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LG München: Markenmäßige Verwendung einer Comicfigur auf einer Produktverpackung - keine Verwechslungsgefahr zwischen Käsestreifen mit Gesicht und aufgerollter Käseschnecke

LG München
Urteil vom 22.12.2017
33 O 22319/16


Das LG München hat entschieden, dass Verwendung einer Comicfigur auf einer Produktverpackung eine markenmäßige Verwendung ist. Im vorliegend Fall hat das Gericht aber eine Verwechslungsgefahr zwischen einem Käsestreifen mit Gesicht und einer aufgerollten Käseschnecke verneint.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Zwar scheitern kennzeichenrechtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten nicht schon daran, dass die beanstandete Zeichenvenwendung nicht markenmäßig erfolgt, sondern ist vielmehr mit der Klägerin davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr - zu dem auch die Kammermitglieder als normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher und zumindest potentielle Nachfrager der in Rede stehenden Käseprodukte gehören - das streitgegenständliche Bildzeichen jedenfalls auf der Produktverpackung als (weiteren) Herkunftshinweis auffassen.

a) Eine rechtsverletzende Benutzung setzt nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH voraus, dass die spezifischen Interessen des Markeninhabers deshalb betroffen sind, weil die Benutzung durch den Dritten die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte, insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den Verbrauchern (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 128 m.w.N.).

b) Die Ursprungsgarantie als Hauptfunktion der Marke wird dann beeinträchtigt, wenn das Zeichen von dem Dritten für seine Waren oder Dienstleistungen in der Weise benutzt wird, dass die Abnehmer es als Herkunftskennzeichnung dieser Waren oder Dienstleistungen auffassen, wofür es genügt, dass die Benutzung auch nur den Eindruck aufkommen lässt, dass eine Verbindung im geschäftlichen Verkehr zwischen den betroffenen Waren und dem Markeninhaber besteht (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 129 unter Verweis insbesondere auf EuGH GRUR 2003, 55 - Arsenal Football Club).

c) Eine markenmäßige Verwendung in diesem Sinne ist mithin dann gegeben, wenn ein Zeichen im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 132 m.w.N.). Ob eine Zeichenverwendung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und daher im engeren Sinne markenmäßig verwendet wird, beurteilt sich nach dem Verständnis des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsabnehmers (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 138). Die Einstufung als herkunftshinweisende Verwendung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem Zeichen vom Verkehr zusätzlich auch noch andere Funktionen oder Bedeutungen beigegeben werden. Es genügt vielmehr stets ein Verkehrsverständnis zumindest auch als Herkunftshinweis (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 140 unter Verweis auf EuGH GRUR 2003, 55 -Arsenal Football Club). Einer Einstufung als markenverletzendem Gebrauch steht mithin nicht entgegen, dass das Zeichen auf dem Produkt des Dritten auch, aber nicht nur als Verzierung aufgefasst wird (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 205 mit Verweis auf EuGH GRUR Int. 2004, 121 - Adidas-Salomon und Adidas Benelux sowie auf EuGH GRUR 2008, 503 - adidas und adidas Benelux) insbesondere schließt eine Integration in die Produktaufmachung eine zumindest auch kennzeichenmäßige Verwendung nicht aus (vgl. OLG München GRUR-RR 2002, 57 - Benetton Slide).

Der Begriff des im engeren Sinne markenmäßigen Gebrauchs ist im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes grundsätzlich weit zu fassen; es genügt bereits die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt. Ob der Verwender subjektiv die betriebliche Herkunft kennzeichnen wollte oder mit einem solchen Verständnis rechnete, ist dagegen bedeutungslos. Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht in diesem Sinne als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, ist ein markenmäßiger Gebrauch zu verneinen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 143 ff.).

d) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist eine markenmäßige Verwendung des von der Klägerin beanstandeten Zeichens auf der Produktverpackung des von der Beklagten zu 1) hergestellten und vertriebenen Erzeugnisses „Tolle Rolle“ zu bejahen. Denn die streitgegenständliche Comicfigur ist prominent an der Verpackungsvorderseite angebracht und damit an einer Position, an der bei Lebensmittelverpackungen typischerweise Herkunftshinweise angebracht werden, nämlich weil die Kennzeichnung an dieser Stelle bei der Präsentation im (Kühl)-Regal stets präsent und gut sichtbar bleibt. An diese überaus gängige Kennzeichnungspraxis ist der angesprochene Verkehr gewöhnt.

Hieran vermag auch die Tatsache, dass auf der streitgegenständlichen Käseverpackung weitere Kennzeichnungen, wie etwa „MILKANA“ oder „Tolle Rolle!“, angebracht sind, nichts zu ändern. Denn der maßgebliche Verkehr ist - wie nicht zuletzt die von den Beklagten als Anlage B 4 vorgelegte Produktübersicht illustriert - gerade im Lebensmittelbereich daran gewöhnt, dass die Hersteller ihre Produkte nicht nur mit ihren Wortzeichen, sondern nicht zuletzt um eines schnellen Wiedererkennungswertes willen blickfangmäßig auch mit weiteren kennzeichnungskräftigen Bildelementen versehen, weshalb er das von der Klägerin angegriffene graphische Element als Zweitbzw. Drittmarke und damit als markenmäßig benutzt wahrnimmt.

2. Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinne.

a) Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (st. Rspr., vgl. nur EuGH GRUR 1998, 922 - Canon).

b) Die Klagemarke ist für die hier maßgeblichen Waren „Käse und Erzeugnisse aus Käse“ von Haus aus durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft infolge intensiver Benutzung ist für die Bundesrepublik Deutschland oder gar das Gebiet der Europäischen Union nicht hinreichend dargetan. Wie mit den Parteien bereits in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert, sind die von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgetragenen - und von den Beklagten bestrittenen - Zahlen nicht hinreichend aussagekräftig, weil die für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft ihrer Klagemarke darlegungs- und beweisbelastete Klägerin es unterlässt, Vergleichszahlen für Konkurrenzprodukte wie etwa den ...zu nennen, und weil von den bloßen Umsatzzahlen eines Produktes nicht zwingend auf das Maß der Kennzeichnungskraft der dieses kennzeichnenden Marke geschlossen werden kann. Umgekehrt ist aber auch eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch im engeren Ähnlichkeitsbereich liegende, benutzte Drittzeichen von den hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht hinreichend dargetan, so dass es beim Ausgangspunkt normaler originärer Kennzeichnungskraft (vgl. dazu Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 532) der Klagemarke zu verbleiben hat.

c) Die sich gegenüberstehenden Waren, nämlich Käseprodukte, sind identisch.

d) Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen

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und

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auch in den nachfolgend wiedergegebenen Ausführungsformen

[Abbildung]

besteht absolute Zeichenunähnlichkeit im Rechtssinne:

aa) Hinsichtlich des Grades der Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Zeichen ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Vergleichszeichen dem angesprochenen Verkehr, also dem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher, vermitteln (vgl. EuGH GRUR Int 2004, 843 - MATRATZEN; EuGH GRUR 2007, 700 - HABM/Shaker; EuGH GRUR Int 2010, 129 - Carbonell/La Espanola; EuGH GRUR 2010, 1098 - Calvin Klein/HABM; BGH, GRUR 2011, 148 -Goldhase II; BGH, GRUR 2010, 833 - Malteserkreuz II). Eine künstlich zergliedernde, analysierende Betrachtungsweise ist zu vermeiden, weil auch eine größere Anzahl von Übereinstimmungen im Einzelnen nicht notwendig zu einem übereinstimmenden Gesamteindruck führen muss. Der Verkehr nimmt eine Marke regelmäßig so auf, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (st. Rspr., vgl. nur EuGH GRUR 1998, 387 - Sabel/Puma).

bb) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist eine auch nur geringe Zeichenähnlichkeit im Rechtssinne wegen der bestehenden augenfälligen und überdeutlichen Zeichenunterschiede zu verneinen. Denn schon auf den ersten Blick erkennt der angesprochene Verkehr, dass es sich bei der Klagemarke um einen an dessen oberen Ende ausgefransten Streifen handelt, wohingegen das angegriffene Zeichen eine aufgerollte Schnecke darstellt. Hinzu kommen weitere, deutlich sichtbare Unterschiede zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen, nämlich die „Haare“ bei der Klagemarke, die im angegriffenen Zeichen gänzlich fehlen, sowie die prägnanten Augenbrauen und die vorderen Extremitäten (nämlich Arme samt gestikulierenden Greifhänden) im angegriffenen Zeichen, die wiederum bei der Klagemarke nicht vorhanden sind. Demgegenüber treten die Übereinstimmungen in der - bei einer Bewerbung von Käseprodukten wenig überraschenden - gelblichen Farbgebung und in der - gleichermaßen üblichen wie alltäglichen - comicartigen Gesichts- und Mimikgestaltung absolut in den Hintergrund und fallen daher nicht ins Gewicht.

cc) Dass dies letztlich auch die Klägerin so sieht, zeigt deren Bemühen, die „Rolle“ im angegriffenen Zeichen als nicht zu berücksichtigenden Zeichenbestandteil zu klassifizieren und den Zeichenvergleich auf nur einen Teil der angegriffenen Gestaltung zu beschränken. Damit kann sie jedoch im Ergebnis nicht durchdringen:

Zwar schließt es die Prämisse, dass die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu betrachten und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen sind, nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens für den durch das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. BGH GRUR 2013, 833 - Culinaria / Villa Culinaria m.w.N., insbesondere auf EuGH GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE). Weiter ist möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Zeichen älteren Zeitrangs kann Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. BGH GRUR 2013, 833 - Culinaria / Villa Culinaria m.w.N., insbesondere auf EuGH GRUR 2005, 1042 -THOMSON LIFE). Bestimmen jedoch sämtliche Bestandteile einer zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung den Gesamteindruck der Marke oder Kennzeichnung gleichermaßen, weil keiner dieser Bestandteile das Erscheinungsbild der Marke oder Kennzeichnung dominiert oder prägt, führt dies nicht dazu, dass diese Bestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung haben. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbständig kennzeichnend anzusehen. Andernfalls würde die Regel, dass bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen sind, weil im Normalfall der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt, zur Ausnahme, und die Ausnahme, dass ein Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung in dem zusammengesetzten Zeichen einnimmt, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden, zur Regel (vgl. BGH GRUR 2013, 833 - Culinaria / Villa Culinaria m.w.N., insbesondere auf EuGH GRUR 2005, 1042 -THOMSON LIFE).

Für den hier zu entscheidenden Fall bedeutet dies Folgendes: Das von den Beklagten verwendete Zeichen begegnet dem angesprochenen Verkehr als ein einheitliches Zeichen, nämlich als aufgerollte Schnecke, und nicht als Abbildung des so beworbenen Käseprodukts („Käserolle“), auf dem ein weiteres Zeichen („Streifen mit Gesicht“) angebracht ist. Denn die angegriffene Darstellung erscheint mit dem der Wölbung der übrigen Rolle folgenden vorderen Ende und den sog. „Speedlines“ als eine dynamisierte Gesamtbewegung, zu der auch und gerade das Gesicht als untrennbarer Bestandteil gehört. Weil der angesprochene Verkehr aber keinerlei Veranlassung hat, das angegriffene Zeichen künstlich in zwei Bestandteile, nämlich „Streifen mit Gesicht“ plus „Rolle“, aufzuspalten, kann eine selbständig kennzeichnende Stellung des ersteren im angegriffenen Zeichen nicht angenommen werden. Weil darüber hinaus die Klägerin keinen Schutz der in Rede stehenden Gestaltung ihres „Streifens“ als Serienbestandteil beanspruchen kann, bleibt es bei dem Grundsatz, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen in ihrem Gesamteindruck zu vergleichen sind. Dann aber scheidet jegliche Zeichenähnlichkeit im Rechtssinne aus, denn ein Pinsel ist keine Schnecke, und bloße Übereinstimmungen im (comicartigen) Stil der Darstellung können einen Motivschutz keinesfalls begründen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdnr. 968 mit Verweis auf BPatG Beschluss vom 10.12.2009, Az. 30 W (pat) 77/09 -laufender Chinese = BeckRS 2010, 03238).

e) Infolge der überaus deutlichen Zeichenunterschiede, die zu einer absoluten Zeichenunähnlichkeit im kennzeichenrechtlichen Sinne führen, ist eine unmittelbare wie auch eine nur mittelbare Verwechslungsgefahr trotz der bestehenden Warenidentität selbst bei - unterstellter - Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke zu verneinen. Auf die zwischen den Parteien streitigen weiteren Fragen wie etwa der Passivlegitimation der Beklagten zu 2), und ob die Beklagte(n) das angegriffene Zeichen auch isoliert (markenmäßig) verwendet haben, kommt es daher nicht an.

II. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten bestehen ebenfalls nicht, weshalb die Klage auch im Hilfsantrag abzuweisen war.

1. Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gemäß § 4 Nr. 3 a) und b) UWG sind nicht gegeben, weil das beanstandete Zeichen die Klagemarke nicht nachahmt und daher weder eine Herkunftstäuschung herbeizuführen (§ 4 Nr. 3 a) UWG) noch die Wertschätzung der Klagemarke unangemessen auszunutzen oder zu beeinträchtigen (§ 4 Nr. 3 b) UWG) vermag. Insoweit dürfen die Wertungen des Kennzeichenrechts (siehe oben I.) nicht unterlaufen werden (vgl. dazu Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35. Auflage, § 4 Rdnr. 3.9). Auf einen Produktvergleich stützt sich die Klägerin zur Begründung ihrer behaupteten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche nicht.

2. Aus denselben Gründen scheiden auch Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten aus § 5 Abs. 2 UWG aus. Auch bei der Prüfung des lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsschutzes sind die Wertungen des Kennzeichenrechts (siehe oben I.) zu beachten: Liegt keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vor, fehlt auch die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 5 Abs. 2 UWG (vgl. dazu Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 35. Auflage, § 5 Rdnr. 9.8 und 9.9).

3. Für Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten aus § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 13 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG fehlt es schon an der Darlegung einer … hierfür erforderlichen Täuschungsabsicht der Beklagten (vgl. dazu Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35. Auflage, Anh. zu § 3 III UWG Rdnr. 13.7).


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LG München: Posten von Fotografien der Werke einer Ausstellung in Facebook Gruppe ist Urheberrechtsverletzung durch öffentliches Zugänglichmachen

LG München
Urteil vom 31.01.2018
37 O 17964/17


Das LG München hat entschieden, dass das Posten von Fotografien der Werke einer Ausstellung in einer Facebook Gruppe eine Urheberrechtsverletzung durch öffentliches Zugänglichmachen ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"c) Die Verfügungsbeklagte hat das Recht der Verfügungskläger auf öffentliche Zugänglichmachung ihres Werks aus §§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG verletzt, indem sie einhundertneunzehn Fotografien von der Ausstellung in der Gruppe „Hi.“ auf Facebook gepostet hat.

1) Das Posten der Fotografien in der Gruppe „Hi.“ auf Facebook stellt eine öffentliche Zugänglichmachung einer – fotografischen – Umgestaltung (§ 23 UrhG) der Ausstellung i.S.d. § 19a UrhG dar. Dabei ist die Facebook Gruppe trotz ihrer beschränkten Mitgliederzahl als Öffentlichkeit zu qualifizieren.

Der Begriff der Öffentlichkeit ergibt sich aus § 15 Abs. 3 UrhG. Maßgeblich ist danach, ob die Zugänglichmachung für eine Mehrzahl der Mitglieder der Öffentlichkeit bestimmt ist. Von einer Mehrzahl ist bei einer Gruppenstärke von ca. 390 Mitgliedern ohne weiteres auszugehen. Aber auch das Kriterium der Öffentlichkeit ist erfüllt. Zwar ist auch eine Personenmehrzahl nicht öffentlich, wenn der Kreis der Personen bestimmt abgegrenzt ist und diese entweder untereinander oder durch denjenigen, der das Werk verwertet, persönlich verbunden sind (Wandtke/Bullinger/Heerma UrhG § 15 Rn. 23-27). Dies kann bei einer geschlossenen Facebook Gruppe, bei welcher der Administrator über die Aufnahme entscheidet, der Fall sein. Voraussetzung wäre allerdings, dass ein enger gegenseitiger Kontakt zwischen den Gruppenmitgliedern besteht (Wandtke/Bullinger/Heerma UrhG § 15 Rn. 23-27). Davon ist nach der glaubhaften Darlegung der Verfügungskläger bei der Gruppe „Hi.“ nicht auszugehen, denn der Zugang zur Gruppe wird von der Antragsgegnerin auch ihr gänzlich unbekannten Personen freigegeben, wobei sie allenfalls nach dem konkreten Interesse des Beitretenden fragt. Dies ergibt sich aus den Erfahrungen des Prozessbevollmächtigten der Verfügungskläger (ASt 23) und der Verfügungsklägerin zu1) (ASt 18). Von einem engen gegenseitigen Kontakt, der auch angesichts der Gruppenstärke ausgeschlossen erscheint, ist daher nicht auszugehen. Das Posten der Fotografien in der Gruppe reicht daher als öffentliche Zugänglichmachung aus.

2) Mit der öffentlichen Zugänglichmachung greift die Verfügungsbeklagte in das ausschließliche Recht der Verfügungskläger an ihrem Sammelwerk ein. Der Schutz des Sammelwerks hat seinen Grund in der eigenschöpferischen Auswahl oder Anordnung der Elemente (§ 4 I UrhG). Eine Urheberrechtsverletzung an einem Sammelwerk ist anzunehmen, wenn das als rechtsverletzend beanstandete Werk diejenigen Strukturen hinsichtlich der Auslese und Anordnung des Stoffes enthält, welche die Sammlung von Werken und Beiträgen als eine persönliche geistige Schöpfung i. S. des § 4 UrhG ausweisen (BGH GRUR-RR 2012, 325). Der Verfügungsbeklagten mag es also möglicherweise nicht gänzlich verwehrt sein, einzelne Fotografien von ihrem Ausstellungsbesuch innerhalb der Facebookgruppe zu teilen. Wenn jedoch die Kombination der übernommenen Beiträge besondere Strukturen in deren Auslese und Anordnung aufweist und das Gewebe der persönlichen geistigen Schöpfung des Sammelwerkes erkennen lässt, kann eine Beeinträchtigung des Urheberrechts an einem Sammelwerk i. S. des § 4 UrhG angenommen werden (BGH GRUR 2013, 1213, 1219).

So liegt der Fall hier. Bereits nach den eigenen Worten der Verfügungsbeklagten decken die Fotografien „so ziemlich alle Exponate“ der Ausstellung ab. Die Auswahl der Exponate geht folglich nahezu vollständig aus den Fotografien hervor. Aber auch ihre Anordnung lassen die Fotografien erkennen. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht maßgeblich darauf an, ob die Reihenfolge der Fotos die genaue Reihenfolge der Exponate in der Ausstellung abbildet, zumal die Verfügungsbeklagte selbst vorträgt, die Ausstellung folge keiner festen Reihenfolge. Denn zur Anordnung gehört zum einen nicht nur die Aufteilung auf die verschiedenen Räume, obgleich auch diese aus einzelnen Fotos der Verfügungsbeklagten, die einen Blick in den Raum erlauben, durchaus hervorgeht. Vielmehr gehört hierzu auch die thematische und inhaltliche Aufteilung und Anordnung des Stoffes auf die verschiedenen Schautafeln. Zum anderen wird eine Ausstellung maßgeblich auch durch die Präsentationsart und –weise geprägt (vgl. auch LG München I ZUM-RD 2003, 492, 499). Das Wesen der vorliegenden Ausstellung liegt maßgeblich in der Perspektive der Darstellung (ermittelnder Polizist) und der hieraus folgenden Schwerpunktsetzung bei der Auswahl von Inhalt und Darstellung und zeitgenössischem Anschauungsmaterial sowie der einheitlichen grafischen Gestaltung. All dies geben auch die von der Verfügungsbeklagten veröffentlichten Fotos, die fast die Gesamtheit der Ausstellung abbilden, wieder.

d) Ob die Ausstellung auch als Werk der bildenden Kunst schutzfähig ist oder einzelne Bestandteile der Ausstellung urheberrechtlichen Schutz genießen, kann dahinstehen, da jedenfalls eine Verletzung des Rechts auf öffentliche Zugänglichmachung des Sammelwerks zu bejahen ist."



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LG München: Gezielte Behinderung von Fluggesellschaften wenn Internet-Buchungsportal zur Buchung von Error Fares bei Flugreisen animiert

LG München
Urteil vom 11.12.2017
37 O 14236/17

Das LG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige gezielte Behinderung von Fluggesellschaften vorliegt, wenn ein Internet-Buchungsportal seine Kunden zur Buchung von "Error Fares" (Angeboten mit Preisfehlern) bei Flugreisen animiert.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Indem die Verfügungsbeklagte ihre Nutzer zur Buchung von Error Fares animiert, verstößt sie gegen §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG.

Das streitgegenständliche Verhalten der Verfügungsbeklagten ist unlauter und stellt eine nicht hinnehmbare Behinderung des Wettbewerbs der Verfügungsklägerin iSd § 4 Nr. 4 UWG dar.

Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern iSd § 4 Nr. 4 UWG setzt die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über eine mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung nicht nur, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und dadurch zu verdrängen, sondern auch dann, wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 4, Rn. 4.10). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie Interessen der Allgemeinheit zu beurteilen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 4, Rn. 4.11; BGH GRUR 2014, 785 mwN).

a) Unlauterkeit der Behinderung

Die Verfügungsbeklagte handelt unlauter, weil sie bewusst einen erkennbaren Fehler der Verfügungsklägerin ausnutzt und damit einen deutlichen Wettbewerbsnachteil für die Verfügungsklägerin schafft.

Unlauter ist eine Maßnahme dann, wenn sie sich zwar (auch) als Entfaltung des eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist, als die Interessen der üblichen Beteiligten und der Allgemeinheit (BGH WRP 2014, 424). Entscheidend ist, ob die Auswirkungen der Handlung auf das Wettbewerbsgeschehen so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen (BGH GRUR 2007, 800). Dabei ist die Marktmacht des handelnden Unternehmens im Verhältnis zum behinderten Mitbewerber zu berücksichtigen, sowie, ob der Handelnde seine Ziele mit weniger einschneidenden Wirkungen erreichen könnte (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 4, Rn. 4.11).

Es läuft den Interessen der Verfügungsklägerin als Mitbewerberin in erheblichem Maße zuwider, dass die Verfügungsbeklagte, indem sie ihre Nutzer zur Buchung von Error Fares animiert, auch rechtsmissbräuchliches Verhalten der Nutzer gegenüber der Verfügungsklägerin provoziert.

Das Ausnutzen eines Error Fares kann, entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten, nicht nur dann ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen, wenn die Buchung erfolgt, um den Anbieter für die Nichtinanspruchnahme der gebuchten Leistung zu einer (Vergleichs-) Zahlung zu veranlassen (vgl. OLG München NJW 2003, 367). Vielmehr können auch Nutzer, die auf Vertragserfüllung bei Angeboten bestehen, welche für sie erkennbar fehlerhaft erheblich unterhalb der üblichen Bepreisung liegen, rechtsmissbräuchlich handeln (bspw. OLG Nürnberg NJOZ 2010, 1733 und AG Dortmund MMR 2017, 497 zu Bestellung in Onlineshops sowie AG München v. 4.11.2009, Az. 163 C 6277/09 zur Buchung eines sog. error fare).

Zumindest in diesem Fall geht die Kammer vom Vorliegen einer fehlerhaften Preisauszeichnung in Form eines Error Fares aus – dies auch vor dem Hintergrund als die Verfügungsbeklagte den Preis selber als „waschechten Error Fare“ bei ihrer Veröffentlichung beworben hat (Anlage AS 1). Insofern handelt es sich hier nicht um einen Zweifelsfall. Die Fehlerhaftigkeit des Preises war für die Nutzer klar erkennbar.

Auch wirbt die Verfügungsbeklagte generell nicht nur mit günstigen Angeboten, die unerkannt Error Fares sein könnten, sondern zumindest bei Werbung für die Nutzung ihres WhatsApp-Alarms explizit auch mit der Mitteilung von (erkennbaren) Error Fares (Anlage AS 8). Damit nutzt sie die Fehler der Verfügungsklägerin gezielt als prominentes Marketing-Instrument für sich.

Der Verfügungsklägerin entstehen durch die flächendeckende Verbreitung eines Error Fares nicht nur erhöhte Rechtsverfolgungskosten, sondern sie hat auch nachvollziehbar dargelegt, und glaubhaft gemacht, dass ihr durch die sich anschließende Rückabwicklung ein Imageschaden in der Öffentlichkeit droht. Zudem hat sie schlüssig vorgetragen, dass sich eine Rückabwicklung zeitnah zum Flugangebot, um dieses sodann noch zum angemessenen Preis zu verkaufen, wegen des Zeitablaufs äußerst schwierig gestaltet. Bleibt die Verfügungsklägerin an den Vertrag mit dem Nutzer gebunden, muss sie diesen für einen Bruchteil des üblichen Preises befördern, wodurch ihr ein Schaden zumindest in der Differenz zwischen dem marktüblichen und dem fehlerhaft ausgeschriebenen Preis entsteht. Schafft sie es, sich wieder von dem Vertrag zu lösen, kann sie ggf. wegen Zeitablaufs den Flug zum regulären Preis nicht mehr erneut verkaufen.

Bereits bei einer sehr viel geringeren Buchungszahl eines Error Fares sind der Verfügungsklägerin in der Vergangenheit mit Rechtsverfolgung und Rückabwicklung Wettbewerbsnachteile (wie zwei Jahre Rückabwicklungszeit sowie Rechtsanwaltskosten) entstanden. Die Rückgängigmachung der durch die Ausnutzung des streitgegenständlichen Error Fare zustande gekommenen 600 Buchungen ist für die Verfügungsklägerin demnach mit rechtlichen Unwägbarkeiten und mit erheblichem Mehraufwand verbunden, den sie auch als größte deutsche Fluggesellschaft nicht hinzunehmen hat.

Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass es vorliegend nicht um vereinzelte Buchungen eines Error Fare geht, sondern die Verfügungsbeklagte als Markführerin im Bereich „Reiseschnäppchenportal“ Millionen von Nutzern erreicht und über das Vorliegen Error Fares informiert, so dass es – wie im vorliegenden Fall – binnen weniger Stunden zu einer Vielzahl von Buchungen kommt. Der Marktmacht der Verfügungsbeklagten kommt daher ein zusätzliches Gewicht bei der Bewertung des (parasitären) Ausnutzens hinzu.
b) Kein gleichwertig schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit oder der Verfügungsbeklagten

Demgegenüber besteht kein gleichwertiges schutzwürdiges Interesse seitens der Allgemeinheit bzw. der Verbraucher. Zwar kann die Vergleichsmöglichkeit verschiedener Angebote sowie die Information über besonders günstige Angebote die Interessen der Verbraucher fördern. Diese Interessen können jedoch nicht die Information über preislich fehlerhafte Angebote umfassen, deren Wahrnehmung ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen kann und auch für die Verbraucher letztendlich zumindest mit rechtlichen Unwägbarkeiten verbunden ist.

Das berechtigte wirtschaftliche Interesse der Verfügungsbeklagten, ihre Nutzerzahl zu erhöhen, indem sie möglichst umfassend und detailliert über „Schnäppchenangebote“ informiert, darf ebenfalls nicht dazu führen, ihre Nutzer flächendeckend und zum Nachteil der Verfügungsklägerin zur Ausnutzung von erkennbaren Error Fares zu animieren. Die Verfügungsbeklagte kann ihr legitimes Ziel, die Nutzerzahlen durch „Schnäppchenangebote“ zu erhöhen, auch ohne die Bewerbung eines erkennbaren Error Fares weiterverfolgen, indem sie andere, günstige Flugangebote bewirbt, die keinen klar erkennbaren Error Fare darstellen.

Das streitgegenständliche Verhalten der Verfügungsbeklagten stellt sich in der Gesamtschau nicht mehr als bloße Folge eines freien Wettbewerbs dar, welchen die Verfügungsklägerin hinzunehmen hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sich die Verfügungsbeklagte auf Preisvergleiche und die Information über besonders günstige Angebote beschränken würde, kann jedoch nicht die Aufforderung des Marktführers im Bereich „Reiseschnäppchenportal“ mit einem derart hohen Verbreitungsgrad umfassen, gezielt erkennbare Fehler der Verfügungsklägerin auszunutzen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




LG München: Rechtsmissbrauch durch zeitgleiches Abmahnen von 70 Handelsvertretern und des Prinzipals - Vertragsstrafeforderungen steht Rechtsmissbrauchseinwand entgegen

LG München
Urteil vom 31.01.2017
33 O 20356/15


Das LG München hat entschieden, dass das zeitgleiche Abmahnen von 70 Handelsvertretern eines Unternehmens und des Prinzipals rechtsmissbräuchlich ist, wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass das Gebührenerzielungsinteresse im Vordergrund steht. Auch wenn im Zuge dessen eine Unterlassungserklärung abgegeben wurde, kann einer Vertragsstrafeforderung der Rechtsmissbrauchseinwand entgegengehalten werden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"a) Die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit einer Abmahnung beurteilt sich nach § 8 Abs. 4 S. 1 UWG, denn dieser gilt nicht nur für die gerichtliche, sondern auch für die außergerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs und damit insbesondere für die Abmahnung (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, UWG, 4. Auflage, § 8 Rdnr. 731 m. w. N. insbesondere auf BGH GRUR 2002, 357 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung, BGH GRUR 2012, 730 - Bauheizgerät und BGH GRUR 2013, 307 - Unbedenkliche Mehrfachabmahnung).

b) Im Rahmen des § 8 Abs. 4 S. 1 UWG wird ein Missbrauch angenommen, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist indessen nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Ein Indiz für einen Missbrauch ist es, wenn dem Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung zu Gebote stehen, er sie aber nicht nutzt (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 35. Auflage, § 8 Rdnr. 4.10 m. w. N.). Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. Dies erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung. Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die sich aber in der Regel nur aus äußeren Umständen erschließen lassen (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 35. Auflage, § 8 Rdnr. 4.11 m. w. N.). Als typischen Beispielsfall nennt das Gesetz die Geltendmachung eines Anspruchs, die vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Dies gilt in gleicher Weise für das Interesse, Ansprüche auf Zahlung von Vertragsstrafen entstehen zu lassen. Davon ist auszugehen, wenn der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 35. Auflage, § 8 Rdnr. 4.12 m. w. N.). Ein Missbrauch ist etwa dann anzunehmen, wenn die Abmahntätigkeit sich verselbstständigt, das heißt in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann. Dies gilt insbesondere für geringfügige und/oder leicht zu ermittelnde Verstöße, die sich beispielsweise mittels systematischen Durchforstens im Internet aufgreifen lassen (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 35. Auflage, § 8 Rdnr. 4.12a m. w. N.). Ferner ist es ein Indiz für einen Missbrauch, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betreibt, insbesondere Wettbewerbsverstöße erst ermittelt oder den Auftraggeber vom Kostenrisiko ganz oder teilweise freistellt (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 35. Auflage, § 8 Rdnr. 4.12b m. w. N.). Ein Missbrauch kann auch vorliegen, wenn es dem Anspruchsberechtigten zwar nicht ausschließlich, aber doch überwiegend darum geht, den Verletzer mit möglichst hohen Prozesskosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden. Ein Indiz ist es, wenn ein schonenderes Vorgehen im Einzelfall möglich und zumutbar ist (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 35. Auflage, § 8 Rdnr. 4.13 m. w. N.).

c) Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin circa 70 Handelsvertreter der c. F. AG wegen des streitgegenständlichen Sachverhalts abgemahnt und die nachfolgenden Klagen auf u. a. Erstattung der Abmahnkosten in drei Komplexen an unterschiedlichen Gerichtsständen anhängig gemacht (Bl. 107 d. A.). Der Klägerin ist zwar darin zu folgen, dass in Fällen, in denen sich viele Mitbewerber Wettbewerbs widrig verhalten, es dem betroffenen Unternehmen auch grundsätzlich möglich sein muss, gegen alle vorzugehen (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 35. Auflage, § 8 Rdnr. 4.12b m. w. N.). Allerdings kann aber vorliegend nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich bei den Abgemahnten jeweils um Handelsvertreter eines einzigen Prinzipals, nämlich der c. F. AG, handelt, die - wie sich aus den als Anlagenkonvolute K 2 und K 5 vorgelegten Screenshots unschwer ergibt, einen einheitlichen Internetauftritt auf dem unter www.p.de abrufbaren Internetportal koordiniert. Es wäre der Klägerin daher ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, sich - gegebenenfalls im Hinblick auf etwaig zu wahrende Dringlichkeitsfristen unter entsprechend kurzer Fristsetzung - zunächst nur an den (ohnehin ebenfalls in Anspruch genommenen) Prinzipal zu wenden und diesen aufzufordern, auf die Einstellung der streitgegenständlichen Wettbewerbsverstöße seiner Handelsvertreter hinzuwirken. Dabei hätte es sich um ein schonenderes, aber nicht minder effektives Vorgehen gehandelt. Hinzu kommt, dass es aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers wenig nachvollziehbar erscheint, angesichts dieser effizienten Handlungsalternative ohne Not ein Gebührenrisiko in Höhe von circa 52.150,- Euro einzugehen, zumal es sich bei den abgemahnten Impressumsverstößen um Verstöße von unterdurchschnittlichem Gewicht handelt (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, UWG, 4. Auflage, § 8 Rdnr. 659), und die tatsächliche Beeinträchtigung der Klägerin infolge der unzutreffenden Bezeichnung der Beklagten als Versicherungsmakler eher gering sein dürfte, weil dem angesprochenen Verkehr die Unterschiede zwischen einem Versicherungsvertreter und einem Versicherungsmakler nicht zwingend bekannt sein dürften. In diesem Zusammenhang ist auch zu sehen, dass sich die vorgetragenen Umsätze der Klägerin unstreitig auf (lediglich) etwa 1.740.000,- Euro im Jahre 2012 bzw. 2.260.000,- Euro im Jahre 2013 belaufen haben und aktuelle Umsätze oder gar Gewinne schon gar nicht mitgeteilt werden. Die Abmahntätigkeit der Klägerin steht damit in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrer gewerblichen Tätigkeit; dies begründet den Vorwurf des Missbrauchs im Sinne des § 8 Abs. 4 S. 1 UWG (vgl. OLG München GRUR-RR 2016, 210 - Rechtsverfolgung mit Fremdgeldkonto). Denn bei objektiver Betrachtung kann an der Verfolgung der in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bzw. dem Interesse an der Generierung von Vertragsstrafenansprüchen bestehen. In dieses Gesamtbild passt es schließlich, wenn die Klägerin es vermeidet, sich festzulegen, ob und in welcher Höhe sie die vorgeblich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren bereits ausgeglichen hat (vgl. etwa S. 18 des Schriftsatzes vom 06.07.2016, Bl. 95 d. A.: „Die Höhe der von den Beklagten zu erstattenden Kosten der Rechtsverteidigung bestimmt sich nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Die sich hieraus ergebenden Gebühren stellen die Mindestvergütung dar, die die Klägerin nach der getroffenen Honorarvereinbarung für das Tätigwerden der Kanzlei des Unterzeichners zu zahlen hat“ sowie S. 4 des Sitzungsprotokolls, Bl. 106 d. A.: „Klägervertreter erklärt auf Nachfrage des Gerichts, dass mit der Klagepartei eine Honorarvereinbarung bestehe, aufgrund derer auf Stundenbasis abgerechnet werde, mindestens aber in der Höhe der RVG-Gebühren. Die hier streitgegenständlichen Vorgänge seien jedenfalls der Klägerin in Rechnung gestellt worden, und zwar mit einem Betrag, der mindestens der entsprechenden RVG-Gebühr entspricht. Ob bereits eine Zahlung seitens der Klägerin erfolgt ist, könne man heute im Termin nicht sagen und benötige hierfür eine Schriftsatzfrist.“). Angesichts dessen, dass die Beklagtenvertreterin die behauptete Gebührenvereinbarung und die behauptete Inrechnungstellung mit Nichtwissen bestritten hat und die Klägerin für diese Tatsachenbehauptungen kein Beweisangebot unterbreitet hat, ist für den hiesigen Rechtsstreit davon auszugehen, dass ein Ausgleich der hier eingeklagten Abmahngebühren (noch) nicht erfolgt ist. In diesem Fall erscheint es aber angesichts der vorgenannten Gesamtumstände als keineswegs sicher, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin seinen Anspruch auch im Falle „erfolgloser“ Abmahnungen durchsetzt (vgl. Köhler/Bornkamm/Bornkamm, UWG, 35. Auflage, § 12 Rdnr. 1.112), zumal dieser das streitgegenständliche Abmahngeschäft schon seinem eigenen Vortrag nach zumindest in Teilen „in eigener Regie“ betrieben und insbesondere Wettbewerbsverstöße erst ermittelt hat (vgl. etwa S. 22 des Schriftsatzes vom 06.07.2016, Bl. 99 d. A.: „Schlussendlich sind die Abmahngebühren keineswegs überhöht […] Darüber hinaus kann in dem P.-Portal nicht nach Unternehmenszugehörigkeit gesucht werden, was das Auffinden der unlauteren Internetpräsenzen der Handelsvertreter ungleich erschwerte.“).

d) Im Ergebnis war daher die Geltendmachung der - an sich bestehenden - lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3) bis 39) rechtsmissbräuchlich (und zwar auch dann, wenn man mit Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 35. Auflage, § 8 Rdnr. 4.8 unter Verweis auf BGH GRUR 2007, 164 - Telefax-Werbung II die Auffassung vertritt, dass sich die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit einer Abmahnung nicht nach § 8 Abs. 4 S. 1 UWG, sondern nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB beurteilt, weil auch dann Umstände, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 S. 1 UWG einen Rechtsmissbrauch begründen, herangezogen werden können) mit der Folge, dass dahingehende Abmahnkostenerstattungsansprüche nicht bestehen.

2. Weil die Abmahnungen der Beklagten zu 3) bis 36) rechtsmissbräuchlich waren (siehe oben I.), können sich diese auch gegenüber den auf die daraus resultierenden Unterwerfungserklärungen gestützten Vertragsstrafenforderungen der Klägerin mit Erfolg auf den Rechtsmissbrauchseinwand berufen. Dass das gesamte Vorgehen der Klägerin vordringlich ihrem Gelderzielungsinteresse dient, zeigt sich schon aus den oben geschilderten Umständen und wird nicht zuletzt nochmals dadurch verdeutlicht, dass die Klägerin in Fortsetzung des systematischen Durchforstens des unter www.p.de abrufbaren Internetportals im Anschluss an die Abmahnungen der Beklagten zu 3) bis 36) zahlreiche - vermeintliche - Verstöße gegen die abgegebenen Unterlassungserklärungen gesammelt und hierzu gezielt den Google Cache durchsucht hat, um anschließend Vertragsstrafenansprüche im hiesigen Verfahren von insgesamt 85.000,- Euro einzuklagen. Das ist rechtsmissbräuchlich und hat mit der eigentlichen Funktion einer Vertragsstrafe, nämlich der an sich legitimen Sanktion und Prävention von Verstößen, nichts mehr zu tun (vgl. zum unzulässigen Sammeln von Vertragsstrafen auch BGH GRUR 1998, 471 - Modenschau im Salvatorkeller und zur Funktion der Vertragsstrafe BGH GRUR 1994, 146 - Vertragsstrafebemessung)."



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG München: Teilweise Überdeckung der Inhaltsstoffe auf Umverpackung für Kosmetikprodukte ist wettbewerbswidriger Verstoß gegen KosmetikVO

LG München
Urteil vom 09.01.2018
1 HK O 11164/17


Das LG München hat entschieden, dass die teilweise Überdeckung der Inhaltsstoffe auf der Umverpackung für Kosmetikprodukte ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die KosmetikVO ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klage ist in vollem Umfang begründet. Der Kläger hat hinsichtlich der Cremes einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 a UWG in Verbindung mit Artikel 19 Abs. 1 g VO (EG) Nr. 1223/2009. Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Badetörtchen beruht auf § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 a UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Nr. 2 LFGB. Der Kostenerstattungsanspruch beruht auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

1. Produkt „ByeBye Cellulite“

Die teilweise Überlappung der Inhaltsstoffe auf der Kartonumverpackung entspricht nicht Artikel 19 Abs. 1 g der KosmetikVO. Danach müssen die Behältnisse und Verpackungen kosmetischer Mittel „leicht lesbar und deutlich sichtbar“ u.a. eine Liste der Bestandteile enthalten. Diese Angabe braucht nur auf der Verpackung zu erscheinen und trägt die Überschrift „Ingredients“. Der Cremetiegel selbst enthält keine Liste der Bestandteile. Diese ist nur auf der Kartonverpackung auf der Unterseite wie abgebildet enthalten.

Ob in dem Online-Shop des Beklagten die Liste der Bestandteile aufgeführt ist, spielt für das hier streitgegenständliche Verfahren keine Rolle: Hier ist nur die Verpackung des Tiegels streitgegenständlich, nicht die Online-Werbung. Die KosmetikVO selbst unterscheidet nicht zwischen einem Online-Angebot und einem stationären Angebot oder einem Direktvertrieb. Sie schreibt nur vor, wie das kosmetische Mittel gekennzeichnet sein muss und welche Informationen es auf der Verpackung enthalten muss. Ein „Bereitstellen auf dem Markt“ (Artikel 19 Abs. 1) wird in Artikel 2 g der KosmetikVO definiert, nämlich als „jede entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe eines kosmetischen Mittels zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Gemeinschaftsmarkt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit.“ Es kommt daher nicht darauf an, ob die Creme in der Verpackung direkt an den Verbraucher abgegeben wird, oder über eine Online-Bestellung an den Verbraucher versandt wird.

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LG München: Verletzung von abstrakter BMW-Farbmarke durch Verkauf von Nierenaufkleber-Set in BMW-Farbkombination

LG München I
Urteil vom 05.03.2018
4 HK O 11014/17


Das LG München hat entschieden, dass der Verkauf von Nierenaufkleber-Sets in BMW-Farbkombination eine Verletzung der abstrakten BMW-Farbmarke darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klägerin ist eine bedeutende deutsche Automobilherstellerin. Sie ist u. a. Inhaberin der deutschen abstrakten Farbmarke-Nr. ... mit Priorität vom 13.04.2015:

Es besteht Schutz in Klasse 12 für Fahrzeuge und deren Teile sowie in Klasse 16 für selbstklebende Kunststofffolien und Aufkleber.

Wie sich aus dem als Anlage K 6 vorgelegten Registerauszug ergibt, ist die Klägerin darüber hinaus Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke M Logo ... und der Wortmarke M Power ... (Anlage K 6).

Wie sich aus dem als Anlage K 8 vorgelegten ebay-Angebot der Beklagten zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, ergibt, bot die Beklagte zu 1) unter Verwendung der im Tenor wiedergegebenen Fotografie unter der Überschrift „Nieren Auto Aufkleber 24 M Streifen für BMW 1er 2er 3er 4er 5er“ Aufkleber für Autos an, zu denen in der Kurzbeschreibung u. a. folgendes zu lesen war: „Das blupalu Nierenaufkleber-Set im M Power Performance Design zeichnet sich durch seine Langlebigkeit und UV-Beständigkeit aus…“.

[...]

1. Der Klägerin steht der zuletzt noch geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu.

Die Beklagte zu 1) benutzt in dem als Anlage K 8 vorgelegten Angebot, das von Anfang an Gegenstand des Klageantrags war, den für die Klägerin mit der abstrakten Farbmarke geschützten Farben nur marginal modifiziert im identischen Warenbereich, um von deren Ruf zum Absatz der eigenen Produkte zu profitieren.

Der Hinweis der Beklagten, sie verkaufe Aufkleber in vier verschiedenen Farben, die nach Belieben als Aufkleber für Schränke, Bücher, Fenster, Computer und zur Verzierung von diversen Produkten verwendet werden könnten, verfängt nicht. Ausweislich des angegriffenen Angebots gemäß Anlage K 8 wurden die für die Klägerin geschützten Farben nämlich gerade nicht für Aufkleber verwendet, die nach Belieben des Erwerbers verwendet wurden, sondern sie wurden in der verwendeten Fotografie des Kühlergrills zum Aufkleben auf BMW-Fahrzeugen angeboten. Von der Verwendung auf anderen Gegenständen ist nicht die Rede, vielmehr wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um Aufkleber für den Kühlergrill von BMW's handelt, die passend für jede Niere des Kühlergrills eines BMW's sind. Dem Kunden wird sogar mitgeteilt, in welcher Reihenfolge sie die Farbstreifen aufzukleben haben. Diese Reihenfolge ist auch in der Fotografie des Kühlergrills, auf dem sie aufgebracht sind, eingehalten.

Hierdurch wird die Farbmarke der Klägerin verletzt. Bei dem weißen Streifen handelt es sich nur um einen „Alibistreifen“, der nichts daran ändert, dass das Angebot gemäß Anlage K 8 eine markenmäßige Benutzung der Farbmarke der Klägerin beinhaltet.

2. Hinsichtlich der inzwischen durch Abgabe einer Unterlassungserklärung erledigten Klageanträge I. 2. und 3. ergibt sich der nunmehr alleine noch geltend gemachte Schadensersatz- und Auskunftsanspruch aus § 14 Abs. 6, Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG.

Durch das Angebot der Aufkleber unter der Bezeichnung „M Streifen“ bzw. „M Power Performance Design“ nutzt die Beklagte zu 1) die Unterscheidungskraft und Wertschätzung der bekannten Klagemarken der Klägerin sowie die diesen entgegengebrachte Wertschätzung in unlauterer Weise aus, indem sie durch die Verwendung versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung der bekannten Klagemarken zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft und von ihrem Ansehen zu profitieren (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 - L'Oreal).

Die Beklagten benutzen die Zeichen der Klägerin „M Logo“, die deutsche Wortmarke „M“, die deutsche Wort-Bildmarke M Logo (Anlage K 6) sowie die deutsche Wortmarke M Performance (Anlage K 11) auch markenmäßig. Der Hinweis der Beklagten, es liege eine zulässige vergleichende Werbung vor, geht schon deshalb fehl, weil die Beklagten ihre Produkte an keiner Stelle mit dem Angebot der Klägerin vergleichen. Sie bieten vielmehr unter Verletzung der Marken der Klägerin ein Produkt (Farbstreifen) an, die mit den Marken der Klägerin gekennzeichnet sind.

3. Zur Vorbereitung ihres Schadensersatzanspruches aus § 14 Abs. 6 MarkenG benötigt die Klägerin die mit Klageantrag 3. geltend gemachten Auskünfte.

4. Ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten, die mit Klageantrag IV. geltend gemacht werden, ergibt sich aus § 14 Abs. 6 MarkenG. Angesichts der Bekanntheit der Marken der Klägerin und dem nicht unwesentlichen Angriffsfaktor der angegriffenen Verletzungshandlungen erscheint der angesetzte Streitwert von € 500.000,-, der im Übrigen auch regelmäßig bei Verletzung von Marken der Klägerin angesetzt wird, vertretbar.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG München: Zur fehlenden Schöpfungshöhe einer Jahrmarketanpreisung - "Ja und jetzt, jetzt bring ma wieder Schwung in die Kiste ..."

LG München I
Urteil vom 12.12.2017
33 O 15792/16


Das LG München hat entschieden, dass die als Jahrmarktanpreisung verwendete Wortfolge "Ja und jetzt, jetzt bring ma wieder Schwung in die Kiste, hey ab geht die Post, let's go, let's fetz, volle Pulle, volle Power, wow, super!“ mangels Schöpfungshöhe kein geschütztes Werk im Sinne von § 2 UrhG ist. Die Verwendung dieser Textpassage in dem Lied " Schwung in die Kiste" der HipHop-Band "Die Orsons" stellt keine Urheberrechtsverletzung dar.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Vorbehaltlich der grundsätzlichen Bedenken der Beklagten zur Aktivlegitimation der Klägerin und zur Rechteinhaberschaft der Beklagten bezüglich der fraglichen Sprachaufnahme ergäben sich auch im Übrigen auf materiell-rechtlicher Ebene erhebliche Bedenken im Hinblick auf die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche: Voraussetzung für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung gemäß § 97 UrhG sei das Vorliegen einer Verletzung von Urheberrechten und/oder verwandten Schutzrechten (Leistungsschutzrechte). Die Klägerin müsste demnach als Urheber eines nach den §§ 2 ff. UrhG geschützten Werkes in ihren Rechten verletzt worden sein. Vorliegend behaupte die Klägerin allerdings nicht einmal, Urheberin der fraglichen Textpassage zu sein, sondern alleine - und dies in unsubstantiierter Art und Weise - diese gesprochen zu haben. Selbst wenn die Klägerin die Textpassage jedoch selbst verfasst hätte, was vorsorglich ausdrücklich bestritten werde, ergäben sich schwerwiegende Bedenken im Hinblick auf das Vorliegen eines in urheberrechtlicher Hinsicht geschützten Werkes, wobei die Klägerin wohl davon ausgehe, dass die streitgegenständliche Textpassage ein Werk im Sinne des Urheberrechts darstelle. Der von der Klägerin vorgelegte Text sei kein urheberrechtlich geschütztes Werk, insbesondere kein allein in Betracht kommendes Sprachwerk im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG. Die hier von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche scheiterten daher bereits am Vorliegen eines schutzfähigen Werkes im Sinne des UrhG. Bei dem von der Klägerin vorgelegten Text handele es sich um die Niederschrift einfacher, wohl spontan und situativ vorgetragener Anfeuerungs- und Stimmungsparolen. Sie habe insofern bereits keine eigene individuelle Leistung erbracht. Inwiefern die Klägerin schöpferisch tätig geworden sein solle, sei nicht ersichtlich. Bezeichnenderweise lasse die Klägerin zu diesem Punkt auch nahezu nichts vortragen, sondern beziehe sich im Wesentlichen auf ihre „einzigartige Stimme“ als „erotischste Stimme der Wies'n“. Die Stimme stelle jedoch keinerlei Schöpfung im urheberrechtlichen Sinne und somit kein Werk dar. Bei der Bewertung des Sachverhalts in urheberrechtlicher Hinsicht komme es allein darauf an, ob die vom Urheberrecht geforderte Schöpfungshöhe erreicht worden sei. Auch hierzu trage die Klägerin nichts vor, außer dem pauschalen Verweis, dass „Wortkreation“ und „Betonung“ der streitgegenständlichen Textpassage unverwechselbar seien. Aus welchem Grund bei der lösen Wortfolge „Ja und jetzt, jetzt bring ma wieder Schwung in die Kiste, hey ah geht die Post, let's go, let's fetz, volle Pulle, volle Power, wow, super!" eine „Unverwechselbarkeit“ gegeben sein solle, erschließe sich nicht. Vielmehr könnte diese Wortfolge in jeder beliebigen anderen Reihenfolge, auch unter Austausch einzelner Worte zusammengesetzt werden, ohne dass irgendein inhaltlicher Unterschied entstünde. Die Wortfolge sei deswegen gerade nicht unverwechselbar. Selbst die geringen Anforderungen der „kleinen Münze“ seien vorliegend nicht erfüllt. Der erforderliche geistige Gehalt könne der hier in Rede stehenden Textpassage nicht unterstellt werden. Insofern unterschieden sich die „Darbietungen“ der Klägerin, so sie denn von ihr stammten, nicht von denen anderer Betreiber von Fahrgeschäften, die ihre Fahrgäste beim Benutzen ihres Karussells mit aufmunternden Phrasen anfeuerten. Die Äußerungen der Klägerin beschränkten sich sowohl in Inhalt als auch in der Formgestaltung vielmehr auf die Wiedergabe des Banalen und Alltäglichen. Zudem mangele es auch an jeglicher, für die Annahme eines Werkes erforderlichen Individualität, denn der Textpassage mangele es an einer für den Urheberrechtsschutz erforderlichen Ausgestaltung, einer erkennbaren Struktur oder anderen schöpferischen Eigenheiten oder Besonderheiten, die vom Banalen abwichen und insofern das Alltägliche zu überragen imstande seien. Die reine „Betonung“, auf die die Klägerin weiterhin abstelle, sei urheberrechtlich wiederum denkbar irrelevant, da es sich bei einer Betonung nicht um ein Werk handele.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Unterlassung aus § 97 UrhG i.V.m. §§ 73, 77 Abs. 2 UrhG, denn sie sei bereits keine ausübende Künstlerin und außerdem bestehe kein Werkschutz.

Die Klägerin habe,auch keinen Anspruch auf Unterlassung aus § 97 UrhG i.V.m. § 85 UrhG. Dass sie sich hier auf das Recht des Tonträgerherstellers gemäß § 85 UrhG berufe, sei vollkommen abwegig, da die streitgegenständliche Aufnahme der Textpassage nicht - noch nicht einmal von.ihr behauptet - von der Klägerin hergestellt worden sei.

Selbst wenn ein Werkschutz einmal unterstellt werden sollte, schieden die von der Klägerin beanstandeten Rechtsverletzungen - sowohl in urheberrechtlicher als auch in leistungsschutzrechtlicher Hinsicht - jedenfalls aufgrund des Eingreifens urheberrechtlicher Privilegierungstatbestände aus. Eine Rechtsverletzung komme hier bereits nicht in Betracht, da sich die Beklagten wegen der Verwendung der Textausschnitte auf das Recht zur freien Benutzung gemäß § 24 Abs. 1 UrhG berufen könnten und insofern eine Verwendung der streitgegenständlichen Textstellen innerhalb eines musikalischen Werkes auch ohne Zustimmung der Klägerin habe erfolgen dürfen. Denn die genutzte Vorlage verblasse gegenüber der Eigenart des neu geschaffenen Musikwerkes in qualitativer wie auch in quantitativer Hinsicht. Auch nach den insoweit verallgemeinerbaren Erwägungen des BVerfG in der Entscheidung „Metall auf Metall“ sei hier eine freie Benutzung im Sinne von. § 24 Abs. 1 UrhG anzunehmen. Da die Klägerin durch die Nutzung der von ihr vermeintlich gesprochenen Textpassage mangels deren anderweitiger Verwertungsmöglichkeit keinerlei wirtschaftlichen Nachteil erleide, habe ihr Interesse daran zugunsten der künstlerischen Auseinandersetzung der Beklagten zu 1) bis 4) zurückzutreten. Zudem sei die Verwendung der fraglichen Textpassage auch durch das Zitatrecht des § 51 Nr. 2 UrhG privilegiert.

Aufgrund fehlenden Urheber- und Leistungsschutzrechts bliebe allenfalls ein Unterlassungsanspruch analog §§ 1004, 823 BGB aus dem Gesichtspunkt des „Rechts am gesprochenen Wort“ als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Hierauf könne sich die Klägerin jedoch nicht berufen, da sie sich mit dem gesprochenen Text - unterstellt, sie habe die streitgegenständlichen Textpassagen überhaupt gesprochen - selbst an einen nicht näher eingrenzbaren Kreis interessierter gewandt habe. Jedenfalls ergebe die hier zwingend vorzunehmende Güter- und Interessenabwägung zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Sprechenden auf der einen und der Kunstfreiheit (der Beklagten) auf der anderen Seite keine Widerrechtlichkeit. Der potentielle Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht des Sprechenden sei bei der hier gegenständlichen Veröffentlichung von nur einem Satz, der zudem keinerlei Rückschlüsse auf die bürgerliche Identität des Sprechenden zulasse, sehr gering, zumal die Sprechende selbst die Öffentlichkeit suche (siehe dazu im Einzelnen S. 29/31 der Klageerwiderung, Bl. 51/53 d. A.). Zudem verweise die Klägerin selbst auf die Einbindung ihrer Sprechpassagen in andere Musikstücke, die jeweils ihr Einverständnis gefunden hätten und in Bezug auf die Auswertbarkeit auch immer noch finden, da diese nach wie vor abrufbar/käuflich erhältlich seien. Allein dieser Umstand für sich genommen belege, dass die Klägerin keinerlei Vorbehalte gegen die Darbietung ihrer Stimme und Sprech-Textfragmenten sowie der hier gegenständlichen konkreten Aufnahme in der Öffentlichkeit hege, insofern könne sie auch hier nicht die angebliche Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts reklamieren. Die Klägerin habe nach ihrem eigenen Vortrag durch die zielgerichtete und bewusste Verbreitung ihrer Stimme und Textfragmente sowie der Aufnahme selbst auf nach ihrer Behauptung verschiedenen Jahrmärkten sowie Musikstücken freiwillig den Schutz ihrer Intim-, Privat- und Individualsphären aufgegeben und damit ihre Persönlichkeit, einschließlich ihrer Stimme, der Öffentlichkeit unwiderruflich und eigenverantwortlich preisgegeben. Insofern habe es die Klägerin auch hinzunehmen, dass sich Dritte in künstlerischer Form hiermit auseinandersetzten."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG München: Amazon Dash-Button wettbewerbswidrig da erst nach Bestellvorgang über Pflichtinformationen informiert wird

LG München
Urteil vom 01.03.2018
12 O 730/17


Das LG München hat entschieden, dass der Bestellvorgang des Amazon Dash-Buttons wettbewerbswidrig ist, da erst nach Bestellvorgang über Pflichtinformationen informiert wird.

Die Pressemitteilung der Verbraucherzentrale NRW, die geklagt hatte, finden Sie hier:



LG München: Vodafone Kabel Deutschland muss Zugriff seiner Kunden auf Streamingortal kinox.to sperren - einstweilige Verfügung der Constantin Film

LG München
Beschluss vom 01.02.2018
7 O 17752/17


Das LG München hat auf Antrag der Constantin Film im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens entschieden, dass Vodafone Kabel Deutschland den Zugriff seiner Kunden auf das Streamingortal kinox.to sperren muss.


LG München: Wettbewerbsverstoß durch unzureichende Lieferzeitangabe "Der Artikel ist bald verfügbar. Sichern Sie sich jetzt Ihr Exemplar!"

LG München I
Urteil vom 17.10.2017
33 O 20488/16


Das LG München hat entschieden, dass die Lieferzeitangabe "Der Artikel ist bald verfügbar. Sichern Sie sich jetzt Ihr Exemplar!" nicht den Anforderungen von § 312d Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB. genügt und einen abmahnfähigen Wettbewerbsverstoß darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten verstößt gegen § 312d Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB.

a) Nach § 312d Abs. 1 S. 1 BGB ist der Unternehmer bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a EGBGB zu informieren. Nach Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB, der Art. 6 Abs. 1 lit. g) der RL 2011/83/EU (Verbraucherrechte-RL) umsetzt, ist der Unternehmer nach § 312d Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Verbraucher Informationen u.a. über die Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen und den Termin, bis zu dem der Unternehmer die Waren liefern oder die Dienstleistung erbringen muss, zur Verfügung zu stellen.

b) Durch die geforderten Informationen soll der Verbraucher in die Lage versetzt werden, eine informierte und seinen Interessen gerechte Entscheidung im Hinblick auf den Vertragsschluss zu treffen. Die geförderten Angaben zu den Liefer- und Leistungsbedingungen müssen alle diesbezüglichen Informationen enthalten, die die Entscheidung eines durchschnittlichen und vernünftigen Verbrauchers über den Vertragsschluss beeinflussen können. Hierzu zählt insbesondere der (späteste) Liefertermin. Abweichend vom Wortlaut kann der Unternehmer auch einen Lieferzeitraum angeben, wenn er sich nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt festlegen will (BeckOK/Martens, BGB, 43. Edition, Stand: 15.06.2017, Art. 246a § 1 EGBGB Rdnr. 14 mit Verweis auf BeckOK/Martens, BGB, 43. Edition, Stand: 15.06.2017, Art. 246 EGBGB Rdnr. 17. f.; MüKo/Wendehorst, BGB, 7. Auflage, § 312a Rdnr. 25 f.; OLG München, Beschluss vom 08.10.2014, Az.: 29 W 1935/14 = BeckRS 2015, 01971; Bierekoven in MMR 2014, 263).

c) Die vom Kläger beanstandete Angebotsgestaltung der Beklagten, die als Angabe zum Liefertermin einzig den Hinweis „Der Artikel ist bald verfügbar. Sichern Sie sich jetzt Ihr Exemplar!“ enthält, genügt diesen gesetzlichen Anforderungen nicht. Anders als in dem der Entscheidung des OLG München vom 08.10.2014 zugrunde liegenden Sachverhalt kann der Verbraucher den (spätesten) Liefertermin nicht bestimmen, sondern es bleibt völlig offen, ob der - bereits verbindlich bestellte - Artikel in Tagen, Wochen oder Monaten verfügbar sein und von der Beklagten ausgeliefert werden wird. Denn die Angabe „bald“ wird zwar vom maßgeblichen Verkehr - zu dem auch die Mitglieder der erkennenden Kammer als normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher und zumindest potentielle Nachfrager von online angebotener Unterhaltungselektronik gehören - im Sinne von „innerhalb kurzer Zeit“ verstanden; sie ist aber nicht gleichzusetzen mit einem bestimmten oder zumindest bestimmbaren (spätesten) Liefertermin.

d) Dass § 312d Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB nur auf im Zeitpunkt der Bestellung verfügbare Artikel anzuwenden sein soll, lässt sich dem klaren und einschränkungslosen Wortlaut der genannten Vorschriften nicht entnehmen und ergibt sich auch nicht aus dem Zusammenspiel von § 312j Abs. 1 BGB einerseits und § 312d BGB i.V.m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB andererseits. Denn selbst wenn § 312j Abs. 1 BGB nicht nur Fälle geographischer Einschränkungen, Mindest- oder Höchstbestellmengen oder begrenzter Warenvorräte, sondern auch der gänzlich fehlenden Verfügbarkeit umfassen sollte (vgl. dazu BeckOK/Maume, BGB, 43. Edition, Stand: 15.06.2017, § 312j Rdnr. 5 sowie MüKo/Wendehorst, BGB, 7. Auflage, § 312j Rdnr. 7, jeweils m.w.N.), entbindet dies den Unternehmer nicht, in Fällen vorübergehend fehlender Verfügbarkeit seinen weiteren Informationspflichten nach § 312d Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB nachzukommen und einen gegebenenfalls großzügig hinausgeschobenen (spätesten) Liefertermin anzugeben. Anderenfalls würde man das Risiko der Lieferverzögerung in Fällen (nur vorübergehend) fehlender Warenverfügbarkeit alleine dem (u.U. sogar vorleistungspflichtigen, jedenfalls aber bereits vertraglich gebundenen) Verbraucher aufbürden, ohne diesem die Möglichkeit der Geltendmachung etwaiger Verzugsfolgen zu belassen, was mit dem von der Verbraucherrechte-RL intendierten Ziel der Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus (siehe etwa Erwägungsgründe Nr. 3, 4, 5, und 65) unvereinbar sein würde. Anders als die Beklagte geltend macht, ist die streitgegenständliche Gestaltung gerade nicht „in besonderem Maße verbraucherfreundlich“, weil nämlich der Verbraucher vertraglich gebunden wird, ohne über vertragswesentliche Informationen zu verfügen. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass sich der Verbraucher unter bestimmten Voraussetzungen durch Ausübung seines gesetzlichen Widerrufsrechts vom Vertrag lösen kann; dies setzt allerdings ein erneutes Tätigwerden des Verbrauchers voraus. Ein solches Tätigwerden wird aber bei verbreiteten alternativen Gestaltungen, wie etwa bei unverbindlichen Reservierungen, gerade nicht erforderlich. Aus Verbrauchersicht erfüllen derlei Gestaltungen aber den gleichen Zweck, nämlich umgehende Information und Bezugsmöglichkeit bei Verfügbarwerden der gewünschten Ware, ohne freilich von vornherein eine vertragliche Bindung faktisch zu manifestieren.

Bei den vertragsbezogenen Informationspflichten der § 312d Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB handelt es sich um Marktverhaltensregelungen im Interesse der Verbraucher (vgl. Köhler/Bornkamm/Köb/er, UWG, 35. Auflage, § 3a Rdnr. 1.311 und 1.315).

5. Die Zuwiderhandlung der Beklagten gegen die Marktverhaltensregelungen der § 312d Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen und ist damit unlauter im Sinne des § 3a UWG (vgl. zum Erfordernis der Spürbarkeit Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35. Auflage, § 3a Rdnr. 1.94). Der Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung indiziert im Regelfall die Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung der Marktteilnehmer, an die sich die Handlung richtet (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35. Auflage, § 3a Rdnr. 1.112). Umstände, die diese tatsächliche Vermutung erschüttern, hat die Beklagte nicht vorzutragen vermocht; dass das beanstandete Verhalten der Beklagten den Durchschnittsverbraucher davon abhalten kann, die Vor- und Nachteile einer geschäftlichen Entscheidung zu erkennen, abzuwägen und eine „effektive Wahl“ zu treffen, weil er nämlich von der sofortigen und verbindlichen Bestellmöglichkeit bei der Beklagten Gebrauch macht ohne deren Angebot im Hinblick auf den Liefertermin mit Drittangeboten vergleichen zu können, liegt vielmehr auf der Hand (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35. Auflage, § 3a Rdnr. 1.103).


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LG München: Name "die Bayerische" für eine Versicherung nicht irreführend - keine Verwechslungsgefahr mit Versicherungskammer Bayern - VKB

LG München
Urteil
33 O 14425/16


Das LG München hat entschieden, dass der Name "die Bayerische" für eine Versicherung nicht irreführend ist und auch mangels Ähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr mit der Bezeichnung "Versicherungskammer Bayern´- VKB" besteht.



LG München: Online-Bewertungsportal kann im B2B-Bereich gegenüber Kaufleuten US-Recht und Ort in den USA als Gerichtsstand vereinbaren

LG München I
Urteil 11.08.2017
33 O 8184/16


Das LG München hat entschieden, dass ein Online-Bewertungsportal mit Sitz in den USA im B2B-Bereich gegenüber Kaufleuten die Geltung von US-Recht und einen Ort in den USA als Gerichtsstand wirksam vereinbaren kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

4. Prozessuale Wirkungen kann eine - wie hier nach materiellem Recht wirksam zustande gekommene - Vereinbarung über die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts nur haben, wenn und soweit sie das Prozessrecht zulässt. Diese prozessrechtliche Zulässigkeit beurteilt sich ausschließlich nach der lex fori, also, wenn ein deutsches Gericht angerufen ist, nach deutschem Prozessrecht, auch wenn die Vereinbarung - wie im vorliegenden Fall - einem anderen Schuldstatut unterliegt (vgl. BeckOK/Toussaint, ZPO, 24. Edition, Stand: 01.03.2017, § 38 Rdnr. 12). Das deutsche Prozessrecht regelt die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen in §§ 38, 40 ZPO. Danach ist die streitgegenständliche internationale Gerichtsstandsvereinbarung auch in prozessualer Hinsicht zulässig:

a) Nach § 38 Abs. 1 ZPO wird ein an sich unzuständiges Gericht des ersten Rechtszuges durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien zuständig, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind. § 38 Abs. 2 ZPO stellt nach überwiegend vertretener Auffassung, der sich die Kammer anschließt, keine abschließende Sonderregelung für die internationale Zuständigkeitsvereinbarung dar, d.h. der unbeschränkt prorogationsfähige Personenkreis kann auch gemäß § 38 Abs. 1 ZPO internationale Zuständigkeitsvereinbarungen treffen, denn eine Begrenzung auf den inländischen Geschäftsverkehr bzw. die Anwendbarkeit des § 38 Abs. 2 S. 2 ZPO lässt sich § 38 Abs. 1 ZPO nicht entnehmen (vgl. OLG München, Urteil vom 23.03.2000, Az.: 1 U 5958/99 = BeckRS 2000, 16909 m.w.N; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 14. Auflage, § 38 Rdnr. 13; BeckOKIToussaint, ZPO, 24. Edition, Stand: 01.03.2017, § 38 Rdnr. 21; zum Meinungsstand siehe auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, § 38 Rdnr. 25).

Die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 ZPO sind vorliegend erfüllt: Beide Parteien sind Kaufleute, die Klägerin jedenfalls kraft Eintragung im Sinne von § 5 HGB und die Beklagte als Limited Liability Company, einer Handelsgesellschaft nach US-amerikanischem Recht, nach § 6 Abs. 1 HGB (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler, HGB, 3. Auflage, Vor § 1 Rdnr. 121; MüKo/Kindler, BGB, 6. Auflage, IntGesR Rdnr. 203 ff.). Die Kaufmannseigenschaft einer ausländischen Partei ist nach der lex fori und vorliegend mithin nach den Bestimmungen der §§ 1-7 HGB zu bestimmen (vgl. OLG München, Urteil vom 23.03.2000, Az.: 1 U 5958/99 = BeckRS 2000, 16909 m.w.N.; Musielak/Voit//Heinrich, ZPO, 14. Auflage, § 38 Rdnr. 13; BeckOK/Toussa//?/, ZPO, 24. Edition, Stand: 01.03.2017, § 38 Rdnr. 25). Die Gerichtsstandsvereinbarung ist auch materiell wirksam zustande gekommen (siehe dazu oben A.II.1. bis 3.).

b) Gemäß § 40 Abs. 1 ZPO hat eine Gerichtsstandsvereinbarung keine rechtliche Wirkung, wenn sie sich nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis und die aus ihm entspringenden Rechtsstreitigkeiten bezieht, und ist eine Vereinbarung nach § 40 Abs. 2 ZPO insbesondere dann unzulässig, wenn für die Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist.

aa) Die streitgegenständliche Gerichtsstandsvereinbarung bezieht sich auf "alle Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit der Nutzung dieser Website" bzw. auf "alle Ansprüche […] aus oder im Zusammenhang mit dieser Website gegen "..." und damit auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis im Sinne von § 40 Abs. 1 ZPO (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, § 40 Rdnr. 3 und 4 insbesondere zum sog. Rahmenvertrag) und erfasst deshalb auch Klagen wegen behaupteter Verletzung des Unternehmenspersönlichkeitsrechts bzw. des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie wegen behaupteter lauterkeitsrechtlicher Verstöße durch das Abrufbarhalten von Hotelbewertungen Dritter auf der Webseite der Beklagten.


bb) Zwar ist für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund des UWG geltend gemacht wird, in § 13 Abs. 1 UWG die ausschließliche sachliche Zuständigkeit der Landgerichte geregelt und wird die vorliegende Klage auch auf eine Verletzung lauterkeitsrechtlicher Vorschriften gestützt. Allerdings ist, soweit Ausschließlichkeit nur in einer bestimmten Richtung - hier: sachlich - besteht, die Prorogation im Übrigen - und insbesondere auch international - zulässig (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, § 40 Rdnr. 7; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 14. Auflage, § 40 Rdnr. 5).


c) Schließlich steht die in der Vereinbarung der ausschließlichen internationalen Zuständigkeit eines fremden Staates liegende Derogation der internationalen Zuständigkeit Deutschlands unter der (stillschweigenden) Bedingung, dass das forum prorogatum zur Justizgewährung (Entscheidung in der Sache) bereit und in der Lage ist. Nicht ausreichend für die Beseitigung des Derogationseffekts ist aber, dass sich die Durchführung des Gerichtsverfahrens am forum prorogatum weniger bequem bzw. vorteilhaft darstellt, als es den Parteien bei Vertragsschluss erschienen ist (vgl. Zöller/Ge/mer, ZPO, 31. Auflage, IZPR Rdnr. 26a). Anhaltspunkte dafür, dass sich berechtigte Ansprüche an den Gerichten in Massachusetts, USA nicht innerhalb einer angemessenen Zeit und in angemessener Art und Weise durchsetzen lassen würden, hat die für diesen Einwand darlegungs- und beweis belastete Klägerin nicht vorzubringen vermocht.


d) Die in Rede stehende internationale Gerichtsstandsklausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB), gegen den inländischen ordre public (Art. 6 EGBGB), wegen Missbräuchlichkeit, Rechtsmissbrauchs oder inhaltlicher Unangemessenheit (§ 307 BGB) unwirksam (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, § 38 Rdnr. 30). Insoweit wird auf die Ausführungen unter A.II.3) Bezug genommen.

Die Parteien haben daher die ausschließliche (örtliche) Zuständigkeit der Gerichte in Massachusetts, USA wirksam prorogiert. Diese Vereinbarung ist dahingehend auszulegen, dass zugleich eine Derogation der internationalen Zuständigkeit der Bundesrepublik Deutschland vorliegt (vgl. MüKo/Patzina, ZPO, 5. Auflage, § 38 Rdnr. 29; Zöller/Geimer, ZPO, 31. Auflage, IZPR Rdnr. 37), mit der Folge, dass das angerufene Gericht international unzuständig und die Klage daher schon als unzulässig abzuweisen ist (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Auflage, IZPR Rdnr. 95).


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LG München: Bewertungsportal Jameda muss beweisen dass schlechte Bewertung auf wahren Tatsachen beruht

LG München
Urteil vom 03.03.2017
25 O 1870/15


Das LG München hat entschieden, dass das Ärzte-Bewertungsportal Jameda im Streitfall darlegen und beweisen muss, dass eine schlechte Bewertung auf einer wahren Tatsachengrundlage beruht. Vorliegenden Fall war insbesondere streitig, ob der bewertende Patient tatsächlich beim bewerteten Arzt in Behandlung war. Das LG München führt weiter aus, dass es nicht ausreicht, wenn sich das Bewertungsportal lediglich auf eine einfache Bestätigung des Bewertenden beruft.

OLG München: Supermarktkette darf keine Retro-Shirts der Fußballnationalmanschaft mit Adler-Logo verkaufen

OLG München
Urteil vom 18.05.2017
6 U 4058/15


Das OLG München hat entschieden, dass die Supermarktkette Real keine Retro-Shirts der Fußballnationalmannschaft mit Adlerlogo verkaufen darf. Geklagt hatte der DFB. Das Gericht sah in den von Real angebotenen Produkten eine wettbewerbswidrige Nachahmung der vom DFB vertriebenen Retro-Shirts. Über etwaige markenrechtliche Ansprüche wurde noch nicht entschieden.

LG München: Wort-Bildmarke des Online-Portals chefkoch.de ist eine bekannte Marke - unlauteres Ausnutzen durch andere Chefkoch-Marke für Küchenzubehör

LG München
Urteil vom 13.12.2016
33 O 7174/16


Das LG München hat entschieden, dass die Wort-Bildmarke des Online-Portals chefkoch.de eine bekannte Marke ist und ein unlauteres Ausnutzen der Marke durch eine andere Chefkoch-Marke für Küchenzubehör vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Bei der Klagemarke 1 handelt es sich um eine bekannte Marke im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG.

1. Von einer bekannten Marke ist auszugehen, wenn diese einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist. Bei der Prüfung dieser Voraussetzung sind alle relevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen, also insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (EuGH, GRUR Int. 2000, 73, Tz 26 f - Chevy), EuGH, GRUR 2009, 1158 Tz 25 - PAGO/Tirolmilch).

2. Die Klagemarke 1 erfüllt diese Voraussetzungen. Die Klägerin hat umfangreich dargelegt und nachgewiesen, dass ihr Portal über eine erhebliche Anzahl von Nutzern verfügt: Sie kann seit 2009 jährlich eine dreistellige Millionenzahl von Besuchen auf ihrer Webseite verzeichnen (vgl. Anlage K 12); andere Umfragewerte belegen eine seit 2008 monatlich kontinuierlich über 2,7 Mio. liegende Zahl an sog. Unique Usern. Die Klägerin ist unstreitig Marktführerin bei Internetseiten im kulinarischen Bereich; sie wird von Google unter den Top 10 aller Webseiten geführt, auf die am häufigsten und am besten platziert in der Trefferliste verwiesen wird. Des Weiteren hat die Klägerin für ihr Portal mehrere Preise, darunter auch Publikumspreise gewonnen. Die durch das Portal generierten Umsätze liegen bei 5,8 Mio. Euro (2011) bzw. 10,8 Mio. Euro (2015), was bei einem grundsätzlich kostenfrei zu nutzenden Portal eine erhebliche Verbreitung voraussetzt. Des Weiteren betreibt die Klägerin das Portal unter der Klagemarke bereits seit 1998. Es findet auch in den Medien immer wieder Erwähnung (vgl. Anlagenkonvolut K 23).

Die Bekanntheit des Portals ist mit der Bekanntheit der Klagemarke 1 gleichzusetzen, da diese blickfangmäßig auf der Webseite verwendet wird und somit jeder, der das Portal aufruft, zugleich die Marke wahrnimmt. Des Weiteren ist der Wortbestandteil der Klagemarke wesentlicher Bestandteil des Domainnamens, unter welchem das Portal aufgerufen werden kann. Zugleich wird „C.“ bzw. „ bei den Umfragen, den Preisen wie auch den Erwähnungen in den Medien stets als Bezeichnung für das Portal der Klägerin verwendet. Die Hinzufügung der Top-Level-Domain wird von den angesprochenen Verkehrskreisen als technische Notwendigkeit verstanden, so dass keine Differenzierung zwischen Bekanntheit des Portals und der Marke vorgenommen werden muss.

III.
Zwischen den Waren, für welche die angegriffene Marke eingetragen wurde und den Dienstleistungen, für welche die Klagemarke 1 jedenfalls rechtserhaltend benutzt wurde, besteht (unstreitig) keine Ähnlichkeit, so dass der originäre Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG eröffnet ist.

IV.
Die angesprochenen Verkehrskreise - zu denen auch die Mitglieder der erkennenden Kammer gehören - stellen zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Marke eine gedankliche Verknüpfung her.

1. Von einer gedanklichen Verknüpfung ist auszugehen, wenn die beteiligten Verkehrskreise aufgrund eines bestimmten Grades der Ähnlichkeit zwischen den Marken einen Zusammenhang zwischen diesen sehen, ohne sie jedoch zu verwechseln (EuGH GRUR 2004, 58 Tz 29 - Adidas-Salomon und Adidas Benelux). Der Grad der Zeichenähnlichkeit ist dabei nicht allein entscheidend; vielmehr sind alle relevanten Umstände wie der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der Waren und Dienstleistungen, für die die einander gegenüberstehenden Marken jeweils eingetragen sind, einschließlich des Grades der Nähe oder der Unähnlichkeit dieser Waren und Dienstleistungen sowie die betreffenden Verkehrskreise, das Ausmaß der Bekanntheit der älteren Marke, der Grad der der älteren Marke innewohnenden oder von ihr durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft sowie das Bestehen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum zu berücksichtigen (EuGH GRUR 2009, 56, Tz 42-Intel).

2. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise eine gedankliche Verknüpfung zwischen den Marken vornehmen werden.

a) Zwischen den beiden Marken besteht hochgradige Ähnlichkeit: Der Aufbau der Zeichen entspricht sich, da beide aus dem identischen Wortbestandteil sowie der Abbildung einer Kochmütze bestehen, die graphisch zentriert über dem Wortbestandteil angeordnet wurde. Der Verkehr nimmt bei beiden Zeichen jeweils auch nur eine Kochmütze wahr: Es ist fernliegend, dass die angesprochenen Verkehrskreise eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Formen oder der unterschiedlichen Herkunft der Kochmützen vornehmen. Dies gilt umso mehr, als dem angesprochenen Verkehr die beiden Zeichen in der Regel nicht gleichzeitig begegnen und er sich somit auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH GRUR Int. 1999, 734 - Lloyd, Tz. 26).

b) Zwar hat die Klagemarke 1 beschreibende Anklänge; da sie jedoch gerade kein Portal für Chefköche, sondern für Hobbyköche bezeichnet, verfügt sie über Unterscheidungskraft, welche durch die umfangreiche Benutzung und daraus folgende Bekanntheit des Portals erheblich gesteigert wurde.

c) Die Klägerin hat des Weiteren umfassend dazu vorgetragen, dass ihre Marke über einen erheblichen Bekanntheitsgrad bei den angesprochenen Verkehrskreisen verfügt, das Portal häufig und auch mit überdurchschnittlich langer Verweildauer (vgl. Anlage K 17) genutzt wird, so dass es im Gedächtnis der Nutzer entsprechend präsent ist. Bei Kontakt mit dem Zeichen der Beklagten wird somit die Klagemarke in Erinnerung gerufen; die fehlende Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit ändert daran nichts.

V.
Die Beklagte nutzt die Unterscheidungskraft der Klagemarke 1 darüber hinaus auch in unlauterer Weise aus.
1. Von der Ausnutzung der Unterscheidungskraft einer bekannten Marke ist insbesondere auszugehen, wenn ein Dritter durch Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne eigene Anstrengungen zu profitieren oder auf andere Weise an der Aufmerksamkeit teilzuhaben, die mit der Verwendung eines der bekannten Marke ähnlichen Zeichens verbunden ist (BGH GRUR 2014, 378, Tz 33 - Otto Cap).

Dies ist der Fall, da die Beklagte insbesondere durch die enge Anlehnung an die Klagemarke erreicht, dass die angesprochenen Verkehrskreise ihren Produkten ein besonderes Maß an Aufmerksamkeit zukommen lassen und sich ggf. aufgrund des Wiedererkennungseffektes auch mit den entsprechend gekennzeichneten Waren intensiver beschäftigen werden, als dies bei einer anderen Kennzeichnung der Fall wäre.

Es ist nicht erforderlich, dass die Marke durch die Beklagte in der Absicht, die Unterscheidungskraft der bekannten Klagemarke auszunutzen, eingetragen wurde: Ein Verhalten, das objektiv den Tatbestand erfüllt, reicht zu dessen Verwirklichung aus; ein subjektives Element ist gerade nicht erforderlich (zum gleichlautenden § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG: BGH GRUR 2014, 378, Tz 43 - Otto Cap).

2. Da für die Fallgruppe der „Ausnutzung der Unterscheidungskraft“ gerade keine Rufübertragung erforderlich ist, ist es unschädlich, dass bei einzelnen Waren (z. B. Bartschneidemaschinen oder Dolche) eine erhebliche Entfernung zu den Dienstleistungen der Klägerin vorliegt: Entscheidend und ausreichend ist, dass beide Marken sich mit ihren Waren bzw. Dienstleistungen jeweils an die gleichen Verkehrskreise (nämlich jedermann) richten und somit der angegriffenen Marke bei diesen aufgrund der Bekanntheit der Klagemarke sowie der großen Nähe zu dieser erhöhte Aufmerksamkeit zukommen wird.

3. Die Ausnutzung der Unterscheidungskraft erfolgte schließlich auch in unlauterer Weise und ohne rechtfertigenden Grund, weil kein legitimes Interesse der Beklagten zur Verwendung der Bezeichnung ersichtlich ist. Bei der identischen oder ähnlichen Benutzung einer bekannten Marke zu dem Zweck, die mit ihr verbundene Aufmerksamkeit oder Wertschätzung auszunutzen, ist ohnehin regelmäßig von einem die Unlauterkeit im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG begründenden Verhalten auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 17.08.2011, Az.: I ZR 108/09 - TÜV II m. w. N.)

4. Sofern man mit BGH, Urteil vom 23.09.2015, Az.: I ZR 78/14 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot es für den Schutz einer bekannten Marke für erforderlich hält, dass die Benutzung des beanstandeten Zeichens durch den Dritten die Funktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann, ist auch dies hier unproblematisch gegeben: Die Beklagte brachte durch die Markeneintragung zum Ausdruck, dass sie das angegriffene Zeichen zur Kennzeichnung der von ihr vertriebenen Waren nutzen möchte, so dass die Herkunftsfunktion der Klagemarke beeinträchtigt wird.

C.
Der Klägerin steht auch gem. § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu. Die Beklagte nutzt mit ihrem Zeichen die Unterscheidungskraft der bekannten Klagemarke unlauter aus; auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

Ob das Zeichen „C.“ bezüglich Waren oder Dienstleistungen mit kulinarischem Bezug auch beschreibend genutzt werden kann, ist für die hiesige Entscheidung ohne Bedeutung: Aufgrund der Eintragung des Zeichens als Marke besteht eine Erstbegehungsgefahr einer markenmäßigen und somit rechtsverletzenden Benutzung (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, vor § 14 Rn. 103).


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