Das LG München hat sich in diesem Rechtsstreit um die BMW M-Logo-Marke mit den Voraussetzungen einer rechtserhaltenden Benutzung einer Marke nach § 26 MarkenG befasst.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Benutzung der für Waren oder Dienstleistungen eingetragenen Marke wirkt nur dann rechtserhaltend, wenn die Verwendung der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Erforderlich ist demnach in erster Linie eine markenmäßige Benutzung oder - was dem entspricht - eine Benutzung als Marke (vgl. BGH GRUR 2009, 60 Rn. 22 - LOTTOCARD; BGH GRUR 2012, 1261 Rn. 13 - Orion).
Für die nach § 26 Abs. 1 MarkenG zusätzlich erforderliche Ernsthaftigkeit der Benutzung ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Marke in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, für die sie eingetragen ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 425 - Ansul/Ajax; BGH GRUR 2009, 60 - LOTTOCARD; EuGH GRUR 2020, 1301 Rn. 33 f. - Ferrari/DU [testarossa]). Ernsthaft ist die Benutzung einer Marke mithin dann, wenn sie verwendet wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen und zu sichern. Ausgeschlossen sind die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu rechnen insbesondere der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke. Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig ausreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab (vgl. EuGH GRUR 2003, 425 - Ansul/Ajax; BGH GRUR 2013, 925 - VOODOO m.w.N., EuGH GRUR 2020, 1301 Rn. 33. - Ferrari/DU [testarossa]).
Nach § 26 Abs. 1 MarkenG muss eine Marke grundsätzlich für die Waren und Dienstleistungen benutzt werden, für die sie eingetragen ist. Eine Benutzung für lediglich ähnliche Waren ist irrelevant (Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 26 Rn. 287). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Benutzung für eine bestimmte Ware als Benutzung nur für diese Einzelware bzw. -leistung oder auch für weitere Waren bzw. Dienstleistungen, insbesondere für im Waren-/Dienstleistungsverzeichnis enthaltene Oberbegriffe gilt. Nach der Rechtsprechung sind neben der konkret benutzten Ware/Dienstleistung lediglich solche Waren oder Dienstleistungen zu berücksichtigen, die dem gleichen Bereich zugerechnet werden (BGH GRUR 2009, 60 Rn. 32 f. - LOTTOCARD; BGH GRUR 2015, 685 Rn. 39 - STAYER). Bei sehr weiten, breit gefächerten und verschiedene selbständige Untergruppen umfassenden Oberbegriffen im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen müssen danach grundsätzlich innerhalb des Oberbegriffs Untergruppen festgestellt werden, für die eine Anerkennung der Benutzung angemessen und gerechtfertigt erscheint (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele, MarkenG, 13. Auflage 2021, § 26 Rn. 311). Eine weitergehende Einschränkung ist indes nicht erforderlich. Es ist die betroffene Ware an sich zu Grunde zu legen und keine Beschränkung auf das jeweilige konkrete Erscheinungsbild vorzunehmen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele, MarkenG, 13. Auflage 2021, § 26 Rdn. 312).
III. Auf Grundlage der vorstehenden Erwägungen ist der Beklagten der Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung zunächst für Motoren in Klasse 7, für welche die angegriffene Marke „M-Logo“ ebenfalls Schutz beansprucht, nicht gelungen. Klasse 7 betrifft dabei solche Motoren, die nicht für Landfahrzeuge vorgesehen sind. In diesem Zusammenhang lässt die Beklagte jeden Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung vermissen. Aber auch im Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistungen in Klassen 41, 44, 45 vermögen die vorgelegten Unterlagen eine hinreichende ernsthafte markenmäßige Benutzung der angegriffenen Marke „M-Logo“ nicht zu belegen. Die vorgelegten Benutzungsnachweise rechtfertigen zudem nicht die Annahme eines Rechtserhalts für den weiten Oberbegriff „Juwelierwaren“ in Klasse 14.
Im Einzelnen:
1. Im Zusammenhang mit Dienstleistungsmarken ist zusätzlich zu den unter B., II. beschriebenen Anforderungen zu berücksichtigen, dass aufgrund der Unkörperlichkeit von Dienstleistungen im Vergleich zu Waren unterschiedliche Anforderungen an die Zeichennutzung zu stellen sind (BGH GRUR 2008, 616 Rn. 13 - AKZENTA; BGH GRUR 2010, 270 Rn. 17 - ATOZ III; Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 26 Rn. 58). Dies bedeutet aber nicht, dass die Anforderungen im Vergleich zu Warenmarken strenger wären. Erforderlich, aber auch ausreichend sind in diesem Zusammenhang vielmehr alle indirekten Verwendungsformen wie Werbemaßnahmen jeder Art sowie die Anbringung der Marke auf Geschäftspapieren, Berufskleidung bzw. Gegenständen, die bei der Leistungserbringung eingesetzt werden, solange die Verwendung der Marke funktionsgemäß erfolgt und vom Verkehr als Hinweis auf eine von einem bestimmten Unternehmen erbrachte spezielle Dienstleistung verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2008, 616 Rn. 13 - AKZENTA). Dabei kann die Anbringung einer Marke etwa auf dem Geschäftslokal bereits dann für die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung genügen, wenn ein Betrieb einen einheitlichen Komplex von Dienstleistungen erbringt (BGH GRUR 2008, 616 Rn. 13 - AKZENTA; BGH GRUR 2010, 270 Rn. 17 - ATOZ III). Bei der Beurteilung, ob ein bestimmter Kennzeichengebrauch funktionsgemäß erfolgt, ist auch branchentypischen Besonderheiten in ausreichendem Maße Rechnung zu tragen.
2. Ausgehend hiervon stellen die von der Beklagten vorgelegten Benutzungsnachweise keine funktionsgerechte Markennutzung im vorgenannten Sinne dar. Sponsoringmarken individualisieren die Dienstleistung der Organisation und Finanzierung einer Veranstaltung (vgl. Fezer, MarkenR, 4 Auflage, § 3 Rdnr. 119). Die vorgetragenen Benutzungen im Zusammenhang mit Sponsoring von Motorsportgroßveranstaltungen (Bd. III, Bl. 402/406, Anlagen B 289-295, Bl. 407 f., Anlage B 298) stellen keine eigenständigen Sponsoringdienstleistungen und erst recht nicht „Ausrichtung, Organisation von sowie Teilnahme an Sportveranstaltungen“ dar. Es handelt sich insoweit nicht um eine Markennutzung zur Kennzeichnung einer bestimmten, von der Beklagten erbrachten und auf dem Markt auch gegenüber Dritten angebotenen Sponsoringdienstleistung, sondern ersichtlich um Eigenwerbung zur Stärkung des Markenimages und zur Erhöhung des Absatzes der Kernprodukte, nämlich Automobile, was auch, aber nicht nur aus der Formulierung Anlage B 290 „BMW M - PARTNER DER MOTOGP“ zum Ausdruck kommt. Gleiches gilt für die BMW M Drive Tour (Bl. 408/410 d.A., Anlagen B 299-301). Aus den Unterlagen ist schon nicht hinreichend ersichtlich, welche konkreten Dienstleistungen die Beklagte insoweit mit dem fraglichen Logo kennzeichnet. Dass die „BMW M Drive Tour“ jeweils „unter dem plakativ z.B. auf dem Messestand ‚BMW M Drive Tour‘ angebrachte[n] ‚M‘ Logo“ stattfinden soll, genügt zur Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung für die beanspruchten Dienstleistungen nicht. Die Beklagte legt hingegen - und dies gilt für sämtliche Dienstleistungen der Gruppen 41, 44 und 45 - keine Benutzungen etwa auf Rechnungen, Visitenkarten, Preislisten etc. vor. Des Weiteren legt der Vortrag der Beklagten den Schluss nahe, dass der Zweck der Veranstaltung in erster Linie darin besteht, potentiellen Kunden die „M“ Sportwagen zu präsentieren, d.h. auch hier der Werbezweck klar im Vordergrund steht. Dass es sich um eine Sportveranstaltung handelt, kann die Kammer dem Vortrag der Beklagten indes nicht entnehmen. Soweit die Beklagte sich auf die Veranstaltungen „BMW M Customer Racing“, „BMW M 240i Racing Cup“ und „BMW Sports Trophy“ bezieht, lässt sich dem Vortrag nicht entnehmen, ob und inwieweit die Beklagte insoweit Marktanteile in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen ausbauen oder nur erhalten will. Auch lässt sich den Unterlagen keine Kennzeichnung der Dienstleistungen mit der Logomarke entnehmen (vgl. insoweit Anlagen B 303, 304 d.A.).
Aus den vorgelegten Unterlagen kann die Kammer zudem nicht entnehmen, dass die Beklagte das Zeichen „M-Logo“ zur Kennzeichnung von „Fahrunterricht“ verwenden würde (Bd. IV, Bl. 413/417 d.A.). Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise erbringt die Beklagte zwar entsprechende Dienstleistungen, dies allerdings unter ihren Hauptmarken „BMW“ und „MINI“, wie die von der Beklagten angeführten Beispiele verdeutlichen. So benennt die Beklagte das von ihr veranstaltete Fahrertraining als „BMW & MINI“ Driving Experience. Die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder der erkennenden Kammer als potentielle Teilnehmer derartiger Veranstaltungen gehören, werden in dem auf den überreichten Unterlagen eher nebenrangig verwendeten Logo keinen Hinweis auf eine bestimmte Dienstleistung erblicken. Die vorliegenden Überlegungen lassen sich auf die von der Beklagten behaupteten Benutzungen im Zusammenhang mit „Sportunterricht“ (vgl. Bd. IV, Bl. 417/420 d.A., Anlagen B 212 f.) übertragen. Eine markenmäßige Benutzung des Zeichens „M-Logo“ lässt sich den vorgelegten Unterlagen für die Dienstleistungen „Beratung, Betreuung und Unterstützung, insbesondere technische Unterstützung (ausgenommen finanzielle Unterstützung) von Sportveranstaltungsteilnehmem“ ebenfalls nicht entnehmen.
3. Schließlich kann auf Grundlage des Vortrags der Beklagten und unter Heranziehung der vorgelegten Benutzungsunterlagen eine Benutzung in Klasse 14 für die breiten Oberbegriffe „aus Edelmetallen oder deren Legierungen hergestellte oder damit plattierte Waren, nämlich Juwelierwaren, Schmuckwaren“ nicht angenommen werden. Die Beklagte hat vorliegend in Bezug auf die Warenklasse 14 Benutzungen für Schlüsselanhänger (Bd. III, Bl. 274/277 d.A., Anlagen B 204-205), Pins/Anstecker (Bd. III Bl. 277, Anlage B 206), Armbänder (Bd. III, Bl. 278/280, Anlagen B 206-210) und Manschettenknöpfe (Bd. III, Bl. 280/282 d.A., Anlagen B 211-213) nachgewiesen, die von der Klägerin - wie die erfolgte Klagerücknahme deutlich macht - nicht mehr angezweifelt werden. Die jeweiligen Produkte mögen zwar von schnörkelloser Eleganz zeugen, allerdings nach dem äußeren Eindruck nicht von besonderer Werthaltigkeit. Dass die betreffenden Waren aus Edelmetallen - worunter Gold, Silber, Platin und Palladium als bearbeitungsfähig angesehen werden - hergestellt würden, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Aufgrund dessen und wegen des Umstandes, dass die hier relevanten Benutzungen nicht dem Bereich „klassischer“ Schmuck- und Juwelierwaren, wie Ohrringe, Ketten, Fingerringe, Armbänder unterfallen, bei denen die betreffenden Stücke ebenfalls vorwiegend aus teuren Edelmetallen hergestellt werden, also eine gänzlich andere Beschaffenheit aufweisen, kann die Beklagte aufgrund der vorgelegten Benutzungen die hier noch in Streit stehenden breiten Oberbegriffe nicht verteidigen. Die vorgetragenen Benutzungen unterfallen eher dem Bereich „Modeaccessoires“. In Bezug auf die Warenklasse 14 ist die Bildung einer diese Waren umfassenden Untergruppe nicht möglich, sodass im Register allein die Waren verbleiben können, für die tatsächlich eine Markennutzung erfolgt ist, nämlich „Schlüsselanhänger, Pins (Anstecker), Armbänder, Manschettenknöpfe“ (vgl. insoweit auch Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 26 Rn. 312).
4. Die Beklagte hat keine Benutzungsunterlagen betreffend „Motoren in Klasse 7“ vorgelegt. Aus diesem Grund ist eine rechtserhaltende Benutzung gleichfalls nicht nachgewiesen, weshalb der Verfall auch insoweit auszusprechen war.
C. Die Klage war im Übrigen abzuweisen, weil der Beklagten sowohl in Bezug auf die Marke „M-Logo“ (nachfolgend l.) als auch auf die Marke „M-Buchstabe“ (nachfolgend II.) für die noch streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen der Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung gelungen ist (zur Frage des maßgeblichen Benutzungszeitraums vgl. bereits oben unter B.).
I. Die Beklagte hat nach Überzeugung der erkennenden Kammer den Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung gem. § 26 Abs. 1 MarkenG des Zeichens „M-Logo“ für Waren der Klasse 12 „Fahrzeuge, Apparate zur Beförderung auf dem Lande; Fahrzeugteile“ und der Klasse 28 „Bekleidungsstücke“ erbracht. Darüber hinaus gelangte die Kammer aufgrund der vorgelegten Benutzungsunterlagen zur Überzeugung, dass die Beklagte im maßgeblichen Benutzungszeitraum das Zeichen „M-Logo“ auch für die beanspruchten Dienstleistungen in Klasse 37, nämlich „Wartung, Instandhaltung und Reparatur von Fahrzeugen, von Motoren und von Teilen dieser Gegenstände; Tuning von Motoren und Kraftfahrzeugen“ rechtserhaltend benutzt hat. Die Kammer ging dabei von folgenden Grundannahmen aus (nachfolgend 1.): Die Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke ist schon wegen der sich aus den im vorliegenden Verfahren übergebenen zahlreichen Unterlagen ergebenden umfangreichen Benutzung als mindestens hoch (i.S.d. Einteilung nach BGH GRUR 2013, 833 Rn. 55 - Culinaria/Villa Culinaria) anzusehen. Die sich aus den Unterlagen ergebenden Benutzungen des Zeichens sind - soweit in diesen überhaupt die Benutzung der Marke in einer anderen Form zu sehen ist - nach Maßgabe des § 26 Abs. 3 MarkenG zulässige Modernisierungen, die den kennzeichnenden Charakter nicht verändern. Das Zeichen ist infolge seiner aufgrund Benutzung als hoch anzusehenden Kennzeichnungskraft grundsätzlich geeignet, den Stammbestandteil einer Zeichenserie zu bilden. Die in Rede stehenden Benutzungen sind als ernsthaft i.S.d. § 26 Abs. 1 MarkenG anzusehen. Die Annahme, es lägen in Bezug auf das Zeichen „M-Logo“ bloße Scheinbenutzungen vor, erscheint vor dem Hintergrund der von der Beklagten vorgebrachten Absatz- und Umsatzzahlen von mit der Marke gekennzeichneten Waren fernliegend. Die Kammer ist aufgrund der vorgelegten Nachweise ferner zur Überzeugung gelangt, dass die Beklagte mit dem Zeichen „M-Logo“ die eingetragenen Waren und Dienstleistung herkunftshinweisend kennzeichnet (nachfolgend 2.).
1. Die Kammer geht im Hinblick auf die Nutzung des Zeichens „M-Logo“ durch die Beklagte von folgenden Annahmen aus:
a. Das angegriffene Zeichen verfügt über hohe Kennzeichnungskraft.
aa. Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, welche die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, welche die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn. 29 - Wunderbaum II). Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 228 - Vorsprung durch Technik, EUGH GRUR 2010, 1096 Rn. 31 - BORCO/HABM [Buchstabe a]; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 29 - pjur/pure). Marken, die über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft (vgl. BGH GRUR 2008, 258 Rn. 24 - INTERCONNECT/T-InterConnect).
bb. Ausgehend hiervon ist für das angegriffene Zeichen von originär durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen, die aufgrund langer und umfangreicher Benutzung durch die Beklagte binnen der letzten 40 Jahre gesteigert wurde. Bei dem Zeichen handelt es sich um ein Logo, das aus drei farblichen Streifen besteht, an die sich ein anfangs in kursiv gehaltener Buchstabe „M“ anschließt, dessen Ende in einem rechten Winkel senkrecht abfällt. Der Registerauszug legt insoweit nahe, dass der Buchstabe bei der ursprünglichen Anmeldung in Schwarz gehalten wurde. Die Kammer konnte sich durch Inaugenscheinnahme der Eintragungsurkunde im Original in der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2020 (vgl. Protokoll, Bl. 987 d.A.) aber davon überzeugen, dass der Buchstabenbestandteil in Silber eingetragen ist. Dem Logo kann eine gewisse Originalität schwerlich abgesprochen werden, weshalb eine grundsätzliche Eignung besteht, sich im Verkehr als markenmäßiges Unterscheidungsmittel durchzusetzen. Die Beklagte hat die Kennzeichnungskraft aufgrund umfangreicher Benutzung auch gesteigert. Diese umfangreiche Benutzung kann die Kammer bereits den in diesem Verfahren vorgelegten Unterlagen entnehmen. Auch die von der Beklagten vorgelegten Verkehrsbefragungen aus den Jahren 1996 (Anlage B 30) und 2018 (Anlage B 16) stützen diesen Befund. Das Verkehrsgutachten aus dem Jahr 1996 weist für das Zeichen „M-Logo“ eine Bekanntheit von 78 % bei Besitzern und Interessenten sportlicher Fahrzeuge aus, das Gutachten aus dem Jahr 2018 kommt auf eine Bekanntheit von 48 % bei den allgemeinen Verkehrskreisen. Diese Ergebnisse rechtfertigen die Annahme einer hohen (gesteigerten) Kennzeichnungskraft ohne Weiteres.
cc. Wegen der hohen Kennzeichnungskraft des angegriffenen Zeichens ist dieses im Grundsatz auch geeignet, von den beteiligen Verkehrskreisen als Stammbestandteil einer Zeichenserie angesehen zu werden.
b. Die Einwände der Klägerin, die vorgelegten Unterlagen enthielten keine Benutzung des angegriffenen Zeichens, sondern eine solche in einer abweichenden Form (Bd. IV, Bl. 650/655 d.A.) greifen nicht durch.
aa. Aufgrund der Inaugenscheinnahme der Original-Markenurkunde steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Eintragung des vom Logo umfassten Buchstabens „M“ in silber-metallic erfolgte. Etwaige Abweichungen sind vor dem Hintergrund des § 26 Abs. 3 MarkenG an dieser Form zu messen.
bb. Soweit die Benutzungsformen im Hinblick auf das schlichte Logo überhaupt relevante Abweichungen enthalten, verändern diese den kennzeichnenden Charakter nicht, weil es sich um wenige grafische Modifizierungen (leichte dreidimensionale Anmutung des Buchstaben „M“, leichte Veränderung der verwendeten Farbtöne) handelt, die ersichtlich dazu bestimmt sind, durch eine Modernisierung des Zeichens dieses auf die Höhe der Zeit zu bringen. Gerade dies ist der Sinn und Zweck des § 26 Abs. 3 MarkenG, wonach Markeninhabern ermöglicht werden soll, Veränderungen beim Einsatz von Marken vorzunehmen, die deren „bessere Anpassung an die Erfordernisse der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren gestattet“ (vgl. EuGH GRUR 2013, 922 Rn. 29 - Specsavers/Asda). Solche Modernisierungen verändern den kennzeichnenden Charakter einer Marke regelmäßig nicht, weil die beteiligten Verkehrskreise, zu denen im Streitfall auch die Mitglieder der Kammer als zumindest potentielle Käufer von Fahrzeugen gehören, in Berücksichtigung der jeweils branchenüblichen Verwendung von Marken die registrierte und benutzte Form - so sie die Unterschiede überhaupt wahrnehmen - noch als „dieselbe Marke“ ansehen (vgl. BGH GRUR 2003, 1047 - Kellog’s/Kelly’s; BGH GRUR 2015, 578 Rn. 12 - PINAR; Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 26 Rn. 173, 180 f.).
c. Die Kammer hat keinen Zweifel, dass die Beklagte das angegriffene Zeichen „M-Logo“ ernsthaft benutzt hat (§ 26 Abs. 1 MarkenG). Die Beklagte hat in Bezug auf sämtliche, von ihr noch beanspruchte Waren und Dienstleistungen, für welche die Ernsthaftigkeit der Benutzung nach erfolgter Teilklagerücknahme von der Klägerin noch in Frage gestellt wird, aussagekräftige Zahlen in Bezug auf die insoweit erzielten Umsätze sowie - mit Blick auf die unter der Marke angebotenen Waren - Produktions-/Absatzzahlen vorgetragen (vgl. im Hinblick auf Fahrzeuge/Apparate zur Beförderung auf dem Lande Bd. II, Bl. 84, 94/96, 100/101, 104 f., 114, 122 f., 126, 168 und Anlagen B 132 - B 134, Bl. 173/176 und Anlagen B 141-142; im Hinblick auf Fahrzeugteile Bd. II Bl. 235/242 und Anlagen B 188 - B 191, Bd. II Bl. 250 / Bd. III Bl. 251; Bd. III Bl. 255/258 und Anlagen B 192-195; für Motoren vgl. Bd. III Bl. 263, 265; im Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistungen in Klasse 37 vgl. Bd. III, Bl. 365 und Anlagen B 254 - B 255, Bd. III, Bl. 371/373, 387/394 d.A.). Die Kammer kann aufgrund der mitgeteilten Daten und der unbestrittenen Marktpräsenz der entsprechenden Waren und Dienstleistungen ausschließen, dass es sich bei den vorgetragenen Benutzungen um bloße Scheinnutzungen handelt (vgl. BGH GRUR 2009, 60 Rn. 37 - LOTTOCARD).
2. Die Benutzung erfolgte nach Überzeugung der erkennenden Kammer auch „für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist“ (§ 26 Abs. 1 MarkenG). Die Beklagte hat das angegriffene Zeichen „M-Logo“ in der weit überwiegenden Anzahl der vorgetragenen Benutzungen auf der beanspruchten Ware selbst angebracht (zu diesem Erfordernis vgl. nur EuGH GRUR 2003, 425, 427 - Ansul/Ajax; BGH GRUR 2001, 623 Rn. 23 - Peek & Cloppenburg II, Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 26 Rn. 46 m.w.N.). Soweit Benutzungen für geschützte Dienstleistungen in Klasse 37 in Streit stehen, ist die Kammer nach Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zur Überzeugung gelangt, dass auch insoweit eine funktionsgerechte Benutzung durch die Beklagte vorliegt.
Im Einzelnen:
a. Die von der Beklagten vorgetragene Zeichennutzung in Bezug auf Waren der Klasse 12 (Fahrzeuge, Apparate zur Beförderung auf dem Lande) ist als markenmäßige und damit rechtserhaltende Benutzung anzusehen. Jedenfalls durch Anbringung des Zeichens „M-Logo“ auf den Seitenwänden und an zahlreichen Stellen im Interieur zahlreicher von ihr produzierter und vertriebener Fahrzeuge kennzeichnet die Beklagte diese Waren.
aa. Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob ein bestimmtes Zeichen funktionsgemäß als Marke gebraucht wird, ist das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise, wobei die Auffassung eines durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen zugrunde zu legen ist (BGH, GRUR 2012, 618 Rn. 23 - Medusa; BGH GRUR 2003, 963, 964 - Anti-Vir/AntiVirus; BGH GRUR 2002, 812, 813 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II). Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungssektor (vgl. BGH GRUR 2017, 730 Rn. 22 - Sierpinski-Dreieck) und durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. EuGH GRUR 2008, 698 Rn. 64 - O2/Hutchison; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 19 - pjur/pure). Eine blickfangmäßige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht dabei für eine markenmäßige Verwendung (vgl. BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 19 - pjur/pure; BGH GRUR 2019, 522 Rn. 42 - SAM). Grundsätzlich ist der Begriff der markenmäßigen Benutzung weit zu fassen. Es genügt die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 57 u. 51 - Arsenal Football Club; EuGH, GRUR 2002, 692 Rn. 17 - Hölterhoff).
bb. Die Kammer ist vorliegend davon ausgegangen, dass die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder der erkennenden Kammer als normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher und zumindest potentielle Käufer von Pkw gehören (BGH GRUR 2006, 937 Rn. 27 - Ichthyol II), sich in Bezug auf betriebliche Herkunftshinweise im Kfz-Bereich in erster Linie an der Herstellermarke orientieren werden, da diese im Hinblick auf die unterschiedliche betriebliche Herkunft der Automobile das naheliegendste Unterscheidungsmittel darstellt. Allerdings sind die angesprochenen Verkehrskreise - und dies stellt im Grundsatz auch die Klägerin nicht in Abrede - im Automobilbereich aufgrund der Komplexität des Produktes „Automobil“ an Mehrfachkennzeichnungen gewöhnt. So kann neben der Herstellerkennzeichnung auch eine bestimmte Modellbezeichnung herkunftshinweisend wirken und zwar selbst dann, wenn sie sich in einer schlichten Buchstaben-Zahlen-Kombination erschöpft. Die angesprochenen Verkehrskreise sind im Zusammenhang mit Automobilen auch daran gewöhnt, dass zusätzlich zur Herstellermarke und herkunftshinweisender Modellbezeichnung weitere Zeichen auf den Fahrzeugen angebracht sind, die auf besondere Eigenschaften des jeweils gekennzeichneten Modells eines bestimmten Herstellers hinweisen, wie etwa das Vorhandensein eines bestimmten Antriebes (z.B. Allrad), die Verwendung einer bestimmten (umweltschonenden) Technologie oder eine spezielle Ausstattung oder im Vergleich zum Serienmodell höhere Leistungsfähigkeit. In diesem Zusammenhang sind die angesprochenen Verkehrskreise auch daran gewöhnt, dass Automobilhersteller besonders leistungsstarke oder sportliche Baureihen mit einer speziellen Kennzeichnung versehen (die Beklagte verwendet in diesem Zusammenhang den untechnischen Begriff der sog. „Performance-Marken“). Die angesprochenen Verkehrskreise gehen in diesem Zusammenhang davon aus, dass - falls derartige Zeichen auf dem Produkt „Automobil“ angebracht werden - ein Fahrzeug mit einer speziellen Beschaffenheit eines bestimmten Herstellers gekennzeichnet wird und nicht lediglich allein diejenige Eigenschaft, welche hinter dem betreffenden Zeichen steht. Solche Drittkennzeichnungen wirken ferner im Kfz-Sektor ebenso wie Modellbezeichnungen nach dem insoweit maßgeblichen Verkehrsverständnis herkunftshinweisend, wobei in diesem Zusammenhang festzuhalten ist, dass es ausreicht, wenn der Verkehr eine Verwendung annimmt, die auch der Herkunftsfunktion der Marke entspricht (vgl. BGH GRUR 2009, 60 Rn. 22 und LS 2 - LOTTOCARD).
cc. Auf Grundlage der vorstehenden Erwägungen kennzeichnete die Beklagte ihre Fahrzeuge mit „M“ Ausstattungspaketen sowie ihre Performance Modelle durch Anbringung des „M-Logos“ an den Seitenwänden, auf dem Lenkrad und - im Falle der Performance Modelle - auf dem Heck. Die angegriffene Marke wurde dabei jeweils auf den betreffenden Waren blickfangmäßig angebracht, was indiziell für eine herkunftshinweisende Verwendung spricht. Zusätzlich war zu sehen, dass die Anbringung des Zeichens in allen Fällen zusätzlich auf dem Lederlenkrad erfolgte, auf dem sich gleichzeitig typischerweise die Herstellermarke befindet, also an einer Stelle, die bei Automobilen typischerweise zur Produktkennzeichnung verwendet wird. Auch die Benutzung des Zeichens auf dem Heck der Performance-Fahrzeuge stellt eine Kennzeichnung der Ware „Automobil“ dar. Die angesprochenen Verkehrskreise erblicken schon wegen der hohen Kennzeichnungskraft der Marke „M-Logo“ und den auf dem Kfz-Sektor vorherrschenden Kennzeichnungsgewohnheiten in dem angegriffenen Zeichen und der unmittelbar anschließenden Modellbezeichnung zwei unterschiedliche Kennzeichnungen und nicht ein Gesamtzeichen (vgl. hierzu nur BGH GRUR 2009, 766 Rn. 50 f. - Stofffähnchen I).
dd. Soweit die Beklagte das angegriffene Zeichen auf ihrer Sportwagenserie am Heck gemeinsam mit einer arabischen Ziffer anbringt, verwendet sie das „M-Logo“ als Stammbestandteil einer Zeichenserie. Regelmäßig ist von einer rechtserhaltenden Benutzung einer Marke auszugehen, wenn diese als Stammbestandteil einer Zeichenserie verwendet wird, bei der das eine Zeichen die Produktfamilie und das andere Zeichen das konkrete Produkt benennt (vgl. BGH GRUR 2007, 592 Rn. 14 f. - bodo Blue Night; BGH GRUR 2013, 840 Rn. 23 - PROTI II). Dies ist nach dem Vortrag der Beklagten zur Kennzeichnungspraxis im Zusammenhang mit den von ihr produzierten und vertriebenen Sportwagen der Fall. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass das Zeichen „M-Logo“ über hohe Kennzeichnungskraft verfügt, weshalb die angesprochenen Verkehrskreise dieses ohne Weiteres als Stammbestandteil einer Zeichenserie ansehen. Zusätzlich war zu sehen, dass die Beklagte in Bezug auf ihre Sportwagen auf ein einfaches und nachvollziehbares Kennzeichnungsprinzip zurückgreift, indem das „M“ für den Sportwagenbereich insgesamt, die arabische Ziffer für ein bestimmtes Modell steht. Ob die vorliegenden Überlegungen auch auf die Kennzeichnungen der von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Sport-SUVs, welche diese nach dem Prinzip „X+Ziffer+M-Logo“ kennzeichnet, übertragen werden können, kann vorliegend dahinstehen.
dd. Es ist auch von einer rechtserhaltenden Benutzung für die breiten Oberbegriffe „Apparate zur Beförderung auf dem Lande/Fahrzeuge“ auszugehen. Allein die Tatsache, dass es sich bei den Fahrzeugen um Sportwagen oder besonders sportliche Fahrzeuge handelt, reicht nicht aus, um sie als selbständige Untergruppe von Fahrzeugen einzustufen (EuGH GRUR 2020, 1301 Rn. 48 - Ferari-DU [testarossa]).
b. Die Kammer gelangte ferner zur Überzeugung, dass die Beklagte eine rechtserhaltende Benutzung für „Motoren“ und „Fahrzeugteile“ soweit in Klasse 12 enthalten, erbracht hat. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang umfangreiche Unterlagen vorgelegt, aus denen die Anbringung des Zeichens „M-Logo“ auf zahlreichen Fahrzeugteilen wie Lenkrädern, Leichtmetallrädern, Bremsen, Interieurblenden, Schaltknöpfen, Heckspoilern, Lenkrädern, Schalldämpfern u.a. ersichtlich ist. Somit kann vorliegend dahinstehen, ob die Entscheidung EuGH GRUR 2020, 1301 - Ferrari/DU [testarossa] tatsächlich dahingehend zu verstehen ist, dass Fahrzeuge und Teile von Fahrzeugen eine einheitliche Produktkategorie bilden mit der Konsequenz, dass eine Benutzung von Fahrzeugen gleichzeitig als Benutzung von Fahrzeugteilen und andersherum anzusehen ist (in diese Richtung wohl EuGH GRUR 2020, 1301, Rn. 27 - Ferrari/DU [testarossa]).
c. Nach Auffassung der Kammer hat die Beklagte auch eine Benutzung des Zeichens „M-Logo“ für die beanspruchten Dienstleistungen in Klasse 37, nämlich „Wartung, Instandhaltung und Reparatur von Fahrzeugen, Motoren und von Teilen dieser Gegenstände; Tuning von Motoren und Kraftfahrzeugen“ nachgewiesen. Die von der Beklagten vorgetragenen und durch Unterlagen belegten Nutzungen (vgl. Bd. III, Bl. 361/396 d.A. und Anlagen B 253 - B 257, B 263, B 275) genügen den Anforderungen, welche die Rechtsprechung an den Gebrauch von Dienstleistungsmarken stellt (vgl. hierzu oben B., III., 1.), und zwar trotz des Umstandes, dass die Beklagte vorliegend keine Rechnungen für entsprechende Dienstleistungen vorgelegt hat, aus denen die Benutzung des Zeichens ersichtlich ist. Der erforderliche Dienstleistungsbezug ist unter Berücksichtigung der spezifischen Besonderheiten der Automobilbranche gegeben. Dabei war zu sehen, dass im Automobilsektor eine allgemein bekannte Branchenübung dahingehend besteht, dass die Automobilhersteller neben dem Verkauf ihrer Fahrzeuge auch regelmäßig einen dazugehörigen Fachwerkstattservice für diese Fahrzeuge, für Motoren und Fahrzeugteile anbieten. Dieser spezielle Service kann sich sowohl auf Modelle normaler Serien als auch auf spezielle oder besonders teure Baureihen beziehen. Die Erwerber eines Modells einer besonders teuren Baureihe bzw. eines speziellen Fahrzeugtyps, wie im Falle der Beklagten etwa eines besonders gekennzeichneten Sportwagens oder Performance-Automobils mit spezieller leistungssteigernder Zusatzausstattung werden regelmäßig schon aufgrund der teilweise hohen Erwerbskosten das Vorhandensein eines speziellen, auf die Besonderheiten des jeweiligen Automobils zugeschnittenen Fahrzeugservices erwarten. Die angesprochenen Verkehrskreise werden folglich die Verwendung des Zeichens „M-Logo“ auf dem Fassadenband zertifizierter Standorte und auf den Markenflaggen (vgl. Bd. III, Bl. 370/373 d.A.) als Kennzeichnung eben solcher besonderen Serviceangebote für die von der Beklagten unter dem Zeichen „M-Logo“ hergestellten und vertriebenen Fahrzeuge und Fahrzeugteile verstehen.
Auf Grundlage dieser Erwägungen stellen die vorgetragenen Benutzungen auch einen Gebrauch des Zeichens „M-Logo“ für „Tuning“ dar, weil diese Dienstleistungen ebenfalls unter die Kategorie „Autoservice“ im weitesten Sinne fallen. Zudem stellen jedenfalls die von der Beklagten unter der Marke „M-Logo“ vertriebenen Performance-Modelle sog. „Werkstuner“ (vgl. allgemein Artikel, Anlage B 266) dar, weshalb auch insoweit von einer Benutzung des Zeichens für die Dienstleistung „Tuning“ auszugehen ist.
d. Die von der Beklagten vorgetragenen und durch Unterlagen belegten Benutzungen für Waren der Klasse 25, welche die Klägerin im Grundsatz nicht mehr in Frage stellt, sind als Benutzungen für den breiten Oberbegriff „Bekleidungsstücke“ anzusehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Annahme eines Rechtserhalts nicht auf die Untergruppe „Oberbekleidung“ beschränkt, weil insoweit zwischen Ober- und Unterbekleidung ein übereinstimmender Verwendungszweck vorliegt. Die Bildung kohärenter Untergruppen ist deshalb nur mit einigen Schwierigkeiten möglich und führt zudem zu einer unzumutbaren Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Markeninhabers (vgl. EuGH GRUR-RS 2020, 16105 Rn. 31 f. - TAIGA).
II. Die Beklagte hat auch die angegriffene Marke „M-Buchstabe“ rechtserhaltend benutzt. Die Benutzung erfolgte für die eingetragenen Waren in Klassen 12 und 28 gem. § 26 Abs. 3 MarkenG durch die Marke „M-Logo“ (nachfolgend 1.) und ferner - in Bezug auf die beanspruchten Waren „Automobile“ wegen der Kennzeichnung der Sportwagenserie als Stammbestandteil einer Zeichenserie (nachfolgend 2.).
1. Die oben behandelten Benutzungen der Marke „M-Logo“ stellen gleichzeitig eine Benutzung der Marke „M-Buchstabe“ nach Maßgabe des § 26 Abs. 3 MarkenG dar, und zwar für die beanspruchten Waren in Klasse 12 „Automobile und Teile von Automobilen“ und Klasse 28 „Miniaturen von Automobilen“. Die von der Beklagten vorgetragenen Benutzungen für Spielzeug im Allgemeinen und Automobilminiaturen im Besonderen (vgl. Bd. III, Bl. 337/351 d.A. mit Anlagen B 246-B 249) werden - soweit sie eine Verwendungen der Marke „M-Logo“ zum Gegenstand haben - von der Klägerin nicht mehr infrage gestellt, weil die Klägerin insoweit ihre Klage zurückgenommen hat.
a. Die Klägerin kann vorliegend nicht damit gehört werden, der Marke „M-Buchstabe“ fehle bereits die Eignung, im Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst zu werden, weshalb erstens die Annahme einer markenmäßigen Verwendung im Grundsatz ausscheide, zweitens dem Zeichen die Eignung als Stammbestandteil einer Zeichenserie fehle, und drittens auch eine Benutzung durch die Marke „M-Logo“ ausscheide. Denn zum einen ist das Gericht auch im Verfallsverfahren grundsätzlich an die Eintragungsentscheidung gebunden. Mit anderen Worten ist es dem erkennenden Gericht versagt, eine rechtserhaltende Benutzung schon deshalb zu verneinen, weil aus seiner Sicht dem infrage stehenden Zeichen die markenrechtliche Schutzfähigkeit im Grundsatz abzusprechen ist (vgl. BGH GRUR 2009, 60 Rn. 24 - LOTTOCARD, Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 26 Rn. 95). Ob im konkreten Fall eine markenmäßige Verwendung vorliegt, ist anhand aller Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Zum anderen ist aber auch die grundsätzliche markenrechtliche Schutzfähigkeit von Einzelbuchstabenmarken nach zutreffender und von der Kammer geteilter Ansicht weithin anerkannt (vgl. BPatG GRUR-RR 2013, 288, 290 - M; BPatG BeckRS 2017, 129580 - Buchstabe Q; BPatG BeckRS 2018, 10202 - Buchstabe M; BGH GRUR 2001, 161 - Buchstabe K). Auch für das konkret infrage stehende Zeichen, die Buchstabenmarke Nr. DE 30 2013 0068 45 „M“ mit Schutz für Waren und Dienstleistungen der Klassen 12 und 28, nämlich „Automobile und deren Teile, soweit in Klasse 12 enthalten, Miniaturen von Automobilen“ geht die Kammer von mindestens durchschnittlicher Kennzeichnungskraft aus. Aus den von beiden Parteien in diesem Zusammenhang vorgelegten Verkehrsbefragungen, welche eine Buchstabenmarke „M“ zum Gegenstand hatten (Verkehrsgutachten Infratest vom August 1996, Anlage B 31, Gutachten Allensbach vom 11.06.2010, Anlage B 32, Gutachten Dr. P. vom 18.12.2018, Anlage B&B 3) ist ersichtlich, dass die Kennzeichnungskraft aufgrund umfangreicher und langjähriger Benutzung durch die Beklagte mindestens auf das Maß durchschnittlicher Kennzeichnungskraft gesteigert wurde. So kommt auch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten zu einer Verkehrsbekanntheit von 27 % des Verkehrskreises „potentielle Pkw-Besitzer/-Fahrer“. Die von der Beklagten vorgelegten Gutachten, die in Bezug auf die relevanten Verkehrskreise enger gefasst sind und nur „Besitzer und Interessenten sportlicher Fahrzeuge“ bzw. „Besitzer/Kaufinteressenten von Sportwagen“ in den Blick nehmen, kommen sogar auf noch höhere Bekanntheitswerte (78 % im Rahmen des Gutachtens vom August 1996, Anlage B 30, 83 % im Rahmen des Gutachtens aus dem Jahr 2010, Anlage B 32). Die gutachterlichen Feststellungen sind auch vor dem Hintergrund der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen, welche die langjährige isolierte Verwendung des Einzelbuchstabens „M“ ohne grafische Ausgestaltung seitens der Beklagten belegen (vgl. etwa „Chronik aller BMW M Fahrzeuge“ seit dem Jahr 1976, Anlage B 144; Folder „Faszination „M“, Anlage B 144a; Strategiepapier „M“ 191, Anlage B 145) eine durchaus logische Konsequenz.
b. Nach § 26 Abs. 3 MarkenG gilt als Benutzung einer Marke unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Die Vorschrift lässt dabei eine Benutzung in abweichender Form auch dann als rechtserhaltend zu, wenn die abweichende Form ihrerseits auch als Marke für die betroffenen Waren/Dienstleistungen eingetragen ist. Es ist daher möglich, mehrere, nicht identische Zeichen durch ein und dasselbe Zeichen rechtserhaltend zu benutzen (BeckOK MarkenR/Bogatz, 24. Ed. 1.1.2021, MarkenG, § 26 Rn. 162). Dies gilt auch für die überlappende Verwendung verschiedener Marken zur gleichen Zeit, d.h. als Teil oder in Verbindung mit anderen Marken. Erforderlich ist allein, dass die mittels einer anderen zusammengesetzten Marke benutzte Marke weiterhin als Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Waren wahrgenommen wird (vgl. EuGH GRUR 2013, 722 Rn. 35 f. - Colloseum/Levi Straus [Stofffähnchen]; EuGH GRUR 2013, 922 Rn. 24 ff. - Specsavers/Asda).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Dass der Buchstabe „M“ Teil des streitgegenständlichen Logos in besonderer graphischer Gestaltung ist, kann nach Auffassung der Kammer nicht in Abrede gestellt werden. Hierbei hat es aber nicht sein Bewenden. Aufgrund der Bekanntheit des Buchstabens jedenfalls in Bezug auf die beanspruchten Waren „Automobile“ sieht die Kammer den Buchstaben auch als eigenständigen und dominierenden Teil des streitgegenständlichen Logos an. Andere Elemente, wie die sich auf linker Seite anschließenden, farbigen Streifen treten demgegenüber in den Hintergrund. Für eine Dominanz des Einzelbuchstabens spricht auch, dass dieser in Bezug auf die Logomarke der Beklagten für die angesprochenen Verkehrskreise zumindest in klanglicher Hinsicht die einfachste Benennungsmöglichkeit darstellt (vgl. im Hinblick auf Wort-/Bildzeichen etwa BGH GRUR 2009, 1055, Rn. 28 - airdsl; BGH GRUR 2008, 903, Rn. 25 - SIERRA ANTIGUO). Der Einzelbuchstabe „M“ weist jedenfalls für die gekennzeichnete Ware „Automobile“ aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Kammermitglieder gehören, keinen im Vordergrund stehenden Begriffsinhalt auf (vgl. BPatG GRUR-RR 2013, 288, 290 - M), als dessen Verkürzung er wahrgenommen werden könnte. Schließlich ist auch die von der Rechtsprechung aufgestellte Voraussetzung des fortwährenden herkunftshinweisenden Verständnisses der „mitbenutzten“ Marke gegeben. Wie bereits dargelegt wurde, sieht auch nach dem von der Beklagten vorgelegten Verkehrsgutachten ein nicht ganz unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise, nämlich 15,6 %, das Zeichen als Herkunftshinweis für ein bestimmtes Unternehmen an (vgl. Gutachten Dr. P. vom 18.12.2018, Anlage B&B 3).
2. Die rechtserhaltende Benutzung für die Waren „Automobile“ folgt aber auch aus dem Umstand, dass die Beklagte das in diesem Bereich bekannte Zeichen „M-Buchstabe“ als Stammbestandteil einer Zeichenserie zur Kennzeichnung ihrer Sportwagen verwendet. Dies ist hinreichend aufgrund der Webseitengestaltung der Seite www.bmw.de aus den Jahren 2014 bis 2018 (Anlage B 159) belegt. Der Buchstabe „M“ wird dort als Stammbestandteil der jeweiligen konkreten Produktbezeichnung verwendet. Die angesprochenen Verkehrskreise erblicken in dem Buchstaben auch keine bloße Produktbezeichnung, sondern ein Unterscheidungsmittel der Waren eines Unternehmens gegenüber denjenigen anderer Unternehmen.
Das LG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 10 Absatz 1 Satz 5 AMG vorliegt, wenn Arzneitee mit "aus ökologischem Landbau" und Traditionsangabe "Arzneitee seit 1916" beworben wird. Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass es sich dabei nicht um Angaben handelt, die mit der Anwendung des Arzneimittels im Zusammenhang stehen oder für die gesundheitliche Aufklärung der Patienten wichtig sind. Geklagte hatte die Wettbewerbszentrale.
Das LG München hat entschieden, dass der Mobilfunkanbieter O2 die Nutzung eines mobilen Datentarifs für stationäre Endgeräte nicht verbieten darf, da dies ein Verstoß gegen die Endgerätefreiheit darstellt. Eine entsprechende Klausel in den AGB ist unwirksam.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die Klage ist begründet. Der Kläger kann von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel nach§§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangen. Die Klausel ist unwirksam.
Die streitgegenständliche Klausel in Fußnote 7 Satz 3 der „Preisliste Mobilfunk Postpaid"'' der Beklagten (Anlage K 1) ist eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es handelt sich um eine für alle im Tarif „02 Free Unlimited" der Beklagten abgeschlossenen Verträge vorformulierte Vertragsbedingung.
2. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle
a) Zwar sind nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB solche Klauseln von der Inhaltskontrolle ausgenommen, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die hierfür zu zahlende Vergütung unmittelbar regeln. Nach dem im bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie ist es den Vertragsparteien im Allgemeinen freigestellt, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen, und mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt es insoweit regelmäßig auch an einem Kontrollmaßstab. Dagegen sind Regelungen, die die Leistungspflicht des Verwenders einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 11.07.2019-VII ZR266/17; Urteil vom 09.10.2014 - III ZR 32/14).
b) Die streitgegenständliche Klausel betrifft jedoch keine Hauptleistungspflicht im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Hauptleistungspflicht der Beklagten ist die Zurverfügungstellung eines Internetzugangs. Mit welchen Geräten ein .solcher Internetzugang genutzt werden kann, ist keine Frage der Hauptleistungspflicht. Es handelt sich vielmehr um eine technische Ausformung der Leistungserbringung durch die Beklagte. Die Auffassung der Beklagten, die Hauptleistungspflicht bestehe in der Zurverfügungstellung eines Internetzugangs nur für Mobilgeräte, weil es sich um einen speziell für die Verwendung mit solchen Geräten konzipierten Tarif handele, teilt das Gericht nicht. Sie beruht auf einer von der Beklagten - letztlich willkürlich - vorgenommenen Unterteilung des Angebots von Internetzugangsdiensten in mobile und stationäre 11Produktwelten". Eine solche Aufteilung, die von der Beklagten oder anderen Anbietern nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten getroffen wird, jederzeit veränderlich ist und zudem jegliche Variante von Mischtarifen zulässt, führt nicht dazu, dass jeder Tarif oder jede denkbare Tarifgruppe einen eigenen, neuen Vertragstypus im Rechtssinne darstellt. Es handelt sich vielmehr immer um einen Vertrag über die Nutzung eines Internetzugangs. Eine Klausel, die wie hier die Nutzbarkeit auf bestimmte Geräte beschränkt, definiert demnach nicht die Hauptleistungspflicht des Vertrags, sondern stellt im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine die Leistungspflicht des Verwenders einschränkende Regelung dar. Sie unterliegt der Inhaltskontrolle.
c) Gegen die Definition einer vertraglichen Hauptleistungspflicht spricht im vorliegenden Fall auch die Verortung der Klausel im Vertragswerk: Sie findet sich in einer Fußnote zu einer Preisliste. Diese systematische Einordnung erschiene für Regelungen zur Bestimmung der vertraglichen Hauptleistung zumindest ungewöhnlich. d) Im Übrigen unterliegt die Nutzbarkeit eines Internetanschlusses nur durch bestimmte Endgeräte nicht uneingeschränkt der Dispositionsfreiheit der Parteien. Artikel 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 des europäischen Parlaments und des Ratens vom 25.11.2015 (sogenannte Telecom Single Market Verordnung; im Folgenden TSM-VO) normiert die Endgerätefreiheit. Danach haben Endnutzer das Recht, beim Internetzugang Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen. Nach Artikel 3 Abs. 2 TSM-VO dürfen Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern die Ausübung der Rechte der Endnutzer gemäß Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO nicht einschränken. Die Frage, mit welchen Endgeräten die Nutzung eines Internetzugangs aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung erlaubt sein soll, unterliegt damit allenfalls in sehr engen Grenzen der Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien. Auch dies führt dazu, dass die Klausel als einschränkende Regelung kontrollfähig ist.
3. Die streitgegenständliche Klausel ist unwirksam, weil sie die Verbraucher als Vertragspartner der Beklagten nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Die Klausel verletzt das Recht der Nutzer auf Endgerätefreiheit.
a) Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO normiert die vom europäischen Gesetzgeber gewollte Endgerätefreiheit. Ausweislich Erwägungsgrund 5 der TSM-VO sollen die Endnutzer beim Zugang zum Internet frei unter den verschiedenen Arten von Endgeräten wählen können. Der Grundgedanke ist ausweislich des Erwägungsgrundes, dass sich zwar grundsätzlich (unionsrechtskonforme) Beschränkungen in Folge der Produktgestaltung oder Regelung durch die Hersteller oder Händler der Endgeräte ergeben können, dass jedoch die Internetzugangsanbieter den Nutzern keine weiteren Beschränkungen hinsichtlich der Nutzung von Endgeräten auferlegen dürfen. Dementsprechend schränkt die Artikel 3 Abs. 2 TSM-VO die Vertragsfreiheit der Parteien dahingehend ein, dass Vereinbarungen zwischen lnternetzugangsdienstanbieter und Endnutzer die Ausübung der Endgerätefreiheit durch den Verbraucher nicht einschränken dürfen.
b) Die Auffassung der Beklagten, die Endgerätefreiheit sei entsprechend dem Anlass ihrer Aufnahme in die TSM-VO auf den Fall beschränkt, dass Telekommunikationsanbieter den Kunden die Verwendung eigener Geräte aufzwingen wollten, findet im Verordnungstext keine Grundlage. Die TSM-VO entstand vor dem Hintergrund zahlreicher Praktiken der Anbieter, die der Entwicklung des Internets im Sinne der EU Mitgliedstaaten zuwider lief. Sie soll gewährleisten, dass „das Internet offen bleibt und es nicht zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts durch individuelle Maßnahmen der Mitgliedstaaten" kommt (vgl. Erwägungsgrund 3 zur TSM-VO). Einzelne Praktiken der Anbieter wie fehlende „Netzneutralität" oder ein „Routerzwang" mögen Anlass der Regelung gewesen sein. Ihr Inhalt geht jedoch ausweislich der Erwägungsgründe und vor allem ausweislich des Verordnungstextes darüber hinaus. Es mag sein, dass die Endgerätefreiheit nicht „absolut" gilt. Klauseln, die die Verwendung einzelner Endgeräte für die Kunden eines Tarifs nach deren individuellen Nutzungsabsichten wirtschaftlich unattraktiv machen, stellen nicht automatisch einen Verstoß dar (vgt. dazu LG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2019 - 12 O 158/18). Die Verordnung gewährt sie jedoch zunächst uneingeschränkt und untersagt vertragliche Abweichungen zu Lasten des Kunden.
c) Die streitgegenständliche Klausel beschränkt die Endgerätefreiheit der Verbraucher. Die Formulierung „der mobile Internetzugang kann/darf nur mit Smartphones, Tablets oder sonstigen Geräten genutzt werden, die eine mobile Nutzung unabhängig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss ermöglichen (nicht z.B. in stationären L TE-Routern)" schließt jegliche Endgeräte von der Nutzung aus, die mit einem Kabel dauerhaft an die Stromversorgung angeschlossen werden.
d) Soweit die Beklagte meint, eine Einschränkung liege tatsächlich nicht vor, weil die Einbindung auch kabelgebundener Endgeräte über das sogenannte Tethering möglich sei, so dass auch kabelgebundene Geräte zumindest indirekt - und somit als Endgerät im Sinne von Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 208/63/EG der Kommission vom 20.06.2008 - angeschlossen werden können, überzeugt dies nicht.
1) Das Tethering funktioniert in der Art, dass die von der Beklagten oder einem anderen Internetzugangsdienst überlassene SIM-Karte in ein mobiles Endgerät eingesetzt wird, und dieses dann wiederum für andere - auch kabelgebundene - Endgeräte einen mittelbaren Internetzugang über das Mobilgerät ermöglicht.
2) Zwar kann ein „Endgerät" im Sinne der TSM-VO auch ein indirekt angeschlossenes Gerät sein. Endgeräte sind ausweislich Erwägungsgrund 5 der TSM-VO in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 208/63/EG der Kommission vom 20.06.2008 direkt oder indirekt an die Schnittstelle eines öffentlichen Kommunikationsnetzes angeschlossene Einrichtungen zum Aussenden, Verarbeiten oder Empfangen von Nachrichten. Allerdings würde die Nutzbarkeit des Anschlusses mit einem kabelgebundenen Endgerät entsprechend dem Verständnis der Beklagten ein zusätzliches Mobilgerät voraussetzen, das den mittelbaren Zugang über Tethering herstellt. Das diese mit erheblichem Zusatzaufwand in Form eines weiteren Geräts verbundene Lösung die Endgerätefreiheit der Kunden wahrt, erscheint nicht naheliegend.
3) Im vorliegenden Fall überzeugt die Ansicht der Beklagten jedoch schon angesichts der Formulierung der konkret verwendeten Klausel nicht. Ein Verständnis vom Inhalt der Klausel dahingehend, dass kabelgebundene Endgeräte mittelbar über Tethering eingebunden und genutzt werden können, ist vom Wortlaut nicht gedeckt. Die Klausel stellt allein darauf ab, dass der Internetzugang nur mit mobilen Geräten .genutzt" werden darf. Die Klausel unterscheidet somit nicht zwischen einer unmittelbaren und einer mittelbaren Nutzung im Wege des Tethering. Sie untersagt vielmehr jegliche Nutzung mittels kabelgebundener Endgeräte.· Ein anderes Verständnis lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Auch kommt es im Verbandsklageverfahren nicht darauf an, wie die Beklagte die Klausel versteht oder sie in der Praxis umsetzt. Im Verbandsklageverfahren ist ein abstrakter Prüfungsmaßstab zugrunde zu legen. Abzustellen ist nicht auf die konkrete Verwendung und Handhabungen im Einzelfall, sondern auf den Inhalt der streitigen Klausel (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2018 - XI ZR 790/16, ständige Rechtsprechung). Wären - was hier nicht der Fall ist - nach Auslegung der Klausel mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, käme zudem die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. In diesem Fall wäre auf die kundenfeindlichste Auslegung der fraglichen Klausel abzustellen (vgl. BGH aaO).
Bei der gebotenen abstrakten Betrachtung der Klausel ist jegliche Nutzung des Internetzugangs mit kabelgebundenen Geräten ausgeschlossen.
e) Die Beschränkung der Endgerätefreiheit durch die streitgegenständliche Klausel verstößt gegen Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO. Bei dieser Verordnung handelt es sich gemäß Artikel 288 Abs. 2 AEUV um unmittelbar anwendbares Recht. Ein Verstoß der Klausel gegen Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO stellt als unmittelbarer Gesetzesverstoß eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB dar. Die Klausel ist unwirksam.
f) Eine unangemessene Bemächtigung ergibt sich auch bei einer Prüfung der Klausel am Maßstab des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Endgerätefreiheit und die Unzulässigkeit davon abweichender Vereinbarungen sind ausdrücklich in 12 0 6343/20 - Seite 11 - der TSM-VO normiert. Die streitgegenständliche Klausel ist mit dem wesentlichen Grundgedanken der Endgerätefreiheit nicht vereinbar, weil sie den Kunden auf Mobilgeräte beschränkt und somit zahlreiche Geräte, die sich für den Internetzugang eignen und üblich sind, nicht genutzt werden können. Die Endgerätefreiheit stellt nach dem Inhalt der TSM-VO und ihrer Erwägungsgründe ein gesetzlich normiertes Leitbild für die Gestaltung von Verträgen über Internetzugangsdienste dar.
Die streitgegenständliche Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie ist unwirksam.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Der Kläger hat auch Anspruch auf die verlangten Abmahnkosten in Höhe von EUR 214,00 aus § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG. Die Abmahnkosten sind der Höhe nach nicht zu beanstanden und halten sich im gerichtsbekannt üblichen Rahmen. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Prozesszinsen gemäß § 291 BGB wie beantragt.
II. Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch darauf, dass sie es unterlässt, der ...Ireland Ltd. Inhalte des NGP zum Zwecke der Einbindung und Verlinkung in Infoboxen mit Gesundheitsinformationen zur Verfügung zu stellen, § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Soweit die Verfügungsklägerin darüber hinaus beantragt hat, die bloße Duldung einer solchen Gestaltung durch ...zu unterlassen, ist der Antrag unbegründet.
1. In der Kooperation der Verfügungsbeklagten mit ...liegt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirkt, Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB.
a. Die Verfügungsbeklagte hat mit ...eine Vereinbarung geschlossen mit dem Inhalt, dass die von ...geplanten Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf Dauer exklusiv mit Inhalten aus dem Gesundheitsportal der Verfügungsbeklagten und einem Link auf das Portal gesund.bund.de befüllt werden.
(1) Eine Vereinbarung kommt bereits dann zustande, wenn eine grundsätzliche Willensübereinstimmung zwischen zwei Parteien erreicht ist. Weder eine Regelung sämtlicher Details noch ein Interessengleichlauf der Beteiligten sind erforderlich (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 68).
Das Merkmal der Vereinbarung wird unproblematisch durch zivilrechtliche Verträge erfüllt, d.h. im Falle einer Bindung zweier Parteien durch übereinstimmende Willenserklärungen. Ausreichend ist aber daneben insbesondere nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte auch, dass die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck bringen, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten, und zwar auch ohne dass sie sich hierzu rechtlich, tatsächlich oder moralisch verpflichtet fühlen (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 71 m.w.N.).
(2) Getragen von einem derartigen gemeinsamen Willen haben der Vertreter von ..., … und der Bundesminister für Gesundheit auf der gemeinsamen Pressekonferenz vom 10.11.2020 klar erkennen lassen, künftig bei der Erstellung von Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf der Suchergebnisseite von ...exklusiv zusammenarbeiten zu wollen. Der Vertreter von ...und der Bundesminister für Gesundheit haben dabei mehrfach ausdrücklich von ihrer Zusammenarbeit bzw. Kooperation gesprochen. Gegenstand dieser Kooperation sollte es nach der übereinstimmenden Darstellung der beiden sein, dass auf der Suchergebnisseite von ...künftig bei einer Suche nach medizinischen Stichworten Antworten des NGP in einem prominent hervorgehobenen Infokasten präsentiert werden. Der Bundesminister für Gesundheit hat dabei auch wiederholt deutlich seine Dankbarkeit für diese Kooperation und für die künftige prominente Darstellung der Information des NGP und die Verlinkung gegenüber ...zum Ausdruck gebracht.
Mit diesen Äußerungen ist die Behauptung der Verfügungsbeklagten, es gebe keine Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und ..., die über die Gewährung der Nutzung einer Schnittstelle hinausginge, in keiner Weise in Einklang zu bringen. Selbst wenn man annehmen will, dass die Spitzen von ...und der Verfügungsbeklagten sich hier werbend oder untechnisch ausgedrückt haben, erklärt dies nicht, worauf die medienwirksam verkündete Zusammenarbeit beruhen soll, wenn nicht auf einer Übereinkunft der Beteiligten. Schon der gemeinsame Presseauftritt setzt voraus, dass die Parteien sich darüber ins Benehmen gesetzt haben, dass und was sie gemeinsam verkünden werden. Das Ergebnis war nicht die Verkündung der Nutzungsmöglichkeit einer Schnittstelle. Vielmehr wurde die beiderseitige Freude darüber zum Ausdruck gebracht, dass die beiden Beteiligten ganz grundsätzlich zusammen dafür sorgen werden, dass die Inhalte des NGP - und nur diese - in den Infoboxen bereitgestellt werden und diese auf die Webseite gesund.bund.de verlinken.
Auch die Ausschließlichkeit dieser Kooperation kommt in der Pressekonferenz zum Ausdruck: eine vergleichbare Kooperation Googles mit anderen Gesundheitsportalen wird nicht angekündigt. Diese Ausschließlichkeit stellt auch die Verfügungsbeklagte nicht grundsätzlich in Abrede. Sie beruft sich lediglich darauf, dass auch andere Suchmaschinen die Schnittstelle des NGP nutzen könnten, was aber die fehlende Teilhabe anderer Gesundheitsportale nicht mindern sondern eher noch ausweiten würde, und dass es Infoboxen mit Inhalten anderer Portale geben könne, was hier nicht zur Debatte steht, zumal es die Position „0“ eben nur einmal gibt.
Soweit die Verfügungsbeklagte anführt, die - bestrittene - Zusammenarbeit sei jedenfalls nicht auf eine gewisse Dauer ausgelegt, steht diese Behauptung in einem diametralen Widerspruch zu der Art der Kooperation, welche auf der Pressekonferenz verkündet wurde. Richtig erscheint zwar, dass keine konkrete Dauer vereinbart wurde. Unzweifelhaft war die Zusammenarbeit aber auf Dauer angelegt.
Der klar artikulierte Sinn und Zweck der Kooperation bestand nach der unwidersprochenen Äußerung des Bundesministers für Gesundheit darin, das NGP als maßgebliche Anlaufstelle für Gesundheitsinformationen im Netz zu etablieren. Die Verfügungsbeklagte geht dabei - auch für ihren Vertragspartner erkennbar - davon aus, dass die Zusammenarbeit dem NGP diese Position verschaffen werde, also zumindest so lange dauern werde, bis das NGP im Wettstreit um die Sichtbarkeit im Netz gegenüber anderen, privaten Anbietern einen maßgeblichen Vorteil erlangt hat. Immerhin versprach sich der Bundesminister für Gesundheit von der Zusammenarbeit: „Wer Gesundheit googelt, soll auf unserem Portal des Bundes landen“ und „Gesundheit.bund.de soll die zentrale Anlaufstelle werden für verlässliche Gesundheitsinformationen im Internet“. Die Verfügungsbeklagte hat die Kooperation folglich keinesfalls so verstanden - und dies geht auch aus den Äußerungen des Vertreters von ...… nicht hervor -, dass die Zusammenarbeit nur von kurzer Dauer sein soll. Dagegen spricht auch der jedenfalls nicht völlig unbedeutende Aufwand, den das Ministerium mit der Erstellung gesonderter Texte und digitaler Markups betrieben hat, um die Übernahme der Inhalte in den Infoboxen zu ermöglichen. Übereinstimmend teilten zudem auch beide Vertragspartner mit, dass man zunächst mit 160 Krankheitsbegriffen starte und dies weiter auszubauen gedenke. Nichts deutet dabei auf eine nur kurz- oder mittelfristige Kooperation hin.
b. Die Verfügungsbeklagte ist im Zusammenhang mit dem Betrieb des Portals gesund.bund.de als Unternehmen einzustufen.
(1) Dabei ist von einem funktionalen Unternehmensbegriff auszugehen, dessen Inhalt aus dem Normzusammenhang und den Zwecken der Wettbewerbsvorschriften zu bestimmen ist. Danach gilt jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (EuGH 23.4.1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21 „Höfner und Elser“; EuGH 10.9.2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237 Rn. 54 „Akzo Nobel“; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 9).
Ein wirtschaftliches Handeln liegt grundsätzlich in jeder selbständigen Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen gegen Entgelt auf einem bestimmten Markt anzubieten (vgl. OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N.). Entscheidender Gesichtspunkt ist dabei nicht, ob das Unternehmen, dessen Normadressateneigenschaft zu beurteilen ist, ein Entgelt erhebt; entscheidend ist, ob im räumlich und sachlich relevanten Markt, der von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen ist, die in Frage stehende Leistung üblicherweise gegen Entgelt angeboten wird - dann ist auch der Erbringer einer unentgeltlichen Leistung Unternehmen und damit Normadressat des Art. 101 Abs. 1 AEUV (Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, 3. Aufl. 2014, AEUV Art. 101 Rn. 14).
Keinen wirtschaftlichen Charakter, der die Anwendung des Kartellrechts rechtfertigen würde, haben dagegen Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen (vgl. EuGH, Urteile v. 19. Januar 1994 - C-364/92, Slg. 1994, I-43 - SAT-Fluggesellschaft; OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N., beck-online). Soweit dagegen eine öffentliche Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden kann, handelt sie in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen (vgl. EuGH, Urteile v. 26. März 2009 - C-113/07, Slg. 2009, I-2207, Rzn. 71 ff. - Selex Sistemi Integrati/Kommission; v. 12. Juli 2012 - C-138/11, WuW/E EU-R 2472, Rz. 38 - Compass-Datenbank; OLG Düsseldorf a.a.O.).
(2) Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist eine geschäftliche Tätigkeit, die darin besteht, eine Dienstleistung, nämlich die Bereitstellung von Informationen zu Gesundheitsfragen, für Nutzer im Internet anzubieten. Die unstreitig erhebliche Nachfrage nach diesem Angebot wird aktuell und wurde in der Vergangenheit von einer Vielzahl privater Anbieter wie beispielsweise der Verfügungsklägerin durch in der Regel werbefinanzierte Portale bedient.
Um ein solches Gesundheitsportal handelt es sich - abgesehen von der in diesem Zusammenhang unerheblichen Art der Finanzierung - auch bei dem Nationalen Gesundheitsportal. Dabei spielt es keine Rolle, dass das NGP sich im Vergleich zu anderen Angeboten im Netz möglicherweise einer einfacheren Sprache und einer besonders übersichtlichen Form bedient und weniger detailreich ist als andere Portale. Ob in der Ausblendung von Kontroversen wie etwa zum Thema Impfen eine größere Neutralität liegt, dürfte bereits fraglich sein. Es mag sich insoweit aber allenfalls um wettbewerbliche Besonderheiten handeln, die das Angebot der Verfügungsbeklagten von anderen abhebt. Jedenfalls gehen diese Besonderheiten nicht so weit, dass sie die Ähnlichkeiten zwischen den Portalen überlagern und das NGP zu etwas grundsätzlich anderem machen würden. Vielmehr überwiegen die Ähnlichkeiten der Portale ganz deutlich: wie andere Gesundheitsportale auch bietet das NGP unstreitig redaktionell aufbereitete Informationen zu Gesundheitsfragen aller Art, stellt Krankheiten dar und vermittelt Empfehlungen zur gesunden Lebensführung. Trotz der Unterschiede in der Aufmachung und des Umstands, dass auf dem Portal der Verfügungsklägerin Werbung geschaltet ist, ist angesichts der weitgehenden inhaltlichen Gleichartigkeit und der übereinstimmenden erklärten Zielsetzung der Portale, den Bürger über Gesundheitsfragen aufzuklären, daher von einer funktionalen Austauschbarkeit der Portale aus Sicht der Marktgegenseite - Verbraucher auf der Suche nach Gesundheitsinformationen im Internet - auszugehen. Hiervon ging auch die Verfügungsbeklagte im Rahmen der Auftragsvergabe aus, wenn sie ausführte, mit dem NGP „eine signifikante Lücke auf dem bisher vorrangig kommerziell geprägten Markt der digitalen Gesundheitsinformationen im deutschsprachigen Internet schließen“ zu wollen (vgl. Anlage K19, S. 7). Dass das Portal der Verfügungsbeklagten im Detail eine andere Zielsetzung haben mag als die Verfügungsklägerin, ist unerheblich, solange es sich wie hier nicht auf die Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite auswirkt. Auch die Ansicht der Verfügungsbeklagten, das NGP ersetze nicht, sondern ergänze vielmehr das bestehende Angebot, da Nutzer stets mehrere Portale besuchten, bestätigt diese Einschätzung: aufgrund einer möglicherweise bestehenden sprachlichen und inhaltlichen Reduzierung setzt das NGP andere Schwerpunkte als andere Portale, spricht jedoch letztlich dieselben Verkehrskreise an, zumal wenn diese ihre Suche ohnehin regelmäßig breit aufstellen. Schließlich spricht nicht zuletzt der Umstand, dass beide Portale in der ...-Suche den Nutzern alternativ zur Befriedigung des gleichen Informationsbedürfnisses angeboten werden, für ihre funktionale Austauschbarkeit.
Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist in der Vergangenheit nicht ausschließlich durch öffentliche Einrichtungen erfolgt und muss auch nicht generell notwendigerweise durch solche Einrichtungen erfolgen (vgl. EuGH Urteil vom 23.04.1991 - Rs C-41/90 - Rz. 22).
Die Inanspruchnahme von Gesundheitsportalen ist für den Nutzer zwar auch bei privaten, werbefinanzierten Portalen grundsätzlich gebührenfrei. Jedoch ist hier die Hinnahme von Werbung als Entgelt zu begreifen, so dass insoweit eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass sie bei dem Betrieb des Gesundheitsportals gesund.bund.de öffentliche Aufgaben wahrnehme, nämlich Gesundheitsaufklärung leiste. Die Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger hoheitlicher Gewalt verliert den Charakter einer geschäftlichen, den Bindungen des Kartellrechts unterliegenden Tätigkeit nicht schon deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder öffentlichen Interessen genügt werden soll. Greift ein Hoheitsträger - wie hier - bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer am privatrechtlich organisierten Markt und hat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten (BGH WuW/E DE-R 289, 293 - Lottospielgemeinschaft).
c. Mit ihrer Kooperation bewirken die Verfügungsbeklagte und ...eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Anbieter von Gesundheitsinformationen im Internet.
(1) Dabei ist, anders als die Verfügungsklägerin meint, nicht von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Der EuGH legt bei der Frage, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, einen objektiven Maßstab an. Danach kommt es nicht auf die Absicht der Vertragspartner an - wenngleich diese als Indiz für die Eignung der Vereinbarung, den Wettbewerb zu beschränken, gewertet werden kann -, sondern auf eine objektive wettbewerbsbeschränkende Tendenz der zu beurteilenden Maßnahme. Damit ein wettbewerbswidriger Zweck festgestellt werden kann, muss die Koordinierung schon ihrer Natur nach schädlich für den Wettbewerb sein. Sie muss dafür in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lassen, sodass eine Auswirkungsprüfung entbehrlich wird (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 130).
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Eine solche objektiv schädliche Tendenz, die etwa bei horizontalen Preisabsprachen, Gebietsaufteilungen oder vertikalen Preisbindungen der zweiten Hand angenommen wurde, ist der Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und ...nicht immanent.
(2) Die Ausschließlichkeitsbindung ist daher anhand ihrer konkreten Auswirkungen zu beurteilen. Aufgrund der von der Verfügungsklägerin vorgetragenen und glaubhaft gemachten potentiellen und tatsächlichen Auswirkungen und der erklärten Zielsetzung der Vertragsparteien ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und ...den Wettbewerb auf dem relevanten Markt tatsächlich spürbar beeinträchtigt.
(a) Bei der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung stehen die tatsächlichen Auswirkungen, d.h. die objektiven Folgen der Vereinbarung auf dem Markt im Mittelpunkt. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen liegen vor, wenn die Vereinbarung zu einer Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne einer Einschränkung der Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten dritter Marktteilnehmer führt (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 274).
Für die Ermittlung der objektiven Folgen ist der Wirkungszusammenhang zwischen der Vereinbarung und der aktuellen Wettbewerbssituation zu untersuchen. Die Vereinbarung muss zumindest hypothetisch kausal für die herrschende Wettbewerbssituation sein. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine kontrafaktische Analyse vorzunehmen, d.h. eine Gegenüberstellung der aktuellen Wettbewerbssituation mit der hypothetischen Situation, die herrschen würde, wenn die Vereinbarung nicht durchgeführt worden wäre. Dabei sind nicht nur die tatsächlichen, sondern auch die potentiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen, zumindest in Situationen, in denen eine Vereinbarung noch gar nicht praktiziert wurde, und solchen, in denen eine Vereinbarung zwar schon praktiziert wurde, die Wirkungen, deren Eintritt sehr wahrscheinlich ist, aber noch nicht feststellbar sind. Dies trägt dem präventiven Charakter des Verbots Rechnung (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 275, 277).
(b) Die Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten der Verfügungsklägerin sind durch die Vereinbarung der Verfügungsbeklagten mit ...erheblich eingeschränkt, weil den Inhalten des NGP dauerhaft die bestmögliche Position auf der Ergebnisseite der ...-Suche, nämlich die neu geschaffene, prominent hervorgehobene Position „0“ in der Infobox, vorbehalten ist, die Wettbewerbern damit von vornherein nicht zur Verfügung steht. Aus den nachfolgenden Gründen geht die damit verbundene Einschränkung weit über das hinaus, was im Sinne der Immanenztheorie jeder vertraglichen Bindung eigen ist:
Der relevante Markt ist hier der des Angebots von Gesundheitsportalen im Internet, auf dem die Verfügungsklägerin und die Verfügungsbeklagte als Anbieter wesentlich gleichartiger und aus Sicht der Marktgegenseite funktional austauschbarer Gesundheitsportale (s.o.) tätig sind. ...ist mit einem Marktanteil von 90 % marktbeherrschende Anbieterin auf dem vorgelagerten Markt für die Erbringung allgemeiner Suchdienste in Deutschland. Diesen Marktanteil hat die Verfügungsbeklagte nicht substantiiert bestritten und auch nicht dargelegt, welche Änderungen des Suchmaschinenmarktes in den letzten zwei bis drei Jahren dazu geführt haben könnten, dass die Einschätzung der Kommission überholt wäre. Auf eine Bindungswirkung dieser Entscheidungen kommt es dabei nicht an.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Verfügungsklägerin finden die Nutzer ferner ihren Weg zu den Gesundheitsportalen in den allermeisten Fällen (88-90 %) über eine ...-Suche. Die Betreiber von Gesundheitsportalen sind daher in besonderem Maße davon abhängig, auf der Suchergebnisseite der ...-Suche eine gute Sichtbarkeit zu erzielen, um von den Nutzern angesteuert zu werden und so einen Nutzertraffic zu erzeugen, den sie wiederum mit dem Abschluss von Werbeverträgen monetarisieren können. Bisher stand den Portalbetreibern hierzu die Möglichkeit zur Verfügung, mit Wettbewerbsmitteln, nämlich entweder durch die Erstellung besonders relevanter Inhalte und weiterer Optimierungsmaßnahmen in Bezug auf das Ranking in den generischen Suchergebnissen, oder - jedenfalls theoretisch - durch den Kauf von Anzeigenplätzen ganz oben auf der Suchergebnisseite zu landen. Nunmehr existiert an prominenter Stelle neben bzw. vor den generischen Suchergebnissen die allein den Inhalten des NGP vorbehaltene Infobox, zu der die Wettbewerber der Verfügungsbeklagten auf dem Markt für Gesundheitsportale auf absehbare Zeit keinen Zugang haben.
Dass die Verfügungsklägerin hierdurch erhebliche Wettbewerbsnachteile befürchten muss, liegt auf der Hand. Ein zentrales Marketinginstrument wird dem Wettbewerb entzogen und der Verfügungsbeklagten durch eine festgelegte „Poleposition“ ein nicht anderweitig ausgleichbarer Wettbewerbsvorteil gewährt. Denn dass die Nutzer in erster Linie die obersten Ergebnisse auf der Suchergebnisseite zur Kenntnis nehmen, hat die Verfügungsklägerin zum einen durch die Ausführungen mit Bezugnahme auf verhaltensökonomische Erklärungen der Europäischen Kommission im Verfahren „...Search (Shopping)“ hinreichend glaubhaft gemacht. Zum anderen entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Verbraucher eher geneigt sind, die oberen Ergebnisse einer Suchanfrage anzusteuern. Nicht zuletzt ist es das erklärte Ziel der Vertragspartner, die Aufmerksamkeit der Nutzer durch die prominent hervorgehobenen Infoboxen auf die Inhalte des NGP zu ziehen. Auch die Verfügungsbeklagte und ...gehen daher ausweislich ihrer Äußerungen auf der Pressekonferenz davon aus, dass diese von den Nutzem eher zur Kenntnis genommen werden als der restliche Inhalt der Suchergebnisseite.
Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet, dass die Infoboxen lediglich Basisinformationen bereitstellten, die einen ersten Überblick geben, aber nicht das Informationsangebot der Verfügungsklägerin ersetzen, ist dieses Argument zum einen widersprüchlich. Denn die Verfügungsbeklagte betont selbst an anderer Stelle, dass die Infoboxen die Fragen der Nutzer vielfach bereits zufriedenstellend beantworten, weshalb die Nutzer nicht mehr auf den bereitgestellten Link zum NGP klickten. Zum anderen ist diese Behauptung weder mit dem tatsächlichen, durchaus umfangreichen Inhalt der Infoboxen, der für manchen Informationssuchenden sicherlich ausreichende Antworten liefert, noch mit den tatsächlichen Auswirkungen, wie sie die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht hat, in Einklang zu bringen.
Unabhängig davon, wieviel Gebrauch die Nutzer tatsächlich von dem Link auf das NGP machen, spricht die rückläufige Klickrate auf der Seite der Verfügungsklägerin im Einklang mit den eigenen Ausführungen der Verfügungsbeklagten dafür, dass eine Vielzahl der Nutzer ihre Suche aufgrund der Infoboxen abbricht, weil ihr Informationsbedürfnis bereits hierdurch gestillt wird. Die - unter Hinweis auf auch sonst vorkommende Schwankungen der Zugriffe bestrittene - Kausalität der Infoboxen für den - als solchen unbestrittenen - Rückgang der Klickrate für bestimmte Gesundheitsbegriffe ist hinreichend glaubhaft gemacht. So hat die Verfügungsklägerin Gesundheitsbegriffe ausgewählt, bei denen das Ranking in den allgemeinen Suchergebnissen während des Untersuchungszeitraums gleichbleibend war, so dass ein Rückgang der Klickrate nur auf einen Rückgang der Visibilität zurückzuführen sein kann. Auch zeigt der noch stärker ausgeprägte Rückgang der Klickrate auf mobilen Endgeräten, bei denen es die Anordnung von Anzeigen, Infoboxen und generischen Ergebnissen nötig macht, noch weiter nach unten zu scrollen, um zu den generischen Suchergebnissen zu gelangen, dass eine Korrelation zwischen dem Maß des Verlustes an Sichtbarkeit und dem Rückgang der Klickrate besteht.
Eine abweichende Erklärung für die rückläufige Klickrate hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen, sondern lediglich auf Traffic- bzw. Ranking-Schwankungen schon vor Einführung der Infoboxen verwiesen. Es leuchtet jedoch nicht ein, weshalb der nominale Traffic oder das Ranking bessere Indikatoren für die wettbewerblichen Auswirkungen der streitgegenständlichen Vereinbarung sein sollen als die Klickrate. Die nominale Entwicklung des Traffics sagt nichts darüber aus, wie sich dieser ohne die streitgegenständliche Vereinbarung entwickelt hätte, was für die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen aber maßgeblich ist (s.o.). Diesen Bezug stellt die Klickrate aber zumindest annähernd her, indem sie die Entwicklung der Klicks auf eine Webseite bei gleichbleibendem Ranking und gleichbleibender Anzahl an Impressionen misst. Wenn Suchergebnisse der Verfügungsklägerin gleichbleibend oft und auf gleichem Rang gezeigt werden, aber weniger angeklickt werden, und dieser Effekt zeitgleich mit dem Ausspielen der Infoboxen eintritt, ist das ein deutliches Indiz dafür, dass auch ein (gleichbleibend) gut platziertes generisches Suchergebnis aufgrund der Infoboxen an Aufmerksamkeit eingebüßt hat.
Zwar mag es sein, dass die Analysen der Verfügungsklägerin eher exemplarischen Charakter haben und auch, dass keine konkret erlittenen Umsatzeinbußen beziffert werden können. Zum einen hat die Verfügungsklägerin jedoch glaubhaft gemacht, dass ihr Geschäftsmodell wegen des sog. Keyword-Targeting schon auf Sichtbarkeitsverluste bei einzelnen, eng umgrenzten Themenfeldern sensibel reagiert (Anlage K36, S. 2). Zum anderen kann sich die Verfügungsklägerin hier auch maßgeblich auf die oben dargelegten potentiellen Auswirkungen der Vereinbarung berufen, denn angesichts der kurzen Dauer der Schaltung der Infoboxen konnten sich wettbewerbsbeschränkende Effekte aller Wahrscheinlichkeit nach noch nicht vollständig auswirken. Auf die nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin obendrein zu befürchtenden sekundären Effekte, welche ein Abrutschen im Ranking aufgrund des durch die Infoboxen verstärkten Ansteuerns der Webseite des NGP und deren Einfluss auf den Algorithmus der ...-Suche möglicherweise befürchten lassen, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
Die nachteiligen Auswirkungen führen dazu, dass die Verfügungsklägerin ihre Inhalte weniger Nutzern zugänglich machen kann, als dies ohne die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung der Fall wäre. Dabei ist die Schaltung von kostspieligen Anzeigen zur Erhaltung der Sichtbarkeit keine wirtschaftlich gleichwertige Alternative, auf die sich die Verfügungsklägerin verweisen lassen könnte oder müsste. Im Ergebnis kann die Verfügungsklägerin hierdurch weniger Einnahmen durch Werbemaßnahmen generieren und hat so weniger Spielraum für Investitionen in die Verbesserung ihrer Dienstleistung, als es ohne die Schaltung der blickfangartigen Infoboxen möglich wäre. Wenn die Verfügungsklägerin weniger Traffic generiert, ist sie auch als Plattform für Werbetreibende weniger interessant. Es liegt auf der Hand, dass diese ihre Werbung dorthin verlagern, wo sie ihre Zielgruppe besser erreichen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass diese Verlagerung zugunsten der Verfügungsbeklagten erfolgt, die gar nicht werbefinanziert ist. Dass die Parteien nicht auf dem Werbekundenmarkt konkurrieren und auch ...auf einem anderen Werbemarkt tätig, ist vielmehr unerheblich. Die Beschränkung des Wettbewerbs um informationssuchende Nutzer schlägt bei der Verfügungsklägerin auf den Werbekundenmarkt durch. Dass der von der Verfügungsbeklagten angeführte „Werbekuchen“ durch die Aktivitäten nicht kleiner wird, ist so nicht richtig. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Werbekunden der Verfügungsklägerin auf Gesundheitsportale beschränkt sein sollten. Auf dem Online-Werbemarkt gibt es vielmehr eine Vielzahl anderer Webseiten, auf die die Werbekunden der Verfügungsklägerin ausweichen können, um ihre Zielgruppe besser zu erreichen. Es ist daher eher naheliegend, dass Werbekunden im Falle einer sinkenden Reichweite der privaten Gesundheitsportale aufgrund des staatlichen Informationsangebots ihre Werbung auf den Gesundheitsportalen zugunsten anderer online Werbekanäle reduzieren und der von der Verfügungsbeklagten angeführte „Kuchen“ jedenfalls für die Gesundheitsportale dadurch tatsächlich kleiner wird.
(c) Eine Wettbewerbsbeschränkung ist auch nicht, wie die Verfügungsbeklagte meint, durch den Markterschließungsgedanken (Langen/Bunte/Krauß, Kartellrecht, 13. Aufl. 2018, § 1 Rn. 146 f.) ausgeschlossen. Zum einen liegt eine Wettbewerbsbeschränkung hier nicht allein im Innenverhältnis zwischen den - nicht auf dem gleichen Markt tätigen - Parteien der Vereinbarung vor (s.o.). Zum anderen kann die Vertreterin der Verfügungsbeklagten, das Bundesministerium für Gesundheit, nicht ernsthaft als „kleine Einheit“ bezeichnet werden, und schon gar nicht stellt die prominente Platzierung in den Infoboxen für die Verfügungsbeklagte die einzige Möglichkeit dar, auf dem Markt für Gesundheitsportale Fuß zu fassen. Andere Portale haben dies auch mit Wettbewerbsmitteln, nämlich Investitionen in die Qualität und Relevanz der Inhalte und suchmaschinenoptimierende Maßnahmen, geschafft.
(3) Eine Freistellung der Vereinbarung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 GWB kommt nicht in Betracht. Die Vereinbarung trägt nicht zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts bei.
Freigestellt nach Art. 101 Abs. 3 AEUV sind Vereinbarungen, die Effizienzgewinne erzeugen. Unterschieden wird dabei zwischen quantitativen und qualitativen Effizienzsteigerungen. Dabei müssen durch die Vereinbarung objektive Vorteile entstehen, welche geeignet sind, die mit der Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile auszugleichen. Dies erfordert in ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die durch eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung entstehenden Vorteile zu einer Steigerung der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt führen müssen (Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 134).
Wann ein objektiver Vorteil vorliegt, ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses der Union zu bestimmen. Es reicht nicht, wenn die Parteien durch eine Vereinbarung lediglich ihre eigene Planungssicherheit verbessern und ihre Vertriebsorganisation effizienter gestalten können. Vielmehr muss ein im Unionsinteresse liegender marktwirksamer Effekt nachgewiesen werden (MüKo WettbR/Wolf, 3. Aufl. 2020, AE-UV Art. 101 Rn. 1083, 1084).
Die beteiligten Unternehmen müssen hierzu eine nachvollziehbare Einschätzung des Umfangs der zu erwartenden Vorteile vorgetragen, welche den in der Wettbewerbsbeschränkung liegenden Nachteilen gegenübergestellt werden könnten (vgl. Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 138).
(4) Derartige ausgleichende Effizienzgewinne hat die insoweit darlegungspflichtige Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich zum einen auf eine qualitative Verbesserung der ...-Suche, da den Verbrauchern unmittelbar verlässliche und autoritative Informationen zu bestimmten Krankheiten angezeigt werden. Zum anderen behauptet sie eine Verbesserung der Gesundheitsaufklärung der Bevölkerung durch die Infoboxen.
(a) Es erscheint schon fraglich, ob die Einbindung von syndiziertem Content eine Verbesserung einer Suchmaschine darstellt, da es sich letztlich weniger um eine Verbesserung des Suchmaschinendienstes als um eine Verlagerung der Tätigkeit Googles auf einen anderen Markt handelt, nämlich den eines Verlegers oder sonstigen Anbieters von - sei es lexikalischen oder journalistischen, jedenfalls aber schon wegen der bewussten inhaltlichen Reduzierung nicht völlig meinungsfreien - Inhalten. ...geht damit über die Grundfunktion der ...-Suche, als Suchplattform im Internet Nachfrager nach Produkten oder Dienstleistungen (z.B. Informationen) und deren Anbieter zusammenzubringen, aber auch über die unmittelbare Beantwortung sachlicher Suchanfragen (z.B. Wetter, Höhe des Eiffelturms) hinaus. Letztlich verlässt ...den Markt der reinen Suchmaschine im Sinne eines Vermittlers von Produkten an Nutzer und wird selbst zu einem Anbieter dieses Produkts. Dabei entspricht es zwar dem Leistungsgedanken des Wettbewerbs, Produktveränderungen und Verbesserungen hervorzubringen. Wenn aber ...dauerhaft eine Infobox mit den Inhalten des NGP vor die generischen Suchergebnisse setzt, bewertet das Unternehmen zum einen die verschiedenen im Netz zur Beantwortung einer Suchanfrage zur Verfügung stehenden Quellen, indem es eine davon vorab als maßgebliche Antwort prominent hervorhebt. Damit trifft es eine inhaltliche Vorauswahl, die losgelöst von dem ...Algorithmus ist. Dies ist für den Nutzer zum einen nicht unbedingt transparent, zum anderen wird hier eine inhaltliche Bewertung getroffen und damit letztlich ein Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung geleistet. Ob dies eine Verbesserung einer Suchmaschine ist, erscheint objektiv zumindest zweifelhaft.
(b) Selbst wenn man mit der Verfügungsbeklagten davon ausgeht, dass die ...-Suche durch die Einbindung der Infoboxen mit unmittelbar sichtbaren Gesundheitsinformationen attraktiver wird (vgl. LG Hamburg, Beschl. v. 04.04.2013 - 408 HKI 36/13), stellt dies keinen Effizienzgewinn im Sinne der Freistellungsvorschrift des Art. 101 Abs. 3 AEUV dar.
Die Steigerung der Attraktivität des Produkts eines einzelnen Marktteilnehmers stellt weder eine Steigerung der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt dar, noch hat die Verfügungsbeklagte einen im Unionsinteresse liegenden marktwirksamen Effekt glaubhaft gemacht. Ein solcher steht auch nicht zu erwarten. Denn die attraktivere Gestaltung des Produkts eines einzelnen Anbieters für die Verbraucher kann nicht die Nachteile aufwiegen, die hier durch die Wettbewerbsbeschränkung für sämtliche andere Marktteilnehmer entstehen.
Dies gilt vor allem wenn - wie hier - ein marktbeherrschendes Unternehmen als „Gatekeeper“ auf dem vorgelagerten Suchmaschinenmarkt zum Nachteil der von ihm abhängigen privaten Mitbewerber dem steuerfinanzierten Angebot des Staates dauerhaft eine „Poleposition“ im Kampf um die Aufmerksamkeit der Nutzer vermittelt, um die Attraktivität bzw. Visibilität ihrer jeweils eigenen Produkte aufzubessern. Hier greifen zwei Akteure in den relevanten Markt ein, die selbst ein geringes wirtschaftliches Risiko eingehen und erschweren den bereits vorhandenen Marktteilnehmern den Zugang zu ihren Nutzern, was bei dem speziell betroffenen Markt auch noch einen Eingriff in die Medien- und Meinungsvielfalt mit sich bringt.
Wie in einem solchen Fall die zu erwartenden Vorteile die Nachteile aufwiegen sollen, hat die Verfügungsbeklagte weder nachvollziehbar dargelegt noch ist dies ersichtlich.
(c) Soweit die Verfügungsbeklagte die Verbesserung der Gesundheitsaufklärung der Bevölkerung als Wohlfahrtsgewinn anführt, fehlt es auch insoweit an einer nachvollziehbaren Darlegung und Gewichtung dieses Vorteils. Dass eine nennenswerte Anzahl unseriöser Gesundheitsportale in den oberen Suchergebnissen der ...-Suche erscheinen, behauptet die Verfügungsbeklagte nicht. Selbst wenn man eine Notwendigkeit zur Steigerung der Gesundheitskompetenz der Bevölkerung unterstellt, ist jedenfalls nicht dargetan und glaubhaft gemacht, inwieweit gerade die Infoboxen hierzu tatsächlich einen erheblichen Beitrag leisten. Jedenfalls erscheint dieser Vorteil in der Abwägung der vorgenannten Gesamtumstände nicht so überragend, dass dies die Gefahr der Verdrängung anderer seriöser Anbieter von Gesundheitsinformationen vom Markt rechtfertigt. Im Gegenteil droht dadurch ein Verlust der bestehenden Vielfalt an qualitativ hochwertigen Gesundheitsportalen und damit auch der Verfügbarkeit von medizinischen „Zweitmeinungen“.
2. Die Verfügungsklägerin hat keinen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte auf Unterlassen der bloßen Duldung der Nutzung von Inhalten des NGP durch ... Verboten gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen. In einer bloßen Duldung wäre keine Vereinbarung zu sehen. Hinzukommt, dass ein Verbot die Verfügungsbeklagte insoweit - falls die übernommenen Inhalte urheberrechtlich nicht geschützt wären - zu einem rechtlich gar nicht möglichen Einschreiten gegen ...verpflichten würde. Schon aus diesem Grund lässt sich der geltend gemachte Anspruch insoweit auch nicht aus den anderen angeführten Anspruchsgrundlagen herleiten.
"Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Zusammenarbeit mit dem BMG dahingehend, dass die Inhalte des Portals gesund.bund.de in dem BMG vorbehaltenen Infoboxen mit Gesundheitsinformationen angezeigt werden und diese auf das NGP verlinkt werden, § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Dieser Unterlassungsanspruch umfasst auch die Beseitigung des durch die vorangegangene Vereinbarung geschaffenen Zustands in Form der angegriffenen Infoboxen.
1. In der Kooperation der Verfügungsbeklagten mit dem BMG liegt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirkt, Art. 101 Abs. 1 AE-UV, § 1 GWB.
a. Die Verfügungsbeklagte hat mit dem BMG eine Vereinbarung geschlossen mit dem Inhalt, dass die von der Verfügungsbeklagten geplanten Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf Dauer exklusiv mit Inhalten aus dem Gesundheitsportal des BMG und einem Link auf das Portal gesund.bund.de befüllt werden.
(1) Eine Vereinbarung kommt bereits dann zustande, wenn eine grundsätzliche Willensübereinstimmung zwischen zwei Parteien erreicht ist. Weder eine Regelung sämtlicher Details noch ein Interessengleichlauf der Beteiligten sind erforderlich (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 68).
Das Merkmal der Vereinbarung wird unproblematisch durch zivilrechtliche Verträge erfüllt, d.h. im Falle einer Bindung zweier Parteien durch übereinstimmende Willenserklärungen. Ausreichend ist aber daneben insbesondere nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte auch, dass die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck bringen, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten, und zwar auch ohne dass sie sich hierzu rechtlich, tatsächlich oder moralisch verpflichtet fühlen (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 71 m.w.N.).
(2) Getragen von einem derartigen gemeinsamen Willen haben die Verfügungsbeklagte und der Bundesminister für Gesundheit auf der gemeinsamen Pressekonferenz vom 10.11.2020 klar erkennen lassen, künftig bei der Erstellung von Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf der Suchergebnisseite der Verfügungsbeklagten exklusiv zusammenarbeiten zu wollen. Der Vertreter der Verfügungsbeklagten und der Bundesminister für Gesundheit haben dabei mehrfach ausdrücklich von ihrer Zusammenarbeit bzw. Kooperation gesprochen. Gegenstand dieser Kooperation sollte es nach der übereinstimmenden Darstellung der beiden sein, dass auf der Suchergebnisseite von Google künftig bei einer Suche nach medizinischen Stichworten Antworten des NGP in einem prominent hervorgehobenen Infokasten präsentiert werden. Der Bundesminister für Gesundheit hat dabei auch wiederholt deutlich seine Dankbarkeit für diese Kooperation und für die künftige prominente Darstellung der Information des NGP und die Verlinkung gegenüber der Verfügungsbeklagten zum Ausdruck gebracht.
Mit diesen Äußerungen ist die Behauptung der Verfügungsbeklagten, es gebe keine Vereinbarung zwischen dem BMG und der Verfügungsbeklagten, die über die Abstimmung technischer Details hinausginge, in keiner Weise in Einklang zu bringen. Selbst wenn man annehmen will, dass die Spitzen von Google und der Verfügungsbeklagten sich hier werbend oder untechnisch ausgedrückt haben, erklärt dies nicht, worauf die medienwirksam verkündete Zusammenarbeit beruhen soll, wenn nicht auf einer Übereinkunft der Beteiligten. Schon der gemeinsame Presseauftritt setzt voraus, dass die Parteien sich darüber ins Benehmen gesetzt haben, dass und was sie gemeinsam verkünden werden. Das Ergebnis war nicht die Verkündung von abgestimmten technischen Details, des Formats der bereitgestellten Texte oder der Besonderheiten der geschaffenen Schnittstelle. Vielmehr wurde die beiderseitige Freude darüber zum Ausdruck gebracht, dass die beiden Beteiligten ganz grundsätzlich zusammen dafür sorgen werden, dass die Inhalte des NGP - und nur diese - in den Infoboxen bereitgestellt werden und diese auf die Webseite gesund.bund.de verlinken.
Auch die Ausschließlichkeit dieser Kooperation kommt in der Pressekonferenz zum Ausdruck: eine vergleichbare Kooperation der Verfügungsbeklagten mit anderen Gesundheitsportalen wird nicht angekündigt. Diese Ausschließlichkeit stellt auch die Verfügungsbeklagte nicht grundsätzlich in Abrede. Vielmehr beruft sie sich - abweichend von den etwa von der Suchmaschine Bing bereitgestellten Infoboxen zu Gesundheitsthemen mit Inhalten aus wechselnden Datenbanken - sogar darauf, dass die Kooperation insoweit grundsätzlich exklusiv sein müsse, als ein Anbieter für die Inhalte im Vorfeld auszuwählen und die Inhalte auf ihre Geeignetheit und Verlässlichkeit zu überprüfen seien.
Die Verfügungsbeklagte bringt allerdings vor, dass es an einer zeitlichen Bindung der Verfügungsbeklagten und des BMG fehle. Vielmehr habe die Verfügungsbeklagte sich überhaupt nicht gebunden, sondern sie könnte jederzeit ein anderes Gesundheitsportal mit der Bereitstellung von Inhalten für die Infoboxen beauftragen. Diese Behauptung steht jedoch in einem diametralen Widerspruch zu der Art der Kooperation, welche auf der Pressekonferenz verkündet wurde. Richtig erscheint zwar, dass keine konkrete Dauer vereinbart wurde. Unzweifelhaft war die Zusammenarbeit aber auf Dauer angelegt.
Der klar artikulierte Sinn und Zweck der Kooperation bestand nach der unwidersprochenen Äußerung des Bundesministers für Gesundheit zumindest für diesen darin, das NGP als maßgebliche Anlaufstelle für Gesundheitsinformationen im Netz zu etablieren. Das BMG geht dabei - auch für seinen Vertragspartner erkennbar - davon aus, dass die Zusammenarbeit dem NGP diese Position verschaffen werde, also zumindest so lange dauern werde, bis das NGP im Wettstreit um die Sichtbarkeit im Netz gegenüber anderen, privaten Anbietern einen maßgeblichen Vorteil erlangt hat. Immerhin versprach sich der Bundesminister für Gesundheit von der Zusammenarbeit: „Wer Gesundheit googelt, soll auf unserem Portal des Bundes landen“ und „Gesundheit.bund.de soll die zentrale Anlaufstelle werden für verlässliche Gesundheitsinformationen im Internet“. Das BMG hat die Kooperation folglich keinesfalls so verstanden - und dies geht auch aus den Äußerungen des Vertreters der Verfügungsbeklagten … nicht hervor -, dass die Zusammenarbeit nur von kurzer Dauer sein soll. Dagegen spricht auch der jedenfalls nicht völlig unbedeutende Aufwand, den das Ministerium mit der Erstellung gesonderter Texte und digitaler Markups betrieben hat, um die Übernahme der Inhalte in den Infoboxen zu ermöglichen. Übereinstimmend teilten zudem auch beide Vertragspartner mit, dass man zunächst mit 160 Krankheitsbegriffen starte und dies weiter auszubauen gedenke. Nichts deutet dabei auf eine nur kurz- oder mittelfristige Kooperation hin.
b. Das BMG ist im Zusammenhang mit dem Betrieb des Portals gesund.bund.de als Unternehmen einzustufen.
(1) Dabei ist von einem funktionalen Unternehmensbegriff auszugehen, dessen Inhalt aus dem Normzusammenhang und den Zwecken der Wettbewerbsvorschriften zu bestimmen ist. Danach gilt jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (EuGH 23.4.1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21 „Höfner und Elser“; EuGH 10.9.2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237 Rn. 54 „Akzo Nobel“; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 9).
Ein wirtschaftliches Handeln liegt grundsätzlich in jeder selbständigen Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen gegen Entgelt auf einem bestimmten Markt anzubieten (vgl. OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N.). Entscheidender Gesichtspunkt ist dabei nicht, ob das Unternehmen, dessen Normadressateneigenschaft zu beurteilen ist, ein Entgelt erhebt; entscheidend ist, ob im räumlich und sachlich relevanten Markt, der von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen ist, die in Frage stehende Leistung üblicherweise gegen Entgelt angeboten wird - dann ist auch der Erbringer einer unentgeltlichen Leistung Unternehmen und damit Normadressat des Art. 101 Abs. 1 AEUV (Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, 3. Aufl. 2014, AEUV Art. 101 Rn. 14).
Keinen wirtschaftlichen Charakter, der die Anwendung des Kartellrechts rechtfertigen würde, haben dagegen Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen (vgl. EuGH, Urteile v. 19. Januar 1994 - C-364/92, Slg. 1994, I-43 - SAT-Fluggesellschaft; OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N., beck-online). Soweit dagegen eine öffentliche Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden kann, handelt sie in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen (vgl. EuGH, Urteile v. 26. März 2009 - C-113/07, Slg. 2009, I-2207, Rzn. 71 ff. - Selex Sistemi Integrati/Kommission; v. 12. Juli 2012 - C-138/11, WuW/E EU-R 2472, Rz. 38 - Compass-Datenbank; OLG Düsseldorf a.a.O.).
(2) Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist eine geschäftliche Tätigkeit, die darin besteht, eine Dienstleistung, nämlich die Bereitstellung von Informationen zu Gesundheitsfragen, für Nutzer im Internet anzubieten. Die unstreitig erhebliche Nachfrage nach diesem Angebot wird aktuell und wurde in der Vergangenheit von einer Vielzahl privater Anbieter wie beispielsweise der Verfügungsklägerin durch in der Regel werbefinanzierte Portale bedient. Um ein solches Gesundheitsportal handelt es sich - abgesehen von der in diesem Zusammenhang unerheblichen Art der Finanzierung - auch bei dem Nationalen Gesundheitsportal. Dabei spielt es keine Rolle, dass das NGP sich im Vergleich zu anderen Angeboten im Netz möglicherweise einer einfacheren Sprache und einer besonders übersichtlichen Form bedient. Es mag sich insoweit um eine wettbewerbliche Besonderheit handeln, die das Angebot des BMG von anderen abhebt. Auch sind die Artikel des NGP möglicherweise weniger ausführlich als diejenigen anderer Portale. Ob in der Ausblendung von Kontroversen wie etwa zum Thema Impfen eine größere Neutralität liegt, dürfte bereits fraglich sein. Jedenfalls gehen diese Besonderheiten nicht so weit, dass sie die Ähnlichkeiten zwischen den Portalen überlagern und das NGP zu etwas grundsätzlich anderem machen. Vielmehr überwiegen die Ähnlichkeiten der Portale ganz deutlich: wie andere Gesundheitsportale auch bietet das NGP redaktionell aufbereitete Informationen zu Gesundheitsfragen aller Art, stellt Krankheiten dar und vermittelt Empfehlungen zur gesunden Lebensführung. Trotz der Unterschiede in der Aufmachung und des Umstands, dass auf dem Portal der Verfügungsklägerin Werbung geschaltet ist, ist angesichts der weitgehenden inhaltlichen Gleichartigkeit und der übereinstimmenden erklärten Zielsetzung der Portale daher von einer funktionalen Austauschbarkeit der Portale aus Sicht der Marktgegenseite - Verbraucher auf der Suche nach Gesundheitsinformationen im Internet - auszugehen. Hiervon ging auch das BMG im Rahmen der Auftragsvergabe aus, wenn es ausführte, mit dem NGP „eine signifikante Lücke auf dem bisher vorrangig kommerziell geprägten Markt der digitalen Gesundheitsinformationen im deutschsprachigen Internet schließen“ zu wollen (vgl. Anlage K19, S. 7). Schließlich spricht nicht zuletzt der Umstand, dass beide Portale in der Google-Suche den Nutzern alternativ zur Befriedigung des gleichen Informationsbedürfnisses angeboten werden, für ihre funktionale Austauschbarkeit.
Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist in der Vergangenheit nicht ausschließlich durch öffentliche Einrichtungen erfolgt und muss auch nicht generell notwendigerweise durch solche Einrichtungen erfolgen (vgl. EuGH Urteil vom 23.04.1991 - Rs C-41/90 - Rz. 22).
Die Inanspruchnahme von Gesundheitsportalen ist für den Nutzer zwar auch bei privaten, werbefinanzierten Portalen grundsätzlich gebührenfrei. Jedoch ist hier die Hinnahme von Werbung als Entgelt zu begreifen, so dass insoweit eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass das BMG bei dem Betrieb des Gesundheitsportals gesund.bund.de öffentliche Aufgaben wahrnehme, nämlich Gesundheitsaufklärung leiste. Die Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger hoheitlicher Gewalt verliert den Charakter einer geschäftlichen, den Bindungen des Kartellrechts unterliegenden Tätigkeit nicht schon deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder öffentlichen Interessen genügt werden soll. Greift ein Hoheitsträger - wie hier - bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer am privatrechtlich organisierten Markt und hat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten (BGH WuW/E DE-R 289, 293 - Lottospielgemeinschaft).
c. Mit ihrer Kooperation bewirken die Verfügungsbeklagte und das BMG eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Anbieter von Gesundheitsinformationen im Internet.
(1) Dabei ist, anders als die Verfügungsklägerin meint, nicht von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Der EuGH legt bei der Frage, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, einen objektiven Maßstab an. Danach kommt es nicht auf die Absicht der Vertragspartner an - wenngleich diese als Indiz für die Eignung der Vereinbarung, den Wettbewerb zu beschränken, gewertet werden kann -, sondern auf eine objektive wettbewerbsbeschränkende Tendenz der zu beurteilenden Maßnahme. Damit ein wettbewerbswidriger Zweck festgestellt werden kann, muss die Koordinierung schon ihrer Natur nach schädlich für den Wettbewerb sein. Sie muss dafür in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lassen, sodass eine Auswirkungsprüfung entbehrlich wird (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 130).
Eine solche objektiv schädliche Tendenz, die etwa bei horizontalen Preisabsprachen, Gebietsaufteilungen oder vertikalen Preisbindungen der zweiten Hand angenommen wurde, ist der Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und dem BMG nicht immanent.
(2) Die Ausschließlichkeitsbindung ist daher anhand ihrer konkreten Auswirkungen zu beurteilen. Aufgrund der von der Verfügungsklägerin vorgetragenen und glaubhaft gemachten potentiellen und tatsächlichen Auswirkungen und der erklärten Zielsetzung der Vertragsparteien ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und dem BMG den Wettbewerb auf dem relevanten Markt tatsächlich spürbar beeinträchtigt.
(a) Bei der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung stehen die tatsächlichen Auswirkungen, d.h. die objektiven Folgen der Vereinbarung auf dem Markt im Mittelpunkt. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen liegen vor, wenn die Vereinbarung zu einer Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne einer Einschränkung der Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten dritter Marktteilnehmer führt (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 274).
Für die Ermittlung der objektiven Folgen ist der Wirkungszusammenhang zwischen der Vereinbarung und der aktuellen Wettbewerbssituation zu untersuchen. Die Vereinbarung muss zumindest hypothetisch kausal für die herrschende Wettbewerbssituation sein. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine kontrafaktische Analyse vorzunehmen, d.h. eine Gegenüberstellung der aktuellen Wettbewerbssituation mit der hypothetischen Situation, die herrschen würde, wenn die Vereinbarung nicht durchgeführt worden wäre. Dabei sind nicht nur die tatsächlichen, sondern auch die potentiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen, zumindest in Situationen, in denen eine Vereinbarung noch gar nicht praktiziert wurde, und solchen, in denen eine Vereinbarung zwar schon praktiziert wurde, die Wirkungen, deren Eintritt sehr wahrscheinlich ist, aber noch nicht feststellbar sind. Dies trägt dem präventiven Charakter des Verbots Rechnung (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 275, 277).
(b) Die Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten der Verfügungsklägerin sind durch die Vereinbarung der Verfügungsbeklagten mit dem BMG erheblich eingeschränkt, weil den Inhalten des NGP dauerhaft die bestmögliche Position auf der Ergebnisseite der Google-Suche, nämlich die neu geschaffene, prominent hervorgehobene Postion „0“ in der Infobox, vorbehalten ist, die Wettbewerbern damit von vornherein nicht zur Verfügung steht.
Der relevante Markt ist hier der des Angebots von Gesundheitsportalen im Internet, auf dem die Verfügungsklägerin und das BMG als Anbieter wesentlich gleichartiger Gesundheitsportale (s.o.) tätig sind. Die Verfügungsbeklagte ist mit einem Marktanteil von 90 % marktbeherrschende Anbieterin auf dem vorgelagerten Markt für die Erbringung allgemeiner Suchdienste in Deutschland. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Verfügungsklägerin finden die Nutzer ihren Weg zu den Gesundheitsportalen in den allermeisten Fällen (88-90 %) über eine Google-Suche. Die Betreiber von Gesundheitsportalen sind daher in besonderem Maße davon abhängig, auf der Suchergebnisseite der Verfügungsbeklagten eine gute Sichtbarkeit zu erzielen, um von den Nutzern angesteuert zu werden und so einen Nutzertraffic zu erzeugen, den sie wiederum mit dem Abschluss von Werbeverträgen monetarisieren können. Bisher stand den Portalbetreibern hierzu die Möglichkeit zur Verfügung, mit Wettbewerbsmitteln, nämlich entweder durch die Erstellung besonders relevanter Inhalte und weiterer Optimierungsmaßnahmen in Bezug auf das Ranking in den generischen Suchergebnissen, oder - jedenfalls theoretisch - durch den Kauf von Anzeigenplätzen ganz oben auf der Suchergebnisseite zu landen. Nunmehr existiert an prominenter Stelle neben bzw. vor den generischen Suchergebnissen die allein den Inhalten des NGP vorbehaltene Infobox, zu der die Wettbewerber des BMG auf dem Markt für Gesundheitsportale auf absehbare Zeit keinen Zugang haben.
Dass die Verfügungsklägerin hierdurch erhebliche Wettbewerbsnachteile befürchten muss, liegt auf der Hand. Ein zentrales Marketinginstrument wird dem Wettbewerb entzogen und dem BMG durch eine festgelegte „Poleposition“ ein nicht anderweitig ausgleichbarer Wettbewerbsvorteil gewährt. Denn dass die Nutzer in erster Linie die obersten Ergebnisse auf der Suchergebnisseite zur Kenntnis nehmen, hat die Verfügungsklägerin zum einen durch die Ausführungen mit Bezugnahme auf verhaltensökonomische Erklärungen der Europäischen Kommission im Verfahren „Google Search (Shopping)“ hinreichend glaubhaft gemacht. Zum anderen entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Verbraucher eher geneigt sind, die oberen Ergebnisse einer Suchanfrage anzusteuern. Nicht zuletzt ist es das erklärte Ziel der Vertragspartner, die Aufmerksamkeit der Nutzer durch die prominent hervorgehobenen Infoboxen auf die Inhalte des NGP zu ziehen. Auch die Verfügungsbeklagte und das BMG gehen daher ausweislich ihrer Äußerungen auf der Pressekonferenz davon aus, dass diese von den Nutzern eher zur Kenntnis genommen werden als der restliche Inhalt der Suchergebnisseite.
Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet, dass die Infoboxen lediglich Basisinformationen bereitstellten, die einen ersten Überblick geben, aber nicht das Informationsangebot der Verfügungsklägerin ersetzen, ist dieses Argument zum einen widersprüchlich. Denn die Verfügungsbeklagte betont selbst an anderer Stelle, dass die Infoboxen unmittelbare Antworten auf Suchanfragen liefern und so die Nachfrage nach Gesundheitsinformationen im Internet zeitsparend und zielgerichtet erfüllen. Zum anderen ist diese Behauptung weder mit dem tatsächlichen Inhalt der Infoboxen, der für manchen Informationssuchenden durchaus ausreichende Antworten liefert, noch mit den tatsächlichen Auswirkungen, wie sie die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht hat, in Einklang zu bringen.
Dabei mag es sein, dass die Nutzer von der Verlinkung auf das NGP wenig Gebrauch machen, wie die Verfügungsbeklagte vorträgt. Die rückläufige Klickrate auf der Seite der Verfügungsklägerin spricht jedoch dafür, dass eine Vielzahl der Nutzer ihre Suche aufgrund der Infoboxen abbricht, weil ihr Informationsbedürfnis bereits hierdurch gestillt wird. Die - unter Hinweis auf auch sonst vorkommende Schwankungen der Zugriffe bestrittene - Kausalität der Infoboxen für den - als solchen unbestrittenen - Rückgang der Klickrate für bestimmte Gesundheitsbegriffe ist hinreichend glaubhaft gemacht. So hat die Verfügungsklägerin Gesundheitsbegriffe ausgewählt, bei denen das Ranking in den allgemeinen Suchergebnissen während des Untersuchungszeitraums gleichbleibend war, so dass ein Rückgang der Klickrate nur auf einen Rückgang der Visibilität zurückzuführen sein kann. Auch zeigt der noch stärker ausgeprägte Rückgang der Klickrate auf mobilen Endgeräten, bei denen es die Anordnung von Anzeigen, Infoboxen und generischen Ergebnissen nötig macht, noch weiter nach unten zu scrollen, um zu den zuletzt genannten Suchergebnissen zu gelangen, dass eine Korrelation zwischen dem Maß des Verlustes an Sichtbarkeit und dem Rückgang der Klickrate besteht.
Eine abweichende Erklärung für die rückläufige Klickrate hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen, sondern lediglich immer wieder - auch bei dem zuletzt angestellten Vergleich mit Österreich - darauf verwiesen, dass der nach ihrer Auffassung allein maßgebliche, weil monetarisierbare Gesamttraffic auf der Webseite der Verfügungsklägerin konstant geblieben sei. Es leuchtet jedoch nicht ein, weshalb der nominale Traffic ein besserer Indikator für die wettbewerblichen Auswirkungen der streitgegenständlichen Vereinbarung sein soll als die Klickrate. Die nominale Entwicklung des Traffics sagt nichts darüber aus, wie sich dieser ohne die streitgegenständliche Vereinbarung entwickelt hätte, was für die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen aber maßgeblich ist (s.o.). Diesen Bezug stellt die Klickrate aber zumindest annähemd her, indem sie die Entwicklung der Klicks auf eine Webseite bei gleichbleibendem Ranking und gleichbleibender Anzahl an Impressionen misst. Wenn Suchergebnisse der Verfügungsklägerin gleichbleibend oft und auf gleichem Rang gezeigt werden, aber weniger angeklickt werden, und dieser Effekt zeitgleich mit dem Ausspielen der Infoboxen eintritt, ist das ein deutliches Indiz dafür, dass auch ein (gleichbleibend) gut platziertes generisches Suchergebnis aufgrund der Infoboxen an Aufmerksamkeit eingebüßt hat.
Zwar mag es sein, dass die Analysen der Verfügungsklägerin eher exemplarischen Charakter haben und auch, dass keine konkret erlittenen Umsatzeinbußen benannt werden können. Die Verfügungsklägerin kann sich hier jedoch auch maßgeblich auf die oben dargelegten potentiellen Auswirkungen der Vereinbarung berufen, denn angesichts der kurzen Dauer der Schaltung der Infoboxen konnten sich wettbewerbsbeschränkende Effekte aller Wahrscheinlichkeit nach noch nicht vollständig auswirken. Auf die nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin obendrein zu befürchtenden sekundären Effekte, welche ein Abrutschen im Ranking aufgrund des durch die Infoboxen verstärkten Ansteuerns der Webseite des NGP und deren Einfluss auf den Algorithmus der Google-Suche möglicherweise befürchten lassen, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
Die nachteiligen Auswirkungen führen dazu, dass die Verfügungsklägerin ihre Inhalte weniger Nutzern zugänglich machen kann, als dies ohne die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung der Fall wäre. Dabei ist die Schaltung von kostspieligen Anzeigen zur Erhaltung der Sichtbarkeit keine wirtschaftlich gleichwertige Alternative, auf die sich die Verfügungsklägerin verweisen lassen könnte oder müsste. Im Ergebnis kann die Verfügungsklägerin hierdurch weniger Einnahmen durch Werbemaßnahmen generieren und hat so weniger Spielraum für Investitionen in die Verbesserung ihrer Dienstleistung, als es ohne die Schaltung der blickfangartigen Infoboxen möglich wäre.
Soweit die Verfügungsbeklagte die Kausalität gerade der Vereinbarung für die Wettbewerbsbeschränkungen infragestellt, indem sie betont, dass die Einrichtung der Infoboxen auf ihrer einseitig getroffenen Entscheidung beruhe und allenfalls die Umsetzung einer Abstimmung mit dem BMG erfordert habe, unterscheidet sich der hiesige Fall nicht von jedem anderen Fall einer Vertikalvereinbarung. Jedem Geschäft, welches ein Unternehmen tätigt, geht eine unilaterale Entscheidung eines Unternehmensvertreters voraus, ein solches Geschäft abzuschließen. Nicht anders verhält es sich hier. Die Auswirkungen auf den Wettbewerb gehen nicht von der unternehmerischen Grundentscheidung aus, Infoboxen einführen zu wollen, sondern von der Vereinbarung, mit welcher diese in die Tat umgesetzt wird, nämlich der Übereinkunft mit dem BMG, bei der inhaltlichen Befüllung und Verlinkung exklusiv zusammenzuarbeiten, und deren Ausführung.
(3) Eine Freistellung der Vereinbarung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 GWB kommt nicht in Betracht. Die Vereinbarung trägt nicht zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts bei.
Freigestellt nach Art. 101 Abs. 3 AEUV sind Vereinbarungen, die Effizienzgewinne erzeugen. Unterschieden wird dabei zwischen quantitativen und qualitativen Effizienzsteigerungen. Dabei müssen durch die Vereinbarung objektive Vorteile entstehen, welche geeignet sind, die mit der Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile auszugleichen. Dies erfordert in ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die durch eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung entstehenden Vorteile zu einer Steigerung der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt führen müssen (Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 134).
Wann ein objektiver Vorteil vorliegt, ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses der Union zu bestimmen. Es reicht nicht, wenn die Parteien durch eine Vereinbarung lediglich ihre eigene Planungssicherheit verbessern und ihre Vertriebsorganisation effizienter gestalten können. Vielmehr muss ein im Unionsinteresse liegender marktwirksamer Effekt nachgewiesen werden (MüKo WettbR/Wolf, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 1083, 1084).
Die beteiligten Unternehmen müssen hierzu eine nachvollziehbare Einschätzung des Umfangs der zu erwartenden Vorteile vorgetragen, welche den in der Wettbewerbsbeschränkung liegenden Nachteilen gegenübergestellt werden könnten (vgl. Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 138)."
Das LG München hat entschieden, dass die Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Google über die sogenannten Knowledge Panels kartellrechtswidrig ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
„Netdoktor gegen BRD und Google: Vereinbarung über Knowledge Panels kartellrechtswidrig“ Vereinbarung über Knowledge Panels kartellrechtswidrig“
Heute hat die auf Kartellrecht spezialisierte 37. Zivilkammer des Landgerichts München I zwei Anträgen der NetDoktor.de GmbH in einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland (37 O 15721/20), vertreten durch das Bundesministerium für Gesundheit, und gegen die Google Ireland Ltd. (37 O 17520/20) im Wesentlichen stattgegeben.
Die Kammer hat dem Bundesministerium für Gesundheit (BMG) und Google vorläufig eine Zusammenarbeit untersagt, die darauf gerichtet ist, bei der Google-Suche nach Krankheiten prominent hervorgehobene Infoboxen (sog. Knowledge Panels) mit Gesundheitsinformationen anzuzeigen, die aus den Inhalten des Nationalen Gesundheitsportals des Bundesministeriums für Gesundheit (gesund.bund.de) gespeist und mit einem Link zu diesem Portal versehen sind. Die Kammer bewertete dies als Kartellverstoß.
Zur Begründung der beiden Urteile führte die Vorsitzende Richterin, Dr. Gesa Lutz, in ihrer mündlichen Urteilsbegründung aus:
„Der Betrieb des Nationalen Gesundheitsportals durch das BMG ist keine rein hoheitliche Tätigkeit, sondern eine wirtschaftliche, die anhand des Kartellrechts zu prüfen ist. Das BMG ist mit Google eine Vereinbarung eingegangen, die eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Gesundheitsportale bewirkt. Denn die bestmögliche Position auf der Ergebnisseite der Google-Suche, nämlich die neu geschaffene, prominent hervorge-hobene Position „0“ in der Infobox, steht privaten Anbietern von Gesundheitsportalen von vornherein nicht zur Verfügung. Als Betreiber eines Gesundheitsportals ist NetDoktor in besonderem Maße davon abhängig, auf der Suchergebnisseite der Google-Suche eine gute Sichtbarkeit zu erzielen, da rund 90% der Nutzer über eine Google-Suche bei NetDoktor landen. Diese Sichtbarkeit wird stark eingeschränkt, weil die Infoboxen die Aufmerksamkeit der Nutzer von den allgemeinen Suchergebnissen ablenken und auf sich ziehen. Damit stillen sie das Informationsbedürfnis der Nutzer bereits vielfach. Dies führt zu einer Verringerung des Nutzeraufkommens bei NetDoktor und damit potentiell auch zu einem Verlust von Werbeein-nahmen, mit denen NetDoktor als privater Anbieter sein Portal finanziert.
Die Zusammenarbeit von Google und dem BMG ist auch nicht wegen qualitativer Effizienzgewinne, etwa wegen einer Verringerung des Suchaufwands für die Nutzer oder einer Verbesserung der Gesundheitsaufklärung der Bevölkerung durch die Infoboxen, ausnahmsweise zulässig. Denn etwaige mit der Zusammenarbeit verbundene Vorteile wiegen jedenfalls nicht die Nachteile auf. Diese liegen insbesondere in einer möglichen Verdrängung der seriösen privaten Gesundheitsportale und in der damit verbundenen drohenden Reduzierung der Medien- und Meinungsvielfalt.
Die Kammer bewertet die Anträge auf Erlass der einstweiligen Verfügungen auch als dringlich, da NetDoktor glaubhaft gemacht hat, dass sich die geringere Sichtbarkeit bei einigen besonders oft gesuchten Krankheiten seit Beginn der Zusammenarbeit von Google und dem BMG bereits in rückläufigen Klickraten ausgewirkt hat. Den daher zu befürchtenden Verlust von Werbeeinnahmen muss NetDoktor nicht abwarten, bevor das private Portal gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen kann.
Nicht zu entscheiden hatte die Kammer über die Frage der Zulässigkeit des Nationalen Gesundheitsportals als solches. Der hierauf zielende Antrag wurde von Netdoktor nach Hinweis der Kammer zurückgenommen. Ein weiterer Antrag, der auf einseitiges marktmissbräuchliches Verhalten von Google gestützt war, wurde aus formellen Gründen zurückgewiesen.“
Die Urteile sind nicht rechtskräftig.
Es handelt sich um einstweilige Verfügungsverfahren. Hauptsacheverfahren sind derzeit nicht beim Landgericht München I anhängig.
[...]
Hintergrund:
Das Gesundheitsportal gesund.bund.de wird vom BMG verantwortet und ging am 01.09.2020 online. Im Rahmen einer vom BMG so bezeichneten „Zusammenarbeit“ mit Google stellt das BMG eine offene Schnittstelle zur Verfügung, wodurch alle Suchmaschinenbetreiber auf die Inhalte des Gesundheitsportals zugreifen können. Google nutzt die Inhalte, um damit Info-Boxen mit Kurzinformationen zu dem jeweiligen Gesundheitsthema zu befüllen. Am Ende der Box findet sich ein Link auf gesund.bund.de. Die sog. generischen Suchergebnisse auf der Grundlage des Google-Algorithmus sind bei der Desktopansicht weiterhin auf der linken Seite sichtbar, rechts erscheint die Infobox. Auf mobilen Endgeräten erscheint zunächst die Infobox, für die Sucherebnisse muss heruntergescrollt werden.
Das LG München hat entschieden, das ein Auskunftsanspruch über die erzielten Einnahmen im Rechtsstreit über die Nachvergütung für Mitwirkung in der Comedyserie "Sechserpack" besteht.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Streit um Nachvergütung für Mitwirkung in der Comedyserie „Sechserpack“
Mit Urteil vom 29.01.2021 (Az. 21 O 19277/18) hat die 21. Zivilkammer des Landgerichts München I der Klage einer Schauspielerin auf Auskunft über die Einnahmen des beklagten Fernsehsenders mit der Comedy-Fernsehserie „Sechserpack“ stattgegeben.
Die Klägerin wirkte als Hauptdarstellerin an der im Auftrag der Beklagten in den Jahren 2003 bis 2010 produzierten Serie mit. Sie ist der Meinung, dass ihr angesichts des mit der Serie von der Beklagten erzielten wirtschaftlichen Erfolges ein Nachvergütungsanspruch zusteht. Der Erfolg der Serie sei im seinerzeit vereinbarten Honorar nicht hinreichend berücksichtigt worden. Um einen möglichen Nachvergütungsanspruch geltend machen zu können, verlangt die Klägerin zunächst, dass die Beklagte Auskunft über den tatsächlichen Umfang der Verwertung der Serie „Sechserpack“ sowie die hiermit erzielten Einnahmen erteilt. Das Landgericht München I hält das Klagebegehren für weitgehend begründet.
Nach den entsprechenden Regelungen des Urheberrechtsgesetzes kann eine Schauspielerin wie die Klägerin ein zusätzliches Entgelt verlangen, wenn das ihr bezahlte Honorar in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen steht, die mit der Verwertung der schauspielerischen Leistungen erzielt wurden. Um die Höhe der Nachvergütung beziffern zu können, wer-den – wie auch hier – zunächst entsprechende Auskunftsansprüche geltend gemacht.
Aus Sicht der 21. Zivilkammer ergaben sich hier aus den von der Klägerin vorgetragener Daten zur Anzahl der Ausstrahlungen und Wiederholungen sowie zu den Einschaltquoten klare Anhaltspunkte dafür, dass die fragliche Comedyserie im Vergleich zu anderen Comedyformaten überdurchschnittlich erfolgreich verwertet wurde. Ein Nachvergütungsanspruch scheint daher möglich, so dass der beklagte Fernsehsender zur Auskunft über die erzielten Einnahmen – einschließlich der Werbeeinnahmen - verurteilt wurde.
Das LG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Schleichbezug vorliegt, wenn eine Zweitmarktplattform Fußballtickets für Spiele des FC Bayern München erwirbt, um diese gewinnbringend weiterzuverkaufen.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Ticketzweitmarkt
Heute hat die unter anderem auf das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) spezialisierte 39. Zivilkammer einer Klage der FC Bayern München AG gegen einen Ticket-Anbieter überwiegend stattgegeben (39 O 11168/19).
Der Beklagte wurde zur Unterlassung des Verkaufs von Tickets der Klägerin zu kommerziellen/gewerblichen Zwecken sowie Auskunft, Zahlung von Schadenersatz in Form des Verletzergewinns und zur Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin verurteilt.
Das Geschäftsmodell des Beklagten basiert darauf, dass er u.a. Tickets für Fußballspiele des jeweiligen Vereins von Erstkunden bzw. Dritten bezieht, um diese dann für einen höheren Preis weiterzuverkaufen.
Die Klägerin hatte am 21.02.2019 einen Testkauf bei der Beklagtenseite vorgenommen und so zwei Tickets für das Heimspiel der Klägerin im Champions League Viertelfinale gegen den FC Liverpool am 13.03.2019 zu einem Gesamtbetrag in Höhe von 6.500,00 EUR netto erworben. Der Originalpreis für beide Tickets lag bei insgesamt lediglich 1.200 EUR netto.
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist eine Weitergabe an gewerbliche Tickethändler oder ein Verkauf von Tickets auf nicht von der Klägerin autorisierten Zweitmarktplattformen verboten.
Die streitgegenständlichen Tickets der Klägerin waren darüber hinaus mit einem individuellen QR-Code, Warenkorbnummer, Strichcode und dem Namen des Erstkäufers bedruckt.
Der Testkäufer der Klägerin erhielt mit den Tickets ein Anschreiben des Beklagten, das ihn dazu aufforderte, gegebenenfalls bei Einlasskontrollen am Stadion wahrheitswidrig anzugeben, er sei von dem Erstkäufer eingeladen worden, dieser habe ihm also seine beiden Tickets überlassen.
Zur Überzeugung der 39. Zivilkammer verstößt der Beklagte dadurch, dass er Fußballtickets über sein Netzwerk bezieht und zu einem deutlich höheren Preis weiterverkauft, die von der Klägerin personalisiert werden und hinsichtlich derer der gewerbliche Weiterverkauf von der Klägerin untersagt ist, gegen § 4 Nr. 4 UWG (wettbewerbswidriger Schleichbezug).
Das Landgericht München I führte in seinen Urteilsgründen aus, dass durch die von der Klägerin getroffenen Vorkehrungen die Tickets der Klägerin nicht jedem Ticketinhaber ein Zutrittsrecht zum Stadion vermitteln, sondern nur demjenigen, der auch über eine entsprechende Legitimierung durch die Klägerin verfüge. Ohne diese bestehe keine Pflicht, dem Inhaber des Tickets Zutritt zum Stadion zu gewähren.
Durch die Aktivierung seines Netzwerks wirke der Beklagte zudem gezielt darauf hin, dass Dritte (d.h. die Erstkäufer) die aus den AGB der Klägerin bestehenden Vertragspflichten brechen würden, was die Unlauterkeit seines Verhaltens begründe.
Darüber hinaus habe der Beklagte durch die deutliche Aufforderung an den Testkäufer, gegenüber der Eingangskontrolle am Stadion wahrheitswidrige Angaben zu machen, die nach § 3 II UWG bestehende unternehmerische Sorgfaltspflicht missachtet.
Der Beklagte habe nicht nur die Erstkäufer der Tickets dazu verleitet, Vertragsbruch zu begehen, sondern seine Käufer darüber hinaus aufgefordert zu lügen. Dies stelle eine klare Verletzung der unternehmerischen Sorgfaltspflicht dar, so die 39. Zivilkammer.
Im Übrigen wurde die Klage wegen Verjährung der geltend gemachten Forderungen abgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts München I ist nicht rechtskräftig.
Das LG München hat im Rechtstreit zwischen IGLO und Appel Feinkost entschieden, dass keine wettbewerbswidrige Nachahmung von Käpt’n Iglo durch Werbung mit einem männlichem Protagonisten in maritimem Hintergrund vorliegt.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Maritime Werbung für Fischprodukte
Heute hat die unter anderem auf das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb spezialisierte 17. Handelskammer des Landgerichts München I die Klage der Firma Iglo GmbH gegen die Firma Appel Feinkost GmbH & Co. KG wegen des Vorwurfs der irreführenden Werbung für Fischprodukte abgewiesen (17 HK O 5744/20).
Nach Auffassung der Kammer, stellt die von der beklagten Partei verwendete, maritim gestaltete Werbung keine irreführende Nachahmung des Werbekonzeptes der Klagepartei dar.
Die Klageseite hatte die Auffassung vertreten, dass die aktuelle Werbung der Beklagten mit einem männlichen Protagonisten in maritimem Hintergrund im Vergleich zu ihrem eigenen Werbekonzept mit der Werbe-Ikone „Käpt’n Iglo“ in Verbraucherkreisen eine Irreführung hervorrufe, die zu einer unzulässigen Verwechslungsgefahr führe.
Dem trat das Landgericht München I mit seiner Entscheidung nun entgegen.
Die Beklagte bewerbe Fischprodukte. Es sei naheliegend, solche im werblichen Zusammenhang mit Küste und Meer abzubilden. Hinsichtlich der Frage, ob eine Nachahmung von Werbemaßnahmen vorliege, seien allgemeine Ideen, Gestaltungsprinzipien, Methoden oder gemeinfreie naheliegende Motive freihaltebedürftig und könnten keinen Nachahmungsschutz genießen. Die bloße Verwendung von Meer, von Zusammenhängen mit dem Meer, im Zusammenspiel mit Motiven wie Küste, Himmel und Wetter könne keine Nachahmung eines Werbekonzeptes darstellen.
Außerdem gebe es hier auch ganz erhebliche Unterschiede:
Die Hauptniederlassung der Beklagten liege direkt an der Nordseeküste in Cuxhaven. Die angegriffene Werbung der Beklagten zeige im Hintergrund einen bekannten Leuchtturm im Landkreis Cuxhaven.
Dies sei, so das Landgericht München I, ein deutlicher Unterschied, da sich der Turm bei der Werbung der Klageseite, die ihren Sitz in Hamburg hat, naturgemäß nicht finde.
Zudem würden Verbraucherinnen und Verbraucher von Fischprodukten in dem männlichen Protagonisten der Beklagten gerade keinen Seemann erkennen, wie „Käpt’n Iglo“, sondern einen distinguierten, gut situierten Herren in einem eleganten Dreiteiler mit Seidenschal.
Die Werbefigur der Beklagten trage auf den meisten Bildern keinen blauen Anzug, wie „Käpt`n Iglo“, sondern einen grauen Anzug. Anders als Käpt`n Iglo trage die Figur der Beklagten auch keinen weißen Rollkragenpullover und kein weißes T-Shirt, sondern eine karierte Weste mit Krawatte, sowie einen Seidenschal.
Der Umstand, dass die Figur der Beklagten am Meer eine Elblotsen-Mütze trage, mache sie nicht zu einem Seemann. Solche Mützen werden im norddeutschen Raum, an der See, zahlreich getragen, insbesondere handele es sich insoweit auch nicht um eine Kapitänsmütze.
Werbung mit gut aussehenden Männern im etwas reiferen Alter, auch wenn sie einen grau melierten Bart tragen, könne der beklagten Partei per se nicht untersagt werden, weil es allgemein bekannt sei, dass die Werbung mit solchen „Best Agern“ derzeit äußerst beliebt und verbreitet sei, so die Kammer.
Darüber hinaus sei der Name und damit die Herkunftskennzeichnung der Beklagten bei der Werbung deutlich wahrnehmbar und weise eindeutig auf die Beklagte hin. Für die angesprochenen Verbraucherinnen und Verbraucher sei damit ohne Zweifel erkennbar, dass die angegriffene Werbung weder mit der Figur des „Käpt`n Iglo“, noch mit der Klagepartei in Verbindung stehe.
Das Urteil des Landgerichts München I ist nicht rechtskräftig.
Das LG München hat in einem weiteren Verfahren entschieden, dass ein Gastwirt einen Anspruch gegen seine Versicherung aus der Betriebsschließungsversicherung wegen des Corona-Lockdowns hat und in diesem Fall 427.169,86 EURO zugesprochen.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Erneut Klage gegen Betriebsschließungsversicherung weitgehend erfolgreich
Heute hat die auf Versicherungsrecht spezialisierte 12. Zivilkammer des Landgerichts München I einer weiteren Klage auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 427.169,86 € aufgrund der Corona-bedingten Betriebsschließung gegen eine Versicherung weitgehend stattgegeben (Az. 12 O 5868/20). Geklagt hatte die Betreiberin eines Gasthauses in München.
Nach Ansicht der Kammer besteht eine Leistungspflicht der Versicherung.
Das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege hatte den klägerischen Betrieb ab dem 21.03.2020 aufgrund des Coronavirus geschlossen. Dabei kommt es, so die Kammer, auf die Rechtsform und die Rechtmäßigkeit der Anordnung für die Einstandspflicht der Versicherung nicht an.
Dass das Coronavirus nicht im Betrieb des Klägers aufgetreten ist, steht dem Anspruch ebenfalls nicht entgegen, denn nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) ist allein maßgeblich, dass der Betrieb aufgrund des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) geschlossen wurde.
Der Betrieb der Klägerin ist auch vollständig geschlossen gewesen, ein – rechtlich zulässiger – Außerhausverkauf war der Klägerin nicht zumutbar. Nach Ansicht der Kammer stellt ein Außerhausverkauf, wenn er für den Restaurantbetrieb lediglich ein vollkommen untergeordnetes Mitnahmegeschäft ist, keine unternehmerische Alternative dar, auf die sich der Versicherungsnehmer verweisen lassen muss.
Der Versicherungsumfang wurde – entgegen der Ansicht der beklagten Versicherung – nicht wirksam eingeschränkt, denn die von der Beklagten in § 1 Ziffer 2 AVB verwendete Klausel ist intransparent und daher unwirksam. Dem Versicherungsnehmer muss, wenn der Versicherungsschutz durch eine AVB-Klausel eingeschränkt wird, deutlich vor Augen geführt werden, in welchem Umfang Versicherungsschutz trotz der Klausel besteht, so die Kammer.
Diesen Anforderungen wird § 1 Ziffer 2 AVB nicht gerecht. Denn der Versicherungsnehmer geht auf Basis des Wortlauts der AVB davon aus, dass der Versicherungsschutz dem Grunde nach umfassend ist und sich mit dem IfSG deckt und in § 1 Ziffer 2 AVB eine bloße Wiedergabe der gesetzlich erfassten Krankheiten und Krankheitserreger erfolgt. Dass die Auflistung der Krankheiten und Krankheitserreger in § 1 Ziffer 2 AVB jedoch im Vergleich zum IfSG unvollständig ist, ist für den Versicherungsnehmer nicht naheliegend, denn eine klare und deutliche Formulierung wie zum Beispiel „nur die folgenden“, „ausschließlich die folgenden“ oder „diese Auflistung ist abschließend“ enthält die Klausel nicht.
Um den wahren Gehalt des Versicherungsschutzes zu erfassen, müsste der Versicherungsnehmer letztlich die Auflistung in § 1 Ziffer 2 AVB Wort für Wort mit der aktuellen geltenden Fassung des IfSG vergleichen. Eine Klausel, deren Tragweite nur durch den Vergleich mit einer gesetzlichen Vorschrift erkennbar wird, die der durchschnittliche Versicherungsnehmer dieser Versicherung nicht kennt, ist jedoch intransparent.
Im Hinblick auf die Höhe der zu zahlenden Entschädigung sind – nach Ansicht der Kammer – weder Kurzarbeitergeld noch staatliche Corona-Liquiditätshilfen anspruchsmindernd zu berücksichtigen, da es sich hierbei nicht um Schadensersatzzahlungen gerade für die Betriebsschließungen handelt.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Die hier maßgeblichen Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) lauten auszugsweise wie folgt:
㤠1 Gegenstand der Versicherung, versicherte Gefahren
1. Versicherungsumfang
Der Versicherer leistet Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Nr. 2)
a) den versicherten Betrieb [...] schließt; [...].
2. Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger
Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger:
a) Krankheiten
[...]
b) Krankheitserreger
[...]
§ 3 Ausschlüsse
[...]
4. Krankheiten und Krankheitserreger
Der Versicherer haftet nicht bei Prionenerkrankungen oder dem Verdacht hierauf. [...].“
Inzwischen sind in dem Verfahrenskomplex Betriebsschließungsversicherung am Landgericht München I 88 Klagen eingegangen.
Das LG München hat im Zusammenhang mit dem Corona-Lockdown einem Gastwirt eine Entschädigung in Höhe von 1.014.000 EURO aus einer Betriebsschließungsversicherung zugesprochen.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Klage eines Gastwirts gegen seine Betriebsschließungsversicherung wird weitgehend stattgegeben
Heute hat die auf Versicherungsrecht spezialisierte 12. Zivilkammer des Landgerichts München I der Klage eines Gastwirts auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 1.014.000,00 € aufgrund der Corona-bedingten Betriebsschließung gegen seine Versicherung stattgegeben (Az. 12 O 5895/20).
Nach Ansicht der Kammer besteht im vorliegenden Fall eine Leistungspflicht der Versicherung.
Das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege habe ab dem 21.03.2020 den klägerischen Betrieb aufgrund des Coronavirus geschlossen. Entgegen der Ansicht der beklagten Versicherung komme es auf die Rechtsform und die Rechtmäßigkeit der Anordnung nicht an, so die Kammer. Der Kläger habe auch nicht gegen die Anordnungen vorgehen müssen. Zudem sei es nicht erforderlich, dass das Coronavirus im Betrieb des Klägers auftrete, denn nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) komme es lediglich darauf an, dass der Betrieb des Klägers aufgrund des Infektionsschutzgesetzes geschlossen worden sei. Dies sei der Fall gewesen, nachdem sich die Allgemeinverfügung des Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege vom 21.03.2020 und die nachfolgende Verordnung vom 24.03.2020 ausdrücklich auf die Ermächtigungsgrundlagen in §§ 28 - 32 IfSG bezogen hätten.
Der Betrieb des Klägers sei vollständig geschlossen gewesen, nachdem in der fraglichen Zeit tatsächlich kein Außerhausverkauf stattfand und letzterer dem Kläger auch unzumutbar gewesen sei. Nach Ansicht der Kammer stelle ein Außerhausverkauf, wenn er für den Restaurant-betrieb lediglich ein vollkommen untergeordnetes Mitnahmegeschäft sei, keine unternehmerische Alternative dar, auf die sich der Versicherungsnehmer verweisen lassen müsse.
Der Versicherungsumfang sei auch nicht durch § 1 Ziffer 2 AVB eingeschränkt, denn die Parteien hätten den Versicherungsvertrag am 04.03.2020 - mithin während der Pandemie und im Hinblick darauf - abgeschlossen.
Unabhängig davon sei § 1 Ziffer 2 AVB der beklagten Versicherung intransparent und daher unwirksam. Werde der Versicherungsschutz durch eine AVB-Klausel eingeschränkt, müsse dem Versicherungsnehmer deutlich vor Augen geführt werden, in welchem Umfang Versicherungsschutz trotz der Klausel bestehe.
Diesen Anforderungen werde § 1 Ziffer 2 AVB nicht gerecht. Denn der Versicherungsnehmer gehe auf Basis des Wortlauts von § 1 Ziffer 1 AVB davon aus, dass der Versicherungsschutz dem Grunde nach umfassend sei und sich mit dem IfSG decke.
Er gehe aufgrund des Wortlauts und der Verweisung in § 1 Ziffer 1 AVB zudem davon aus, dass in § 1 Ziffer 2 AVB eine bloße Wiedergabe der gesetzlich erfassten Krankheiten und Krankheitserreger erfolge, und nur in § 3 AVB Einschränkungen enthalten seien. Die Auflistung der Krankheiten und Krankheitserreger sei jedoch im Vergleich zum IfSG unvollständig. Außerdem sei das Infektionsschutzgesetz seit dessen Einführung vor 20 Jahren bereits mehrfach geändert und um weitere Krankheiten und Erreger ergänzt worden. Dies bliebe dem Versicherungsnehmer verborgen und damit müsse er auch nicht rechnen. Um den wahren Gehalt des Versicherungsschutzes zu erfassen, müsste der Versicherungsnehmer letztlich die Auflistung in § 1 Ziffer 2 AVB Wort für Wort mit der aktuellen geltenden Fassung des IfSG vergleichen. Eine Klausel, deren Tragweite nur durch den Vergleich mit einer gesetzlichen Vorschrift erkennbar sei, die aber dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer dieser Versicherung nicht bekannt sei, sei intransparent.
Im Hinblick auf die Höhe der zu zahlenden Entschädigung seien weder Kurzarbeitergeld noch staatliche Corona-Liquiditätshilfen anspruchsmindernd zu berücksichtigen, da es sich hierbei nicht um Schadensersatzzahlungen gerade für Betriebsschließungen handele.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Die hier maßgeblichen Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) lauten auszugsweise
wie folgt:
㤠1 Gegenstand der Versicherung, versicherte Gefahren
1. Der Versicherer leistet Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und
Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger
in Nr. 2 aufgeführten Krankheiten oder Krankheitserreger
a) den versicherten Betrieb [...] schließt; [...]
2. Versicherungsschutz besteht für die folgenden der in §§ 6 und 7 IfSG namentlich genannten, beim Menschen übertragbaren
Krankheiten und Erreger nach Fassung des Gesetzes vom 20.07.2000:
a) Krankheiten
[…]
b) Krankheitserreger
[…]
§ 3 Ausschlüsse
1. Der Versicherer haftet nicht
[...]
b) für andere als die in § 1 Ziffer 2 genannten Krankheiten und Krankheitserreger, insbesondere nicht für [...].“
Inzwischen sind in dem Verfahrenskomplex Betriebsschließungsversicherung am Landgericht
München I 86 Klagen eingegangen.
Das LG München hat entschieden, dass die Karikaturen "The Real Badman & Robben" ein eigenständiges und damit schutzfähiges Gesamtkunstwerk im Sinne von § 2 UrhG darstellt.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
„Badman & Robben“
Heute hat die auf Urheberecht spezialisierte 21.Zivilkammer des Landgerichts München I der Klage eines Grafikers gegen die FC Bayern München AG stattgegeben (Az. 21 O 15821/19).
Bei der durch den Kläger angefertigten Zeichnung der beiden Profifußballer Franck Ribéry und Arjen Robben - in Zusammenschau mit dem verwendeten Slogan „The Real Badman & Robben“ - handelt es sich nach Auffassung der Kammer um ein schutzfähiges (Gesamt-)Werk im Sinne des § 2 UrhG.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hinweise, dass die Figuren „Batman & Robin“ und deren Gestaltung mit Maske vorbekannt waren und der Kläger insoweit allenfalls eine nicht schutzfähige Idee gehabt habe, könne dies an der Schutzfähigkeit der Zeichnung des Beklagten grundsätzlich nichts ändern. Der Kläger habe die Eigenschaften der vorbe-kannten Figuren mit denen der - ebenfalls bekannten - Spieler des FC Bayern neu verwoben und durch einen schöpferischen Akt neue Figuren geschaffen, denen ein eigenständiger Schutz zukomme.
Die von der Beklagten auf Merchandise-Artikeln verwendete Zeichnung übernehme die wesentlichen, den Gesamteindruck prägenden Merkmale der Zeichnung des Klägers mitsamt dem wortgleichen Slogan.
Nach der Entscheidung der Kammer hat der Kläger einen Anspruch auf Auskunft über den von der Beklagten erwirtschafteten Gewinn mit den Merchandise-Produkten und Schadener-satz sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Zum Hintergrund:
Die Karikaturen des Klägers zeigen die ehemaligen FC Bayern - Spieler Arjen Robben und Franck Ribéry gemeinsam. Unter den Abbildungen beider Spieler (Ribéry mit einer schwar-zen Batman-Maske und einem Cape, Robben mit grüner Maske und grünen Schuhen) steht jeweils der bereits genannte Slogan. Diese "Komposition" wurde im Jahr 2015 anlässlich des Spiels FC Bayern gegen Borussia Dortmund im Halbfinale des DFB-Pokals in der Bayern-Fankurve gezeigt. Die Beklagte vertreibt Fan-Artikel (z.B. Becher und T-Shirts) mit dem gleichlautenden Slogan und eigenständig gezeichneten Abbildungen/Zeichnungen von den Spielern Franck Ribéry und Arjen Robben in Batman-Kostümen.
Das LG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn für ein im Raum versprühtes Desinfektionsmittel mit "99,99 Prozent Entfernung von Viren aus der Raumluft" geworben wird, ohne dass ein wissenschaftlicher Nachweis für die Richtigkeit dieser Aussage vorliegt.
Die Pressemitteilung des G München:
Werbung mit „99,99% Entfernung von Viren aus der Raumluft“ durch ein im Raum versprühtes Desinfektionsmittel irreführend
Die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I hat mit Urteil vom 07.09.2020 einer einstweiligen Verfügung eines Mitbewerbers gegen eine Herstellerin von Desinfektionsmitteln (Antragsgegnerin zu 1) und deren Geschäftsführer (Antragsgegner zu 2) vollumfänglich stattgegeben, mit der sich dieser gegen bestimmte werbliche Aussagen der Antragsgegnerin zu 1) wendet (Az. 4 HK O 9484/20). Kern der Auseinandersetzung war die Bewerbung des von der Antragsgegnerin zu 1) hergestellten und vertriebenen, über die Luft ausgebrachten Desinfektionsmittels mit der Behauptung, dieses entferne 99,99% der schädlichen Bakterien und Viren aus der gesamten Raumluft und von sämtlichen Oberflächen.
Die im Wesentlichen beanstandete Werbeaussage auf der Website der Antragsgegnerin zu 1) im Zusammenhang mit den unter der Bezeichnung „AMOAIR“ angeboten Desinfektionsmitteln lautet:
„Damit sind 99,99% der schädlichen Bakterien & Viren aus der gesamten Raumluft und von sämtlichen Oberflächen entfernt.“
Nach Auffassung der 4. Kammer für Handelssachen stellt sich die Werbeaussage als unzulässige irreführende geschäftliche Handlungen gem. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG dar. Denn durch die beanstandete Werbeaussage erwecke die Antragsgegnerin zu 1) beim Verbraucher den Eindruck, es sei wissenschaftlich abgesichert, dass das von ihr beworbene Produkt die Wirkung habe, es entferne 99,99% der schädlichen Bakterien und Viren aus der gesamten Raumluft und von sämtlichen Oberflächen.
Nach Ansicht des Gerichts handele es sich bei dieser Werbeaussage um eine gesundheitsbezogene Wirkungsaussage, denn in Zeiten der Corona-Pandemie sei die Frage, ob und wie Corona-Viren aus der Raumluft und von Oberflächen entfernt werden können, eine der brennendsten und für die ganze Welt wichtigsten gesundheitlichen Fragen überhaupt. Bei gesundheitsbezogenen Wirkungsaussagen, wie der Werbeaussage der Antragsgegnerin zu 1), seien besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen. Daher obliege den Antragsgegnern die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Werbeaussage ihr Produkt „AMOAIR“ entferne 99,99 % der schädlichen Bakterien und Viren aus der gesamten Raumluft und von sämtlichen Oberflächen, wissenschaftlich abgesichert ist. Dieser Darlegungs- und Beweislast seien die Antragsgegner im vorliegenden Verfahren jedoch nicht nachgekommen. Durch die vorgelegten Unterlagen der Antragsgegner sei nicht glaubhaft gemacht, dass nach der Verwendung ihres Desinfektionsmittels 99,99% der Viren aus der Raumluft oder den Oberflächen entfernt worden seien.
Die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I hat daher den Antragsgegnern unter anderem untersagt das Produkt „AMOAIR“ mit der beanstandeten Aussage zu bewerben.
Das LG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidrige Irreführung durch den Autohersteller Tessla vorliegt, wenn das Tesla Model 3 mit "Autopoliot" und "Volles Potenzial für autonomes Fahren" beworben wird.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Werbung mit Autopilot irreführend für Verbraucher
Die auf Marken- und Wettbewerbsrecht spezialisierte 33. Zivilkammer des Landgerichts München I hat mit Urteil vom 14.07.2020 einer Klage der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. vollumfänglich stattgegeben, mit der sich diese gegen bestimmte werbliche Aussagen der Beklagten Tesla Germany GmbH wendet (Az. 33 O 14041/19). Kern der Auseinandersetzung war die Bezeichnung des Fahrassistenzsystems, mit dem die Beklagte ihre Fahrzeuge serienmäßig ausstattet, als „Autopilot“ sowie die Bewerbung einzelner separat buchbarer Komponenten unter der Überschrift "Volles Potenzial für autonomes Fahren".
Der beanstandete, in den Bestellvorgang des Fahrzeugs Typ "Model 3" integrierte Text auf der Website der Tesla Germany GmbH lautete im Juli 2019:
„Autopilot|Inklusive
Ermöglicht automatisches Lenken, Beschleunigen und Bremsen unter Berücksichtigung von Fahrzeugen und Fußgängern auf seiner Spur.
Volles Potenzial für autonomes Fahren
Navigieren mit Autopilot-Funktionalität: automatische Fahrt auf Autobahnen von der Ein- bis zur Ausfahrt einschließlich Autobahnkreuzen und Überholen von langsameren Fahrzeugen.
Einparkautomatik: paralleles und rechtwinkliges Einparken.
"Herbeirufen": Ihr geparktes Auto findet Sie auf Parkplätzen und kommt zu Ihnen. Unglaublich, aber wahr!
Bis Ende des Jahres:
Ampel-/Stoppschilder Erkennung mit Anhalte-/Anfahrautomatik
Automatisches Fahren innerorts.
Sie können das Funktionspaket für autonomes Fahren auch nach der Auslieferung erwerben. Allerdings wird sich der Preis aufgrund der kontinuierlichen Erweiterung mit neuen Merkmalen im Laufe der Zeit wahrscheinlich erhöhen.
Die gegenwärtig aktivierten Funktionen verlangen eine aktive Überwachung durch den Fahrer - ein autonomer Betrieb des Fahrzeugs ist damit nicht möglich. Die Aktivierung und Verwendung von Autonomiefunktionen verlangen dagegen den Nachweis über Milliarden von gefahrenen Kilometern, dass ihre Zuverlässigkeit das Vermögen von menschlichen Fahrern weit überschreitet. Zudem sind für den autonomen Betrieb gesetzliche Genehmigungen erforderlich, die je nach Rechtsprechung noch länger dauern dürften. Im Zuge der Weiterentwicklung dieser Selbstfahrfähigkeiten wird Ihr Fahrzeug kontinuierlich über Mobilfunk aktualisiert und aufgewertet.“
Nach Auffassung der Kammer stellen sich sowohl die Werbeaussage als Ganzes als auch vom Kläger separat angegriffene Bestandteile als irreführende geschäftliche Handlungen gem. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG dar. Denn die Verwendung der maßgeblichen Begriffe und Formulierungen erwecke bei den angesprochenen Verkehrskreisen – im konkreten Fall den Durchschnittsverbrauchern – eine Vorstellung, die mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht in Einklang stehe. In tatsächlicher Hinsicht handele es sich sowohl beim Tesla-Autopiloten als auch bei dem zubuchbaren Paket „Volles Potenzial für autonomes Fahren“ um Komponenten eines Fahrassistenzsystems, bei dem eine Fahrt, ohne dass menschliches Eingreifen erforderlich wäre, nicht möglich ist. Durch die Verwendung der Bezeichnung „Autopilot“ und anderer Formulierungen suggeriere die Beklagte aber, ihre Fahrzeuge seien technisch in der Lage, vollkommen autonom zu fahren. Weiter werde der Eindruck erweckt, ein autonomer Fahrzeugbetrieb sei in der Bundesrepublik Deutschland straßenverkehrsrechtlich zulässig, was jedoch nach den geltenden Vorschriften des StVG (§§ 1a f StVG) nicht der Fall sei. Der von der Beklagten vorgehaltene Hinweis am Ende der Website beseitige die Irreführung mangels inhaltlicher Klarheit und Transparenz nicht.
Das LG München hat entschieden, dass eine Markenrechtsverletzung vorliegt, wenn gebrauchte Router aus Providerbeständen mit veränderter Firmware zum Verkauf angeboten werden.
Aus den Entscheidungsgründen:
Auf die Widersprüche der Antragsgegner hin war gemäß § 925 Abs. 1 ZPO zu überprüfen, ob die einstweilige Verfügung vom 13.02.2020 zurecht ergangen ist.
I) Ein Verfügungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gegeben.
Die Antragstellerin macht einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch, sowie einen Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG geltend. Nach § 140 Abs. 3 MarkenG wird die Dringlichkeit vermutet.
Die Dringlichkeitsvermutung ist im vorliegenden Falle auch nicht widerlegt. Die Antragstellerin hatte, wie sich aus der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Herrn ... vom 11.02.2020 (Anlage ASt 20) ergibt, überhaupt erstmals am 02.01.2020 davon Kenntnis erlangt, dass die Beklagte gebrauchte ... anbietet.
Des Weiteren ist durch die eidesstattliche Versicherung von Herrn ... vom 10.02.2020 (Anlage ASt 13) glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin am 07.01.2020 einen Testkauf durchführte und diese Lieferung dann am 13.01.2020 bei der Packstation von DHL abgeholt wurde und sodann eine Untersuchung am 13.01.2020 vorgenommen wurde.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ging bei Gericht am 12.02.2020 ein und damit innerhalb eines Monats ab Kenntniserlangung von dem Verletzungssachverhalt. Denn erst durch die Untersuchung des gelieferten Testobjektes konnte die Antragstellerin mit der erforderlichen Sicherheit tatsächliche und positive Kenntnis davon erlangen, ob eine Markenrechtsverletzung vorliegt, weil erst durch die Untersuchung des Gerätes klar und erkennbar wird, dass es sich nicht mehr um eine Box in der ...-Version handelt, sondern diese nunmehr die gleichen Funktionen wie die Serienversion hat.
Der von der Antragstellerin durchgeführte Testkauf war auch nicht schuldhaft verzögert, weil er innerhalb weniger Tage nach Kenntniserlangung von dem Internetangebot durchgeführt wurde und auch das gelieferte Testobjekt innerhalb angemessener Zeit abgeholt und untersucht wurde. Insoweit kann hierin die erkennende Kammer ein schuldhaftes Zögern der Antragstellerseite nicht erkennen.
Aus diesem Grunde ist die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt.
II) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch begründet:
1) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 a., b. UMV.
a. Die Antragstellerin ist Inhaberin der Unionsmarke ... entsprechend Anlage ASt 3, diese Marke steht in Kraft (Auslaufdatum: 22.04.2024) und wird von der Antragstellerin auch zur Kennzeichnung der von ihr vertriebenen WLAN-Router benutzt. Die Marke genießt Schutz u. a. für Datenverarbeitungsgeräte, zu welchen auch WLAN-Router gehören.
b. Die von der Antragsgegnerseite vertriebenen Boxen sind, wie sich aus Anlagen ASt 26 und 27 ergibt, ebenfalls mit der Bezeichnung ... gekennzeichnet, so dass auf diesen Boxen die Antragsgegnerseite ein identisches Kennzeichen verwendet.
Soweit in der Internetbewerbung, wie aus Anlage ASt 9 ersichtlich, die Antragsgegnerin die Bezeichnung ... (ohne Ausrufzeichen zwischen ... und ...) verwendet, wird ein hochgradig mit der Unionsmarke der Antragstellerin verwechslungsfähiges Zeichen verwendet, weil beide sich gegenüberstehenden Zeichen klanglich identisch sind, da das Ausrufezeichen in der klägerischen Marke zwischen ... und ... nicht mitgesprochen wird. Außerdem sind die Zeichen schriftbildlich hochgradig ähnlich, weil in der Kennzeichnung, welche die Antragsgegnerseite verwendet, lediglich das Ausrufezeichen fehlt.
Somit verwendet die Antragsgegnerseite ein mit der Unionsmarke der Antragstellerin identisches oder jedenfalls hochgradig ähnliches Zeichen.
Verwendet wird dieses Zeichen ebenfalls für WLAN-Router, somit für identische Waren, bzw. für jedenfalls hochgradig verwechslungsfähige Waren, soweit die von der Antragsgegnerin vertriebenen Router firmwareseitig verändert wurden.
c. Damit kann nach Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 a und b UMV die Antragstellerin den Antragsgegnern die Verwendung der Bezeichnung ... für WLAN-Router untersagen, weil die Antragsgegner ein mit der Unionsmarke identisches Zeichen für Waren, die mit denjenigen identisch sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, verwenden, bzw. ein Zeichen verwenden, welches der Unionsmarke hochgradig ähnlich ist, wobei dieses für Waren benutzt werden, die mit denjenigen für die die Unionsmarke eingetragen ist, hochgradig ähnlich sind. In Bezug auf letzteres besteht bei den angesprochenen Verkehrskreisen auch Verwechslungsgefahr, da diese zweifelsfrei davon ausgehen, dass die seitens der Antragsgegner angebotenen Boxen solche der Antragstellerin sind.
2) Auf Erschöpfung nach Art. 15 Abs. 1 UMV kann sich im vorliegenden Falle die Antragsgegnerseite nicht berufen, weil berechtigte Gründe auf Seiten der Antragstellerin es rechtfertigen, dass sich die Antragstellerin als Inhaberin der Unionsmarke dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt.
a. Auch wenn der Markeninhaber mit dem ersten Inverkehrbringen der Ware im europäischen Wirtschaftsraum die ihm durch die Marke verliehenen Rechtsmacht grundsätzlich ausgeschöpft hat, gibt es Fälle, in welchen die markenrechtliche Kontrollbefugnis im Hinblick auf überwiegende Interessen des Markeninhabers wieder auflebt. Art. 15 Abs. 2 UMV bestimmt deshalb, nach Art einer Generalklausel, dass der Erschöpfungsgrundsatz dann nicht zur Anwendung kommt, soweit sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt. Soweit in der Vorschrift Veränderungen oder Verschlechterungen der Ware genannt sind, welche berechtigte Interessen zum Widersetzen des Markeninhabers sind, handelt es sich nur um Beispiele für berechtigte Gründe. Der Markeninhaber kann sich letztendlich vielmehr allen Handlungen widersetzen, welche die Herkunfts- oder Garantiefunktion der Marke verletzen oder die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. 2018 Rdn. 69 zu § 24).
b. Im vorliegenden Falle hat nach Überzeugung der Kammer eine Veränderung der Ware durch die Antragsgegner i. S. v. Art. 15 Abs. 2 UMV stattgefunden.
aa. Wann eine Veränderung der Ware i. S. v. Art. 15 Abs. 2 UMV vorliegt, ist nicht abschließend festgelegt. Der Bundesgerichtshof hat sich bisweilen auf den Standpunkt gestellt, dass sich der Begriff der Eigenart auf die charakteristischen Sacheigenschaften der Ware beziehen müsse, an anderer Stelle aber angenommen, dass auch Änderungen des Verwendungszwecks (oder der Funktionalität) der Ware oder sonstiger Merkmale, auf welche sich die Garantiefunktion der Marke bezieht, die Eigenart der Ware berühren könnten (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering a.a.O. Rdn. 70 zu § 24). Vom Grundsatz her legt allerdings die Rechtsprechung strenge Maßstäbe an und lässt den Weitervertrieb geänderter Produkte in nur sehr begrenztem Rahmen zu. Denn von der Sache her geht es darum, ob eine Beeinträchtigung der Herkunfts- oder Garantiefunktion der Marke gegeben ist. Für Herkunft und Qualität kann der Markeninhaber mit seiner Marke jedoch grundsätzlich nur für die Ware in dem Zustand bürgen, in dem sie von ihm oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., Rdn. 71 zu § 24).
bb. Grundsätzlich gilt, dass die Antragstellerin im Hinblick auf die Freiheit der Produktgestaltung nicht daran gehindert ist, unter der selben Marke Waren mit unterschiedlichen Eigenschaften in den Verkehr zu bringen oder Produktveränderungen Dritter zuzustimmen (vgl. BGH, Urteil vom 09.06.2004, Az. I ZR 13/02, SIM-Lock, Rdn. 30).
Von einer solchen Freiheit der Produktgestaltung hatte die Antragstellerin im vorliegenden Falle dadurch Gebrauch gemacht, dass sie eine von der Serienversion abweichende Version für die Firma ... herstellte und in den Verkehr brachte. Dabei unterschied sich diese Sonderedition für bereits ... durch ihr äußeres von der Serienedition, nämlich durch veränderte Farbgebung und Aufbringen des ...-Logos. Zwar stehen an dem ...-Logo der Antragstellerin selbst keine Markenrechte zu, aber die Anbringung dieses Logos neben dem Markenzeichen der Antragstellerin hat für den Verkehr zum Ausdruck gebracht, dass es sich hier um eine spezielle Version für einen bestimmten Abnehmer handelt und diese Version nicht für den freien Verkehr und für Jedermann gedacht ist.
Darüber hinaus zeichnete sich diese Sonderedition für ... dadurch aus, dass sie kein DVB-C-Streaming erlaubte, ferner dadurch, dass diese Edition im Regelbetrieb mit einer Firmware-Version ausgestattet war, die den Bezug von Firmware-Updates bei der Antragstellerin ausschloss. Denn es sollten die Kabelkunden von ... Firmware-Updates alleine von ... beziehen. Der Leistungsumfang dieser ...-Sonderedition blieb somit hinter der Serienversion zurück.
cc. Der Umstand, dass die Antragsgegnerseite ... der ...Version auf einen Stand brachte, der demjenigen der Serienversion entspricht, stellt eine Veränderung i. S. v. Art. 15 Abs. 2 UMV dar.
Es wurde die installierte Firmware durch eine andere Firmware ersetzt, weshalb von einer Änderung der Eigenart dieser Geräte der Klägerin auszugehen ist, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob hierdurch die Funktion verschlechtert wurde (vgl. BGH, a.a.O., Rdn. 28).
Es wurde auf eine Eigenschaft der mit der Marke der Antragstellerin gekennzeichneten Geräte eingewirkt. Es wurde deren Verwendungszweck verändert, den die Markeninhaberin beim Inverkehrbringen dieser Geräte vorgesehen hatte, nämlich dass diese nur einen eingeschränkten Leistungsumfang gegenüber den Serienmodellen haben sollten. Zu den Merkmalen, auf die sich die Garantiefunktion der Marke der Antragstellerin bezieht, gehört auch der geringere vorgesehene Leistungsumfang. Wenn aber dieser Leistungsumfang entgegen dem, was seitens des Markeninhabers vorgesehen war, wesentlich erhöht wird, reicht dies nach Überzeugung der Kammer aus, um die Erschöpfung nach Art. 15 Abs. 2 MarkenG auszuschließen. Denn die angesprochenen Verkehrskreise erwarten, dass die Funktion und der Verwendungszweck der Geräte nach dem Inverkehrbringen nicht derart von einem Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers verändert worden sind (vgl. BGH, a.a.O. Rdn. 29).
Hinzu kommt, dass, ausgehend von der Bewerbung entsprechend Anlage ASt 9, für die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder der erkennenden Kammer gehören, die Änderung nicht als solche eines Dritten erkennbar ist, die angesprochenen Verkehrskreise somit den veränderten Zustand der Ware, da auf eine Aufarbeitung durch einen Dritten, insbesondere die Antragsgegnerseite, nicht hingewiesen wird, fälschlich dem Markeninhaber zurechnen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O. Rdn. 72 zu § 24).
Da somit nach Art. 15 Abs. 2 UMV berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass sich die Antragstellerin dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, kann sich die Antragsgegnerseite nicht auf Erschöpfung nach Art. 15 Abs. 1 MarkenG berufen.
3) Die Antragsgegnerseite kann sich auch nicht auf Art. 14 Abs. 1 b UMV berufen, dass sie die Bezeichnung ... lediglich als reine Bezeichnung der Ware verwenden würde:
a. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, kann sich die Antragsgegnerseite nicht auf Erschöpfung berufen.
Im Verhältnis zwischen Art. 15 UMV und Art. 14 Abs. 1 b UMV gilt der Grundsatz, dass der Vertrieb nicht erschöpfter Ware nicht über Art. 14 Abs. 1 b UMV mit der Begründung, dass mit der fremden Marke lediglich die betriebliche Herkunft der Waren „beschrieben“ werde, gerechtfertigt werden kann (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering a.a.O. Rdn. 74 zu § 23).
b. Im Übrigen kommt hinzu, dass im vorliegenden Falle die Antragsgegnerseite die ... Bezeichnung auch nicht rein beschreibend verwendet.
Sowohl in der Werbung entsprechend Anlage ASt 9 als auch auf den Geräten selbst wird die Bezeichnung ... markenmäßig verwendet, die angesprochenen Verkehrkreise verstehen diese Bezeichnung als Herkunftshinweis darauf, dass die angebotenen Produkte von einem bestimmten Hersteller stammen. Insbesondere in der Bewerbung entsprechend Anlage ASt 9 werden die Verkehrskreise in keinster Weise darauf aufmerksam gemacht, dass es sich um von einem Dritten überarbeitete Geräte handeln würde. Sie schreiben die angebotenen Geräte vielmehr direkt dem Hersteller der ... zu, mit der Verwendung der Bezeichnung ... wird daher nicht lediglich die Ware beschrieben, die Verkehrskreise verstehen diese Bezeichnung - vielmehr als Herkunftshinweis.
Damit scheidet auch aus diesem Grunde ein Berufen der Antragsgegnerseite auf Art. 14 Abs. 1 b UMV aus.
c. Im Übrigen ist das Berufen auf Art. 14 Abs. 1 b UMV seitens der Antragsgegner auch nach Art. 14 Abs. 2 UMV ausgeschlossen, weil die Benutzung des Zeichens durch den Dritten, also die Antragsgegner, den anständigen Gepflogenheiten im Gewerbe oder Handel nicht entspricht. Es wird insbesondere hinsichtlich der veränderten Ware weder nach der Werbung noch nach den ausgelieferten Artikeln die vorgenommene Änderung in irgendeiner Weise dem Dritten, also den Antragsgegnern zugewiesen, sondern vielmehr dem ursprünglichen Hersteller, also der Antragstellerin, obwohl diese mit der Veränderung der Boxen nichts zu tun hat. Dies ist mit den anständigen Gepflogenheiten im Gewerbe oder Handel nach Auffassung der Kammer nicht vereinbar.
4) Auf die Vorschriften des Elektrogesetzes, wonach Elektroschrott so gut wie möglich zu vermeiden ist, kann sich die Antragsgegnerseite zur Rechtfertigung ihres Handelns nicht berufen. Denn das Elektrogesetz ermächtigt keinen Dritten, Markenrechte eines anderen zu verletzen.
5) Die Haftung des Antragsgegners zu 2) ergibt sich aus dessen Stellung als alleiniges verantwortliches Organ der Antragsgegnerin zu 1).
III) Da somit die Überprüfung der einstweiligen Verfügung auf Grund der mündlichen Verhandlung dazu geführt hat, dass sowohl Verfügungsgrund als auch Verfügungsanspruch bestehen, die einstweilige Verfügung vom 13.02.2020 somit zurecht ergangen ist, war diese gemäß § 925 Abs. 2 ZPO im Hinblick auf den nicht erledigten Unterlassungsanspruch zu bestätigen.
