LG München:
Urteile vom 06.12.2019
25 O 13978/18 - 25 O 13979/18 und 25 O 13980/18
Auch das LG München hat entschieden, dass Ärzte gegen Jameda einen Anspruch auf Löschung als Basiskunde aus §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit f. DSGVO haben.
Die Pressemitteilung des LG München:
Jameda: Werbung von Basiskunden für Premiumkunden unzulässig
Drei Ärzte haben erfolgreich das Online-Bewertungsportal Jameda auf Löschung des ohne ihr Einverständnis angelegten Profils verklagt. Die 25. Zivilkammer des Landgerichts München I hat entschieden, dass die Ausgestaltung des Ärztebewertungsportals teilweise unzulässig ist. Mit ihr verlasse Jameda die zulässige Rolle des „neutralen Informationsmittlers“ und gewähre den an die Plattform zahlenden Ärzten auf unzulässige Weise einen „verdeckten Vorteil“. Die Kammer beanstandete, dass Jameda auf den Profilen der Basiskunden sogenannte „Expertenratgeber-Artikel“ zahlender Konkurrenten unter Verlinkung des jeweiligen Profils veröffentlicht, während zumindest auf den Profilen von Platin-Kunden keine Artikel anderer Ärzte angezeigt werden. Diese Fachartikel seien inhaltlich geeignet, das Interesse eines potentiellen Patienten von den Basiskunden weg, hin zu den Verfassern der Fachartikel, die zahlenden Kunden von Jameda sind, zu lenken. Denn der Umstand, dass sie als „Experten“ einen Artikel veröffentlicht haben, erwecke den Anschein besonderer Kompetenz im Vergleich zu den Basiskunden. Die Kammer betonte im Ausgangspunkt, dass das von Jameda betriebene Ärztebewertungsportal eine von der Rechtsordnung grundsätzlich gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt, solange Jameda seine Stellung als „neutraler Informationsmittler“ wahrt und seinen zahlenden Kunden keine „verdeckten Vor-teile“ gegenüber den nicht zahlenden Basiskunden verschafft. Eine Gewährung „verdeckter Vorteile“ sei jedoch dann gegeben, wenn die ohne ihre Einwilligung aufgenommenen Basiskunden auf dem Portal als „Werbeplattform“ für Premiumkunden benutzt würden und letzteren durch die Darstellung ein Vorteil gewährt werde, der für die Nutzer nicht erkennbar sei. Dann diene das Portal nicht mehr al-lein dem Informationsaustausch zwischen (potentiellen) Patienten. In diesem Fall müssten Ärzte nicht hinnehmen, ohne ihre Einwilligung als Basiskunden aufgeführt zu werden.
Rechtlich hat die Kammer den Anspruch der Kläger auf Löschung des ohne Einwilligung eingerichteten Profils bzw. auf Unterlassung der konkreten Verletzungsformen jeweils auf §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO gestützt. Sie hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass die Bewertungsplattform sich nicht auf das sog. Medienprivileg der Datenschutzgrundverordnung (Art. 85 Abs. 2 DSGVO) stützen kann, da Jameda keine Datenverarbeitung zu „journalistischen Zwecken“ vornehme. Andere Funktionen des Portals, wie etwa die Möglichkeit von Premiumkunden, auf dem Profil in größerem Umfang die angebotenen ärztlichen Leistungen anzugeben als bei Basiskunden, hat die Kammer dagegen nicht beanstandet. Insoweit hat die Kammer die Klagen der drei Kläger abgewiesen. Die Urteile (25 O 13978/18, 25 O 13979/18 und 25 O 13980/18) sind nicht rechtskräftig.
Das LG München hat entschieden, dass das Anbieten von Fake-Bewertungen, denen keine tatsächliche Inanspruchnahme der bewerteten Angebote zugrunde liegt,wettbewerbswidrig ist. Geklagt hatte das Buchungsportal Holidaycheck gegen einen Online-Anbieter, der positive Fake-Bewertungen zum Verkauf anbietet.
Das LG München hat entschieden, dass der Auskunftsanspruch des Sonderprüfers nach § 145 Abs. 2 AktG nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann.
Aus den Entscheidungsgründen:
"1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg. Die vom Antragsteller gewünschte Einsicht in die Unterlagen kann nicht mittels einstweiliger Verfügung durchgesetzt werden. Dabei ist bereits davon auszugehen, dass der Antrag aus den nachstehenden Gründen nicht statthaft ist, weil der geltend gemachte Anspruch aus § 145 Abs. 2 AktG nicht mittels einstweiliger Verfügung durchsetzbar ist. Nach dieser Vorschrift kann der Sonderprüfer von den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die sorgfältige Prüfung der Vorgänge notwendig macht. Die Systematik des Aktienrechts im Zusammenhang mit den Rechten und Pflichten des Sonderprüfers aus § 145 AktG zeigt aber, dass der sich gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats richtende Anspruch nicht mittels einstweiliger Verfügung durchgesetzt werden kann; gegenüber den Mitgliedern des Aufsichtsrats gibt es keine unmittelbare Möglichkeit zur zwangsweisen Durchsetzung dieses Anspruchs (so die h.M.; vgl. Rieckers/Vetter in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 145 Rdn. 76; Wilsing/von der Linden in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., § 145 Rdn. 5; K. Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auf., § 145 Rdn. 19; Zwissler in: Wächter, AktG, 3. Aufl., § 145 Rdn. 7; Mock in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 145 Rdn. 14; Slavik WM 2017, 1684, 192 f.). Der Gegenansicht, die einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auch gegen Mitglieder des Aufsichtsrats annimmt (so der zur Veröffentlichung beigefügte Beitrag von Mock), vermag die Kammer nicht zu folgen. Der gesetzessystematische Zusammenhang spricht gegen diese nunmehr von Mock vertretene Auffassung.
a. Aufgrund von § 407 Abs. 1 AktG sind Vorstandsmitglieder, nicht aber die Mitglieder des Aufsichtsrates, die § 145 AktG nicht befolgen, hierzu vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten. Somit sieht das Gesetz ein besonderes Verfahren vor, mit dem ein Organ der Gesellschaft zur Kooperation gezwungen werden kann. Dabei gewährt die Regelung in § 145 Abs. 1 AktG, wonach der Vorstand den Sonderprüfern zu gestatten hat, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, zu prüfen, ein umfassendes Prüfungsrecht (vgl. Arnold in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 145 Rdn. 16; RieckersA/etter in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 145 Rdn. 36; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 145 Rdn. 9)
Die Vorschrift des § 145 Abs. 2 AktG mit dem darin enthaltenen Auskunftsrecht ergänzt aber ihrem Wesen nach nur die Regelung in § 145 Abs. 1 AktG (vgl. Arnold in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 145 Rdn. 18; Rieckers/Vetter in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 145 Rdn. 51). Dann aber würde es einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn dieses bei weitem nicht so umfangreiche Recht aus § 145 Abs. 2 AktG mit einem Rechtsbehelf durchgesetzt werden könnte, der in Richtung auf die erlangten Informationen sehr viel direkter einen Zugriff ermöglicht als das Zwangsgeldverfahren aus § 407 Abs. 1 AktG.
b. Der Hinweis auf den besonderen Vertreter im Sinne des § 147 AktG, dem ein eigenes, auch mittels einstweiliger Verfügung durchsetzbares Auskunftsrecht zugestanden wird
(so OLG München NZG 2008, 230, 233 ff. = AG 2008, 172, 174 f. = ZIP 2008, 73, 76 f.; OLG Köln NZG 2016, 147, 148 = AG 2016, 254, 255 f. = ZIP 2015, 2470, 2471; LG München I NZG 2007, 916, f. = AG 2007, 756, 757 = ZIP 2007, 1809, 1812; Mock in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 147 Rdn. 135; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 147 Rdn. 28), verfängt gleichfalls nicht. Dies ergibt sich aus dem Unterschied der Rechtsstellung und Funktionen. Es ist Aufgabe des besonderen Vertreters, bestimmte Ersatzansprüche geltend zu machen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Dazu bedarf er gerade bestimmter Informationen, wobei er als Organ an die Stelle von Vorstand und Aufsichtsrat tritt. Allerdings wird auch dies nur als Annex zu der eigentlichen Aufgabe des besonderen Vertreters gesehen. Eine § 407 Abs. 1 AktG vergleichbare Sanktionierung gibt es im Rahmen des Anwendungsbereichs von § 147 AktG aber nicht. Auch sieht § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Frist zur Geltendmachung von sechs Monaten vor. Insoweit unterscheidet sich die Figur des besonderen Vertreters deutlich von der des Sonderprüfers, dessen Tätigkeit mit einem schriftlichen Bericht an die Hauptversammlung endet, wie sich aus § 145 Abs. 6 Satz 1 AktG ergibt. Auch ist er im Gegensatz zum besonderen Vertreter kein Organ der Gesellschaft. Ein Vergleich mit der Berichtspflicht des Vorstands im Sinne der §§ 90, 111 Abs. 2 AktG rechtfertigt kein anderes Ergebnis, auch wenn dort angenommen wird, die Gesellschaft oder der Aufsichtsrat könne die Berichtspflicht des Vorstands unabhängig von § 407 Abs. 1 AktG im Klagewege durchsetzen (vgl. Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 90 Rdn. 67; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 90 Rdn. 16; Kort in: Großkommentar zum AktG,5. Aufl., § 90 Rdn. 192). Der wesentliche Unterschied liegt nämlich darin, dass es hier im die Einhaltung von Pflichten gegenüber einem anderen Organ der Aktiengesellschaft geht, das die Vorstandstätigkeit insgesamt zu überwachen hat. Zu der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats gehört auch die Rechtmäßigkeitskontrolle des Verwaltungshandelns und damit die Möglichkeit, das Vorstandshandeln gerichtlich überprüfen zu können und gegebenenfalls zu müssen. Daher ist die Exklusivität von § 407 Abs. 1 AktG bei § 90 AktG gerade nicht gerechtfertigt.
c. Der Hinweis auf die zum Teil in der Literatur angenommene Möglichkeit eines eigenen Klagerechts des Abschlussprüfers (so Habersack/Schürnbrand in: Großkommentar zum HGB, 5. Aufl., § 320 Rdn. 32) rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Rechtsstellung des Sonderprüfers ist zwar durchaus mit der des Abschlussprüfers vergleichbar, wie sich aus dem Verweis in § 144 AktG auf die Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers nach § 323 HGB ergibt. Hinsichtlich der Durchsetzung der Rechte unterscheiden sich die beiden Prüfer indes entscheidend voneinander. Der Gesetzgeber hat nämlich mit dem Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz - BilMoG) vom 25.5.2019, BGBl IS. 1102 die Vorschrift des § 324 HGB über die Möglichkeit der Zwangsgeldfestsetzung aufgehoben und mit einem vollständig anderen Inhalt neu gefasst.
Angesichts dessen konnte der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung keinen Erfolg haben, was auch für die Anträge unter Ziffern II. und III. des Antrags gelten muss, nachdem diese eine entsprechende auf dem Rechtsweg durchsetzbare Pflicht aus § 145 Abs. 2 AktG voraussetzen, die aber aus den genannten Gründen zu verneinen ist."
Das LG München hat entschieden, dass der Hinweis "geänderte Rezeptur" auf der Verpackung eines Arzneimittel keine unzulässige Werbung darstellt und nach § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG zulässig ist. Es handelt sich - so das Gericht - um eine sachdienliche Information für Verbraucher und keine Werbung für eine "verbesserte Rezeptur". Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.
Das LG München hat entschieden, dass der alleinige Geschäftsführer einer GmbH neben der GmbH auch persönlich für Markenrechtsverletzungen der GmbH haftet. Zudem hat das Gericht entschieden, dass ein Streitwert von 400.000 EURO bei Verletzung einer bekannten Marke angemessen ist. Das Gericht ist zudem der Ansicht, dass für die vorgerichtlichen Abmahnkosten eine 1,5 Geschäftsgebühr angesetzt werden kann.
Aus den Entscheidungsgründen:
"5. Als alleiniger Geschäftsführer der Beklagten zu 1) haftet der Beklagte zu 2) für die streitgegenständliche Markenrechtsverletzung auch persönlich.
a) Eine persönliche Verantwortlichkeit des gesetzlichen Vertreters als Täter oder Teilnehmer setzt voraus, dass der gesetzliche Vertreter an der Markenverletzung entweder durch positives Tun beteiligt war oder er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 12. Auflage, § 14 Rdn. 469 m.w.N.). Eine Verantwortlichkeit aufgrund positiven Tuns liegt danach etwa dann vor, wenn positiv festgestellt ist, dass der gesetzliche Vertreter an der verletzenden Zeichenbenutzung selbst beteiligt war. Aber auch ohne solche positiven Feststellungen kann von einer Verantwortlichkeit als Täter oder Teilnehmer ausgegangen werden, wenn es um Maßnahmen der Gesellschaft geht, über die typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird. Dann kann nach dem äußeren Erscheinungsbild und vorbehaltlich abweichender Feststellungen im Einzelfall davon ausgegangen werden, dass die jeweilige Maßnahme von dem gesetzlichen Vertreter veranlasst worden ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering/Thiering, MarkenG, 12. Auflage, § 14 Rdn. 469 m.w.N.).
b) Von einem solchen typischen Geschehensablauf ist vorliegend auszugehen. Typischerweise wird der alleinige Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens entscheiden, welche Produkte unter welcher Kennzeichnung in das Produktportfolio des Unternehmens aufgenommen werden.
II. Als Folge der Markenrechtsverletzung der Beklagten zu 1) und zu 2) bestehen auch die geltend gemachten Folgeansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gegen die zumindest fahrlässig handelnden Beklagten (vgl. zu den im Kennzeichenrecht anzulegenden strengen Maßstäben Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, Vor §§ 14-19d Rdnr. 219) gemäß § 19 MarkenG und § 242 BGB bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 6 MarkenG.
III. Der Klägerin steht ferner der geltend gemachte Anspruch auf Erklärung der Teilnichtigkeit der angegriffenen Marken der Beklagten zu 1) für „Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität“ aus §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 51 Abs. 1 MarkenG a.F., § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 2 MarkenG n.F. zu. Der Eintragung stehen die älteren Rechte der Klägerin an ihrer deutschen Wort-/Bildmarke Nr. ... entgegen, da Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen der Klagemarke und den angegriffenen Zeichen besteht. Insoweit gelten die Ausführungen zur Verwechslungsgefahr unter B. I. 2. für die Waren „Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität“ entsprechend, mit der Folge, der vollständigen Löschung des Oberbegriffs (vgl. BGH GRUR 2005, 326, 327 - il Padrone/II Portone; Ströbele/Hacker/Thiering/Thiering, 12. Auflage, MarkenG, § 51 Rdn. 34, § 55 Rdn. 35).
[...)
IV. Der Klägerin steht der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagten gemäß §§ 683 S. 1, 670, 677 BGB in Höhe einer 1,5 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert vom 400.000,- Euro zzgl. Auslagenpauschale, mithin von 4.299,50 Euro, zu. Die Abmahnung der Klägerin vom 09.07.2018 (Anlage K 56) war nach dem oben Gesagten berechtigt und begründet. Die von der Klägerin angesetzte hälftige 1,5 Geschäftsgebühr ist ebenso wie der zugrunde gelegte Gegenstandswert in Höhe von EUR 400.000 nicht zu beanstanden. Die Abmahnkosten wurden von der Klägerin unstreitig bereits ausgeglichen. Der zuerkannte Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 1 BGB. "
Das LG München hat entschiede, dass eine Irreführung seitens der Onlineticketbörse Viagogo durch Werbung mit einer 100%-Garantie für Gültigkeit der angebotenen Tickets vorliegt, wenn dies tatsächlich nicht immer gewährleistet ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Irreführung durch blickfangmäßige Garantie
Die insbesondere für das Marken- und Lauterkeitsrecht zuständige 33. Zivilkammer des Landgerichts München I hat heute über eine Klage der Verbraucherzentrale Bayern e.V gegen die viagogo AG, die unter www.viagogo.de eine Ticketplattform betreibt, entschieden (Az. 33 O 6588/17).
Die Klage hat ganz überwiegend Erfolg.
Anlass des Rechtsstreits waren Beschwerden von Verbrauchern bei der Verbrau-cherzentrale. Die Verbraucher hatten zuvor mit bei der Beklagten erworbenen Tickets keinen Zugang zu Veranstaltungen erhalten, wie z.B. zu einem Fußballspiel des TSV 1860 München, weil die Tickets ungültig waren.
Dies geschah entgegen der blickfangmäßig während des Bestellvorgangs auf www.viagogo.de eingeblendeten Garantie: „Alle Tickets auf unserer Seite kommen mit einer 100%-Garantie. Was bedeutet das für Sie? Sie kaufen mit Gewissheit. Wir garantieren Ihnen gültige Tickets für die Veranstaltung!"
Die Kammer hat viagogo nun verurteilt, es zu unterlassen, Tickets mit einer blickfangmäßig hervorgehobenen Garantie zu bewerben, sofern nicht in unmittelbarer Nähe der Garantie die genauen Garantiebedingungen angegeben werden. Weiter hat es die Beklagte zu unterlassen, Tickets damit zu bewerben, dass die Lieferung „gültiger Tickets“ garantiert wird, wenn das Ticket in Wirklichkeit kein Recht zum Besuch der Veranstaltung verschafft.
Dem Urteil zufolge hat es die Beklagte außerdem zu unterlassen, auf der Internetseite www.viagogo.de den Verkauf von Eintrittskarten zu ermöglichen, ohne dass ein Käufer über die Identität und die Anschrift des Verkäufers informiert wird, und zwar bei unternehmerisch handelnden Verkäufern rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Käufers und bei nicht unternehmerisch handelnden Verkäufern unmittelbar nach Abgabe der Vertragserklärung des Käufers. Denn nach Auffassung der Kammer handelt sich hierbei um Angaben, die für eine informierte Entscheidung des Verbrauchers wesentlich sind. Identität und Anschrift eines privaten Anbieters seien wegen des eingeschränkten Anspruchs auf Anonymität nach § 13 Abs. 6 TMG – anders als für unternehmerische Anbieter erst unmittelbar nach dem Vertragsabschluss mitzuteilen, so die Kammer.
Schließlich muss viagogo auf der Internetseite eine E-Mail-Anschrift angeben. Das Vorhalten eines Kontaktformulars, welches zunächst eine Registrierung des Nutzers erfordert, genügt den gesetzlich vorgeschriebenen Impressumsanforderungen nach Auffassung des Gerichts nicht.
Lediglich, dass die Beklagte keine Informationen über ihre vertretungsberechtigten Personen auf ihrer Internetseite vorhält, sah die Kammer nicht als lauterkeitsrechtli-chen Verstoß an. Diesbezüglich wurde die im Übrigen begründete Klage abgewiesen.
Das LG München hat entschieden, dass ein Online-Dienst zum Mitschneiden von Musikstücken aus Webradios urheberrechtswidrig ist.
Aus den Entscheidungsgründen:
"b) Das Speichern der streitgegenständlichen Teil auf den von ... vermittelten Speicherplätzen, stellt eine Vervielfältigung i.S.d. § 16 UrhG dar, die ohne Einwilligung der Klägerin geschah. Diese ist auch nicht nach § 53 Abs. 1 UrhG zulässig, da der Kunde nicht als Hersteller der Vervielfältigungen anzusehen ist (§ 53 Abs. 1 S. 1 UrhG) und ihm die Herstellung auch nicht zuzurechnen ist (§ 53 Abs. 1 S. 2 UrhG).
aa) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es zunächst auf eine rein technische Betrachtung an. Hersteller der Vervielfältigung ist danach, wer die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH Urt. v. 22.4.2009, I ZR 216/06 Rn. 16)
Vorliegend bedient sich der Nutzer des Angebots der Beklagten, um sich einen Musikwunsch zu erfüllen, und gibt dabei die Organisationshoheit an diese ab. Herstellerin in rein technischer Hinsicht ist daher die Beklagte zu 1). Der Nutzer beherrscht das Aufnahmegeschehen nicht, zumal dieses - anders als in der von den Beklagten angeführten „Flatster“-Entscheidung des Kammergerichts (Urt. v. 28.03.2012 - 24 U 20/11, juris) - auch nicht auf seinem Rechner stattfindet. Der Nutzer kann einzig und allein den Suchvorgang starten und damit der Beklagten zu 1) einen Recherche- und Aufnahmeauftrag erteilen, und er kann seinen Musikwunsch gegebenenfalls wieder löschen. Er kann dabei aber den Aufnahmeprozess selbst weder starten noch stoppen, da er gar nicht weiß, wann dieser stattfindet und wo das konkrete Musikstück zu finden ist. Welche konkreten Sendungen letztlich auf dem zur Verfügung gestellten Speicherplatz abgelegt werden - und ggf. auch ob überhaupt - bestimmt allein der von der Beklagten zu 1) bereitgestellte Dienst.
Dabei können sich die Beklagten nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie lediglich den Zugang zu dem Dienst der Firma ... vermittelten, die den Vorgang in technischer Hinsicht ausführe. Denn bei dem Dienst handelt es sich um ein einheitliches Angebot der Beklagten zu 1) über ihre Website ..., bei dem es unerheblich ist, ob die Beklagte selbst die Aufträge der Nutzer erfüllt oder sich hierzu im Rahmen ihres Kooperationsvertrages mit der Fa. ... dieser zur Erfüllung bedient (OLG München Urteil v. 22.11.2018 - 29 U 3619/17).
bb) Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg auf die Schranke des § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG berufen. Für die Frage, ob die Herstellung der Vervielfältigung dem Nutzer im Sinne dieser Vorschrift zugerechnet werden kann, kommt es auf eine normative Bewertung an. Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt, gleichsam an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts zu treten und als notwendiges Werkzeug des anderen tätig zu werden - dann ist die Vervielfältigung dem Besteller zuzurechnen - ober ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt - dann ist die Vervielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (BGH Urt. v. 22.4.2009, I ZR 216/06 Rn. 17 - Internet Videorekorder I).
Vorliegend geht das Geschäftsmodell der Beklagten deutlich über das bloße Zurverfügungstellen eines technischen Hilfsmittels zur Vervielfältigung und damit über das hinaus, was durch § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert werden sollte (vgl. OLG München Urt. v. 22.11.2018 - 29 U 3619/17 - S. 14). Der Nutzer überlässt dem Dienst der Beklagten zu 1) nicht nur die technische Festlegung der Musiktitel, sondern auch die Suche nach dem Gegenstand der Kopie, also der Vervielfältigungsvorlage, die zwar mechanisch aber eben aufgrund des von den Beklagten angebotenen und entsprechend programmierten Musikdienstes erfolgt. Dabei kann entgegen der Auffassung der Beklagten aus der Entscheidung „Kopienversanddienst“ des BGH (Urteil vom 25.02.1999 - I ZR 118/96) nicht geschlossen werden, dass die dem Kopiervorgang vorgelagerte Auswahl der Vorlage für die Einordnung als Privatkopie unerheblich wäre. Denn während in der genannten Entscheidung eine Auswahl allenfalls unter mehreren Exemplaren der im Gewahrsam der Bibliothek als Anbieterin des Kopienversanddienstes befindlichen Werke stattfand, geht es vorliegend nicht nur um die bloße Auswahl bereits bei den Beklagten vorhandener Vorlagen, sondern um die gezielte Beschaffung der Musikvorlage von Dritten, nämlich hunderter Webradios im Rahmen einer komplexen vollautomatisierten Recherche.
Als weitere Dienstleistung, die über den bloßen Kopiervorgang hinausgeht, bereitet der Dienst der Beklagten die unterschiedlichen Streaming-Formate der Webradios auf, indem er sie in ein einheitliches mp3-Format mit einer Bitrate von 192 kBit/s umwandelt. Damit stellt die Beklagte zu 1) ihren Nutzern einen weiteren Service zur Verfügung, der letztlich dazu führt, dass ihr Dienst in (zumindest) potentiellem Ausmaß und in seiner Intensität einem herkömmlichen Downloadangebot gleichsteht und eine Privilegierung des Privatgebrauchs nicht mehr rechtfertigt.
Da § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG bereits aus diesen Gründen nicht anwendbar ist, kann es dahinstehen, ob die Schrankenwirkung auf unentgeltliches Herstellenlassen beschränkt werden darf (verneinend Grünberger in ZUM 2018, 321, 325 unter Verweis auf EuGH Urt. V. 29.11.2017 - C-265/16 - VCAST Ltd./RTI SpA).
cc) Es entspricht auch Sinn und Zweck der Vorschrift des § 53 Abs. 1 UrhG, nur bei vollständiger Organisationshoheit des Nutzers von einer Privatkopie auszugehen und die - wenn auch softwaregesteuerte - Beschaffung der Kopiervorlage durch Dritte ausreichen zu lassen, um den technischen Herstellungsprozess davon abweichend beim Anbieter zu verorten.
Die Vorschrift des § 53 UrhG dient dem Interesse der Allgemeinheit, im Rahmen der Entwicklung der modernen Industriegesellschaften zu vorhandenen Informationen und Dokumentationen einen unkomplizierten Zugang zu haben. Sie berücksichtigt zudem, dass ein Verbot von Vervielfältigungen im privaten Bereich kaum durchsetzbar ist (BGH GRUR 1997, 459, 463 - CB-Infobank I). Der Ausgleich mit den Interessen der Urheber, deren Rechte der Sozialbindung unterliegen, erfolgt durch detaillierte Regelungen der zulässigen Vervielfältigungshandlungen sowie die Festlegung einer Vergütungspflicht (Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 53 Rn. 1; Dreier/Schulze UrhG, 5. Aufl. 2015, § 53 Rn. 1).
Als Schrankenregelung ist § 53 grundsätzlich eng auszulegen (BGH a.a.O. - CB-Infobank I; BGH GRUR 2002, 605 - Verhüllter Reichstag; BGH GRUR 2002, 963 - Elektronischer Pressespiegel), da der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke angemessen zu beteiligen ist und die ihm zustehenden Ausschließlichkeitsrechte nicht übermäßig beschränkt werden dürfen. Das Verständnis der Norm hat sich daher vor allem an den technischen Gegebenheiten der Information im Zeitpunkt der Einführung des Privilegierungstatbestands zu orientieren (BGH GRUR 1997, 459, 463 - CB-Infobank; BGH GRUR 1955, 492 - Grundig-Reporter). Dies darf indes nicht zu einer starren Grenze führen. Tritt an die Stelle einer privilegierten Nutzung eine neue Form, ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob der in Art. 14 Abs. 1 GG verankerte Beteiligungsgrundsatz einerseits und der mit der Schrankenregelung verfolgte Zweck andererseits eine weitergehende Auslegung des Privilegierungstatbestandes erlauben (EuGH GRUR 2012, 166 - Panier/Standard; BGH GRUR 2002, 963 - Elektronischer Pressespiegel; vgl. Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, 4. Aufl. 2014 § 53 Rn. 3).
Der von den Beklagten angebotene Dienst entspricht nicht mehr der vom Gesetzgeber bei der Einführung der Norm anvisierten Privatkopie und stellt gegenüber dieser auch nicht einen bloß technisch verbesserten Prozess dar, sondern geht im Ausmaß des Eingriffs deutlich über die von der Norm im Interesse der Sozialbindung des Urheberrechts bezweckte Schranke hinaus. Was die Beklagten anbieten, sind keine im rein privaten Bereich hergestellten und damit für den Urheber nicht kontrollierbaren und nicht zuletzt deshalb vom Vervielfältigungsverbot ausgenommenen Privatkopien. Vielmehr bieten die Beklagten im Ergebnis ähnlich wie die Firmen ... öffentlich im Internet Musiktitel zum Download an, mit dem einzig nennenswerten Unterschied, dass diese erst zeitversetzt zur Verfügung stehen und günstiger angeboten werden können, da keine Lizenzen zu bedienen sind. Dabei handelt es sich nicht lediglich um eine gegenüber dem Mitschnitt auf dem eigenen Datenträger technisch verbesserte Umsetzung, sondern um ein öffentliches Angebot, bei dem keine Notwendigkeit besteht, die Rechte der Urheber insoweit zu beschränken und sie auf eine Pauschalabgabe zu verweisen. Zu einer anderen Wertung führt auch nicht die vom BGH hervorgehobene, aus Art. 14 GG abgeleitete Sozialpflichtigkeit der Eigentumsordnung, die den Urheber mit seinem geistigen Eigentum in die Pflicht nimmt, wenn es darum geht, im Interesse der Allgemeinheit einen unkomplizierten Zugang zu vorhandenen Informationen und Dokumentationen zu gewährleisten (vgl. BGH GRUR 1997, 459, 463 - CB-Infobank I). Denn es ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass der von den Beklagten angebotene Dienst diesem Zweck besser gerecht wird als die herkömmlichen Angebote zum Download von Musiktiteln, die dem üblichen Einwilligungsvorbehalt unterliegen.
50
c) Mit Hilfe des von ihr angebotenen Dienstes macht die Beklagte zu 1) die streitgegenständlichen Musiktitel auch öffentlich zugänglich i.S.d. § 19 a UrhG. Dies gilt auch dann, wenn man den Vortrag der Beklagtenseite unterstellt, demzufolge die einzelnen Vervielfältigungsstücke aus Webradios stammen und stets nur einem Nutzer auf seinem persönlichen Cloud-basierten Speicherplatz zur Verfügung gestellt werden.
Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Artikel 3 der Richtlinie 2001/29 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (InfoSoc-RL), welcher durch § 19 a UrhG ins deutsche Recht umgesetzt wird, ist weit zu verstehen. Er setzt sich zusammen aus der Handlung der Wiedergabe sowie der Öffentlichkeit dieser Wiedergabe (EuGH Urt. v. 07.08.2018 - C-161/17 - Dirk Renckhoff, Rz. 19). Beide Merkmale sind vorliegend erfüllt.
aa) Dabei reicht es für die Handlung der Wiedergabe aus, wenn ein Werk einer Öffentlichkeit in der Weise zugänglich gemacht wird, dass deren Mitglieder dazu Zugang haben, ohne dass es darauf ankommt, ob sie diese Möglichkeit nutzen (EuGH a.a.O. Rz. 20). Vorliegend verschaffen die Beklagten ihren Nutzern Zugang zu den in der Wunschliste aufgenommenen Musiktiteln in der Weise, dass die Nutzer die Titel auf dem für sie eingerichteten Speicherplatz abrufen und hören können. Darin ist eine Wiedergabehandlung zu sehen.
Zwar definiert der BGH das Zugänglichmachen so, dass Dritten der Zugriff auf das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindende geschützte Werk eröffnet wird (BGH Urt. v. 29.04.2010 - I ZR 69/08 - Vorschaubilder, Rz. 19). Dafür muss es im Lichte der Rechtsprechung des EuGH jedoch ausreichen, dass der Anbieter dem Nutzer Zugang zu einer persönlichen Kopie des Werkes ermöglicht, welche der Anbieter nach dem oben Gesagten hergestellt hat. Auch wenn der Anbieter dem Nutzer den Zugriff auf das Werk auf seinem persönlichen Speicherplatz überlasst, stammt es - anders als etwa beim bloßen Setzen eines Links auf die Website, die das Werk ursprünglich zugänglich macht - aus seiner Zugriffssphäre als Hersteller.
Dies hat der EuGH in der Entscheidung C-265/16 VCAST Ltd. ./. RTI SpA bestätigt, dem eine Konstellation zugrundelag, bei der ein Kunde auf der Internetseite des Anbieters aus den Programmen mehrerer Fernsehsender entweder eine Sendung oder ein Zeitfenster zur Aufnahme auswählen konnte. Anschließend empfing der Anbieter das Fernsehsignal und zeichnete das gewählte Sendungszeitfenster bzw. die Sendung direkt auf dem vom Nutzer angegebenen Speicherplatz in der „Cloud“ auf, der ähnlich wie im vorliegenden Fall vom Nutzer bei einem anderen Anbieter erworben wurde. Der EuGH hat in der Dienstleistung neben der Vervielfältigung auch eine Zugangsgewährung gesehen (EuGH a.a.O. Rz. 37-38). Die Handlung der Wiedergabe umfasse jede Übertragung geschützter Werke unabhängig vom eingesetzten Mittel (EuGH a.a.O. Rz. 42).
bb) Die Wiedergabehandlung durch die Beklagten erfolgte auch öffentlich. Der Begriff der Öffentlichkeit umfasst in quantitativer Hinsicht eine unbestimmte Zahl möglicher Adressaten und setzt zudem recht viele Personen voraus (EuGH a.a.O. Rz. 45).
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Anbieter eine „Masterkopie“ vorhält, zu der er einer Vielzahl von Personen Zugang gewährt, oder ob er einer Vielzahl von Nutzern jeweils individuelle Kopien zur Verfügung stellt (differenzierend aber BGH Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 216/06 - Internet-Videorekorder, Rz. 27; OLG München Urt. v. 19.09.2013, 29 U 3989/12 Rn. 67, 69, juris; OLG Dresden GRUR 2011, 413, 416/417). Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt es auf der Hand, dass die Gesamtheit der Personen, an die sich der Dienstleister richtet, eine „Öffentlichkeit“ im Sinne der Art. 3 der InfoSoc-RL bildet. Dieser Auffassung ist zu folgen, denn weder für den Urheber noch für den Nutzer macht es einen Unterschied, wie die technische Umsetzung aussieht, wenn im Ergebnis eine Vielzahl von Personen die Musiktitel im Internet abrufen können. Auf die Frage, ob viele einzelne Kopien erstellt werden oder eine Kopie vielen Einzelpersonen zugänglich gemacht wird, kann es für die Frage der Öffentlichkeit des Angebots daher nicht ankommen.
cc) In qualitativer Hinsicht stellt das Angebot der Beklagten auch eine von der ursprünglichen Wiedergabe im Webradio unterschiedliche öffentliche Wiedergabe dar. Dafür kann zwar nicht auf eine unterschiedliche Übermittlungstechnik abgestellt werden (vgl. EuGH Urt. v. 07.03.2013 - C-607/11 - ITV Broadcasting/TVC, Rz. 26), da die Übertragung auch durch die Webradios bereits digital erfolgte. Dies ist jedoch auch nicht erforderlich, wenn die Wiedergabe aus anderen Gründen für ein neues Publikum erfolgt. Auch die Einstellung eines geschützten Werks auf eine andere Website als die, auf der die ursprüngliche Wiedergabe mit der Zustimmung des Urheberrechtsinhabers erfolgt ist, kann unter Umständen als Zugänglichmachung eines solchen Werkes für ein neues Publikum einzustufen sein (EuGH Urt. v. 07.08.2018 - C-161/17 - Dirk Renckhoff, Rz. 35). Zur Begründung ist maßgeblich darauf abzustellen, dass der Urheberrechtsinhaber durch die weitere öffentliche Zugänglichmachung seine Kontrolle über die Wiedergabe seines Werkes verliert. Selbst wenn er seine ursprünglich erteilte Zustimmung zur Nutzung des Werkes auf der ersten Website widerrufen würde, würde das Werk weiterhin auf der neuen Website zugänglich sein. Dies liefe auf eine Erschöpfung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe hinaus, die durch Art. 3 Abs. 3 InfoSoc-RL ausdrücklich ausgeschlossen wird (EuGH a.a.O. Rz. 30-34).
Bei der Erteilung seiner Zustimmung zur Sendung von Musiktiteln in einem Webradio hat der Urheberrechtsinhaber aus seiner Sicht das Publikum des Webradios im Blick und nicht das Publikum eines Dienstes zum kostenpflichtigen Download von Musiktiteln oder sonstige Internetnutzer. Das Angebot der beiden Websites nährt umgekehrt aus dem Blickwinkel der Nutzer betrachtet auch jeweils eine unterschiedliche Art des Konsums von Musik, nämlich einerseits den des fremdbestimmten Hörens flüchtiger Titel im Sinne eines Radios und andererseits den des gezielten und jederzeit wiederholbaren Anhörens bestimmter fixierter Titel. Letzteres stellt daher eine Wiedergabe an ein neues Publikum dar."
Das LG München hat entschieden, dass ein Arzt keinen Anspruch auf Wiederveröffentlichung einer positiven Bewertung bei Jameda hat, wenn Zweifel an der Authentizität bestehen und vom Arzt nicht hinreichend ausgeräumt werden
Die Pressemitteilung des Gerichts:
JAMEDA: Anspruch auf Wiederveröffentlichung positiver Bewertungen?
Die insbesondere für das Marken- und das Wettbewerbsrecht zuständige 33. Zivilkammer des Landgerichts München I hat heute die Klage eines Zahnarztes gegen ein Internetbewertungsportal für Ärzte auf Wiederveröffentlichung gelöschter positiver Bewertungen abgewiesen (33 O 6880/18).
Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Bis zum 28.12.2017 hatte der Kläger auf dem Portal insgesamt 60 Bewertungen und eine Gesamtnote 1,5. Am 10.01.2018 kündigte er sein „Premium Paket Gold“ bei der Beklagten. Im Zeitraum vom 11. bis 18.01.2018 löschte die Beklagte 10 zugunsten des Klägers abgegebene Bewertungen, weil – nach Darstellung der Beklagten – Prüfverfahren über die Validität der Bewertungen negativ verlaufen seien. Am 18.01.2018 waren für den Kläger noch 51 Bewertungen und eine Gesamtnote 1,6 abrufbar.
Der Arzt konnte nicht zur Überzeugung der Kammer nachweisen, dass, wie von ihm behauptet, die Löschungen als Reaktion auf seine Kündigung erfolgt seien. Der zeitliche Zusammenhang allein genügte nach Auffassung der Kammer hierfür nicht, weil die Beklagte unbestritten bereits in der Vergangenheit positive Bewertungen des Klägers aufgrund eines negativ verlaufenen Prüfverfahrens gelöscht hatte. Weitere belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Löschungen nicht ausschließlich der Qualitätswahrung der auf dem Portal eingestellten Bewertungen dienten, sondern den Kläger sanktionieren sollten, waren weder vorgetragen noch ersichtlich.
Auch im Übrigen lagen nach Auffassung der Kammer die Voraussetzungen für eine Wiederveröffentlichung der gelöschten positiven Bewertungen nicht vor. Die Kammer hat für den Anspruch auf Wiederveröffentlichung gelöschter positiver Bewertungen die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze für den (spiegelbildlichen) Anspruch auf Löschung negativer Bewertungen (BGH, Urteil vom 1.3.2016, Az: VI ZR 34/15 – „www.jameda.de“) herangezogen und auf die vorliegende umgekehrte Konstellation übertragen. Danach hat zunächst der klagende Arzt den behaupteten Rechtsverstoß konkret zu rügen. Nur eine hinreichend konkrete Rüge einer behaupteten Rechtsverletzung löst sodann eine Prüfpflicht des beklagten Bewertungsportals aus, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Darlegungs- und beweisbelastet für die Unrichtigkeit der Löschung und damit für die Validität der Bewertung ist jedoch zunächst der klagende Arzt, die Beklagte trifft allerdings eine sog. sekundäre Darlegungslast.
Im Streitfall bedeutet dies, dass es zunächst dem Kläger oblegen hätte, konkret, wenn auch ggf. anonymisiert, zur Validität jeder einzelnen Bewertung und zum jeweiligen Behandlungskontakt auszuführen. Dabei durfte sich der Kläger nach Auffassung der Kammer nicht darauf zurückziehen, es sei ihm nicht möglich, hierzu im Einzelnen vorzutragen. Denn die im Streitfall auszugsweise vorgelegten Bewertungen enthalten eine Reihe von Anhaltspunkten, anhand derer er die Person des Bewertenden feststellen oder zumindest eingrenzen hätte können. Die Beklagte hat demgegenüber im Einzelnen dazu Stellung genommen, wie und warum sie zu der Auffassung gelangt ist, dass sie die Validität der streitgegenständlichen Bewertungen nicht gewährleisten könne. So hat die Beklagte ausgeführt, dass sie zur Qualitätswahrung und zur Validitätsprüfung der auf ihrem Bewertungsportal eingestellten Bewertungen einen automatischen, selbstlernenden Prüfalgorithmus einsetze, dessen Verdachtsmeldungen von ihrem aus 20 Mitarbeitern bestehenden Qualitätsmanagementteam nochmals geprüft würden. Darüber hinaus hat die Beklagte dem Gericht dargelegt, dass eine anschließende zur Prüfung der Validität der Bewertungen durchgeführte SMS-Verifikation im Hinblick auf acht der streitgegenständlichen Bewertungen negativ verlaufen sei. Hinsichtlich der beiden weiteren Bewertungen seien sodann sämtliche weiteren Versuche, mit dem Nutzer in Kontakt zu treten, gescheitert, weshalb letztlich auch diese Bewertungen gelöscht worden seien, weil sich deren Validität nicht bestätigen habe lassen.
Darüber hinaus war – so das Landgericht München I – auch die Eingriffsintensität im Streitfall derart gering, dass die Kammer eine relevante Schädigung des Klägers ausschließen konnte. Denn nach der Löschung der von der Beklagten als nicht valide eingestuften zehn Bewertungen blieben zum Profil des Klägers immer noch 51 Bewertungen abrufbar, und die Gesamtnote des Klägers sank durch die Löschung nur unmaßgeblich um 0,1 ab, nämlich von 1,5 am 11.01.2018 auf 1,6 am 18.01.2018.
Die Kammer hat bei ihrer Abwägung sowohl das Recht auf freie Berufsausübung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG und die Eigentumsgarantie gemäß Art. 14 Abs. 1 GG auf Seiten des Klägers als auch die Meinungs- und Medienfreiheit im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG sowie die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG auf Seiten der Beklagten berücksichtigt.
Das LG München hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens entschieden, dass ein Access-Provider die Streamingseiten kinox.to, burning series und serien stream nicht sperren muss. Es fehlt an der Dringlichkeit, da die Verfügungsklägerinnen länger als 1 Monat Kenntnis von den Verletzungshandlungen und den Verletzern hatten. Der Begriff der Dringlichkeit ist nach Ansicht des LG München in der vorliegenden Fallkonstellation (Sperranspruch gemäß § 7 Abs. 4 TMG) nicht werksbezogen auszulegen.
Aus den Entscheidungsgründen:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen. Die Verfügungsklägerinnen haben den für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendigen Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Es fehlt an der Dringlichkeit.
1. Ein Verhalten des Verfügungsklägers, dem zu entnehmen ist, dass er die Angelegenheit selbst nicht als dringend ansieht, kann der Annahme der Dringlichkeit entgegenstehen (vgl. OLG München, Urt. v. 14.7.2016 - 29 U 953/16, GRUR-RR 2017, 89, 94 m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung der für die Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts zuständigen Senate des Oberlandesgerichts München kann nicht mehr von Dringlichkeit ausgegangen werden, wenn ein Verfügungskläger länger als einen Monat ab Erlangung der Kenntnis von der Verletzungshandlung und der Person des Verletzers zuwartet, bevor er den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt (OLG München, a.a.O. m.w.N.).
2. Dies ist hier der Fall: Die Verfügungsklägerinnen haben durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass sie die Angelegenheit nicht als dringlich erachten:
a) Den Verfügungsklägerinnen waren - von ihnen nicht bestritten - die streitgegenständlichen Internetdienste KINOX.TO, BURNING SERIES und SERIEN STREAM bereits länger als ein Monat vor dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 20.12.2018 bekannt. Wie gerichtsbekannt, wurden und werden insbesondere die Vorgänge um den Internetdienst KINOX.TO sowie die strafrechtlichen Ermittlungen gegen die mutmaßlichen Betreiber seit mehreren Jahren durch intensive Medienberichterstattung begleitet. Der Internetdienst SERIEN STREAM wurde laut Wikipediaeintrag vom 15.2.2019 am 19.1.2015, der Internetdienst BURNING SERIES am 1.12.2009 gestartet.
b) Den Verfügungsklägerinnen war darüber hinaus bereits seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache „Störerhaftung des Acess-Providers“ vom 26.11.2015 (I ZR 174/14) bekannt, dass ein Vorgehen gegen Access-Provider im Grundsatz möglich ist. Der Umstand, dass dieses Urteil die Störerhaftung betraf und dass seit der Entscheidung „Dead Island“ des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 26.07.2018 - I ZR 64/17) mittlerweile möglicherweise ein Vorgehen gemäß § 7 Abs. 4 TMG analog notwendig ist, ändert an der grundsätzlich seit der Entscheidung „Störerhaftung des Acess-Providers“ bekannten Möglichkeit der Inanspruchnahme der Access-Provider nichts.
c) Es ist entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerinnen unerheblich, dass sie - wie von ihnen behauptet - erst seit dem 21.11.2018 (oder später) (und damit innerhalb der Dringlichkeitsfrist) Kenntnis davon hatten, dass die in Rede stehenden Werke auf den streitgegenständlichen Internetdiensten öffentlich zugänglich gemacht worden sind.
aa) Der Wortlaut des § 7 Abs. 4 TMG, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Sache „Dead Island“ analog auf den Betreiber drahtgebundener Internetzugänge Anwendung findet, mag zwar dafür sprechen, die Dringlichkeit werkbezogen auszulegen. So nennt etwa das Gesetz als Ziel der Sperrung, „um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern“. Damit ist eine konkrete Rechtsverletzung gemeint. Die Besonderheiten des von den Verfügungsklägerinnen begehrten Sperranspruchs gemäß § 7 Abs. 4 TMG analog rechtfertigen es aber, in vorliegendem Zusammenhang die Dringlichkeit nicht werksbezogen auszulegen:
bb) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Dead Island“ (BGH GRUR 2018, 1044) legt eine nicht werksbezogene Auslegung im Rahmen der Dringlichkeit nahe:
So führt der Bundesgerichtshof für gewerbliche Betreiber von WLAN aus, es reiche für die Begründung einer Verhaltenspflicht aus, wenn der Betreiber zuvor darauf hingewiesen worden sei, dass sein Anschluss (überhaupt) für rechtsverletzende Handlungen dieser Art (hier: Rechtsverletzungen im Wege des Filesharing) genutzt worden sei. Der Annahme einer Störerhaftung stehe nicht entgegen, dass das im Hinweis benannte Werk nicht mit dem von der erneuten Rechtsverletzung betroffenen Werk identisch sei. Die dem Anschlussinhaber zur Verfügung stehende Maßnahme des Passwortschutzes sei inhaltlich und technisch nicht auf ein bestimmtes Schutzrecht ausgerichtet, sondern diene generell der Abschreckung von Nutzern, die den Zugang missbräuchlich nutzen möchten. Insofern bestehe - anders als im Fall des Host-Providers, der bei Annahme einer Verhaltenspflicht auf bestimmte Schutzrechte bezogene zukünftige Verletzungen verhindern und deshalb eingestellte Informationen daraufhin untersuchen müsse - keine Veranlassung, die Verhaltenspflicht des Zugangsvermittlers in Fällen der vorliegenden Art schutzrechtsbezogen auszugestalten (BGH GRUR 2018, 1044, 1047).
Für den Fall der gewerblichen Bereitstellung eines drahtgebundenen Internetzugangs führt der Bundesgerichtshof aus, die Annahme einer Verhaltenspflicht sei jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil der dortige Beklagte bereits wegen im Jahr 2011 über seinen Internetanschluss begangener Urheberrechtsverletzungen mittels Filesharing abgemahnt worden sei. Die bestehende technische Möglichkeit, die Nutzung von Filesharing-Software über das Tor-Netzwerk zu sperren, sei keine schutzrechtsbezogene Maßnahme, sondern diene der Vorbeugung gegen jegliche Urheberrechtsverletzung durch Filesharing. Deshalb löse - ebenso wie im Falle der gewerblichen WLAN-Bereitstellung - bereits der an den Betreiber gerichtete Hinweis, über den von ihm bereitgestellten drahtgebundenen Internetzugang seien Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing begangen worden, eine entsprechende Verhaltenspflicht aus (BGH GRUR 2018, 1044, 1047).
Löst nach diesen Grundsätzen bereits der Hinweis auf irgendeine gleichartige vorangegangene Urheberrechtsverletzung die Annahme einer Verhaltenspflicht auf Seiten des Anschlussinhabers aus, so muss sich dies gleichsam spiegelbildlich auch auf die Anforderungen im Rahmen der Dringlichkeit beim Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch den Rechteinhaber auswirken. Auch die Verfügungsklägerinnen begehren mit der DNS-Sperre keine schutzrechtsbezogene Maßnahme. Sie dient - da der Zugang zu den streitgegenständlichen Internetdiensten insgesamt gesperrt werden soll - vielmehr der Vorbeugung gegen jegliche Urheberrechtsverletzung auf den streitgegenständlichen Portalen. Es wäre letztlich eine nicht gerechtfertigte Privilegierung der Rechteinhaber, wenn die Verhaltenspflicht des Zugangsvermittlers nicht schutzrechtsbezogen, die Dringlichkeit im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens aber gleichzeitig werk- und damit schutzrechtsbezogen zu beurteilen wäre. Eine solche Betrachtung führte letztlich dazu, dass die Verhaltenspflicht - unabhängig vom konkreten Werk - bereits bei jeglicher gleichartigen Urheberrechtsverletzung greifen würde, den Rechteinhabern - obwohl ihnen die Möglichkeit bereits bei vorangegangenen Rechtsverstößen offengestanden hätte - bei jedem neu erschienenen Werk wieder die Dringlichkeit offenstünde.
cc) Auch wertende Gesichtspunkte sprechen dafür, im vorliegenden Zusammenhang die Dringlichkeit nicht werksbezogen auszulegen:
Hätte der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Erfolg, würde der Zugang zu den streitgegenständlichen Internetdiensten insgesamt - also nicht nur für die im Antrag genannten Werke - gesperrt. Die Verfügungsbeklagte zu 1) weist zu Recht darauf hin, dass auf diese Weise auch der Zugang zu Werken der Verfügungsklägerinnen gesperrt würde, wegen deren Rechtsverletzung die Verfügungsklägerinnen bislang nicht bzw. nur zögerlich vorgegangen sind. Dass andere Werke der Verfügungsklägerinnen bislang nicht auf den streitgegenständlichen Internetdiensten verfügbar gewesen wären, tragen die Verfügungsklägerinnen nicht vor. Dies wäre auch wirklichkeitsfern. Für die von der Verfügungsklägerin zu 1) co-produzierten Serie „Babylon Berlin“ hat die Vernehmung des Zeugen Lotz sogar explizit ergeben, dass die Folgen dieser Serie schon im November 2017 auf Streaming-Portalen, und zwar auch auf kinox, verfügbar waren.
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass - worauf die Verfügungsbeklagte zu 1) ebenfalls zutreffend verweist - in dem Fall, in dem Verfügungsklägerinnen bereits eine vorangegangene Rechtsverletzung eines anderen Werkes der Verfügungsklägerinnen zum Anlass genommen hätten, erfolgreich eine DNS-Sperre im Hinblick auf die streitgegenständlichen Internetdienste zu erreichen, es zu den jetzt streitgegenständlichen Rechtsverletzungen gar nicht mehr gekommen wäre.
dd) Der den Parteien im Nachgang zu der mündlichen Verhandlung zur Verfügung gestellte Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 28.9.2018 (29 W 1489/18) steht der nicht werksbezogenenen Auslegung der Dringlichkeit im konkreten Fall nicht entgegen. Gleiches gilt für die von den Verfügungsklägerinnen zitierten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Hamburg (ZUM 2009, 575 = BeckRS 2009, 21838) und des Landgerichts Hamburg (ZUM 2009, 582). Die Sachverhalte sind jeweils mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Die Gerichte hatten in den zitierten Fällen jeweils das direkte Vorgehen der Rechteinhaber gegenüber einem Diensteanbieter in Bezug auf konkrete Werke zu beurteilen. Es ging den dortigen Antragstellern darum, den Antragsgegnern zu untersagen, bestimmte Werke öffentlich zugänglich zu machen und/oder zugänglich machen zu lassen. Im vorliegenden Fall gehen die Verfügungsklägerinnen gerade nicht gegen die Diensteanbieter vor, sondern gegen den Acess-Provider und begehren mit der Errichtung einer DNS-Sperre keine schutzrechtsbezogene Maßnahme. Dies rechtfertigt es - wie ausgeführt - anders als in den zitierten Fällen die Dringlichkeit nicht schutzrechtsbezogen auszulegen.
Zudem spricht folgende Passage des genannten Beschlusses des Oberlandesgerichts München dafür, die Dringlichkeit im vorliegenden Fall zu verneinen: „Nur wenn die Antragstellerin mit einer solchen einstweiligen Verfügung auch ein Verbot der Verletzung der nunmehr streitgegenständlichen Musikwerke hätte erlangen können, könnte daraus, dass sie einen solchen Titel nicht erwirkt hat, darauf geschlossen werden, dass es ihr mit einem Verbot der entsprechenden Handlungen nicht eilig sei.“ (OLG München, Bes. vom 28.9.2018, 29 W 1489/18, S. 7). Die Verfügungsklägerinnen hätten bereits mit einer vorher erwirkten DNS-Sperre erwirken können, dass der Zugang auch zu den nunmehr streitgegenständlichen Werken gesperrt wäre. Ihr Zuwarten erweist sich daher als dringlichkeitsschädlich.
ee) Da im vorliegenden Fall die Dringlichkeit nicht werksbezogen auszulegen ist, ist es unerheblich, dass - entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten zu 1) - das Einstellen der hier in Rede stehenden Werke in die streitgegenständlichen Internetdienste keine kerngleichen Verstöße im Vergleich zu dem vorangegangenen Einstellen anderer Werke der Verfügungsklägerinnen darstellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschränkt sich die Kerntheorie im Rahmen der Reichweite eines gerichtlich ausgesprochenen Unterlassungsgebots nämlich darauf, ein im „Kern“ feststehendes und bei dessen sachgerechter Auslegung auch eine abweichende Handlung bereits umfassendes Verbot auf Letztere anzuwenden. Das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform, das für die Bestimmung des Kerns der verbotenen Handlung maßgeblich sei, sei daher auf das beschränkt, was bereits Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren gewesen sei. Da jedes Schutzrecht einen eigenen Streitgegenstand darstelle, könne sich das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform nicht über die konkreten Schutzrechte hinaus erstrecken, die Gegenstand eines Erkenntnisverfahrens waren. Eine Ausnahme davon sei auch dann nicht gerechtfertigt, wenn es sich um gleichartige Schutzrechte desselben Rechtsinhabers handele (BGH GRUR 2014, 706, 707 Rz. 13 m.w.N.).
3. Für ein Wiederaufleben der Dringlichkeit ist nichts ersichtlich: Die Verfügungsklägerinnen zu 2)-6) haben insoweit bereits nichts vorgetragen und nichts glaubhaft gemacht, wonach sich die geltend gemachten Werke bzw. die Rechtsverletzungen hieran quantitativ und/oder qualitativ in erheblichem Umfang von vorangegangenen Rechtsverletzungen von Werken der Verfügungsklägerinnen zu 2)-6) auf den streitgegenständlichen Internetdiensten unterscheiden würden.
Soweit die Verfügungsklägerin zu 6) vorträgt, bei dem Film „Phantastische Tierwesen: Grindelwalds Verbrechen“ handele es sich um den erfolgreichsten Kinofilm, der 2018 in die deutschen Kinos gekommen ist, vermag dies nicht ein Wiederaufleben der Dringlichkeit zu begründen: Wie ausgeführt, ist die Möglichkeit, gegen Access-Provider vorzugehen seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache „Störerhaftung des Access-Providers“ bekannt. Dass in den Jahren 2016 und 2017 nicht ähnliche Blockbuster der Verfügungsklägerin zu 6) erschienen wären, die nicht gleichfalls auf dem Internetdienst KINOX.TO abrufbar gewesen wären, trägt die Verfügungsklägerin zu 6) nicht vor.
Die Verfügungsklägerin zu 1) hat zwar in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, bei ihr habe es eine Änderung der unternehmerischen Strategie gegeben. Man habe entschieden, nunmehr hochwertige, künstlerisch wertvolle Eigenproduktionen zu machen. Die erste Produktion dieser Art sei die Serie „Das Boot“. Vorher habe es solche Produktionen in der Qualität und mit dem Kosteneinsatz nicht gegeben. Diese Behauptung hat sich allerdings im Rahmen der Vernehmung des Zeugen Lotz nicht bestätigt. Unabhängig davon, dass der Zeuge viele Angaben lediglich als interessierter Mitarbeiter und vom Hörensagen getätigt hat und dem Beweiswert der Aussage daher ohnehin von vorneherein kein großes Gewicht zukommt, hat der Zeuge ausgeführt, dass die Verfügungsklägerin zu 1) bereits vor der Serie „Das Boot“ mit der ARD gemeinsam die Serie „Babylon Berlin“ co-produziert habe. Die Kosten hätten sich auf 40 Millionen EURO für 16 Folgen belaufen. Auch wenn - wie vom Zeugen angegeben - die Kosten für 8 Folgen „Das Boot“ bei 26,5 Millionen lagen und man berücksichtigt, dass es sich bei der Serie „Babylon Berlin“ um eine Co-Produktion mit der ARD gehandelt habe, vermag dies nicht die von der Verfügungsklägerin zu 1) behauptete Änderung der unternehmerischen Strategie zu begründen, die möglicherweise Auswirkungen auf ein etwaiges Wiederaufleben der Dringlichkeit gehabt hätte.
Das LG München hat entschieden, dass die Zusendung einer Bestellbestätigung per E-Mail ohne Bestellung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG ist.
Aus den Entscheidungsgründen:
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist begründet nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3; 7 Abs. 1 Satz 1; Nr. 29 Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG:
1. Die Klagepartei ist als qualifizierte Einrichtung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG zur Geltendmachung der Unterlassungsansprüche aktiv legitimiert.
2. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer (§ 286 ZPO) ohne Zweifel fest, dass der Zeuge ... bei der Beklagten die beiden Produkte Kabel Digital und Select Video, hinsichtlich derer die Beklagte dem Zeugen eine Bestätigungs-E-Mail und eine Rechnung geschickt hatte, nicht bestellt hatte:
a. Der Zeuge ... hat angegeben, er sei mal bei der Beklagten Kunde gewesen mit einem DSL-Zugang.
Den habe er wegen dem Umzug in seine jetzige Wohnung gekündigt gehabt. Er habe gekündigt gehabt und auch die Bestätigung der Kündigung bekommen gehabt. Dann sei der Anruf gekommen, dieser sei am 12.09.2017 gewesen. Der Anruf sei von einem Callcenter von ... gewesen. Es sei versucht worden, ihm ein Produkt zu verkaufen. Er habe dies abgelehnt und gefragt, ob es um die Kündigung gehe. Ihm sei dann gesagt worden, nein, es geht um den Verkauf dieser Produkte. Er, der Zeuge, habe dies abgelehnt und dann das Gespräch beendet. Er habe aufgelegt, sei in der Arbeit gewesen, habe dann später aufs Handy geschaut, kurze Zeit später sei dann eine E-Mail gekommen, in der ihm der Kauf bestätigt worden sei. Der Zeuge bestätigte, dass es sich insoweit um die Bestätigungs-E-Mail entsprechend Anlage K 2 handelt. Des Weiteren gab der Zeuge an, dass er neben der Bestätigungs-E-Mail für die vermeintlich bestellten Produkte von der Beklagten auch im Oktober und November 2017 Rechnungen erhielt. Des Weiteren gab der Zeuge an, dass er nichts bestellt und nichts abgeschlossen habe, bei dem Telefonat auch nicht ja gesagt habe.
Die Kammer hat keine Anhaltspunkte, die Glaubwürdigkeit des Zeugen ... anzuzweifeln. Der Zeuge hat seine Aussage sachlich, ruhig, ohne Widersprüche und ohne jeglichen Belastungseifer zu Lasten der Beklagten gemacht. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte, dem Zeugen keinen Glauben zu schenken, insbesondere diesem nicht zu glauben, dass er tatsächlich bei diesem Telefonat nichts bestellt hatte. Alleine aus dem Umstand, dass seitens der Beklagten eine Bestätigungs-E-Mail und Rechnung verschickt wurde, ergibt sich für die Kammer jedenfalls in keiner Weise mit der erforderlichen Sicherheit, dass der Zeuge entgegen seiner Aussage doch eine Bestellung getätigt hatte.
b. Die Aussage des Zeugen ... dergestalt, dass er bei dem besagten Telefonat nichts bestellt hatte, ist auch nicht durch die Aussage des Zeugen Lukas ... widerlegt.
Denn der Zeuge ... hat angegeben, dass er an das konkrete Gespräch überhaupt keine Erinnerung habe. Zu dem Gespräch mit Herrn ... gebe es keine Aufzeichnungen, und er, der Zeuge, könne sich an den Fall selbst nicht erinnern. Er wisse auch nicht, ob Herr ... etwas bestellt habe.
c. Damit steht zur Überzeugung der Kammer nach § 286 ZPO fest, dass bei dem besagten Telefonat der Zeuge ... eine Bestellung bezüglich dieser beiden Produkte gerade nicht abgegeben hatte.
Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme ist auch nicht dadurch widerlegt, dass der Zeuge ... angegeben hat, dass sie grundsätzlich eine Excel-Tabelle über diejenigen Kunden führen würden, mit denen man gesprochen habe und denen etwas verkauft worden ist und dass in dieser vermerkt worden sei, dass er, der Zeuge, mit Herrn ... gesprochen habe. Denn ein Eintrag in einer Excel-Tabelle, hinsichtlich dessen in keinster Weise feststeht, wie dieser überhaupt zustande gekommen ist, kann keinen Beweis dafür erbringen, dass der Zeuge ... bei dem Telefonat tatsächlich eine Bestellung getätigt hat.
3. Bei dem Versenden der Bestätigungs-E-Mail entsprechend Anlage K 2 durch die Beklagte sowie bei der Übersendung einer Rechnung für diese beiden Produkte für den Oktober 2017 entsprechend Anlage K 3 handelt es sich um geschäftliche Handlungen der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil es sich dabei um ein Verhalten der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt, welches mit dem Abschluss eines Geschäftes bzw. der Durchführung eines Vertrages in unmittelbarem objektiven Zusammenhang steht.
4. Die Versendung der Bestätigungs-E-Mail durch die Beklagte und die Übersendung der Rechnung durch die Beklagte an den Zeugen ... waren wettbewerbswidrig:
a. Die Übersendung der Bestätigungs-E-Mail entsprechend Anlage K 2 an den Zeugen ... durch die Beklagte stellte eine unzumutbare Belästigung i.S.v. 7 Abs. 1 S. 1 UWG dar.
Es ist für den Empfänger einer E-Mail, der eine Bestellung nicht getätigt hat, eine als unerträglich empfundene und damit unzumutbare Belästigung, wenn mittels dieser E-Mail der Abschluss eines Vertrages, den der Empfänger nicht getätigt hat, bestätigt wird. Denn in einem solchen Falle kann der Empfänger nicht schlichtweg untätig bleiben, sondern muss damit rechnen, dass aufgrund dieser E-Mail ihm tatsächlich möglicherweise dann Produkte oder Rechnungen zugeschickt wird, weshalb der Empfänger einer solchen E-Mail, um dies abzuwenden, tätig werden muss. Das Versenden einer solchen unrichtigen Bestätigungs-E-Mail stellt somit für den Empfänger eine unzumutbare Belästigung dar.
b. Das Versenden der Rechnung entsprechend Anlage K 3 an den Zeugen ... durch die Beklagte erfüllt den Tatbestand von Nr. 29, Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG, weil mit die ser der Zeuge zur Bezahlung einer nicht bestellten Waren aufgefordert wurde.
5. Damit sind die seitens der Klagepartei geltend gemachten Unterlassungsansprüche begründet nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3; 7 Abs. 1 Satz 1; Nr. 29, Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG begründet.
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die Erstbegehung seitens der Beklagten indiziert.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch setzt auch kein Verschulden der Beklagten voraus. Die Beklagte hat den objektiven Tatbestand von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG bzw. Nr. 29 Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG objektiv erfüllt. Es mag sein, dass die Beklagte auf die Mitteilung der Firma ... Nord GmbH, für die der Zeuge Lukas ... tätig war, vertraute, dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte die oben geschilderten Tatbestände objektiv verwirklichte, Verschulden ist für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG nicht erforderlich.
II.
Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale ist begründet nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.
Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, war die seitens der Klagepartei gegenüber der Beklagten ausgesprochene Abmahnung berechtigt i.S.v. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, so dass die Klagepartei Anspruch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale hat. Die Höhe dieser wurde seitens der Beklagten nicht substantiiert bestritten, so dass die Klagepartei Anspruch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von € 267,50 hat.
Das OLG München hat entschieden, dass der Amazon Dash-Button in der derzeitigen Ausgestaltung wettbewerbswidrig ist. Kunden werden zu spät, nämlich erst nach Vertragsschluss, über die gesetzlichen Pflichtinformationen belehrt. Zudem genügt der Amazon Dash-Button nicht den Vorgaben der Button-Lösung, da auf dem Amazon Dash-Button der Hinweis fehlt, dass bei Betätigung eine zahlungspflichtig Bestellung ausgelöst wird.
Die Revision zum BGH hat das OLG München nicht zugelassen. Insofern kann Amazon aber eine Nichtzulassungsbeschwerde einlegen.
Die Pressemitteilung der Verbraucherzentrale NRW, die geklagt hatte, finden Sie hier:
Das LG München hat entschieden, dass Apple mit einigen älteren iPhone-Modellen Patente von Qualcomm verletzt hat. Die iPhones 7, 7plus, 8, 8plus und X I dürfen nicht mehr in Deutschland vertrieben werden.
Das LG München hat entschieden, dass die Einwilligungsklausel für die Verarbeitung personenbezogener Daten in den AGB eines Online-Dating gegen Art. 6 Abs. 1 DSGVO verstößt und einen abmahnfähigen Wettbewerbsverstoß darstellt.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Im Rahmen des Anmeldevorgangs heißt es auf der Startseite unterhalb einer „Weiter“-Schaltfläche: „Mit meiner Anmeldung erkläre ich mich mit den Nutzungsbedingungen, der Datenschutzerklärung und der Verwendung sowie Weitergabe meiner Daten einverstanden.“
Auf die Anlagen K 2 bis K 4 wird Bezug genommen. In den Nutzungsbedingungen der verschiedenen von der Beklagten betriebenen Plattformen finden sich - jeweils gleichlautend - unter § 2 Abs. 2 unter anderen folgende Passage:
„[...] Der Nutzer erkennt an und stimmt dem ausdrücklich zu, dass ... zur Erleichterung des Einstiegs für neue Nutzer in die Plattform und zur Unterstützung der Kommunikation zwischen den Nutzern, Nachrichten im Namen des Nutzers verschicken kann. [...] Mit der Registrierung bei [Angabe der jeweiligen Plattform] erklärt sich der Nutzer einverstanden auf anderen, thematisch passenden, Seiten des ... Netzwerkes angezeigt zu werden.“
Auf die Anlagen K 5 und K 7 wird Bezug genommen.
Die von der Beklagten für die einzelnen Plattformen verwendete Datenschutzerklärung enthält unter der Überschrift „Einwilligung“ und der Unterüberschrift „Erklärung“ unter anderem folgende Passage:
„Ich willige ferner ein, dass ... meine personenbezogenen Daten den Kooperationspartnern zur Verfügung stellt, die [Angabe der jeweiligen Plattform] organisatorisch betreuen und vermarkten.“
Auf die Anlagen K 6 und K 8 wird Bezug genommen.
[...]
2. Die Klausel 2 begründet daneben eine rechtswidrige und damit unzulässige Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Beklagte.
Durch die Verwendung der Klausel verstößt die Beklagte gegen Art. 6 Abs. 1 DSGVO. Sie erlaubt die Weitergabe personenbezogener Daten an andere Internetplattformen und die Verarbeitung durch diese. An einer wirksamen Einwilligung fehlt es schon deswegen, weil die Klausel unter § 2 Abs. 2 S. 8 der Nutzungsbedingungen nicht Teil der von der Beklagten verwendeten „Einwilligung“ im Bereich „Datenschutz“ (Anlage K 8) ist. Sie ist auch sonst in keiner Weise hervorgehoben. Eine Einwilligung im Sinne von Art. 4 Nr. 11 DSGVO, der eine bewusste Handlung eines informierten Nutzers voraussetzt, liegt damit nicht vor. Zudem fehlt es mangels Nennung der Plattformen, an die Daten weitergegeben werden, sowie mangels Benennung der konkreten Daten, die weitergegeben werden, an einer transparenten Verarbeitung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 a) DSGVO. Auch dies führt zur Rechtswidrigkeit und Unwirksamkeit der Klausel.
IV. Auch die in der Datenschutzerklärung der Beklagten (vgl. Anlagen K 6, K 8) unter der Überschrift „Einwilligung“ und der Unterüberschrift „Erklärung“ enthaltene Klausel 3, wonach der Nutzer einwilligt, dass die Beklagte seine personenbezogenen Daten Kooperationspartnern und Vermarktern zur Verfügung stellt, ist unwirksam.
1. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, eine Einwilligung des Nutzers sei nicht erforderlich, überzeugt dies nicht. Zum einen geht die Beklagte ausweislich der Überschrift und des Wortlauts ihrer Datenschutzerklärung offenbar selbst davon aus, eine Einwilligung des Nutzers zu benötigen. Zum anderen liegen die Voraussetzungen eines der anderen Erlaubnistatbestände des Art. 6 DSGVO nicht vor. Insbesondere erschließt sich nicht, weshalb die Weitergabe von Daten an irgendwelche „Kooperationspartner“ hier schlicht Werbekunden der Beklagten - zur Erfüllung des Vertrags zwischen dem Nutzer und der Beklagten erforderlich sein sollte (Art. 6 Abs. 1 S. 1 b) DSGVO), oder wie eine solche Weitergabe an Werbekunden die Interessen der Nutzer wahren könnte (Art. 6 Abs. 1 S. 1 f) DSGVO).
2. Die Klausel verstößt gegen geltendes Datenschutzrecht. Eine wirksame Einwilligung des Nutzers nach Art. 6 DSGVO liegt in der streitgegenständlichen Klausel nicht. Die Wirksamkeit einer Einwilligung nach Art. 6 DSGVO setzt voraus, dass diese für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage abgegeben wird. Die betroffene Person muss wissen, was mit ihren Daten geschehen soll. Dazu muss sie zunächst wissen, auf welche personenbezogenen Daten sich die Einwilligung bezieht. Unspezifische Pauschal- oder Blankoeinwilligungen sind nicht statthaft (vgl. Schulz in: Gola, DSGVO, 2. Auflage, Rdnr. 34).
Daran fehlt es hier. Die streitgegenständliche Klausel konkretisiert weder, welche genauen personenbezogenen Daten des Nutzers weitergegeben werden. Sie verschweigt auch, wem diese Daten überlassen werden sollen. Die streitgegenständliche Klausel stellt letztlich den Versuch dar, der Beklagten eine pauschale Möglichkeit der Datenweitergabe an nicht näher benannte Vertragspartner zu verschaffen. Dies stellt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar. Die Klausel ist unwirksam.
Das LG München hat auf eine Klage der Wettbewerbszentrale hin entschieden, ein zusätzliches Zahlungsentgelt bei Zahlung per PayPal oder Sofortüberweisung nach § 270a BGB unzulässig ist.
§ 270a Vereinbarungen über Entgelte für die Nutzung bargeldloser Zahlungsmittel
Eine Vereinbarung, durch die der Schuldner verpflichtet wird, ein Entgelt für die Nutzung einer SEPA-Basislastschrift, einer SEPA-Firmenlastschrift, einer SEPA-Überweisung oder einer Zahlungskarte zu entrichten, ist unwirksam. Satz 1 gilt für die Nutzung von Zahlungskarten nur bei Zahlungsvorgängen mit Verbrauchern, wenn auf diese Kapitel II der Verordnung (EU) 2015/751 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2015 über Interbankenentgelte für kartengebundene Zahlungsvorgänge (ABl. L 123 vom 19.5.2015, S. 1) anwendbar ist.
Das LG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung über die betriebliche Herkunft vorliegt, wenn "Original Ettaler Kloster" nicht aus einem Kloster im Ettal stammt
Aus den Entscheidungsgründen:
"Der Unterlassungsanspruch ist gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 5, 3 a) UWG in Verbindung mit Artikel 7 Abs. 1 a) LMIV gegeben. Auf einen Verstoß gegen §§ 127 f. MarkenG kommt es daher nicht an.
1. Die Regelungen der §§ 3, 5, 3 a UWG in Verbindung mit Artikel 7 Abs. 1 LMIV sind neben den §§ 126 ff. Markengesetz anwendbar. Die frühere Rechtsprechung, die §§ 126 ff. Markengesetz als leges speciales zum UWG angesehen hat (vgl. BGH GRUR 2002, 160 – Warsteiner III; BGH GRUR 2007, 884 Rdnr. 31 – Cambridge Institute) beruhte auf der Prämisse, dass die Regelungen der §§ 126 ff. Markengesetz ihrer Natur nach einen wettbewerbsrechtlichen Schutz gewähren würden (vgl. BGH GRUR 1999, 251, 252 – Warsteiner I; BGH GRUR 1999, 252, 253 – Warsteiner II). Diese Feststellungen sind aber durch die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Himalaya-Salz“ (Urteil vom 31.03.2016, GRUR 2016, 741) überholt, wonach die in den §§ 126 ff. Markengesetz enthaltenen Regelungen für geografische Herkunftsangaben keinen lauterkeitsrechtlichen, sondern einen kennzeichenrechtlich begründeten Schutz vermitteln. Für ein Konkurrenzverhältnis zwischen den wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen und §§ 126 ff. Markengesetz spricht im Übrigen auch die neue Formulierung des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG, der ausdrücklich auch die Angaben über die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen als Irreführungstatbestand erwähnt (Ingerl/Rohnke, Kommentar zum Markengesetz, 3. Auflage 2010, Vor § 126 Rdnr. 9).
2. Die streitgegenständlichen Bezeichnungen „Original Ettaler Kloster Glühwein“ und „Original Ettaler Kloster Heidelbeerglühwein“, wie vorliegend in der Anlage K 5 verwendet, begründen eine Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise über die Herkunft der mit den beanstandeten Bezeichnungen versehenen Glühweine gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG bzw. Artikel 7 Abs. 1 a) LMIV.
a) Eine Irreführung über die betriebliche Herkunft des mit den angegriffenen Bezeichnungen versehenen Glühweins liegt vor, wenn der Verkehr die Bezeichnungen im Sinne einer Herkunftsangabe und nicht lediglich als namentliche Bezugnahme auf das Kloster Ettal versteht.
Eine Angabe über die betriebliche Herkunft ist gegeben, wenn der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher in einer Bezeichnung einen Hinweis auf eine bestimmte Herkunftsstätte erblickt (Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage, 2018, § 5 Rn. 2.259).
Das ist hier der Fall. Die Glühweine erwecken den Eindruck als seien sie Produkte des Klosters Ettals, dabei sind sie von der Beklagten in D... hergestellt und abgefüllt. Eine ausreichende Entlokalisierung erfolgt nicht.
aa) Die Kammer kann vorliegend das Verständnis des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers selbst feststellen, weil ihre Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; OLG München GRUR-RR 2016, 270 – Klosterseer).
bb) Die Wahrnehmung der streitgegenständlichen Glühweine in ihrer Aufmachung gemäß der Anlage K 5 wird maßgeblich und in entscheidender Weise durch die Bezeichnung „Kloster Ettal“ geprägt.
Da der Verkehr mit der Herstellung alkoholischer Getränke wie Bier und Kräuterschnaps/Likör aus klösterlicher Herstellung vertraut ist, wird er zunächst von einem Produkt des Klosters Ettal ausgehen.
Dieser Eindruck wird einerseits verstärkt durch die vierfache Kennzeichnung der Glühweinflaschen als „Kloster Ettal“, nämlich auf dem Vorder- und Rückenetikett, dem Etikett am oberen Flaschenhals sowie der Außenseite des am Flaschenhals angebrachten Anhängers. Andererseits erfährt die zunächst oberflächliche Herkunftsvermutung des Verbrauchers Bestätigung durch den jeweiligen Hinweis „Original“ (dies, a.a.O., Rn. 2.260). Dieser Zusatz lässt den Verkehr glauben, es handele sich bei den Glühweinen um Produkte, die aus dem Kloster Ettal stammen (lat, originalis „vom Ursprung an“).
Der so hervorgerufene Eindruck wird weiter durch zahlreiche bildliche Anklänge an eine klösterliche Herkunft des Glühweins verstärkt. So bilden die Vorderetiketten einen wohl mittelalterlichen Kirchenbau samt Anbau ab. Am unteren Rand der Abbildung sowie unmittelbar unter der Bezeichnung „Original Ettaler Kloster“ am Flaschenhals sowie auf der Anhängeraußenseite ist jeweils ein Wappen angebracht. Schließlich befindet sich auf dem Flaschenhalsetikett noch die Aufschrift „Monasterium Ettalense“ mit der Jahreszahl 1330.
Die gesamte Aufmachung ist darauf ausgelegt, beim durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher den Eindruck zu erwecken, es handele sich bei dem Glühwein um ein Produkt des Klosters Ettal. Für eine namensmäßige Bezugnahme wäre es ausreichend gewesen, allein den Namen zu erwähnen. Darauf zielt die Aufmachung der Glühweinflaschen aber gerade nicht ab, da sie nicht nur die Bezeichnung „Ettaler Kloster“ enthält, sondern, wie gezeigt, verschiedenste weitere Bezugnahmen auf das Kloster macht. Insbesondere der Anhänger wirkt wie ein Gütezeichen bzw. wie ein Herstelleretikett, das die Orginalität des Produkts garantieren soll, bezogen auf den angenommenen Hersteller des Produkts, das Kloster Ettal. Auch die Verwendung des Wappens, von dem der Verkehr aufgrund der übrigen Aufmachung davon ausgeht, es handele sich um das des Klosters Ettal, erweckt den Eindruck, es handele sich um ein Produkt des Klosters, da er unterstellt, andernfalls dürfe es nicht mit dem Wappen gekennzeichnet werden.
Dem kann nicht entgegen gehalten werden, bei anderen Produkten wie zum Beispiel Mützen oder Hemden würde der Verkehr nicht von einer betrieblichen Herkunftsangabe durch die Bezeichnung „Ettaler Kloster“ ausgehen. Im Gegensatz zu solchen, mit der Aufschrift „Ettaler Kloster“ versehenen Produkten verbindet der Verkehr aufgrund entsprechender klösterlicher Tradition (vgl. oben) bei alkoholischen Produkten eine Herstellung im Kloster Zudem entspricht es den Gewohnheiten, durch das Tragen eines Bekleidungsstücks mit einem Namen darauf, seine Verbundenheit mit dem Namensinhaber zum Ausdruck zu bringen, ohne dass damit eine Aussage über die geographische Herkunft des Produkts getroffen wird. Bei der Angabe von Namen oder Ortsangaben auf (alkoholischen) Getränken geht es im Gegenzug vornehmlich um die Kennzeichnung der Herkunft des Produkts.
Auf die Bewerbung der Glühweine durch das Kloster Ettal in seinem Internetshop kommt es demgegenüber nicht an, da nicht davon auszugehen ist, dass der maßgebliche Durchschnittsverbraucher vor Kauf eines Glühweins der Beklagten die entsprechende Internetseite des Klosters Ettal besucht (hat).
cc) Eine ausreichende Entlokalsierung ist nicht gegeben.
(1.) Die Prägung auf den Flaschenvorderseiten „K... Weinkellerei“ sowie der Hinweis auf dem Rückenetikett „Hergestellt und abgefüllt von: K... Weinkellerei GmbH & Co. KG, D... D...“ sind so ausgestaltet, dass sie im Vergleich zur Bezeichnung „Original Ettaler Kloster“ deutlich in den Hintergrund treten.
Sowohl auf der Vorder- wie auf der Rückseite der Flaschen wie auch auf der Außenseite des Anhängers ist markant die Bezeichnung „Original Ettaler Kloster“ abgedruckt. Demgegenüber ist die Angabe der Beklagten als Herstellerin und Abfüllerin auf der Rückseite unauffällig gestaltet und wird daher erst dann wahrgenommen, wenn der Verbraucher aufgrund eines gesteigerten Informationsbedürfnisses hinsichtlich des Produkts das Rückenetikett genau liest.
Nichts anderes gilt für den Flaschenaufdruck „K... Weinkellerei“. Da dieser nicht ohne die Angaben „Original Ettaler Kloster“ auf dem Vorderseitenetikett sowie der Außenseite des Anhängers wahrgenommen wird und sich zudem direkt auf der Flasche befindet, wird ihn der Verkehr nicht als Hinweis auf den Hersteller des Glühweins erkennen. Im Gegenteil, er wird annehmen, dass nur die Flasche aus der „K... Weinkellerei“ stammt, während ihr Inhalt aus dem Kloster Ettal kommt.
(2.) Selbst wenn man durch diese Zusätze aber eine Klarstellung in Bezug auf den Hersteller bzw. den Abfüller annähme, wäre dies unzureichend. Denn der durch die Aufmachung ebenfalls erweckte Eindruck des Klosters als Herstellungsort wird durch den unauffälligen Hinweis auf dem Rückenetikett nicht entkräftet (OLG München, GRUR-RR 2016, 272 – Chiemseer). Es befindet sich nämlich keinerlei Hinweis auf den Flaschen, dass der Glühwein nicht im Kloster Ettal, sondern bei der Beklagten in D... hergestellt und abgefüllt wurde.
dd) Das auszusprechende Unterlassungsgebot beeinträchtigt auch nicht das Recht des Klosters Ettal in der Ausübung seines Namens in rechtswidriger Weise. Denn der Vermarktung des eigenen Namens sind dort Grenzen gesetzt, wo sie – wie vorliegend – zur Irrführung des Verkehrs führt (dies, a.a.O., Rn. 2.267).
b) Die durch die angegriffenen Bezeichnungen hervorgerufene Irreführung ist auch wettbewerblich relevant, da sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die Herkunft des Produkts hervorzurufen, wodurch die von den angesprochenen Verbrauchern zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise beeinflusst werden kann.
Bei der Vorstellung des Verkehrs über die Herkunft des Glühweins handelt es sich um ein wesentliches Kennzeichnungsmerkmal der Ware, welches deren Individualisierung und der Herstellung einer Beziehung zwischen der so gekennzeichneten Ware einerseits sowie den Qualitäts- und Preisvorstellungen der Kunden andererseits dient und deshalb ein für die Kaufentscheidung des Verbrauchers bedeutsamer Informationsträger ist. Einem derartigen Herkunftshinweis misst der Verkehr also wettbewerbliche Bedeutung bei, insbesondere wird er mit dem aus einem Kloster stammenden Glühwein besondere Qualitäts- und Gütevorstellungen verbinden.
3. Artikel 7 Abs. 1 a) LMIV stellt auch eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3 a) UWG dar (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3 a) Rn. 1.203; OLG München, GRUR-RR 2016, 270 Rdnr. 32 – Klosterseer)."
