „Figura Fatburner“ ist eine spezifische gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO.

Für eine spezifische gesundheitsbezogene Angabe nach Art. 10 Abs. 1 HCVO in Abgrenzung zur allgemeinen gesundheitsbezogenen Angabe nach Art. 10 Abs. 3 HCVO ist ein qualifizierter Funktionszusammenhang erforderlich. Es kommt darauf an, ob mit der Angabe ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und einer Funktion des menschlichen Organismus hergestellt wird, dessen wissenschaftliche Absicherung in einem Zulassungsverfahren überprüft werden kann (BGH, GRUR 2020, 1007, 1009 Rn. 23 – B-Vitamine II; GRUR 2016, 1200, 1201 f. Rn. 24 – Repair-Kapseln; Meisterernst, Lebensmittelrecht, 2. Aufl. 2024, § 11 Rn. 85).

Die Produktbezeichnung „Fatburner“ stellt einen unmittelbaren Zusammenhang seiner Einnahme mit einer Gewichtsreduktion durch Abbau überflüssigen Körperfetts her. Es handelt sich um einfache englische Begriffe, die in ihrer Zusammensetzung vom durchschnittlichen Verbraucher als „Fettverbrenner“ verstanden werden. Kern der Aussage ist, dass bei Einnahme des Produkts eine erhöhte Fettverbrennung durch Beschleunigung des Fett- und Energiestoffwechsels erzielt werden könne. Dies stellt einen unmittelbaren Wirkungszusammenhang zwischen der Einnahme des Lebensmittels und einer Funktion des menschlichen Organismus, nämlich des Fettstoffwechsels, her, dessen wissenschaftliche Absicherung der Überprüfung in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 HCVO zugänglich ist (OLG Hamburg, Beschluss vom 22.12.2020 – 3 U 194/18, GRUR-RS 2020, 55534 Rn. 26; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.05.2019 – 6 U 38/18 –, Rn. 29, juris).

(4) Die Angabe ist unzulässig, weil sie weder in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 Abs. 3 HCVO i. V. m. Verordnung (EU) 432/2012 aufgenommen worden noch nach anderen Regelungen erlaubt ist.

Es reicht nicht aus, dass auf der Verpackungsrückseite die unstreitig zugelassenen Claims für Cholin und Chrom „Cholin trägt zu einem normalen Fettstoffwechsel bei“ bzw. „Chrom trägt zu einem normalen Stoffwechsel von Makronährstoffen bei“ abgedruckt sind, da – wie oben aufgezeigt – die der Bezeichnung Figura Fatburner zugeschriebene Bedeutung über diejenige der einzelnen Stoffe Cholin und Chrom hinausgeht.

Zu Recht weist die Beklagte zwar darauf hin, dass für die Auslegung von gesundheitsbezogenen Angaben die maßgeblichen Begriffe nicht isoliert betrachtet, sondern in den Kontext der gesamten Produktaufmachung gestellt werden müssen (BGH, GRUR 2016, 412, 416 Rn. 49 – Lernstark; OLG München, Urteil vom 11.04.2024 – 29 U 3902/20, GRUR-RS 2024, 23216 Rn. 38 – 7 x mehr). Der Begriff des Fatburners erhält aber auch im Kontext der Gesamtaufmachung des Produkts keine andere Bedeutung. Insbesondere ist er nicht so zu verstehen, seine Funktionsweise beschränke sich auf die Wirkungen von Cholin und Chrom, die auf der Verpackungsrückseite mittels eines zugelassenen Claims abgedruckt sind.

Unstreitig besteht das Produkt „Figura Fatburner“ nicht nur aus diesen beiden Stoffen, sondern enthält weitere Bestandteile, u. a. den „Zitrus-Guarana-Komplex“. Bei diesem kann es sich nicht um bloße Füll- oder Trägerstoffe handeln, sondern ihm wird eine eigenständige förderliche Wirkung zugeschrieben. Das legt bereits die deutliche Hervorhebung auf der Vorderseite nahe und wird erst recht durch die auf der Rückseite verwendete Formulierung „Zudem“ – also über Cholin und Chrom hinaus – „ist die bewährte Kombination aus Zitrusfrüchten und Guarana enthalten“ suggeriert. Wenn dieser Kombination keine selbständige positive Wirkung zugeschrieben würde, wäre sie nicht als „bewährt“ bezeichnet worden. Der durchschnittliche Verbraucher erwartet daher, dass das Produkt „Figura Fatburner“ neben den Wirkungen von Cholin und Chrom auch auf den Wirkungen des Zitrus-Guarana-Komplexes basiert.

Dem steht die von der Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 12.11.2014 (6 U 123/14; BeckRS 2015, 3326) nicht entgegen. Dieser Entscheidung lag ein Produkt zugrunde, das den schlichten Namen „Nahrungsergänzungsmittel mit Ginkgo Ginseng + B-Vitamine“ trug. Eine besondere Wirkung ließ sich aus diesem Namen isoliert betrachtet nicht ableiten. Es unterscheidet sich damit wesentlich von dem hier gegenständlichen Produkt „fatburner“. Gleiches gilt für das Urteil des LG Düsseldorf vom 28.08.2014, Az. 14c O 138/13 (LMuR 2014, 250), das ein Produkt mit der Bezeichnung „Doppelherz aktiv Ginkgo + B-Vitamine + Cholin“ zum Gegenstand hatte.

Außerdem weist der auf der Produktvorderseite abgebildete flache Bauch und der mit dem Begriff „Fatburner“ verbundene Name „Figura“ auf eine unmittelbar fettabbauende Wirkung im Bauchbereich hin, also zur Reduktion von Bauchfett. Die Abbildung einer schlanken Taille allein wäre bereits eine Angabe im Sinne des Art. 2 Nr. 1 HCVO, auch wenn eine schlankmachende Wirkung nicht textlich behauptet wird (Holle/Hüttebräuker/Conte-Salinas, HCVO, 1. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 57). Realistischerweise wird eine sichtbare Reduktion von Körperfett auch das Ziel der meisten Kaufinteressenten sein.

Diese Wirkung hat der „Figura Fatburner“ nicht, auch wenn es mangels zugelassenen Claims hierauf nicht streitentscheidend ankommt. Die Beklagte trägt selbst vor, Chrom spiele eine essenzielle Rolle im Fettstoffwechsel für die Wirksamkeit des Insulins bei der Regulierung des Kohlenhydrat-, Fett- und Eiweißstoffwechsels. Die Mechanismen für diese Funktionen seien aber noch nicht abschließend geklärt. Cholin spiele eine herausragende Rolle beim Transport und Stoffwechsel von Lipiden und Cholesterin. Es könne zwar vom Menschen gebildet werden, jedoch reiche die Biosynthese nicht aus, um den Bedarf vollständig zu decken. Daher sei eine adäquate Versorgung über die Nahrung notwendig, damit es nicht zu Mangelzuständen kommt. Ein symptomatischer Cholinmangel beim Menschen sei selten. Mögliche Folge eines Cholinmangels sei eine nicht-alkoholabhängige Fettleber. Das bedeute, dass die Fette mit Hilfe von Lipoproteinen nicht aus der Leber heraus zu den extrahepatischen Geweben transportiert werden könnten, wo sie u. a. im Rahmen der zum Fettstoffwechsel gehörenden Fettverbrennung zur Energiegewinnung abgebaut werden können.

Da der Kreis an Cholinmangel leidender Personen mithin gering ist und selbst diesen als typische Folge eine äußerlich nicht sichtbare Fettleber droht, aber kein erhöhtes Bauchfett, ist ein Zusammenhang mit der landläufigen Vorstellung des „Abnehmens“ höchstens marginal vorhanden.

Ob dies bei isolierter Betrachtung nur der Rückseite als ausreichend dargelegt anzusehen wäre, kann dahinstehen. Die Suggestion der Abnehmwirkung durch die Gestaltung der Vorderseite und den Produktnamen „Figura Fatburner“ relativiert die Hinweise auf der Packungsrückseite zur Funktion von Cholin und Chrom nämlich wieder. Das Gebot einer Gesambetrachtung der Verpackung verbietet eine isolierte Würdigung der Rückseite ebenso wie der Vorderseite.

Das Urteil des BGH „Lernstark“ vom 10.12.2015 (I ZR 222/13 – GRUR 2016, 412) steht dieser Einschätzung nicht entgegen. Eine Vergleichbarkeit verbietet sich schon deshalb, weil der Begriff „Fatburner“ eine spezifische, der Begriff „Lernstark“ aber eine unspezifische gesundheitsbezogene Angabe gem. Art. 10 Abs. 3 HCVO darstellt (BGH a. a. O.,S. 414 Rn. 24, 27 ff.). Ein zugelassener Claim für die Funktion „Lernstark“, der über die Wirkweise ihrer Inhaltsstoffe hinausginge, war daher nach Art. 10 Abs. 3 HCVO nicht erforderlich. Für den durchschnittlichen Verbraucher ist klar ersichtlich, dass eine als „lernstark“ bezeichnete Substanz selbst nicht lernt, sondern allenfalls das Lernvermögen des Konsumenten unterstützt. Lernvermögen wiederum kann mit Konzentrationsvermögen gleichgesetzt werden. Dass Eisen die Konzentrationsfähigkeit unterstützt, ist indes ein zugelassener Claim, worauf der BGH seine Entscheidung gestützt hat.

Der „Fettverbrenner“ dagegen findet im allgemeinen Sprachgebrauch Verwendung, und zwar im Sinne einer Substanz mit unmittelbar fettverbrennender Wirkung. Die Wirkung wird der Substanz selbst zugeschrieben, weshalb der Anwendungsbereich des Art. 10 Abs. 1 HCVO eröffnet und ein zugelassener Claim erforderlich ist. Der von der Beklagten gezogene „Erst-recht-Schluss“ (Klageerwiderung S. 3 = Bl. 20 d. A.) trägt damit nicht.

[...]

bb. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger auch aus § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 39 UKIaG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 a) LMIV zu.

Gemäß Art. 7 Abs. 1a) LMIV dürfen Informationen über die Eigenschaften eines Lebensmittels nicht irreführend sein. Entsprechend Art. 2 lit. b RL 2006/114/EG (Werbe-RL) ist jede Aussage irreführend, die in irgendeiner Weise die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist. Daraus ergibt sich, dass eine Information über Lebensmittel i. S. d. Art. 7 LMIV irreführend ist, wenn sie den Endverbraucher zu täuschen geeignet ist, d. h. die Gefahr einer Diskrepanz der Fehlvorstellung des Endverbrauchers gegenüber der Realität besteht (BGH, GRUR 2022, 1347, 1349 Rn. 21 – 7 x mehr; Sosnitza/Meisterernst/Sosnitza, Lebensmittelrecht, 189. EL April 2024, LMIV Art. 7 Rn. 48; Voit/Grube/Grube, LMIV, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rn. 46). Vorliegend vermittelt die Bezeichnung „Fatburner“ den Eindruck, dass der Konsum den Fettstoffwechsel und den Abbau von überschüssigem Körperfett über die natürliche Funktionsweise hinaus fördert. Da dies tatsächlich nicht der Fall ist (s. oben), ist die Information zur Täuschung geeignet und damit irreführend gem. Art. 7 Abs. 1a) LMIV.

cc. Schließlich kann der Kläger seinen Unterlassungsantrag mit Erfolg auch auf § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCVO, Art. 7 Abs. 1a) LMIV stützen.

(1) Art. 10 Abs. 1 HCVO und Art. 7 Abs. 1a) LMIV stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG dar, deren Missachtung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen (BGH, GRUR 2019, 1299, 1300 Rn. 12 – Gelenknahrung III; GRUR 2015, 498, 500 Rn. 15 – Combiotik; OLG Celle, GRUR-RR 2019, 95 Rn. 12 – probiotischer Magermilchjoghurt).

(2) In der Bezeichnung „Fatburner“ liegt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO und Art. 7 Abs. 1a) LMIV (siehe oben).

(3) Da die Beklagte die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat, streitet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der gem. § 8 Abs. 1 UWG für einen Unterlassungsanspruch konstitutiven Wiederholungsgefahr (vgl. BGH, GRUR 1997, 379, 380 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, UWG, 42. Aufl. 2024, § 8 Rn. 1.43). Gründe, die eine Wiederholungsgefahr ausnahmsweise auch ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausreichen ließen, sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich. Insbesondere wäre eine Änderung des Produktnamens nicht ausreichend, da die Beklagte auch in diesem Fall jederzeit die Verwendung der Bezeichnung „Fatburner“ wieder aufnehmen könnte.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuGH
Urteil vom 27.02.2025
C-517/23
Apothekerkammer Nordrhein ./. DocMorris

Der EuGH hat sich mit der Frage befasst, ob Gutscheine oder Rabatte einer Versandapotheke beim Kauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel für nachfolgende Käufe durch nationale Regelungen untersagt werden dürfen.

Die Pressemitteilung des EuGH:
Die Mitgliedstaaten dürfen Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen oder Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags erlauben

Ferner dürfen die Mitgliedstaaten Werbeaktionen für den Bezug solcher Arzneimittel verbieten, wenn damit Gutscheine für nachfolgende Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten angeboten werden.

DocMorris, eine niederländische Versandapotheke, führte seit dem Jahr 2012 verschiedene Werbeaktionen für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch, die auf Kunden in Deutschland abzielten

Es handelte sich zum einen um Preisnachlässe und Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags für die Bestellung unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel und zum anderen um eine Prämie über einen Betrag zwischen 2,50 Euro und 20 Euro, die zu einer Zahlung führte, deren genaue Höhe jedoch im Vorhinein nicht ersichtlich war. Überdies bot DocMorris für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel Gutscheine für nachfolgende Bestellungen weiterer Produkte an, nämlich für Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten.

Auf Antrag der Apothekerkammer Nordrhein erließ das Landgericht Köln einstweilige Verfügungen, mit denen die Werbeaktionen von DocMorris untersagt wurden.

Da jedoch die meisten dieser einstweiligen Verfügungen in der Folge1 aufgehoben wurden, begehrt DocMorris vor den deutschen Gerichten von der Apothekerkammer Schadensersatz in Höhe von ca. 18,5 Mio. Euro. Nach Ansicht von DocMorris waren die einstweiligen Verfügungen von Anfang an ungerechtfertigt.

Der deutsche Bundesgerichtshof hat den Gerichtshof danach gefragt, ob das deutsche Recht, das die Werbeaktionen unter Verwendung von Preisnachlässen und Zahlungen in Höhe eines bestimmten Betrags erlaube, während es die anderen Werbeaktionen verbiete, mit der Richtlinie 2001/83 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vereinbar ist.

Im Zuge einer vollständigen Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung sieht die Richtlinie zum einen vor, dass die Mitgliedstaaten die Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verbieten. Zum anderen kann für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel unter bestimmten Bedingungen und Beschränkungen Öffentlichkeitswerbung erfolgen.

Allerdings fällt nicht jede Werbeaktion für unbestimmte Arzneimittel automatisch in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Ihre Anwendbarkeit setzt voraus, dass eine solche Aktion darauf abzielt, die ärztliche Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Ist dies nicht der Fall, findet die Richtlinie keine Anwendung.

Hierzu stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie auf Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen oder Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags oder in Gestalt einer Prämie, deren genaue Höhe im Vorhinein nicht ersichtlich ist, nicht anwendbar ist. Solche Werbeaktionen beziehen sich tatsächlich nur auf die Entscheidung für die Apotheke und fördern nicht den Verbrauch solcher Arzneimittel. Wenn ein Kunde ein Rezept erhält, bleibt ihm im Hinblick auf das verschreibungspflichtige Arzneimittel nämlich nur noch die Entscheidung für die Apotheke, bei der er es bezieht.

Die Richtlinie verwehrt es daher nicht, dass solche Werbeaktionen in Gestalt eines bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrags nach deutschem Recht erlaubt sind.

Allerdings darf ein Mitgliedstaat Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel, mit denen eine Prämie angeboten wird, deren genaue Höhe für den Kunden im Vorhinein nicht ersichtlich ist, auf der Grundlage anderer unionsrechtlicher Bestimmungen aus Verbraucherschutzgründen verbieten – was Deutschland offenbar getan hat . Mit einem solchen Verbot kann nämlich verhindert werden, dass die Verbraucher die Höhe der Prämie überschätzen.

In Bezug auf Gutscheine für nachfolgende Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie anwendbar ist, soweit solche Gutscheine den Verbrauch nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel fördern.

Daher steht die Richtlinie nach Auffassung des Gerichtshofs einem Verbot solcher Werbeaktionen im nationalen Recht nicht entgegen. Da sich ein Verbraucher zwischen dem Kauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel und dem Kauf anderer Produkte – wie von Gesundheits- und Pflegeprodukten – entscheiden kann, stellen solche Gutscheine nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel diesen anderen Produkten gleich und lenken den Verbraucher so von einer sachlichen Prüfung der Frage ab, ob die Einnahme dieser Arzneimittel erforderlich ist.

Tenor der Entscheidung:
1. Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der durch die Richtlinie 2011/62/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass

– Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen und Zahlungen nicht unter den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne dieser Bestimmung fallen,

– wohingegen Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Verwendung von Werbegaben in Form von Gutscheinen für den nachfolgenden Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter diesen Begriff fallen.

Art. 34 AEUV und Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) sind dahin auszulegen, dass

sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die eine Werbeaktion, in deren Rahmen den Kunden einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Apotheke für die Einsendung ihrer Rezepte und die Teilnahme an einem „Arzneimittel-Check“ eine Geldprämie angeboten wird, ohne dass die genaue Höhe dieser Prämie ersichtlich wäre, aus Verbraucherschutzgründen verbietet.

2. Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2011/62 geänderten Fassung ist dahin auszulegen,

dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Verwendung von Werbegaben in Gestalt von Gutscheinen über einen bestimmten Geldbetrag oder über einen prozentualen Preisnachlass für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte, wie nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel, verbietet.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 06.02.2025
I ZR 40/24
Essigspray EXTRA STARK
ZPO § 547 Nr. 6; Verordnung (EU) Nr. 528/2012 Art. 2 Abs. 3 Buchst. m, Art. 3 Abs. 1 Buchst. a, Art. 69 Abs. 1 und Abs. 2 Unterabs. 1, Art. 72 Abs. 1 und Abs. 3

Der BGH hat entschieden, dass die Vorgaben der Biozidverordnung nicht für Reinigungsmittel gelten, die keine Biozidprodukte sind.

Leitsätze des BGH:
a) Voraussetzung für die parallele Anwendung der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (Biozid-VO) und der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen (CLP-VO) im Sinn des Art. 2 Abs. 3 Buchst. m, Art. 69 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 Biozid-VO ist, dass das streitgegenständliche Produkt in den Geltungsbereich beider Verordnungen fällt.

b) Für Reinigungsmittel, die keine Biozidprodukte sind, ist der Anwendungsbereich der Biozidverordnung nicht eröffnet.

BGH, Urteil vom 6. Februar 2025 - I ZR 40/24 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

KG Berlin
Urteil vom 05.11.2024
5 UKL 5/24

Das KG Berlin hat entschieden, dass der Abschluss eines kostenlosen Probeabos nicht der Buttonlösung nach § 312j Abs. 3 BGB unterfällt, wenn nach Ablauf des Probemonats eine weitere Vertragserklärung des Kunden erforderlich ist, um eine kostenspflichtiges Abonnement abzuschließen. Erst dann müssen die Vorgaben von § 312j Abs. 3 BGB erfüllt werden.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Unterlassung der von ihm angegriffenen Gestaltung einer im Zuge des Bestellprozesses zu betätigenden Schaltfläche mit der Beschriftung „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden" aus § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr.1 Buchst. c UKlaG in Verbindung mit § 312j Abs. 3 BGB gegen die Beklagte zu.

a) Die vom Kläger ausweislich des von ihm formulierten Unterlassungssatzes und des zu seiner Begründung Vorgetragenen angegriffene Gestaltung der mit „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden" beschrifteten Schaltfläche fällt nicht in den Anwendungsbereich von § 312j Abs. 3 BGB.

aa) Die Vorschrift des § 312j Abs. 3 BGB dient der Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 Uabs. 2 der Richtlinie 2011/83/EU (Verbraucherrechterichtlinie. Sie begründet – auch in der Zusammenschau mit § 312j Abs. 2 BGB, mit dem Art. 8 Abs. 2 Uabs. 1 Richtlinie 2011/83/EU in deutsches Recht umgesetzt worden ist - eine Verpflichtung des Unternehmers zur Information und zur transparenten Gestaltung des Bestellvorganges im Rahmen des elektronischen Geschäftsverkehrs.

Nach § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Unternehmer die Bestellsituation bei einem zahlungspflichtigen Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr im Sinne des § 312j Abs. 2 BGB so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist nach § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB diese Pflicht des Unternehmers nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.

(1) Der Begriff der „Schaltfläche“ im Sinne des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB ist grundsätzlich weit zu verstehen und erfasst jedes grafische Bedienelement, das es dem Anwender erlaubt, eine Aktion in Gang zu setzen oder dem System eine Rückmeldung zu geben (vgl. MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, § 312j Rn. 25; Junker/Seiter in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 312j BGB (Stand: 01.02.2023), Rnrn. 52f.; Staudinger/Thüsing [2019] BGB § 312j, Rn. 19; vgl. ferner BT-Drucks. 17/7745, S. 12 linke Spalte).

(2) Bei der Beschriftung der Schaltfläche steht es den Unternehmern nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union, der der Senat folgt, frei, jede Angabe ihrer Wahl zu verwenden, sofern aus dieser eindeutig hervorgeht, dass der Verbraucher eine Zahlungsverpflichtung eingeht, sobald er die Schaltfläche für die Bestellung aktiviert (EuGH, Urteil vom 7. April 2022 – C-249/21, Rn. 27 nach juris - Fuhrmann-2). Ob die vom Unternehmer gewählte Formulierung – sofern sie nicht ohnehin mit dem in § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB und Art. 8 Abs. 2 Uabs. 2 Satz 2 Richtlinie 2011/83/EU ausdrücklich genannten (Regel)beispiel „zahlungspflichtig bestellen“ übereinstimmt – unmissverständlich erkennen lässt, dass der Verbraucher mit Betätigung der Schaltfläche eine Zahlungsverpflichtung übernimmt, ist – ohne Rücksicht auf die Gesamtumstände des Vertragsschlusses – auf der Grundlage der Bedeutung zu beurteilen, die den auf der Schaltfläche angebrachten Worten nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und nach der Vorstellung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers beizumessen ist. Nur wenn die vom Unternehmer gewählte Formulierung nach dem Sprachverständnis und nach der Auffassung des Durchschnittsverbrauchers (zwangsläufig und systematisch) mit der Begründung einer Zahlungsverpflichtung in Verbindung gebracht wird, ist sie dazu geeignet, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf die Tatsache zu lenken, dass die Abgabe der Bestellung für ihn eine Zahlungsverpflichtung zur Folge hat (vgl. EuGH, Urteil vom 7. April 2022 – C-249/21, Rnrn. 28, 33 nach juris - Fuhrmann-2; BeckOK BGB/Maume, 63. Ed. 1.8.2022, § 312j Rn. 28). Diese Maßstäbe sind auch auf entgeltliche (In-)App-Angebote anzuwenden (vgl. Bräutigam/Rücker, E-Commerce, 1. Aufl. 2017, 11. Teil. C. App-Vertrieb an Verbraucher (B2C) Rn. 38).

(3) Die in § 312j Abs. 3 BGB niedergelegte Verpflichtung zur Information und zur transparenten Gestaltung des Bestellvorganges erfasst allerdings nur die unmittelbare Bestellsituation, also den Moment unmittelbar vor Abgabe der auf den Abschluss eines kostenpflichtigen Vertrages gerichteten Willenserklärung durch den Verbraucher (vgl. MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, § 312j Rn. 22; Staudinger/Thüsing, BGB [2019], § 312j, Rn. 17; BeckOGK/Busch, 1.7.2023, BGB § 312j Rn. 32).

Die in § 312j Abs. 3 BGB normierte Pflicht dient dem Zweck, dem Verbraucher in der Bestellsituation, also in unmittelbarem räumlichem und funktionalem Zusammenhang mit der Abgabe der rechtlich verbindlichen Vertragserklärung, vor Augen zu führen, dass er eine solche Erklärung abgibt und dass diese eine Zahlungspflicht begründet (BGH, Urteil vom 4. Juni 2024 - X ZR 81/23, Rn. 26, juris).

Der Abschluss eines Bestellvorgangs, der eine Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers zur Folge hat, ist ein wesentlicher Schritt, da er impliziert, dass der Verbraucher damit einverstanden ist, nicht nur an den Fernabsatzvertrag, sondern auch an die Zahlungsverpflichtung gebunden zu sein (EuGH, Urteil vom 7. April 2022 – C-249/21, Rnrn. 28, 33 nach juris - Fuhrmann-2). Wird die kostenpflichtige Bestellung über eine Schaltfläche oder auf ähnliche Art und Weise ausgelöst, ist es gerade die Aktivierung einer Schaltfläche oder einer ähnlichen Funktion zum Abschluss der Bestellung, die eine Erklärung des Verbrauchers dahin beinhaltet, dass er unwiderruflich damit einverstanden ist, an eine Zahlungsverpflichtung gebunden zu sein (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Mai 2024 - C-400/22, Rn. 48 nach juris - VT u.a./Conny).

Dass dem Verbraucher der Umstand, dass die Abgabe der Bestellung eine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer zur Folge hat, in unmittelbarem räumlichen und funktionalem Zusammenhang mit der Abgabe der rechtlich verbindlichen Vertragserklärung verdeutlicht werden soll, kommt zudem in Erwägungsgrund 39 Satz 2 und 3 der Richtlinie 2011/83/EU zum Ausdruck. Nach diesem Erwägungsgrund soll dem Verbraucher durch eine gemäß Art. 8 Abs. 2 Uabs. 2 Richtlinie 2011/83EU von ihm bei der Bestellung abzugebende Bestätigung nicht nur vor Augen geführt werden, dass die Abgabe der Bestellung eine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer zur Folge hat, sondern auch der Zeitpunkt verdeutlicht werden, zu dem gegenüber dem Unternehmer eine Zahlungsverpflichtung eingegangen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 7. April 2022 – C-249/21, Rn. 28, 33 nach juris - Fuhrmann-2; OLG Köln, Urteil vom 7. Oktober 2018 – I-6 U 48/16, Rn. 39, juris – Bestell-Button II).

Dieser Zweck der Vorschrift wird – schon zur Vermeidung von Verwirrung und einer Intransparenz des Bestellvorganges – nur erreicht, wenn der Verbraucher auf den Umstand, dass er einen kostenpflichtigen Vertrag abschließt (nur) mit einer entsprechenden Kennzeichnung derjenigen Schaltfläche oder ähnlichen Funktion, die den Bestellvorgang abschießt, hingewiesen wird (MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, BGB § 312j Rn. 22 a.E.; Schirmbacher in: Spindler/Schuster, 4. Aufl. 2019, BGB § 312j Rn. 55). Sind daher im Zuge eines Bestellprozesses mehrere Schaltflächen oder ähnliche Funktionen zu aktivieren, ist § 312j Abs. 3 BGB nur hinsichtlich der letzten anzuwenden (vgl. Senat, Urteil vom 23. August 2024 – 5 U 42/21, Umdruck S. 13, n.V.).

bb) Gemessen an diesen Maßstäben handelt es sich bei der vom Kläger zum Gegenstand des von ihm begehrten Unterlassungsgebots gemachten Schaltfläche nicht um eine solche, auf die die Vorschrift des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB Anwendung findet. Denn die mit der Aufschrift „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden“ beschriftete Schaltfläche dient nicht dem Abschluss des hier in Rede stehenden Bestellvorganges. Vielmehr wird die zum Abschluss des nach sieben Tagen in ein kostenpflichtiges Abonnement übergehenden Probeabonnements führende Willenserklärung des Verbrauchers bei dem hier zu beurteilenden Bestellprozess erst zu einem späteren Zeitpunkt abgegeben.

(1) Auf der Grundlage des von den Parteien hierzu Vorgetragenen und unter Berücksichtigung des übrigen Akteninhalts (§ 286 Abs. 1 ZPO) lässt sich nicht feststellen, dass der (potentielle) Nutzer der von der Beklagten vertriebenen „Blinkist“-App bereits mit Betätigen des mit „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden“ beschrifteten Schaltfläche, die auf den Abschluss eines – nach Ablauf einer Probephase – kostenpflichtigen Abonnementvertrages gerichtete Vertragserklärung abgegeben hat.

(a) Nach der Darstellung der Beklagten, die nicht nur durch die Beschreibung des Bestellvorgangs bei Nutzung eines Mobiltelefons für einen sogenannten „In-App-Purchase“ in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, sondern auch durch den vom Kläger geschilderten Ablauf des Bestellprozesses gestützt wird, wird der (potentielle) Nutzer der „Blinkist“-App bei einer Bestellung des Abonnements über ein mit dem Betriebssystem iOS ausgestattetes Mobiltelefon nach Betätigen der Schaltfläche mit der Aufschrift „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden“ zunächst zum Apple App-Store weitergeleitet, innerhalb desselben der Bestellvorgang nicht unmittelbar abgeschlossen, sondern vielmehr mit einer weiteren Aufforderung, die Bestellung zu bestätigen, fortgesetzt wird.

Auf der sich im App-Store (ggf. nach Anmeldung durch den Benutzer) öffnenden Benutzeroberfläche werden dem mit der App der Beklagten angesprochenen Verbraucher ausweislich der Darstellung in der Klageschrift und der als Anlage K4 sowie als Anlage B3 vorgelegten Screenshots der Benutzeroberfläche, (erneut) die wesentlichen Vertragskonditionen vorgestellt, nach denen der Nutzer ein einwöchiges „kostenloses Probeabo“ abschließen kann, das – sofern es nicht rechtzeitig gekündigt wird – in ein „Blinkist Premium“-Abonnement, das jährlich 79,99 € kosten soll, übergeht.

Dass der Nutzer ein solches Abonnement abschließen möchte, muss er – auch ausweislich des vom Kläger in der Klageschrift geschilderten Bestellvorganges – alsdann mit der „Seitentaste“ des Mobiltelefons bestätigen. Hierzu heißt es nach dem neben der rechts oben am Mobiltelefon befindlichen Seitentaste: „Zum Abonnieren zweimal drücken“. Erst wenn der Nutzer dieser Aufforderung nachkommt, erhält er nach Darstellung der Beklagten, der der Kläger insoweit nicht erheblich entgegengetreten ist, eine „Abo-Bestätigung“, in der ihm ausweislich der Anlage B4 unter erneuter Zusammenfassung der wesentlichen Vertragsdaten mitgeteilt wird: „Du hast das folgende Angebot angenommen: […]“.

(b) Eine Bestellung des von der Beklagten angebotenen Probeabonnements, das – sofern es nicht rechtzeitig gekündigt wird – nach Ablauf einer Woche in ein kostenpflichtiges Abonnement übergeht, wird danach nicht schon durch das Betätigen der vom Kläger angegriffenen Schaltfläche, sondern erst durch das 2-malige Drücken der Seitentaste rechts oben am Mobiltelefon nach Weiterleitung in den Apple App-Store ausgelöst.

Bei dieser Sachlage dient die Betätigung der vom Kläger angegriffenen Schaltfläche mit der Beschriftung „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden“ nur der Einleitung des Bestellvorganges wie dies bspw. auch bei einem Einkauf über einen Onlineshop durch das (virtuelle) Einlegen der Ware in einen (virtuellen) Warenkorb geschieht. Abgeschlossen wird der Bestellvorgang dagegen erst innerhalb des Apple App-Store durch 2-maliges Betätigen der oberen rechten Seitentaste des Mobiltelefons.

(c) Wird der Bestellvorgang – wie hier – erst nach Weiterleitung in einen App-Store und nach entsprechender Aufforderung durch die 2-malige Betätigung der Seitentaste des Mobiltelefons abgeschlossen, liegt auch erst hierin die vom Nutzer (hier konkludent durch Betätigen der Seitentaste) abgegebene Willenserklärung, die zu einem ihn bindenden Vertragsschluss führt.

(2) Anders, als der Kläger meint, bestehen im Streitfall auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass das Betätigen der vom Kläger angegriffenen und mit „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden“ beschrifteten Schaltfläche aus der für die Beurteilung der zum Abschluss eines Vertrages führenden Willenserklärungen maßgeblichen Sicht des objektiven Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB; vgl. dazu BeckOK IT-Recht/Borges/Sesing, 15. Ed. 1.4.2024, BGB § 133 Rnrn. 13f m. weit. Nachw.), bereits als auf den Abschluss eines kostenpflichtigen Abonnementvertrages gerichtete, den Erklärenden bindende Willenserklärung angesehen werden müsste, die durch das spätere 2-malige Betätigen der oberen rechten Seitentaste des Mobiltelefons im Apple App-Store nur noch einmal „bekräftigt“ wird.

(a) Der für die vom Kläger angegriffene Beschriftung der Schaltfläche „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden“ gewählte Wortlaut deutet für sich genommen nicht darauf hin, dass mit dem Betätigen der Schaltfläche bereits eine auf den Abschluss des später in ein kostenpflichtiges Abonnement übergehendes Probeabonnement gerichtete Erklärung abgegeben wird. Vielmehr ist mit der Wendung „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden“ zunächst allein das „kostenlose Probeabonnement“ angesprochen und könnte der Beschriftung der Schaltfläche allenfalls in der Zusammenschau mit der ausweislich der Anlage K3 darüber abgebildeten Erläuterung der Funktionsweise des „Probeabos“, derzufolge der Nutzer „ab heute“ den „kostenlosen Zugang zu allen Inhalten und Funktionen“ genießen kann, „in 5 Tagen […] eine Erinnerung darüber [erhält], dass [das] Probeabo bald abläuft“ und nach der „in 7 Tagen“ das kostenpflichtige Jahresabo beginnt, wenn der Nutzer „nicht vorher gekündigt“ hat, ein weitergehender Erklärungsgehalt beigemessen werden.

Die Formulierung „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden“ kann ferner auch nicht ohne weiteres als verbindliche, auf die Abgabe einer Bestellung gerichtete Erklärung aufgefasst werden. Der Begriff „starten“ wird im Allgemeinen Sprachgebrauch nicht mit „bestellen“ gleichgesetzt. Vielmehr deutet er zunächst nur auf die Ingangsetzung eines - weitere Schritte erfordernden - Bestellvorganges hin.

(b) Im Streitfall kann auch aus den bei der Bestimmung des Bedeutungsgehalts der Erklärung weiter zu berücksichtigenden Begleitumständen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2000 – VIII ZR 275/98, Rn. 20, juris) nicht hergeleitet werden, dass der (künftige) Vertragspartner des Nutzers das Betätigen bereits dieser Schaltfläche nach den hier zu beurteilenden Umständen des Einzelfalles als bindende Vertragserklärung versteht.

(aa) Nach dem von den Parteien hierzu Vorgetragenen und ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen soll der Vertrag über die Nutzung der „Blinkist“-App bei der hier in Rede stehenden Gestaltung – unter Vermittlung durch den Apple App-Store – zwischen dem Nutzer und der Beklagten zustande kommen (vgl. dazu Zdanowski in: Bräutigam/Rücker, E-Commerce, 1. Aufl. 2017, 11. Teil. C. App-Vertrieb an Verbraucher (B2C) Rn. 42).

(bb) Die Beklagte – als künftiger Vertragspartner des Nutzers – lässt nach ihren – bei der Bestimmung des objektiven Empfängerhorizonts mit in den Blick zu nehmenden (vgl. dazu Föhlisch in: Hoeren/Sieber/Holznagel MMR-HdB, 62. EL Juni 2024, Teil 13.4 Verbraucherschutz im Internet Rn. 206) – eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach denen der durch Bestätigung des vom Kläger angegriffene Schaltfläche in Gang gesetzte Bestellvorgang bis zu seiner Vollendung im App-Store „abgebrochen“ werden kann, erst die zweimalige Betätigung der oberen rechten Seitentaste als verbindliche Vertragserklärung des Nutzers gelten. Danach sieht die Beklagte als Adressat der Vertragserklärung des (potentiellen) Nutzers bei einer Bestellung des „Blinkist“-Abonnements über den Apple App-Store erst die letztere Erklärung als bindend an (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Februar 2024 – I-20 UKl 4/23, Rn. 33, juris) und zwar ohne, dass dies mit ihrem tatsächlichen Verhalten in Widerspruch stünde (vgl. Föhlisch a.a.O.). Vielmehr erhält der Nutzer eine Bestellbestätigung (vgl. § 312i Abs. 1 Nr. 3 BGB) bei dem hier zu beurteilenden Bestellvorgang unstreitig erst, nachdem er die Seitentaste seines Mobiltelefons zwei Mal betätigt hat und nimmt die Beklagte ausweislich ihrer AGB auch erst diese Erklärung des Nutzers zum Anlass, diesem eine Auftragsbestätigung zukommen zu lassen.

Darauf, ob die Beklagte die von ihr vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam in den mit dem Nutzer geschlossenen Vertrag einbezieht, kommt es für die Bestimmung des objektiven Erklärungsgehaltes der vom Nutzer mit Betätigen der Schaltfläche „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, Easy beenden“ nicht entscheidend an (vgl. Staudinger/Singer (2021) BGB § 133, Rn. 49 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 3. Februar 1982 – VIII ZR 316/80, NJW 1982, 1749).

(cc) Im Streitfall läuft es auch nicht der berechtigten Nutzerwartung (vgl. dazu Reichold in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 133 BGB (Stand: 15.05.2023), Rn. 23) zuwider, dass die Beklagte nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht bereits das Betätigen der hier in Streit stehenden Schaltfläche als verbindliche Vertragserklärung gelten lässt. Vielmehr darf der Nutzer – auch nach der gesetzlichen Wertung des § 312j Abs. 3 BGB – erwarten, dass eine ihn bindende Vertragserklärung auch unmissverständlich als solche bezeichnet wird.

(c) Hinzukommt, dass sich die Beklagte bei der Anbahnung des hier in Rede stehenden Vertragsschlusses der vom Apple App-Store bereitgestellten technischen Infrastruktur bedient und nicht ersichtlich ist, dass den künftigen Vertragspartner des Nutzers bereits bei Betätigen der vom Kläger angegriffenen Schaltfläche eine (potentiell) auf den Abschluss eines Abonnement-Vertrages gerichtete Erklärung des Nutzers erreicht. Vielmehr löst das Betätigen der Schaltfläche nach dem insoweit übereinstimmenden Parteivortrag bei der hier zu beurteilenden Gestaltung des Bestellvorganges nur die Weiterleitung des Nutzers in den Apple App-Store aus.

(3) Soweit der Kläger geltend macht, dass es für die Anwendung der in § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB geregelten Pflichten betreffend die Gestaltung einer Schaltfläche genügen müsse, dass aus Sicht des die Vertragserklärung abgebenden Nutzers bereits das Betätigen der betreffenden Schaltfläche als ihn bindende Vertragserklärung anzusehen sei (vgl. dazu MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, BGB § 312j Rn. 22), kann dem jedenfalls für den hier zu beurteilenden Bestellvorgang, bei dem der Nutzer nach Betätigen dieser Schaltfläche in einer neuen Nutzerumgebung (App-Store) eine weitere tatsächlich zum Vertragsschluss führende Erklärung abzugeben hat, nicht gefolgt werden.

(a) Es kann offenbleiben, ob der Nutzer – wenigstens in Ansehung des Gesamtkontextes, in den die mit der Aufschrift „Kostenloses Probeabo starten, Easy testen, easy beenden“ beschriftete Schaltfläche eingebunden ist, – annehmen könnte, dass er bereits mit dem Betätigen dieser Schaltfläche eine für ihn verbindliche Erklärung abgibt, die die Bestellung einer nach Ablauf einer Woche kostenpflichtigen Leistung zum Gegenstand hat. Denn der Zweck der in § 312j Abs. 3 BGB niederlegten Pflichten, dem Verbraucher in unmittelbarem Zusammenhang mit der tatsächlich bindenden Vertragserklärung unmissverständlich vor Augen zu führen, dass er „jetzt“ eine Zahlungspflicht eingeht und sich vertraglich bindet, würde durch verfrühte Hinweise auf die Auslösung einer kostenpflichtigen Bestellung, die dazu führen können, dass der Verbraucher einem solchen Hinweis im entscheidenden Moment nicht mehr die gewünschte Aufmerksamkeit entgegenbringt, verfehlt.

(b) Gegenteiliges kann auch aus der vom Kläger angeführten Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union mit Urteil vom 30. Mai 2024 zu C-400/22 in der Sache „VT u.a./Conny“ hergeleitet werden.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in dieser Entscheidung ausdrücklich hervorgehoben, dass maßgeblicher Zeitpunkt für das Eingreifen der den Unternehmer treffenden Informationspflicht der Abschluss der Bestellung ist (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Mai 2024 - C-400/22, Rn. 48 nach juris - VT u.a./Conny). Dass die Pflicht des Unternehmers, dafür zu sorgen, dass der Verbraucher bei der Bestellung ausdrücklich mit einer Zahlungsverpflichtung einverstanden ist, bei einem aus mehreren Schritten bestehenden Bestellvorgang bereits vor Abgabe der verbindlichen auf den Abschluss eines Vertrages gerichteten Erklärung zu erfüllen sei, kann den Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union daher nicht entnommen werden.

Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union klargestellt hat, dass der Umstand, dass die den Verbraucher aufgrund eines bereits bindend abgeschlossenen Vertrages treffende Zahlungspflicht vom Eintritt weiterer Bedingungen abhängig ist, die erst nach dem bindenden Vertragsschluss erfüllt werden können, nicht dazu führt, dass die in Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 der Richtlinie 83/2011/EU (und in § 312j Abs. 3 BGB) niedergelegten Informationspflichten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (noch) nicht zu erfüllen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Mai 2024 – C-400/22, Rn. 38 nach juris – VT u.a./Conny), betrifft dies die Frage danach, welchen Einfluss die Ausgestaltung des Vertrages in Bezug auf die Zahlungspflicht auf die den Unternehmer treffenden Informationspflichten hat, nicht aber die Frage danach, zu welchem Zeitpunkt im Bestellprozess die von Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 der Richtlinie 83/2011/EU und § 312j Abs. 3 BGB geforderten Informationspflichten zu erfüllen sind.

(4) Daran, dass der Anwendungsbereich von § 312j Abs. 3 BGB in Bezug auf die vom Kläger angegriffene Schaltfläche nach Vorstehendem nicht eröffnet ist, ändert auch der Umstand nichts, dass die letztlich zum Vertragsschluss führende Erklärung bei der hier zu beurteilenden Gestaltung nicht von dem Hinweis „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer entsprechenden eindeutigen Formulierung flankiert ist (vgl. zur nicht genügenden Verwendung des Wortes „Abonnieren“: OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Februar 2024 – I-20 UKl 4/23, Rn. 31, juris). Denn der Umstand, dass die vom Verbraucher letztlich abgegebene Vertragserklärung möglicherweise nicht den Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB genügend gestaltet ist, kann nicht zu einer Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf frühere Schritte im Bestellprozess führen. Vielmehr ist dem durch eine – hier nicht streitgegenständliche – Gestaltung der eigentlichen Bestellsituation Rechnung zu tragen, die nach § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB auch bei Bestellungen, die nicht über eine Schaltfläche im Sinne von Satz 2 der Vorschrift abgegeben werden, vergleichbaren Anforderungen zu genügen hat (vgl. dazu OLG München, Urteil vom 10. Januar 2019 – 29 U 1091/18, Rn. 101, juris; Junker/Seiter in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 312j BGB (Stand: 01.02.2023), Rn. 47).

b) Da der Anwendungsbereich des § 312j Abs. 3 BGB für die vom Kläger angegriffene Schaltfläche nach Vorstehendem nicht eröffnet ist, scheidet ein auf die Gestaltung dieser Schaltfläche gestützter Unterlassungsanspruch aus.

2. Die Klage ist auch mit dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Zahlung einer Kostenpauschale gemäß § 5 UKlaG in Verbindung mit § 13 Abs. 3 UWG nicht begründet; die an die Beklagte gerichtete Abmahnung ist aus den vorstehend genannten Gründen nicht berechtigt gewesen.

III. Der Kläger kann die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auch nicht mit Erfolg auf eine unlautere Wettbewerbshandlung der Beklagten gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit § 312j BGB stützen.

1. Der Senat kann offenlassen, ob ein - hier nach Vorstehendem schon nicht gegebener - Verstoß gegen § 312j BGB einen Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregelung gemäß § 3a UWG begründen kann, oder ob in einer etwaigen Missachtung der in § 312j Abs. 3 BGB niedergelegten Pflichten des Unternehmers eine Informationspflichtverletzung gemäß § 5a UWG liegt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuGH
Urteil vom 04.10.2024
C-21/23

Der BGH hat entschieden, dass Mitbewerber DSGVO-Verstöße abmahnen können. Ferner hat der EuGH entschieden, dass Art. 9 DSGVO auch für Kundendaten bei Bestellung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel in einer Online-Apoheke gilt.

Tenor der Entscheidung:
1. Die Bestimmungen des Kapitels VIII der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die – neben den Eingriffsbefugnissen der zur Überwachung und Durchsetzung dieser Verordnung zuständigen Aufsichtsbehörden und den Rechtsschutzmöglichkeiten der betroffenen Personen – Mitbewerbern des mutmaßlichen Verletzers von Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten die Befugnis einräumt, wegen Verstößen gegen die DSGVO gegen den Verletzer im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Vornahme unlauterer Geschäftspraktiken vorzugehen.

2. Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr sowie Art. 9 Abs. 1 der Verordnung 2016/679 sind dahin auszulegen, dass in einem Fall, in dem der Betreiber einer Apotheke über eine Onlineplattform apothekenpflichtige Arzneimittel vertreibt, Daten, die seine Kunden bei der Onlinebestellung dieser Arzneimittel eingeben müssen (wie z. B. Name, Lieferadresse und für die Individualisierung der Arzneimittel notwendige Informationen), Gesundheitsdaten im Sinne dieser Bestimmungen darstellen, auch wenn der Verkauf dieser Arzneimittel keiner ärztlichen Verschreibung bedarf.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 10.10.2024
I ZR 108/22
Hautfreundliches Desinfektionsmittel II
Verordnung (EU) Nr. 528/2012 Art. 72 Abs. 3 Satz 2

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 72 Biozidverordnung durch Bewerbung eines Desinfektionsmittels mit der Eigenschaft "hautfreundlich" über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:
a) Der Begriff "ähnliche Hinweise" im Sinne des Art. 72 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung VO (EU) Nr. 528/2012 umfasst jeden Hinweis in der Werbung für Biozidprodukte, der - wie die in dieser Bestimmung genannten Angaben - diese Produkte in einer Art und Weise darstellt, die hinsichtlich der Risiken dieser Produkte für die Gesundheit von Mensch oder Tier oder für die Umwelt oder ihrer Wirksamkeit irreführend ist, indem er diese Risiken verharmlost oder sogar negiert, ohne jedoch zwingend allgemeinen Charakter zu haben (Anschluss an EuGH, Urteil vom 20. Juni 2024 - C-296/23, GRUR 2024, 1226 [juris Rn. 48] - dm-Drogerie Markt).

b) Den in Art. 72 Abs. 3 Satz 2 Biozid-VO genannten Angaben einschließlich der "ähnlichen Hinweise" liegt eine abstrakte Irreführungsgefahr zugrunde, die das Verbot entsprechender Werbeaussagen rechtfertigt. Auf eine konkrete Irreführung im Einzelfall kommt es nicht an.

c) Die Bezeichnung eines Biozidprodukts als "Hautfreundlich" stellt eine Angabe dar, die als "ähnlicher Hinweis" unter das Verbot des Art. 72 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung VO (EU) Nr. 528/2012 fällt.

BGH, Urteil vom 10. Oktober 2024 - I ZR 108/22 - OLG Karlsruhe - LG Karlsruhe

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 10.10.2024
I ZR 108/22

Der BGH hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 72 Biozidverordnung durch Bewerbung eines Desinfektionsmittels mit der Eigenschaft "hautfreundlich" vorliegt.

Die Pressemitteilung des BGH:
Werbung für ein Desinfektionsmittel mit der Angabe "Hautfreundlich" ist unzulässig

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Verwendung der Angabe "Hautfreundlich" in der Werbung für ein Desinfektionsmittel unzulässig ist.

Sachverhalt:

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte ist eine bundesweit tätige Drogeriemarktkette. Sie bot ein Desinfektionsmittel zum Verkauf an, bei dem es sich um ein Biozidprodukt im Sinne der Biozidverordnung handelt. Auf dem Etikett des Produkts befinden sich die Angaben: "Ökologisches Universal-Breitband Desinfektionsmittel" sowie "Hautfreundlich - Bio - ohne Alkohol".

Die Klägerin hält die Angabe wegen eines Verstoßes gegen die Biozidverordnung für unlauter. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und den Unterlassungsantrag hinsichtlich der Angabe "Hautfreundlich" abgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Unterlassungsantrag hinsichtlich der Werbeaussage "Hautfreundlich" weiter.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 20. April 2023 (GRUR 2023, 831) ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union eine Frage zur Auslegung von Art. 72 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 (Biozidverordnung) zur Vorabentscheidung vorgelegt. Dieser hat die Frage mit Urteil vom 20. Juni 2024 (C-296/23, GRUR 2024, 1226) beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Die Revision hatte Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben, soweit es zum Nachteil der Klägerin ausgefallen war und die stattgebende Entscheidung des Landgerichts wiederhergestellt. Die Angabe "Hautfreundlich" zur Bezeichnung eines Desinfektionsmittels fällt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als "ähnlicher Hinweis" unter das Verbot des Art. 72 Abs. 3 Satz 2 der Biozidverordnung. Der Klägerin steht daher unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1, § 3a UWG ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu. Die Angabe "Hautfreundlich" hebt eine positive Eigenschaft des beworbenen Desinfektionsmittels hervor und ist dadurch geeignet, die Risiken des Biozidprodukts zu verharmlosen. Die Betonung der positiven Eigenschaft steht zudem im Widerspruch zu dem von der Biozidverordnung verfolgten Ziel, den Einsatz von Biozidprodukten zu minimieren.

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe - Urteil vom 25. März 2021 - 14 O 61/20 KfH

OLG Karlsruhe - Urteil vom 8. Juni 2022 - 6 U 95/21

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 3 Abs. 1 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

§ 3a Abs. 1 UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG

Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Art. 72 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012

(3) In der Werbung für Biozidprodukte darf das Produkt nicht in einer Art und Weise dargestellt werden, die hinsichtlich der Risiken des Produkts für die Gesundheit von Mensch oder Tier oder für die Umwelt oder seiner Wirksamkeit irreführend ist. Die Werbung für ein Biozidprodukt darf auf keinen Fall die Angaben "Biozidprodukt mit niedrigem Risikopotenzial", "ungiftig", "unschädlich", "natürlich", "umweltfreundlich", "tierfreundlich" oder ähnliche Hinweise enthalten.

OLG Koblenz
Urteil vom 23.04.2024
9 U 1097/23

Das OLG Koblenz hat entschieden, dass die Werbung für Schönheitsoperationen mit Vorher-Nacher-Bildern auch dann wettbewerbswidrig ist, wenn statt realer Fotos Avatare verwendet werden.

Aus den Entscheidungsgründen:
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung des im Tenor genannten Verhaltens verurteilt. Der Unterlassungsanspruch des Klägers rechtfertigt sich aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG, 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG.

Bei der streitgegenständlichen, im Internet veröffentlichen Anzeige der Beklagten handelt es sich um eine geschäftliche Handlung. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Das von der Beklagten veranlasste Angebot erfüllt diese Voraussetzungen, weil es unmittelbar auf das Gewinnen von Kunden für die beworbene Behandlung gerichtet ist (vgl. auch BeckOK UWG/Alexander, 23. Ed. 1.1.2024, UWG § 2 Rn. 204).

Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 HWG stellt eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 3a UWG dar (Senat GRUR-RR 2017, 32 Rn. 4, beck-online; BGH GRUR 2021, 513 (514); BGH NJW 2020, 1520 (1521); BGH GRUR 2009, 1082 (1083); BGH GRUR 2012, 647 Rn. 10; OLG München GRUR-RS 2020, 18322; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Odörfer, 42. Aufl. 2024, UWG § 3a Rn. 1.237; BeckOK UWG/Niebel/Kerl, 23. Ed. 1.1.2024, UWG § 3a Rn. 155).

Die streitgegenständliche Werbung verstößt auch gegen die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG. Danach darf für operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG nicht mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geworben werden. Das Werbeverbot mit vergleichenden Darstellungen erfasst hierbei alle operativen plastisch-chirurgischen Eingriffe, sofern sich nicht aus der jeweiligen Werbung selbst ergibt, dass der Eingriff auf einer medizinischen Notwendigkeit beruht (LG München I MD 2022, 66; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 639). § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG ist hierbei als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Ein Verstoß gegen diese Verbotsnorm ergibt sich mithin allein schon aus der rein äußerlichen, formalen Erfüllung der Tatbestandsmerkmale (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 635).

Unter der plastischen Chirurgie wird eine Chirurgie verstanden, die man an Organen oder Gewebeteilen vornimmt mit dem Ziel, eine Körperform, eine Körpergestalt oder eine sichtbar gestörte Körperfunktion wiederherzustellen oder zu verbessern (vgl. OLG Celle 30.5.2013 - 13 U 160/12 Rn. 16). Da § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG nur nicht medizinisch indizierte formverändernde Eingriffe erfasst, ist die heilmittelwerberechtlich relevante ästhetische Chirurgie, umgangssprachlich auch Schönheitsoperationen genannt, von anderen Varianten wie rekonstruktive Chirurgie, Verbrennungschirurgie und Handchirurgie zu unterscheiden, die formverändernde, medizinisch indizierte Eingriffe zum Gegenstand haben. Auszunehmen sind auch rein kosmetische Behandlungen, denen es an einem instrumentellen Eingriff am oder im Körper des Menschen fehlt, die Form- oder Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche zum Gegenstand haben (Meyer GRUR 2006, 1007).

Weiterhin muss ein instrumenteller Eingriff vorliegen, der von einer gewissen Intensität sein muss; eine lediglich die Hautoberfläche erfassende instrumentelle Einwirkung genügt demgegenüber nicht (Meyer GRUR 2006, 1007; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 642). Andererseits setzt ein operativer plastisch-chirurgischer Eingriff im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG keine Operation dahingehend voraus, dass mit einem Skalpell eine gewünschte Form- oder Gestaltveränderung des Körpers herbeigeführt wird. Vielmehr genügt es, dass die Formveränderung durch eine Unterspritzung vorgenommen wird (LG Frankfurt/M WRP 2021, 1371 Ls. = GRUR-RS 2021, 26716 Rn. 14; Spickhoff/Fritzsche, 4. Aufl. 2022, HWG § 1 Rn. 28). Erfasst werden insgesamt unter anderem Augenlidkorrekturen, Fettabsaugungen, Gesäßvergrößerungen und Formungen (OLG Düsseldorf GesR 2022, 671 ff.), Gesichtsstraffungen, Haarverpflanzungen (LG Berlin WRP 2018, 1260 (1260)) wie auch Hautunterspritzungen mit Hyaluron (OLG Düsseldorf GesR 2022, 671 ff.; LG Frankfurt a. M. WRP 2021, 1371; LG Köln WRP 2023, 1021 ff.) und Lippenkorrekturen (vgl. insgesamt BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 643 m.w.N.). Demgegenüber genügen reine Hautoberflächenbehandlungen auch dann nicht, wenn diese mittels Instrumenten erfolgen (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 644).

Nach diesen Grundsätzen ist die von der Beklagten beworbene Behandlung als operativer plastisch-chirurgischer Eingriff im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG zu werten. Gegenstand der Behandlung ist das Unterspritzen der Lippen mit Hyaluronsäure mittels einer Kanüle, sodass mit technischen Instrumenten eine Flüssigkeit in den Körper eingebracht wird. Die Behandlung dient auch der Gestaltveränderung der Lippen dahingehend, dass deren Volumen vergrößert werden soll. Im Gegensatz hierzu ist die von der Beklagten vergleichsweise herangezogene Tätowierung bereits deswegen nicht als plastisch-chirurgischer Eingriff im oben genannten Sinn zu verstehen, weil es sich lediglich um ästhetische Korrekturen der Hautoberfläche handelt (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 644), die demgemäß nicht den Charakter eines gestaltverändernden Eingriffs erreichen. Auch liegt der beworbenen Behandlung keine medizinische Indikation zugrunde. Sie dient erkennbar lediglich der optischen Veränderung der Lippenform und steht unstreitig nicht in Zusammenhang mit einem krankhaften und behandlungsbedürftigen Zustand des Verbrauchers.

Die Beklagte nutzt bei ihrer Werbung auch eine vergleichende Darstellung eines Körperzustandes im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG.

Unter Berücksichtigung des Wortlauts der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG sind als Darstellung sämtliche Abbildungen anzusehen, die visuell wahrgenommen werden können, mit Ausnahme von Schriftzeichen und solchen schematischen Zeichnungen, die keinerlei Zusammenhang mit der Darstellung des menschlichen Körpers haben (OLG Hamburg PharmR 2009, 40 (43); Prütting/Burk Rn. 35; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 646). Es muss sich um erkennbare Darstellungen des menschlichen Körperzustandes handeln. Hierzu zählen nicht nur realistische Abbildungen, sondern auch schematisierende oder stilisierende Darstellungen, weil gerade sie Erscheinungsbilder oftmals besonders drastisch wiedergeben (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 647). Die Art der medialen Wiedergabe ist demgegenüber gleichgültig, sodass Fotografien, Zeichnungen, Grafiken, Film und Fernsehen als Darstellungen im Sinne der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG zu werten sein können. Gleichgültig ist auch, auf welche Technik und welchen Stil zurückgegriffen wird (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 237). Die Grenzen der Stilisierung und Abstrahierung werden dadurch gesetzt, dass für den Betrachter die Möglichkeit der Wiedererkennung bestehen muss (vgl. insgesamt BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 645-647). Demgegenüber müssen solche Schemazeichnungen von dem Verbotsumfang ausgenommen werden, die keinerlei Zusammenhang mit der Darstellung eines menschlichen Körpers erkennen lassen (LG Hamburg ES-HWG § 11 Nr. 5a/Nr. 3; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 238).

Danach hat das Landgericht die Abbildung in Form der zwei oben wiedergegebenen Avatare zutreffend als vergleichende Darstellung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG gewertet. Die Avatare bilden erkennbar den Kopf einer weiblichen Person ab. Deutlich ist insbesondere der Bereich der Lippen, bei denen der einzige erkennbare Unterschied der beiden Abbildungen zu finden ist. Unerheblich ist, dass es sich um eine lediglich stilisierte Abbildung handelt. Entgegen der Ansicht der Beklagten fordert § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG nämlich gerade keine Abbildung in der Qualität eines Fotos. Wie bereits dargelegt weitet der Wortlaut der genannten Vorschrift mit dem Erfordernis einer „Darstellung“ ihren Anwendungsbereich über Lichtbilder bzw. Fotos hinaus gerade auf weitere visuell wahrnehmbare Abbildungen aus. Maßgeblich ist, dass auf den Abbildungen ein menschlicher Körperteil erkennbar ist. Dies ist bei den von der Beklagten verwendeten Avataren unzweifelhaft der Fall.

Auch unter Berücksichtigung des Zwecks der genannten Verbotsnorm ist eine einschränkende Auslegung des Begriffs „Darstellung“ nicht geboten. Insoweit ist zu beachten, dass in den Anwendungsbereich des HWG in den Katalog von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG operative plastisch-chirurgische Eingriffe einbezogen worden sind, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht (BGBl. 2005 I 2570). Wegen erheblicher Risiken derartiger Eingriffe sollen suggestive und irreführende Formen der Absatzwerbung hierfür weitgehend unterbunden werden (BT-Drs. 15/5316, 46; Gröning/Mand/Reinhart/Gröning § 1 Rn. 331b, 331c; Meyer GRUR 2006, 1007 (1008); BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 621). § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG untersagt die Werbung mit einer vergleichenden Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff, weil gerade dies einen erheblichen Anreiz auslösen kann, sich unter Inkaufnahme gesundheitlicher Risiken ebenfalls solchen Eingriffen zu unterziehen, obwohl der Erfolg möglicherweise nicht der Gleiche sein wird (Spickhoff/Fritzsche, 4. Aufl. 2022, HWG § 11 Rn. 51) und auch diese Behandlungen, wie alle medizinischen Eingriffe, zu Komplikationen und gesundheitlichen Gefahren führen können. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass durch vergleichende Bilddarstellungen bei dem Verbraucher eine suggestive Wirkung hervorgerufen wird, welche diesen in seiner Entscheidung, sich für eine solche Behandlung zu interessieren, maßgeblich beeinflusst. Diese Wirkung ist indes nicht auf Fotos beschränkt, sondern ist bei anderen Darstellungen im oben genannten Sinn, welche Körperteile vergleichend abbilden, ebenso - wenn auch möglicherweise nicht in gleichem Umfang - gegeben. Dementsprechend stellt die Norm gerade nicht auf Fotografien ab, sondern verwendet den weiteren Begriff der Darstellung. Diese Anforderungen sind bei den hier streitgegenständlichen Avataren unzweifelhaft gegeben und seitens der Beklagten bei der von ihr gestalteten Werbung auch ausdrücklich gewünscht. Denn der Text, in den die Avatare eingebettet sind, und der die beworbene Behandlung beschreibt, nimmt ausdrücklich darauf Bezug, dass die Lippen und deren durch die beworbene Behandlung beabsichtigte Veränderung dargestellt werden und alleine deswegen eine stilisierte Abbildung erfolge, weil eine vergleichende bildliche Darstellung „aus juristischen Gründen“ unzulässig wäre. Entgegen der erstinstanzlich geäußerten Auffassung der Beklagten ist hierbei Gegenstand sowohl des Klageantrages als auch des erstinstanzlichen Urteils die Werbung der Beklagten, wie sie in der Anlage K-3, auf die jeweils Bezug genommen wurde, dargestellt ist. Diese umfasst nicht lediglich die abgedruckten Avatare, sondern auch die textlichen Ausführungen, sodass diese ohne Weiteres als streitgegenständlich bei der Bewertung des Inhalts der Werbung Berücksichtigung finden können. Insoweit wird im Rahmen der Berufung auch kein Angriff mehr geführt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten stehen europarechtliche Vorschriften diesem Normzweck und dieser Gesetzessystematik als abstrakter Gefährdungstatbestand nicht entgegen. Insbesondere die von der Beklagten in Bezug genommene Richtlinie 2001/83/EG bezieht sich alleine auf Humanarzneimittel. Da die von der vorliegend streitgegenständlichen Vorschrift erfassten Werbeobjekte nicht Gegenstand der Regelung des Gemeinschaftskodex Humanarzneimittel sind, stellt sich die Frage einer europarechtlichen Konformität nicht (Reese WRP 2013, 283 (289); BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 635). Mangels spezifischer europäischer werberechtlicher Vorgaben hinsichtlich der durch § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG erfassten Werbeobjekte verfügt der nationale Gesetzgeber vielmehr über eine Gestaltungsfreiheit (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 657).

Schließlich führt der Umstand, dass mit einem Werbeverbot ein Eingriff in die von Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit und auch die von Art. 5 Abs. 1 GG geschützte Meinungsfreiheit impliziert ist, nicht zu einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift oder sonst zu einer anderen Bewertung. Insbesondere ist § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG nicht dergestalt zu verstehen, dass diese Vorschrift entgegen ihrer Ausgestaltung als abstrakter Gefährdungstatbestand nur dann verwirklicht sein soll, wenn auch eine konkrete Gefahr für die vom HWG geschützten Rechtsgüter feststellbar ist. Denn der Schutz der Berufsfreiheit wie auch der Meinungsfreiheit gilt nicht schrankenlos. Vielmehr ermöglicht Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG die Regelung der Berufsfreiheit durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes (BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 73). Auch die Meinungsfreiheit findet nach Art. 5 Abs. 2 GG ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze (BeckOK GG/Schemmer, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 5 Rn. 97). Weiterhin kann die Berufsfreiheit (BVerwGE 87, 37 (45) = NJW 1991, 1766; NJW 1996, 3161 (3162); BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 84) wie auch die Meinungsfreiheit (BVerfGE 7, 198 (208 f.); BVerfGE 20, 162 (177); BVerfGE 59, 231 (265); BVerfGE 71, 206 (214); BeckOK GG/Schemmer, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 5 Rn. 100) durch kollidierendes Verfassungsrecht, d. h. durch sonstige Verfassungsbestimmungen, insbesondere aber andere Grundrechte, beschränkt werden. Insbesondere kann zur Rechtfertigung eines Werbeverbots bzgl. Heilmitteln das wichtige Gemeinschaftsgut der Gesundheit der Bevölkerung dienen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30. April 2004 - 1 BvR 2334/03 -, Rn. 21, juris). Die gesetzlichen Ziele des Gesundheitsschutzes und des Schutzes gegen wirtschaftliche Übervorteilung besonders schutzbedürftiger Privater stellen hierbei hinreichende Gründe des gemeinen Wohls (vgl. BVerfGE 103, 1) dar, die Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen können (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. März 2007 - 1 BvR 1226/06 -, BVerfGK 10, 464-473, Rn. 24). Im Rahmen der Ausgestaltung der Berufsausübungsregeln ist hierbei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit müssen geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein (BVerfGE 94, 372 (389 f.) = NJW 1996, 3067; BVerfGE 102, 197 (213) = NVwZ 2001, 790; BVerfGE 103, 1 (10) = NJW 2001, 353; BVerfGE 106, 181 (191 f.) = NJW 2003, 879; BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 87). Gleiches gilt bei der Ausgestaltung der Regeln zur Begrenzung der Meinungsfreiheit (BeckOK GG/Schemmer, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 5 Rn. 100 m.w.N.). Hierbei verfügt der Gesetzgeber vor allem bei Berufsausübungsregeln über einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum (BVerfGE 77, 308 (332) = NJW 1988, 1899; BVerfGE 88, 203 (262) = NJW 1993, 1751; BVerfGE 102, 197 (218) = NVwZ 2001, 790; BVerfGE 110, 141 (157) = NVwZ 2004, 597; BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 88).

Diesen Anforderungen wird die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG gerecht. Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass das vorliegend gegenständliche Werbeverbot vor den Risiken schützen soll, die für die Gesundheit der Verbraucher aus dem Eingriff erwachsen können (OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 39; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2023 - I-6 U 77/23 -, Rn. 33, juris). Zweck der Erstreckung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe ist der Schutz der Verbraucher bzw. der Bevölkerung vor erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken, indem eine (insbesondere suggestive oder irreführende) Werbung für medizinisch nicht notwendige schönheitschirurgische Eingriffe verboten wird. Darauf, ob sich die erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken im Einzelfall tatsächlich realisieren, kommt es nicht an. Es soll für einen mit gesundheitlichen Risiken versehenen Eingriff ohne medizinische Notwendigkeit kein Anreiz durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geschaffen werden (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 36 m.w.N.; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2023 - I-6 U 77/23 -, Rn. 31, juris).

Insoweit ist eine unsachliche Beeinflussung - vorliegend durch eine suggestive bildvergleichende Werbung - umso weniger hinzunehmen, wenn die Risiken des Eingriffs durch keinerlei medizinische Vorteile aufgewogen werden können (vgl. BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 631). Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit dem Werbeverbot nicht in ihrer Berufsausübung insgesamt eingeschränkt ist. Insbesondere ist es der Beklagten entgegen ihrer Ansicht nicht verwehrt, interessierten Verbrauchern im Rahmen einer voroperativen Beratung die Wirkungen der Behandlung durch Vorlage vergleichender Bilder zu verdeutlichen. § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG schränkt insoweit nicht die beratende Tätigkeit ein, sondern ist alleine im Bereich der werbenden Tätigkeit anwendbar. Das Interesse der Beklagten an der Gewinnung von Kunden durch eine vergleichende und damit suggestive Darstellung hat hierbei hinter dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zurückzustehen. Die gleichen Erwägungen gelten für die Einschränkung der Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 01.03.2007 - I ZR 51/04 -) sei die Vorschrift des § 11 Abs. 1 HWG verfassungskonform einschränkend dahingehend auszulegen, dass die angeordneten Verbote nicht als abstrakte Gefährdungstatbestände zu werten seien, sondern für deren Anwendbarkeit zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung bewirkt werden müsse, verfängt dieser Einwand nicht. Die genannte Rechtsprechung bezieht sich auf die Verbotstatbestände, die in § 11 Abs. 1 HWG in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung bestanden. Diese bezogen sich alleine auf Werbung für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel, demgemäß für Maßnahmen, die einen Krankheitsbezug hatten, nicht hingegen auf medizinisch nicht notwendige plastisch-chirurgische Operationen. Denn der Gesetzgeber erweiterte erst anlässlich der 14. AMG-Novelle von 29.8.2005 den produktspezifischen Anwendungsbereich des HWG durch Einbeziehung operativer plastisch-chirurgischer Eingriffe in den Katalog von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht (BGBl. 2005 I 2570). Das hier streitgegenständliche Werbeverbot wurde erst mit Wirkung vom 26.10.2012 in die Vorschrift des § 11 Abs. 1 HWG aufgenommen. Wegen erheblicher Risiken operativer plastisch-chirurgischer Eingriffe sollten suggestive und irreführende Formen der Absatzwerbung hierfür weitgehend unterbunden werden (BT-Drs. 15/5316, 46; Gröning/Mand/Reinhart/Gröning § 1 Rn. 331b, 331c; Meyer GRUR 2006, 1007 (1008); BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 621). Die teleologischen Überlegungen der Rechtsprechung zu § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 lit. b HWG, die zu der oben genannten einschränkenden Auslegung des Werbeverbots - nur auf eine krankheitsbezogene Werbung - geführt haben, sind demgegenüber mit den Intentionen des Gesetzgebers nicht vereinbar (vgl. BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 633).

Insgesamt ist das im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG angeordnete Werbeverbot demgemäß auch unter Berücksichtigung der von Art. 12 GG geschützten Berufungsfreiheit und der von Art. 5 GG geschützten Meinungsfreiheit und im Umfang der oben genannten Auslegung nicht zu beanstanden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten führt die Berücksichtigung von Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) zu keiner anderen Bewertung. Beschränkungen der Werbemöglichkeiten für medizinisch nicht erforderliche Eingriffe zum Schutz der Gesundheit der Verbraucher indizieren nicht, dass sich die Beklagte dem Vorwurf eines irreführenden, wettbewerbswidrigen Verhaltens ausgesetzt sieht. Vielmehr muss sich die von der Beklagten veröffentlichte Werbung sowohl an den Maßstäben des Werbeverbots des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HWG als auch des Verbots der Irreführung gemäß Art. 7 UGP-RL messen lassen. So ist die Beklagte imstande, die ihr nach Art. 7 UGP-RL obliegenden Informationspflichten auch ohne Verwendung der nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG untersagten vergleichenden Darstellung zu erfüllen. Im Weiteren ist die Beklagte im Übrigen nicht gehindert, die aufgrund zulässiger Werbung gewonnenen interessierten Verbraucher in persönlichen Beratungsgesprächen umfangreich - ggf. auch unter Verwendung vergleichenden Bildmaterials - über die Behandlung zu informieren und zu beraten. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Der vorliegende Verstoß ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, wie es bei Verstößen gegen Werbeverbote des HWG der Regelfall ist (BGH GRUR 2019, 1071, 1076 Rn. 57 - Brötchen-Gutschein zu § 7 Abs. 1 HWG). Anhaltspunkte dafür, dass der Schutzzweck des HWG bei einem Vorher-Nachher-Vergleich wie vorliegend ausnahmsweise nicht tangiert wäre bzw. dessen Gefährdung praktisch ausgeschlossen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 7; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2023 - I-6 U 77/23 -, Rn. 36, juris).

Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten, die der Höhe nach mit der Berufung nicht angegriffen werden, rechtfertigt sich aus § 13 Abs. 3 UWG, der Zinsanspruch aus §§ 288, 291 BGB.

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