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OVG Münster: Coronabedingte Videoüberwachung und Aufzeichnung von häuslichen Prüfungen durch Fernuniversität Hagen zulässig

OVG Münster
Beschluss vom 04.03.2021
14 B 278/21.NE


Das OVG Münster hat entschieden, dass die coronabedingte Videoüberwachung und Aufzeichnung von häuslichen Prüfungen durch die Fernuniversität Hagen zulässig ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Eilantrag gegen videoüberwachte Prüfung der Fernuniversität Hagen erfolglos

Das Oberverwaltungsgericht hat heute den Normenkontroll-Eilantrag eines Studenten aus Bonn abgelehnt, der sich gegen die Corona-Prüfungsordnung der Fernuniversität Hagen gewandt hatte.

Die Fernuniversität sieht in ihrer Corona-Prüfungsordnung als alternative Möglichkeit neben Präsenzprüfungen, die zurzeit nicht durchgeführt werden, videobeaufsichtigte häusliche Klausurprüfungen vor. Danach werden die Prüflinge durch prüfungsaufsichtsführende Personen über eine Video- und Tonverbindung während der Prüfung beaufsichtigt. Die Video- und Tonverbindung sowie die Bildschirmansicht des Monitors werden vom Beginn bis zum Ende der Prüfung aufgezeichnet und gespeichert. Die Prüfungsaufzeichnung wird nach dem Ende der Prüfung gelöscht. Dies gilt nicht, wenn die Aufsicht Unregelmäßigkeiten im Prüfungsprotokoll vermerkt hat oder der Student eine Sichtung der Aufnahme durch den Prüfungsausschuss beantragt. In diesem Fall erfolgt die Löschung der Aufzeichnung erst nach Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens. Mit dem Eilantrag begehrte ein Student, der an einer solchen Prüfung am 8. März 2021 teilnehmen möchte, die vorläufige Untersagung der Aufzeichnung und Speicherung der Daten, nicht aber des Filmens an sich. Er machte geltend, das Vorgehen verstoße gegen die Datenschutzgrundverordnung und sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

Das Oberverwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat der 14. Senat ausgeführt: Die Rechtmäßigkeit der Aufzeichnung und Speicherung könne im Eilverfahren nicht geklärt werden. Allerdings erlaube die Datenschutz-Grundverordnung die Datenverarbeitung, wenn sie für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich sei, die im öffentlichen Interesse liege oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolge, die dem Verantwortlichen übertragen worden sei. Hochschulen seien zur Durchführung von Prüfungen verpflichtet. In Wahrnehmung dieser Aufgabe habe die Fernuniversität dem prüfungsrechtlichen Grundsatz der Chancengleichheit Geltung zu verschaffen. Dieser verlange, dass für vergleichbare Prüflinge so weit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen gälten, um allen Teilnehmern gleiche Erfolgschancen zu bieten. Insbesondere sei zu verhindern, dass einzelne Prüflinge sich durch eine Täuschung über Prüfungsleistungen einen Chancenvorteil gegenüber den rechtstreuen Prüflingen verschafften. Die Aufzeichnung und vorübergehende Speicherung dürfte sich im Ergebnis im Hinblick darauf, die teilnehmenden Prüflinge von Täuschungsversuchen abzuhalten, und im Hinblick auf ein sich im Verlauf der Prüfung ergebendes Bedürfnis nach Beweissicherung in der Sphäre des Prüflings, auch für eine vom Prüfling geltend gemachte Störung des ordnungsgemäßen Prüfungsablaufs, als geeignet und erforderlich erweisen. Die wegen der verbleibenden Rechtmäßigkeitszweifel erforderliche ergänzende Folgenabwägung falle zu Lasten des Antragstellers aus, da die durch die Aufzeichnung und Speicherung der Daten eintretenden Belastungen zumutbar seien.

Der Beschluss ist unanfechtbar.


OLG Frankfurt: Keine markenmäßige Benutzung und keine Verletzung der Marke SAM durch Modellbezeichnung "Sam" für Steppjacke aus dem Hause Barbour

OLG Frankfurt
Beschluss vom 09.02.2021
6 W 10/21

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass keine markenmäßige Benutzung und keine Verletzung der Marke SAM durch Modellbezeichnung "Sam" für Steppjacke aus dem Hause Barbour.

Aus den Entscheidungsgründen:
"Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat den Eilantrag zu Recht zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch aus §§ 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr.1 MarkenG auf Unterlassung der Benutzung der Marke „SAM“.

a) Im Ausgangspunkt ist vorliegend der Verletzungstatbestand der Doppelidentität in Betracht zu ziehen. Die Antragsgegnerin hat in dem angegriffenen Internetangebot (Anlage Ast1) ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr ein mit der Klagemarke identisches Zeichen („Sam“) für Waren benutzt hat, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

b) Das Landgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Verkehr die Bezeichnung „Sam“ in dem angegriffenen Internetangebot kennzeichenmäßig nach Art einer Zweitmarke benutzt hat.

aa) Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist insbesondere auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2015, 1201 Rn 68 - Sparkassenrot/Santander; GRUR 2019, 522 Rn 25 - SAM). Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die Verkehrsauffassung wird durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt. Abzustellen ist außerdem auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere auf die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Im Bekleidungssektor gibt es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten (BGH GRUR 2018, 932 Rn 18 - darferdas?). Geht es um eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten im Internet, kommt es auf die konkreten Umstände der Verwendung an. Dabei ist das Angebot in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH GRUR 2019, 1289 Rn 33 - Damen Hose MO). Insbesondere ihre Hervorhebung oder blickfangmäßige Herausstellung kann für eine markenmäßige Verwendung sprechen (vgl. BGH GRUR 2012, 1040Rn 19 - pjur/pure; BGH GRUR 2017, 520Rn 26 - MICRO COTTON). Erforderlich ist, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des in Rede stehenden Kleidungsstücks erblickt.

bb) In dem vorliegenden Angebot wird „Sam“ als Modellbezeichnung, nämlich als Bezeichnung der angebotenen Steppjacke aus dem Hause Barbour verstanden. Dies ergibt sich zwanglos aus dem Kontext („Steppjacke mit Druckknöpfen Modell ‘Sam‘ … “). Bei dieser Art der Gestaltung erkennt der angesprochene Verkehr, dass „Sam“ das konkrete Kleidungsmodell bezeichnen soll während „Barbour“ als Dachzeichen für eine ganze Modellreihe steht.

cc) Damit ist die Frage noch nicht beantwortet, ob der Verkehr in der Bezeichnung zugleich einen Herkunftshinweis sieht. Hierfür reicht es nach der Rechtsprechung des BGH im Bekleidungssektor nicht aus, dass die Modellbezeichnung originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend verstanden wird. Es genügt für sich genommen auch nicht, dass der Verkehr allgemein und im Bekleidungssektor im Besonderen an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist. Denn im Modebereich sieht der angesprochene Verkehr nach Ansicht des BGH häufig in der Herstellerangabe den alleinigen Herkunftshinweis (vgl. BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Herstellerangabe - wie hier - vorangestellt oder in besonderer Weise hervorgehoben ist. Wird in einem Angebot für Bekleidungsstücke neben der Herstellerangabe ein weiteres Zeichen als Modellbezeichnung verwendet, kann deshalb nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine solche Modellbezeichnung ebenfalls als Herkunftshinweis verstanden wird. Dies hängt vielmehr von der konkreten Art der Verwendung und der Angebotsgestaltung ab.

dd) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann nicht angenommen werden, dass der von dem Internetangebot nach Anlage Ast1 angesprochene Durchschnittsverbraucher in der Modellbezeichnung „Sam“ zugleich einen Herkunftshinweis im Sinne einer Zweitmarke sieht. Es fehlt an einer markentypischen Hervorhebung. Der Verkehr geht daher nicht davon aus, dass die Bezeichnung „Sam“ neben der Dachmarke eingesetzt wird, um das konkrete Jackenmodell zusätzlich der Herkunft nach zu kennzeichnen. Die Modellbezeichnung nimmt weder am Blickfang teil noch ist sie anderweitig hervorgehoben. Sie reiht sich vielmehr in eine zahlreiche Informationen enthaltende Unterüberschrift ein. Der Umstand, dass die Modellbezeichnung Teil einer Angebotsüberschrift ist und ein räumlicher Zusammenhang zu einer bekannten Herstellerangabe (Barbour) besteht, genügt für sich genommen nicht (vgl. OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2020, 487 - Damen-Hose-MO). Der Zusammenhang zu dem Dachzeichen wird vorliegend durch den eingeschobenen Beschreibungstext („… Heritage - Steppjacke mit Druckköpfen Modell … - Olivgrün“) inhaltlich aufgehoben. Ein Verständnis als Zweitmarke lässt sich bei dieser Sachlage nicht hinreichend sicher feststellen. Anders wäre möglicherweise zu entscheiden, wenn „Sam“ in Großbuchstaben oder durch Fettdruck hervorgehoben wäre."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OVG Schleswig-Holstein: Videoaufsicht bei coronabedingter elektronischer Hochschulprüfung durch Gebot der Chancengleichheit gerechtfertigt

OVG Schleswig-Holstein
Beschluss vom 03.03.2021
3 MR 7/21


Das OVG Schleswig-Holstein hat entschieden, dass die Videoaufsicht bei coronabedingter elektronischer Hochschulprüfung durch das Gebot der Chancengleichheit gerechtfertigt ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Corona – Videoaufsicht bei elektronischer Hochschulprüfung zulässig

Ohne Erfolg blieb der Versuch eines Studierenden der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel (CAU), mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen, dass die von ihm in elektronischer Form abzulegenden Prüfungen ohne die vorgesehene Videoaufsicht stattfinden. Sein Antrag an das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht, eine entsprechende Satzungsregelung der CAU vorläufig außer Vollzug zu setzen, wurde gestern durch einen unanfechtbaren Beschluss als unzulässig verworfen (Az. 3 MR 7/21).

Unzulässig sei der Antrag deshalb, weil der Antragsteller sein Ziel auf diesem Wege nicht erreichen und seine Rechtsstellung folglich nicht verbessern könne, so der 3. Senat. Es sei davon auszugehen, dass die CAU davon abgesehen hätte, überhaupt Prüfungen in elektronischer Form vorzusehen, wenn sie diese nicht an eine Videoaufsicht koppeln dürfte. Dies wiederrum habe zur Folge, dass der Antragsteller im Falle eines gerichtlichen Erfolges überhaupt keine Prüfung ablegen könne, weil die alternativ anzubietenden Präsenzprüfungen nach der Hochschulen-Coronaverordnung des Landes grundsätzlich noch zu verschieben seien.

Im Übrigen hätte der Antrag auch in der Sache keinen Erfolg gehabt, da der Senat die angegriffene Satzungsregelung über die Videoaufsicht auch unter Beachtung höherrangigen Rechts für voraussichtlich rechtmäßig hält. Das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) sei nicht betroffen, da dieses nur vor einem (digitalen) „Eindringen“ in die Wohnung schütze. Die Videoaufsicht erfolge jedoch nicht gegen den Willen der Studierenden. Sie könnten frei entscheiden, ob sie an der elektronischen Prüfung teilnähmen mit der Folge, Kamera und Mikrofon ihres Computers für die Aufsicht zu aktivieren, oder ob sie später eine Präsenzprüfung ablegten. Obwohl diese derzeit nicht durchgeführt werden dürften, sei die Freiwilligkeit ihrer Entscheidung ausreichend gesichert.

Der mit der Videoaufsicht verbundene Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung sei durch das Gebot der Chancengleichheit gerechtfertigt. Danach müsse sichergestellt sein, dass bei einer Prüfung, für die keine Hilfsmittel zugelassen seien, eine Aufsicht unabhängig von der Prüfungsform stattfinden könne. Zur Erreichung dieses Zwecks sei die Videoaufsicht auch hinreichend geeignet. Dass sie zur Vermeidung von Täuschungshandlungen tatsächlich weniger geeignet sein könne als eine Aufsicht im Rahmen einer Präsenzklausur, weil der Bildschirm des Prüflings nicht einsehbar sei und sich außerhalb des Kamerawinkels unzulässige Hilfsmittel befinden könnten, schade nicht. Auch bei Präsenzklausuren ließen sich nicht sämtliche Täuschungsversuche verhindern. Mit technischen Problemen, die zu einem regelhaften Ausfall elektronischer Prüfungen samt Aufsicht führten, sei nach zwischenzeitlicher Etablierung der Videokonferenztechnik gerade im Bildungsbereich nicht mehr zu rechnen. Im Übrigen sei vorgesehen, dass die Prüfung bei technischer Undurchführbarkeit vorzeitig beendet werde und der Prüfungsversuch als nicht unternommen gelte. Gleichermaßen geeignete Alternativen gebe es gegenwärtig nicht. Schließlich sei die Regelung bei Abwägung der widerstreitenden Belange auch angemessen. Die Videoaufsicht führe gegenüber der Präsenzaufsicht zwar zu einer intensiveren Belastung, doch sei die Teilnahme an der elektronischen Fernprüfung freiwillig und die Freiwilligkeit ausreichend sichergestellt. Zu einem „unbeobachtbaren Beobachtetwerden“ komme es nicht. Anders als etwa bei der Vorratsdatenspeicherung liege eine Überwachung von Prüfungen in der Natur der Sache und sei den Betroffenen bekannt.

Schließlich seien die Voraussetzungen und der Umfang der Datenerhebung und -verarbeitung in der Satzung der CAU hinreichend klar geregelt. Einer Regelung durch den Gesetzgeber habe es nicht bedurft, da er während der Corona-Pandemie bereits die entsprechenden Rechtsgrundlagen im Hochschulgesetz geschaffen habe.



BGH: Anhörungsrüge gegen einen eine Anhörungsrüge als unzulässig verwerfenden Beschluss unzulässig

BGH
Beschluss vom 16.02.2021
VI ZR 354/19
ZPO § 321a


Der BGH hat entschieden, dass eine Anhörungsrüge gegen einen eine Anhörungsrüge als unzulässig verwerfenden Beschluss unzulässig ist.

Leitsatz des BGH:
Eine Anhörungsrüge gegen einen eine Anhörungsrüge als unzulässig verwerfenden Beschluss ist nicht zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2017 - IV ZR 391/16 Rn. 2, juris, mwN).

BGH, Beschluss vom 16. Februar 2021 - VI ZR 354/19 - OLG Braunschweig - LG Braunschweig

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Bayreuth: Wettbewerbsverstoß wenn Planungsbüro eines geprüften Bautechnikers mit Architekt, Büro für Architektur oder Architekturbüro beworben wird

LG Bayreuth
Urteil vom 27.10.2020
32 O 710/19


Das LG Bayreuth hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn das Planungsbüro eines geprüften Bautechnikers mit "Architekt", "Büro für Architektur" oder "Architekturbüro" beworben wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

2.2.12 Durch die Verwendung der streitgegenständlichen Begriffe im geschäftlichen Verkehr verstößt der Beklagte gegen Art. 1 BayBauKaG und verletzt hierdurch spürbar eine Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a UWG (sog. Rechtsbruch).

Nach §§ 3, 3a UWG liegt eine unlautere Wettbewerbshandlung unter anderem dann vor, wenn einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt wird, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Eine solche Vorschrift stellt Art. 1 Bayerisches Baukammergesetz (BayBauKaG) dar (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.2010 - I ZR 68/09, NJW-RR 2011, 43; LG Duisburg, Urteil vom 16.11.2009 - 23 O 8/09, BeckRS 2010, 7255; jeweils zu § 2 BauKaG NW).

Nach Art. 1 Abs. 1 BayBauKaG darf die Berufsbezeichnung „Architekt“ nur führen, wer in die von der Architektenkammer geführte Architektenliste eingetragen ist. Nach Abs. 4 der Vorschrift dürfen Wortverbindungen mit Berufsbezeichnungen nach Abs. 1 bis 3 oder ähnliche Bezeichnungen nur von Personen verwendet werden, die entsprechende Berufsbezeichnungen zu führen befugt sind.

Der Beklagte hat - jedenfalls in der Vergangenheit - auf seiner Homepage an mehrere Stellen den Begriff „Architekt“ verwendet. Zwar findet sich unter dem Foto mit Namen des Beklagten der Begriff „Projektleiter“, in den Rubriken Leistungen und Referenzen wurde der Erbringer der dort beworbenen und näher erläuterten Leistungen jedoch als „Architekt“ bezeichnet. Bei den Begriffen „Architekturbüro“ und „Büro für Architektur“ handelt es sich jedenfalls um von Art. 1 Abs. 4 BayBauKaG umfasste, der Berufsbezeichnung „Architekt“ aus Abs. 1 ähnliche Bezeichnungen, die der Beklagte sowohl an mehreren Stellen auf seiner Homepage, als auch in deren Quelltext und zur Firmierung im Telefonbuch verwendet.

Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit der verfassungskonformen Auslegung der entsprechenden Vorschrift aus dem Baukammergesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (§ 2 BauKaG NW) in seiner Entscheidung vom 02.01.2008 beschäftigt. Es hat ausgeführt, das Recht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 GG erfordere es, zwischen einem von Art. 12 gedeckten bloßen werbenden Hinweis auf die Qualifikation eines Mitarbeiters und der unerlaubten Verwendung einer Berufsbezeichnung in der Firma einer Gesellschaft zu unterscheiden. Auch eine Gesellschaft, die nicht von einem Architekten geleitet werde, aber eingetragene Architekten beschäftige, dürfe damit werben, dass sie Architektenleistungen erbringe. § 2 Abs. 2 BauKaG NW genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen daher nur dann, wenn der Eintragungsvorbehalt für die Verwendung der Berufsbezeichnung „Architekt“ auf die Firmierung der Gesellschaft beschränkt bleibe. Ein generelles Verbot, im Wettbewerb handelnd die geschützten Bezeichnungen zu verwenden, gehe hingegen zu weit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.01.2008 - 1 BvR 1350/04, GRUR 2008, 806; LG Duisburg, a.a.O.).

Im Unterschied zu dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall geht es vorliegend weder um die Firmierung einer Gesellschaft, noch beschäftigt der Beklagte in seinem Büro als Architekten eingetragene Mitarbeiter. Der Beklagte, der unstreitig kein eingetragener Architekt ist, ist Einzelunternehmer und verwendet die streitgegenständlichen Begriffe im Rahmen seiner Internetpräsenz nicht nur im Zusammenhang mit allgemeinen Erläuterungen zur Bewerbung seines Tätigkeitsfeldes, sondern er firmiert auch unter den Bezeichnungen „Architekturbüro“ und „Büro für Architektur“, indem er diese als Zusätze seinem Firmennamen „- -“ hinzufügt.

Hierdurch erweckt der Beklagte jedenfalls bei einem nicht unbeachtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise den unzutreffenden Eindruck, die von ihm beworbenen Leistungen würden von einem ausgebildeten, geprüften und in die Architektenliste eingetragenen Architekten erbracht werden, der über die besondere Qualifikation dieses Berufsstandes verfügt. Diese Irreführung wird auch nicht dadurch ausgeräumt, dass der Beklagte tatsächlich Architektenleistungen erbringen darf und auch in der Lage sein mag, diese Leistungen in gleicher Qualität wie ein in die Architektenliste eingetragener Architekt zu erbringen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.02.2003 - 6 U 15/02, IBRRS 2004, 0091). Da die Einzelrichterin selbst zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehört, kann sie dies auch aus eigener Anschauung beurteilen. Der Erhebung des entsprechend angebotenen Sachverständigenbeweises bedurfte es daher nicht.

Auch der Vortrag des Beklagten zu Ursprung, Herkunft und Bedeutung des Wortes „Architektur“ ändert nichts daran, dass der Verkehr der Arbeit eines eingetragenen Architekten eine besondere Qualifikation beimisst. Der vom Beklagten angestellte Vergleich mit der Verwendung der Bezeichnung „Körperarchitektur“ geht fehl, da bereits durch die Wortverbindung mit dem Begriff „Körper“ für den angesprochenen Verkehrskreis ganz klar zum Ausdruck gebracht wird, dass es gerade nicht um Leistungen aus dem Bereich der Architektur im klassischen Sinne geht.

Soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf das Urteil des OLG Hamm vom 13.05.2004, Az.: 4 U 140/03, BeckRS 2006, 299, vorbringt, dass jedenfalls durch die Verwendung des Wortes „für“ im streitgegenständlichen Begriff „Büro für Architektur“ deutlich gemacht werde, dass lediglich auf die Qualifikation des Beklagten und sein Tätigkeitsfeld hingewiesen, nicht aber eine Berufsbezeichnung geführt werde, ist dem mit der Ansicht der Klägerin entgegenzuhalten, dass zum einen die beiden Begriffe „Architekturbüro“ und „Büro für Architektur“ von den betroffenen Verkehrskreisen synonym verwendet werden. Zum anderen enthält die Internetpräsenz des Beklagten im Unterschied zu dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall gerade keine klarstellenden Zusätze oder Erläuterungen über die tatsächliche akademische Qualifikation des Beklagten.

2.2.2. Die beanstandete Werbung ist ferner irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG, da, wie bereits oben unter Ziff. 2.2.1. ausführlich dargelegt, über den beruflichen Status des Beklagten insofern getäuscht wird, als die Vorstellung erweckt wird, er verfüge über eine entsprechende akademische Qualifikation und Eintragung in die Architektenliste.

2.2.3. Die Wiederholungsgefahr wird im Hinblick auf die unstreitige Verwendung sämtlicher streitgegenständlicher Begriffe durch den bisherigen Verstoß indiziert (vgl. MüKoUWG/Fritzsche, 2. Aufl. 2014, § 8 UWG, Rn. 36; m.w.N.).

2.3. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt. Nach § 11 Abs. 1 und 2 UWG beträgt die Verjährungsfrist 6 Monate ab Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen. Nach § 15 Abs. 9 UWG wird die Verjährung bereits durch die Anrufung der Einigungsstelle in gleicher Weise wie durch Klageerhebung gehemmt. Kommt ein Vergleich nicht zustande, so ist der Zeitpunkt, zu dem das Verfahren beendet ist, durch das Gericht festzustellen und den Parteien mitzuteilen.

Das am 25.03.2019 von der Klägerin beantragte Einigungsstellenverfahren endete mit Beschluss der Einigungsstelle vom 14.10.2019. Unabhängig davon, ob der Beklagte gegenüber der Einigungsstelle von Anfang an eine außergerichtliche Regelung der Streitigkeit abgelehnt hat, wurde die Verjährung daher bereits am 25.03.2019 nach § 15 Abs. 9 UWG wirksam gehemmt. Die, die Verjährung erneut hemmende Klageerhebung erfolgte am 22.10.2019 und damit jedenfalls vor Ablauf von 6 Monaten nach Beendigung des Einigungsstellenverfahrens (§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB).

2.4. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Abmahnkosten ist begründet aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Köln: Fluganbieter können Aufpreis für Umbuchung eines wegen Corona annullierten Fluges verlangen

OLG Köln
Urteil vom 26.02.2021
6 U 127/20


Das OLG Köln hat entschieden, dass Fluganbieter einen Aufpreis für die Umbuchung eines wegen Corona annullierten Fluges verlangen können.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Luftfahrtunternehmen können einen Aufpreis für die Umbuchung von wegen Corona annullierten Flügen verlangen

Ein Luftfahrtunternehmen darf für die Umbuchung von infolge der Corona-Pandemie annullierten Flügen einen Aufpreis verlangen, wenn die Umbuchung auf einen deutlich späteren Zeitpunkt erfolgt. Betroffene Fluggäste können sich insofern nicht mit Erfolg auf die Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 (FluggastrechteVO) berufen. Das hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Urteil vom 26.02.2021 - 6 U 127/20 - entschieden.

Die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V. hatte ein Luftfahrtunternehmen auf Unterlassung in Anspruch genommen, gegenüber Verbrauchern im Falle eines annullierten Fluges dem Fluggast auf Nachfrage eine anderweitige Beförderung unter vergleichbaren Reisebedingungen zu einem späteren Zeitpunkt nach Wunsch des Fluggastes trotz verfügbarer Plätze lediglich gegen Zahlung eines Aufpreises zu ermöglichen. Das Landgericht Köln hatte mit Urteil vom 22.09.2020 (Az. 31 O 85/20) eine dahingehende zunächst erlassene einstweilige Verfügung im Wesentlichen aufrechterhalten. Hintergrund waren die Umbuchungen zweier Verbraucher, deren Flüge im März 2020 bzw. Ostern 2020 infolge der Corona-Pandemie auf Dezember 2020 bzw. März 2021 und Juli 2020 verlegt worden waren. Hierfür hatte das Luftfahrtunternehmen die Zahlung eines Aufpreises verlangt. Gegen das Urteil des Landgerichts hat das Luftfahrtunternehmen Berufung eingelegt und sich zur Begründung darauf berufen, es liege entgegen der Begründung des Landgerichts kein Verstoß gegen die Bestimmungen der FluggastrechteVO vor.

Dieser Auffassung hat sich der Senat in seinem Urteil vom 26.02.2021 angeschlossen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass eine – insbesondere an den sogenannten Erwägungsgründen der FluggastrecheVO orientierte - Auslegung der maßgeblichen Vorschriften der FluggastrechteVO (Art. 5 Abs. 1a) und Art. 8 Abs. 1c)) dafür spreche, einen eindeutigen zeitlichen Bezug zum ursprünglichen Reiseplan des Fluggastes zu fordern. Ein beliebiges kostenfreies Umbuchungsrecht außerhalb jeglichen Zusammenhangs mit der geplanten Reise, z.B. auf einen Flug zu einer besonders teuren Reisezeit, solle gerade nicht gewährt werden.

Das Urteil ist rechtskräftig - eine Revision ist nicht möglich.

EuGH: Anlasslose Vorratsdatenspeicherung nur zur Bekämpfung schwerer Kriminalität oder zur Verhütung ernster Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit zulässig

EuGH
Urteil vom 02.03.2021
C-746/18
H. K. / Prokuratuur


Der EuGH hat entschieden, dass die anlasslose Vorratsdatenspeicherung nur zur Bekämpfung schwerer Kriminalität oder zur Verhütung ernster Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit zulässig ist.

Die Pressemitteilung des EuGH:

Ein zu strafrechtlichen Zwecken dienender Zugang zu einem Verkehrs- oder Standortdatensatz elektronischer Kommunikationen, der es ermöglicht, genaue Schlüsse auf das Privatleben zu ziehen, darf nur zur Bekämpfung schwerer
Kriminalität oder zur Verhütung ernster Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit gewährt werden

Das Unionsrecht steht überdies einer nationalen Regelung entgegen, wonach die Staatsanwaltschaft befugt ist, einer Behörde für strafrechtliche Ermittlungen Zugang zu diesen Daten zu gewähren.

Gegen H. K. wurde in Estland ein Strafverfahren wegen Diebstahls, Verwendung der Bankkarte eines Dritten und Gewalttaten gegenüber Beteiligten an einem Gerichtsverfahren durchgeführt. Von einem erstinstanzlichen Gericht wurde sie wegen dieser Taten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Diese Entscheidung wurde in der Berufungsinstanz bestätigt. Die Protokolle, auf die sich die Verurteilung wegen dieser Straftaten stützt, wurden u. a. anhand personenbezogener Daten erstellt, die im Rahmen der Erbringung elektronischer Kommunikationsdienste erhoben worden waren. Der Riigikohus (Oberster Gerichtshof, Estland), bei dem eine Kassationsbeschwerde von H. K. anhängig ist, hegt Zweifel an der Vereinbarkeit der Voraussetzungen, unter denen die ermittelnden Dienststellen Zugang zu diesen Daten hatten, mit dem Unionsrecht.

Diese Zweifel betreffen erstens die Frage, ob die Länge des Zeitraums, in dem die ermittelnden Dienststellen Zugang zu den Daten hatten, ein Kriterium darstellt, anhand dessen sich beurteilen lässt, wie schwer dieser Zugang in die Grundrechte der Betroffenen eingreift. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob das Ziel der Bekämpfung der Kriminalität im Allgemeinen und nicht nur der Bekämpfung schwerer Kriminalität einen solchen Eingriff rechtfertigen kann, wenn der fragliche Zeitraum sehr kurz oder die Menge der gesammelten Daten sehr begrenzt ist. Zweitens hat das vorlegende Gericht Zweifel, ob die estnische Staatsanwaltschaft in Anbetracht der verschiedenen Aufgaben, die ihr nach nationalem Recht übertragen wurden, als „unabhängige“ Verwaltungsbehörde im Sinne des Urteils Tele2 Sverige und Watson u. a. angesehen werden kann, die befugt ist, der Ermittlungsbehörde Zugang zu den betreffenden Daten zu gewähren. Die Große Kammer des Gerichtshofs entscheidet, dass die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation im Licht der Charta einer nationalen Regelung entgegensteht, die es Behörden zu Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten ermöglicht, Zugang zu Verkehrs- oder Standortdaten zu erlangen, die geeignet sind, Informationen über die von einem Nutzer eines elektronischen Kommunikationsmittels getätigten Kommunikationen oder über den Standort der von ihm verwendeten Endgeräte zu liefern und genaue Schlüsse auf sein Privatleben zuzulassen, ohne dass sich dieser Zugang auf Verfahren zur Bekämpfung schwerer Kriminalität oder zur Verhütung ernster Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit beschränken würde. Dies gilt unabhängig davon, für welchen Zeitraum der Zugang zu den betreffenden Daten begehrt wird und welche Menge oder Art von Daten für einen solchen Zeitraum verfügbar ist. Außerdem steht die Richtlinie im Licht der Charta einer nationalen Regelung entgegen, wonach die Staatsanwaltschaft dafür zuständig ist, einer Behörde für strafrechtliche Ermittlungen Zugang zu Verkehrs- und
Standortdaten zu gewähren.

Würdigung durch den Gerichtshof
Zu den Voraussetzungen, unter denen Behörden in Anwendung einer gemäß der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation3 getroffenen Maßnahme zur Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten Zugang zu den von den Betreibern elektronischer Kommunikationsdienste gespeicherten Verkehrs- und Standortdaten gewährt werden darf, weist der Gerichtshof auf sein Urteil La Quadrature du Net u. a. hin. Nach der Richtlinie dürfen die Mitgliedstaaten u. a. zu diesen Zwecken Rechtsvorschriften, die die in der Richtlinie vorgesehenen Rechte und Pflichten, namentlich die Pflicht zur Gewährleistung der Vertraulichkeit der Kommunikation und der Verkehrsdaten , beschränken, nur unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts, zu denen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehört, und der durch die Charta garantierten Grundrechte6 erlassen. In diesem Rahmen steht die Richtlinie Rechtsvorschriften entgegen, die den Betreibern elektronischer Kommunikationsdienste präventiv eine allgemeine und unterschiedslose Vorratsspeicherung von Verkehrs- und
Standortdaten vorschreiben.

In Bezug auf das mit der fraglichen Regelung verfolgte Ziel der Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten führt der Gerichtshof aus, dass im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur die Bekämpfung schwerer Kriminalität oder die Verhütung ernster Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit geeignet sind, den Zugang der Behörden zu einem Satz von Verkehrs- oder Standortdaten zu rechtfertigen, aus denen genaue Schlüsse auf das Privatleben der betroffenen Personen gezogen werden können, ohne dass andere die Verhältnismäßigkeit eines Zugangsantrags betreffende Faktoren wie die Länge des Zeitraums, für den der Zugang zu solchen Daten begehrt wird, dazu führen können, dass das Ziel, Straftaten im
Allgemeinen zu verhüten, zu ermitteln, festzustellen und zu verfolgen, einen solchen Zugang zu rechtfertigen vermag.

Hinsichtlich der Befugnis der Staatsanwaltschaft, einer Behörde für strafrechtliche Ermittlungen Zugang zu Verkehrs- und Standortdaten zu gewähren, weist der Gerichtshof darauf hin, dass im nationalen Recht die Voraussetzungen festzulegen sind, unter denen die Betreiber elektronischer Kommunikationsdienste den zuständigen nationalen Behörden Zugang zu den Daten gewähren müssen, über die sie verfügen. Um dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit zu genügen, muss eine solche Regelung jedoch klare und präzise Regeln für die Tragweite und die Anwendung der betreffenden Maßnahme vorsehen und Mindesterfordernisse aufstellen, damit die Personen, deren personenbezogene Daten betroffen sind, über ausreichende Garantien verfügen, die einen wirksamen Schutz ihrer Daten vor Missbrauchsrisiken ermöglichen. Die Regelung muss nach
innerstaatlichem Recht bindend sein und Angaben dazu enthalten, unter welchen Umständen und unter welchen materiellen und prozeduralen Voraussetzungen eine Maßnahme, die die Verarbeitung solcher Daten vorsieht, getroffen werden darf, um zu gewährleisten, dass sich der Eingriff auf das absolut Notwendige beschränkt.

Um in der Praxis die vollständige Einhaltung dieser Voraussetzungen zu gewährleisten, ist es unabdingbar, dass der Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den gespeicherten Daten einer vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle unterworfen wird und dass dessen oder deren Entscheidung auf einen mit Gründen versehenen, von diesen Behörden insbesondere im Rahmen von Verfahren zur Verhütung, Feststellung oder Verfolgung von Straftaten gestellten Antrag ergeht. In hinreichend begründeten Eilfällen muss die Kontrolle kurzfristig erfolgen.

Die vorherige Kontrolle setzt u. a. voraus, dass das mit ihr betraute Gericht oder die mit ihr betraute Stelle über alle Befugnisse verfügt und alle Garantien aufweist, die erforderlich sind, um zu gewährleisten, dass die verschiedenen einander gegenüberstehenden Interessen und Rechte in Einklang gebracht werden. Im Fall strafrechtlicher Ermittlungen verlangt eine solche Kontrolle, dass dieses Gericht oder diese Stelle in der Lage ist, für einen gerechten Ausgleich zwischen den
Interessen, die sich aus den Erfordernissen der Ermittlungen im Rahmen der Kriminalitätsbekämpfung ergeben, und den Grundrechten auf Achtung des Privatlebens und auf den Schutz personenbezogener Daten der Personen, auf deren Daten zugegriffen wird, zu sorgen.

Wird die Kontrolle nicht von einem Gericht, sondern von einer unabhängigen Verwaltungsstelle wahrgenommen, muss diese über eine Stellung verfügen, die es ihr erlaubt, bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben objektiv und unparteiisch vorzugehen, ohne jede Einflussnahme von außen. Daraus folgt, dass das Erfordernis, wonach die mit der Wahrnehmung der vorherigen Kontrolle betraute Behörde unabhängig sein muss, es gebietet, dass es sich bei ihr um eine andere als die den Zugang zu den Daten begehrende Stelle handelt, damit Erstere in der Lage ist, diese Kontrolle objektiv und unparteiisch, ohne jede Einflussnahme von außen, auszuüben. Im strafrechtlichen Bereich impliziert das Erfordernis der Unabhängigkeit insbesondere, dass die mit der vorherigen Kontrolle betraute Behörde zum einen nicht an der Durchführung des fraglichen Ermittlungsverfahrens beteiligt ist und zum anderen eine Position der Neutralität gegenüber den Beteiligten am Strafverfahren hat. Bei einer Staatsanwaltschaft, die wie die estnische Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren leitet und gegebenenfalls die öffentliche Klage vertritt, ist dies nicht der Fall. Folglich ist die Staatsanwaltschaft nicht in der Lage, die betreffende vorherige Kontrolle wahrzunehmen.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Wie weit darf man gehen - Tracking und Targeting von Kunden im stationären Handel

In Ausgabe 3/21 S. 54-55 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Wie weit darf man gehen ? Tracking und Targeting von Kunden im stationären Handel und der Datenschutz".

BGH: Urheberrechtsverletzung einer Behörde durch Veröffentlichung von urheberechtlich geschützten Kartenmaterials im Internet in Unterlagen im Rahmen eines Bauplanungsverfahrens

BGH
Urteil vom 21.01.2021
I ZR 59/19
Kastellaun
UrhG § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2, §§ 5, 19a, 45 Abs. 1 und 3


Der BGH hat entschieden, dass eine Urheberrechtsverletzung einer Behörde durch Veröffentlichung von urheberechtlich geschützten Kartenmaterials im Internet in Unterlagen im Rahmen eines Bauplanungsverfahren vorliegt.

Leitsätze des BGH:
a) Die Stellungnahme eines privaten Bauinteressenten in einem bauplanungsrechtlichen Verfahren, die die Behörde im Zuge der Beteiligung der Öffentlichkeit im Vorfeld einer bauplanungsrechtlichen Entscheidung mittels Verlinkung auf ihren Internetauftritt öffentlich zugänglich macht, ist kein amtliches Werk im Sinne des § 5 UrhG.

b) Macht eine Behörde im Rahmen eines Verfahrens der Bauleitplanung eine bei ihr eingegangene Stellungnahme eines privaten Bauinteressenten im Internet mittels Verlinkung auf ihren Internetauftritt öffentlich zugänglich, handelt es sich um eine nach § 45 Abs. 1 und 3 UrhG zulässige Verwendung in einem Verfahren vor einer Behörde, wenn die Voraussetzungen der Veröffentlichungspflicht nach § 4a Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Satz 1 BauGB vorliegen und ein hinreichender sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zum bauplanungsrechtlichen Verfahren besteht.

c) Im Falle der öffentlichen Zugänglichmachung über das Internet ist der nach § 45 UrhG erforderliche hinreichende sachliche Zusammenhang zum behördlichen Verfahren gegeben, wenn sie mittels einer Verlinkung auf den behördlichen Internetauftritt erfolgt und durch die Art der Präsentation ein Bezug zum konkreten Verwaltungsverfahren hergestellt wird. Der erforderliche anfängliche zeitliche Zusammenhang besteht jedenfalls, wenn das behördliche
Verfahren bereits begonnen hat. Mit dem Abschluss des behördlichen Verfahrens endet die Zulässigkeit der von § 45 UrhG erfassten Handlungen.

BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 - I ZR 59/19 - OLG Zweibrücken - LG Frankenthal

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BGH: Anspruch auf Besichtigung gemäß § 19a Abs. 1 MarkenG umfasst als Minus die Pflicht zur Mitteilung von Eigenschaften der Ware wie Herstellungsnummern

BGH
Urteil vom 21.01.2021
I ZR 20/17
Davidoff Hot Water IV
Verordnung (EG) Nr. 207/2009 Art. 9 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 2 Buchst. b, Art. 22 Abs. 3 Satz 1; Verordnung (EU) 2017/1001 Art. 9 Abs. 2 Buchst. a, Abs. 3 Buchst. b, Art. 25 Abs. 3 Satz 1; MarkenG § 19 Abs. 1 und 2; § 19a Abs. 1


Der BGH hat entschieden, dass ein Anspruch auf Besichtigung gemäß § 19a Abs. 1 MarkenG als Minus die Pflicht zur Mitteilung von Eigenschaften der Ware wie Herstellernummern umfasst.

Leitsätze des BGH:

a) Eine Person, die für einen Dritten markenrechtsverletzende Waren lagert, ohne Kenntnis von der Markenrechtsverletzung zu haben, besitzt diese Waren nicht zum Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens im Sinne der Art. 9 Abs. 2 Buchst. b GMV und Art. 9 Abs. 3 Buchst. b UMV, wenn sie selbst nicht diese Zwecke verfolgt (im Anschluss an EuGH, GRUR 2020, 637 - Coty Germany/Amazon Services Europe u. a.).

b) Der Anspruch auf Besichtigung gemäß § 19a Abs. 1 MarkenG umfasst als Minus die Pflicht zur Mitteilung von Eigenschaften (etwa Herstellungsnummern) der Ware, deren Besichtigung zu gestatten ist.

BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 - I ZR 20/17 - OLG München - LG München I

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OLG Frankfurt: Kein spürbarer Wettbewerbsverstoß im Sinne von § 3a UWG wenn Textilien entgegen der TextilKennzVO mit der Materialangabe Acryl statt Polyacryl gekennzeichnet werden

OLG Frankfurt
Urteil vom 14.01.2021
6 U 256/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass kein spürbarer Wettbewerbsverstoß im Sinne von § 3a UWG vorliegt, wenn Textilien entgegen der TextilKennzVO mit der Materialangabe Acryl statt Polyacryl gekennzeichnet werden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils sowie zur Abweisung der Klage.

Dabei kann dahinstehen, ob das Vorgehen der Klägerin nach § 8 Abs. 4 UWG als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, da es dem Verstoß jedenfalls an der nach § 3a UWG notwendigen Geeignetheit fehlt, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

1. Allerdings hat die Beklagte durch das Angebot von Textilien unter der Materialbezeichnung „Acryl“ gegen Art. 5 Abs. 1, 15 Abs. 3, 16 Abs. 1 und 3 TextilKennzVO verstoßen.

Aus dem Anhang I Nr. 26 ergibt sich, dass die zu verwendenden Bezeichnungen in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedlich sind. Während z.B. in den Niederlanden die Bezeichnung „Acryl“ und in den anderen Mitgliedstaaten ähnliche Begriffe vorgegeben sind, ist der deutsche Begriff mit „Polyacryl“ angegeben. Der Wortlaut ist insoweit eindeutig.

Soweit die Beklagte aus telelogischen Gründen eine abweichende Auslegung vornehmen will, die auch die Verwendung des Wortes „Acryl“ erlaubt, überzeugt dies nicht. Der Gesetzgeber hat bewusst die verschiedenen Sprachgewohnheiten in den Ländern berücksichtigt und offensichtlich angenommen, dass dem Verkehr im deutschen Sprachraum der Begriff „Polyacryl“ bekannter ist als der Begriff „Acryl“. Auch die Gesetzgebungshistorie spricht dafür. Ursprünglich war in der deutschen Sprachfassung irrtümlich dort der Begriff „Seide“ enthalten. Dieses Versehen hat der Gesetzgeber beseitigt und dies dahingehend berichtigt, dass statt „Seide“ der Begriff „Polyacryl“ verwendet wurde. Dass bei dieser bewussten Änderung erneut ein Irrtum vorgekommen sein sollte, wie die Beklagte meint, ist fernliegend.

Diese Auslegung ist auch mit europäischem Recht vereinbar.

Die Beklagte ist der Auffassung, eine Auslegung der (europäischen) TextilkennzVO dahingehend, dass eine in einem Mitgliedsstaat zugelassene Bezeichnung (hier: „Acryl“) in einem anderen Mitgliedsstaat nicht zugelassen und damit unlauter sei, mit dem Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen sowie Maßnahmen gleicher Wirkung nach Art. 34 AEUV unvereinbar sei. Dem kann der Senat nicht folgen. Die beanstandete Sprachenvorgabe in Art. 16 Abs. 3 Unterabs. 1 Textil-KennzVO dient der Sicherstellung von Erwägungsgrund 3 der TextilKennzVO (Vereinheitlichung der Textilfaserbezeichnungen, um Hindernisse für das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarkts zu beseitigen) und Erwägungsgrund 10 der Textil-KennzVO (Gewährleistung von korrekten und einheitlichen Informationen) und ist damit letztlich aus Erwägungen des Allgemeinwohls zwingend erforderlich. Würden andernfalls nämlich Textilfaserbeschreibungen in einer Landessprache der Europäischen Union, die in diesem Land daher rechtmäßig in Verkehr gebracht werden, für das Inverkehrbringen von Textilerzeugnissen im gesamten Unionsgebiet genügen, wäre der Schutzzweck der TextilKennzVO in keiner Weise sichergestellt. Dies lässt sich zwanglos an den Beispielen von bulgarischen Textilfaserbeschreibungen in kyrillischer Schrift, griechischen Beschreibungen in griechischem Alphabet oder aber ungarischen oder finnischen Kennzeichnungen verdeutlichen, die für den größten Teil der Bevölkerung der anderen EU-Mitgliedstaaten komplett unverständlich bleiben (OLG München GRUR-RR 2017, 11 Rn 61-64). Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der BGH in seiner Entscheidung „Textilkennzeichnung“ festgestellt hat, dass - freilich in Bezug auf die dort in Frage stehende Regelung in Art. 16 Abs. 1 Satz 1 und 2 TextilKennzVO - keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung des Unionsrechts bestünden, so dass ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV nicht veranlasst sei (BGH GRUR 2016, 1068 Rn 21 - Textilkennzeichnung).

2. Der Verstoß gegen die Marktverhaltensregel der TextilKennzVO ist jedoch nicht geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

a) Die Spürbarkeit ist nicht allein deshalb zu bejahen, weil die TextilKennzVO eine europarechtlich begründete Informationspflicht begründet.

Der BGH hat allerdings unter der Geltung des § 5a Abs. 2 UWG a.F. verschiedentlich angenommen, das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG a.F. sei ohne weiteres erfüllt, wenn dem Verbraucher Informationen vorenthalten würden, die das Unionsrecht als wesentlich einstufe. Er hat daran jedoch unter der Geltung des mit Wirkung vom 10.12.2015 geänderten § 5a Abs. 2 UWG nicht festgehalten. Die Voraussetzungen des dort geregelten Unlauterkeitstatbestands, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information „je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen“ und „deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“, stellen nach § 5a Abs. 2 Nrn. 1 und 2 UWG zusätzliche Tatbestandsmerkmale dar, die als solche selbstständig geprüft werden müssen (BGH GRUR 2017, 922 Rn 31 - Komplettküchen).

Für das Erfordernis der Spürbarkeit im Sinne von § 3a UWG gilt nichts Anderes. Besteht der Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung darin, dass dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthalten wird, ist dieser Verstoß nur dann spürbar nach § 3a UWG, wenn er die ihm vorenthaltene wesentliche Information je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte(BGH GRUR 2019, 82 Rn 30, 31 - Jogginghosen).

b) Den Unternehmer, der geltend macht, dass der Verbraucher - abweichend vom Regelfall - eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Der Verbraucher wird eine wesentliche Information im Allgemeinen für eine informierte Kaufentscheidung benötigen. Ebenso wird, sofern im konkreten Fall keine besonderen Umstände vorliegen, grundsätzlich davon auszugehen sein, dass das Vorenthalten einer wesentlichen Information, die der Verbraucher nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er bei der gebotenen Information nicht getroffen hätte (BGH GRUR 2017, 922 Rn 32-34 - Komplettküchen; BGH GRUR 2019, 82 Rn 32 - Jogginghosen).

c) Im vorliegenden Fall liegen besondere Umstände im diesem Sinne vor. Der angesprochene Verkehr, zu dem auch die Mitglieder des erkennenden Senates gehören, wird keine Veranlassung zu der Annahme haben, es handele sich bei „Acryl“ um eine andere Faser als „Polyacryl“. Der Verkehr wird vielmehr umgangssprachlich den Begriff „Acryl“ als Abkürzung für Polyacryl verwenden. Dies schon deshalb, weil dem Verkehr keine andere Acrylfaser bekannt ist. Soweit der Kläger darauf verweist, dass Anhang I in Nr. 29 auch die Faserbezeichnung „Modacryl“ aufführt, so dass für den Verbraucher die zusätzliche Unsicherheit entstehen könne, ob der Begriff „Acryl“ nicht auch für „Modacryl“ steht, ist dies nicht geeignet, eine Spürbarkeit zu begründen. Der juristisch nicht gebildete Verkehr wird sich nämlich bei seiner Anschauung nicht an der Anlage zur TextilKennzVO orientieren, sondern am allgemeinen Sprachgebrauch.

Soweit der Kläger darauf verwiesen hat, der BGH habe in seiner Jogginghosen-Entscheidung gegenteilig entschieden, entspricht dies nicht den Tatsachen. Zwar hatte der BGH in der Hauptsache mangels Revisionseinlegung zu diesem Punkt nicht zu entscheiden; die Verurteilung des OLG München hinsichtlich der Abmahnkosten hat der Bundesgerichtshof jedoch gebilligt. Die dort zugrundeliegende Bezeichnung lautete allerdings „Acrylic“. Bei der Bezeichnung mag der Verkehr aufgrund der ungewöhnlichen, dem Verkehr unbekannten Bezeichnung Veranlassung gehabt haben, irritiert zu sein und ggf. auch ein anderes Material anzunehmen. Dies ist nicht vergleichbar mit der weit verbreiteten und üblichen Bezeichnung „Acryl“, die die Beklagte verwendet hat.

Das Vorenthalten dieser Information ist daher nicht geeignet, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er bei Angabe des Begriffs „Polyacryl“ nicht getroffen hätte.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

4. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst. Insbesondere liegt keine Divergenz im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vor.

Soweit die Klägerin insoweit auf die Entscheidung des OLG München verweist, das im Hinblick auf die Bezeichnung „Acryl“ eine Spürbarkeit bejaht hatte, begründet dies keine Divergenz. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Revision immer dann zuzulassen, wenn das Berufungsgericht von einer höherrangigen Entscheidung des BGH, des gemeinsamen Obergerichts, des BVerfG, des EuGH oder eines anderen obersten Bundesgerichts abweicht. Nichts Anderes kann gelten, wenn es von einer gleichrangigen Entscheidung eines anderen Berufungsgerichts abweicht.

Eine Abweichung liegt indes nur vor, wenn das Berufungsgericht ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also ausdrücklich oder sinngemäß einen abstrakten Rechtssatz aufstellt, der sich mit dem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diesen tragenden Rechtssatz nicht deckt (Abweichung im Rechtssatz). Einen solche liegt hier nicht vor. Sowohl der Senat als auch das OLG München gehen im Hinblick auf die Frage der Geeignetheit nach § 3a UWG von demselben Rechtssatz aus. Dass die Subsumtion zu einem abweichenden Ergebnis führt, kann eine Revisionszulassung nicht begründen.

Auch eine - die Zulassung der Revision erfordernde - grundsätzliche Bedeutung liegt nicht vor. Diese erfordert, dass sie entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen aufwirft, die sich über den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen können und deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, oder wenn andere (tatsächliche oder wirtschaftliche) Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren (vgl. BGH NJW 2003, 2319). Allein die Tatsache, dass ein Fall mit parallelem Sachverhalt schon von einem Obergericht entschieden wurde, ist für die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung nicht ausreichend."



OLG Hamburg: Unberechtigtes Inkassoschreiben eines Mobilfunkunternehmens bei fehlendem wirksamen Vertragsschluss bzw. bei Zusendung unbestellter Waren wettbewerbswidrig sein

OLG Hamburg
Urteil vom 28.01.2021
15 U 128/19


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass ein unberechtigtes Inkassoschreiben eines Mobilfunkunternehmens bei fehlendem wirksamen Vertragsschluss bzw. bei Zusendung unbestellter Waren wettbewerbswidrig sein kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

"aa. Nach § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen gegenüber einem Verbraucher stets unzulässig. Die nationale Norm ist in Umsetzung von Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der UGP-Richtlinie inklusive der Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie geschaffen worden (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 3 Rn. 4.1 und Anhang zu § 3 III Rn. 29.1). Nach Art. 5 Abs. 5 Satz 1 UGP-Richtlinie i.V.m. Nr. 29 ihres Anhangs I ist eine Aufforderung des Verbrauchers zur sofortigen oder späteren Bezahlung von Produkten, die der Gewerbetreibende geliefert, der Verbraucher aber nicht bestellt hat (unbestellte Waren oder Dienstleistungen), unter allen Umständen als unlauter anzusehen.

Weder die Beklagte noch deren Auftraggeberin, die T., haben jedoch ein Produkt an die Zeugin Z. geliefert. An die Zeugin Z. ist die Ware bzw. die Dienstleistung nicht geliefert bzw. erbracht worden. Sie hat die SIM-Karte nie erhalten und konnte daher den damit verbundenen Zugang zum Mobilfunknetz nicht nutzen. Sie hatte auch keine Kenntnis von der Einrichtung des Vertrags. Zudem wurden über die eingerichtete Mobilfunknummer unstreitig zu keinem Zeitpunkt Telefon- oder Datendienstleistungen abgerufen – die Einrichtung des Mobilfunkvertrags und die Freischaltung der SIM gingen also offenbar insgesamt ins Leere.

Nach Dafürhalten des Senats ist aber eine unbestellte Ware oder Dienstleistung – hier die Bereitstellung und Freischaltung einer SIM-Karte für den Mobilfunk – nur dann als „geliefert“ anzusehen, wenn sie den Verbraucher in einer Weise erreicht, dass dieser tatsächlich dazu in der Lage ist, sie zu nutzen. Voraussetzung der Norm ist also, dass die Ware tatsächlich an den Verbraucher geliefert oder eine Dienstleistung an den Verbraucher erbracht wurde, der zur Zahlung aufgefordert wurde (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, Anhang zu § 3 III Rn. 29.8). Die unbestellte Leistung muss den Verbraucher tatsächlich erreicht haben. Bei Waren ist hierfür erforderlich, dass die Ware in den Machtbereich des Verbrauchers gelangt ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn er Besitzer geworden ist. In vergleichbarer Weise muss auch eine Dienstleistung beim Verbraucher angekommen sein; so muss z. B. eine App auf einem Endgerät des Verbrauchers installiert worden sein (Alexander in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2020, nach § 3 Abs. 3 Nr. 29 UWG; s. auch Schöler in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage 2016, Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 29 Rn. 4 und 6).

Unstreitig hat die Auftraggeberin der Beklagten einen Mobilfunkvertrag mit einer bestimmten Rufnummer „eingerichtet“ bzw. „freigeschaltet“, auch wenn dieser nie genutzt wurde. Wenn die bloße Einrichtung bzw. Freischaltung ausreichen würde, wäre von einem Verstoß der Beklagten gegen Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG auszugehen. Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Identitätsdiebstahl“ möglicherweise in diesem Sinne die bloße Einrichtung eines nicht bestellten E-Mail-Postfachs hat ausreichen lassen, um eine Verletzung von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu bejahen, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen. Der dortige Kläger hatte geltend gemacht, dass der zur Zahlung aufgeforderte Verbraucher kein E-Mail-Konto bei der dortigen Beklagten bestellt habe. Der Bundesgerichtshof führt dazu aus (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 32 – Identitätsdiebstahl):

„Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte selbst sowie das von ihr i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG beauftragte Inkassounternehmen den Verbraucher zur Bezahlung der von diesem nicht bestellten, von der Beklagten aber zuvor tatsächlich eingerichteten E-Mail-Dienstleistung „ProMail“ aufgefordert. Damit liegen [...] die in Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG geregelten objektiven Voraussetzungen einer stets unzulässigen geschäftlichen Handlung vor.“

Auf die Frage, ob die Dienstleistung auch gerade gegenüber demjenigen Verbraucher erbracht worden sein muss, der die Zahlungsaufforderung erhalten hat, ist der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich eingegangen. Dass der dortige Verbraucher tatsächlich Zugriff aus das E-Mail-Konto gehabt hat, lässt sich den Ausführungen nicht entnehmen. Demnach dürfte die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs so zu verstehen sein, dass der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unabhängig davon als erfüllt anzusehen sei, ob der zur Zahlung aufgeforderte Verbraucher die Ware oder Dienstleistung tatsächlich hat nutzen können oder nicht. Es reiche aus, dass der Unternehmer die Dienstleistung erbracht hat, wobei dies auch gegenüber einer anderen Person geschehen oder ins Leere gegangen sein könnte.

Aus Sicht des erkennenden Senats ist Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG indes unionsrechtskonform und mit den zitierten Stellungnahmen aus der Literatur dahingehend auszulegen, dass eine tatsächliche Lieferung an den zur Zahlung aufgeforderten Verbraucher erfolgt sein muss. Er muss tatsächlich in die Lage versetzt worden sein, das Produkt (Ware oder Dienstleistung) zu nutzen.

Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG regelt „die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen“. Der Wortlaut „gelieferte“ bzw. „erbrachte“ spricht dafür, dass die Waren bzw. Dienstleistungen den Verbraucher auch erreicht haben müssen. Entsprechendes gilt für das zugrunde liegende Unionsrecht. Die Vorschrift beruht auf Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie und damit auf europäischem Recht. Die nationale Norm ist demnach unionsrechtskonform auszulegen. Nach dem Wortlaut von Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie muss das Produkt „geliefert“ worden sein. Die englische („products supplied“) ebenso wie die französische („produits fournis“) Sprachfassung der UGP-Richtlinie stützen diese Sichtweise. Die Partizipien „geliefert“, „supplied“ und „fournis“ sprechen dafür, dass beim Empfänger etwas angekommen sei muss, er also in die Lage versetzt worden sein muss, das Produkt (Ware oder Dienstleistung) tatsächlich zu nutzen. Demnach reicht eine ins Leere gehende Einrichtung eines Mobilfunkzugangs ebenso wenig aus wie eine tatsächlich den Verbraucher etwa infolge eines Paketverlusts nicht erreichende Warensendung.

Auch Sinn und Zweck der Norm sprechen für diese Sichtweise. Denn die von der Regelung in den Blick genommene Drucksituation des Verbrauchers ist eine andere, nämlich deutlich weniger schwer wiegende, wenn er tatsächlich außer einer Zahlungsaufforderung gar nichts erhalten hat. Die Vorschrift schützt den Verbraucher vor der Gefahr einer Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, Anhang zu § 3 III Rn. 29.2 mit Verweis auf EuGH WRP 2018, 1304 Rn. 44 – Wind Tre). Die Lieferung unbestellter Waren und die Erbringung unbestellter Dienstleistungen, verbunden mit der Aufforderung zur Bezahlung, bzw. bei gelieferten Sachen verbunden mit der Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung, bringt den Empfänger ohne seinen Willen in eine Situation, in der er sich mit dem Anliegen des Unternehmers auseinandersetzen muss. Selbst wenn er weiß, dass er rechtlich weder zur Zahlung noch zur Rücksendung oder Aufbewahrung verpflichtet ist, kann er sich veranlasst sehen, dem Ansinnen des Unternehmers Folge zu leisten, sei es, weil er Unannehmlichkeiten bis hin zu einem Rechtsstreit vermeiden will, sei es, weil er sich moralisch dazu verpflichtet sieht (Köhler, a.a.O.). Der Verbraucher soll vor der ihm ungewollt aufgedrängten Fragestellung geschützt werden, wie er sich in Anbetracht einer ihm physisch zur Verfügung gestellten Ware (Rücksendung, Verwahrung) oder einer tatsächlich bereitgestellten Nutzungsmöglichkeit einer Dienstleistung verhalten soll. Die Vorschrift stellt auf die in der Handlung des Unternehmers angelegte Drucksituation für den Verbraucher ab (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 35 – Identitätsdiebstahl). Diese Frage stellt sich indes (so) nicht bzw. der von der Vorschrift in den Blick genommene besondere Druck auf den Verbraucher besteht nicht, wenn er keine Ware erhalten hat bzw. wenn er keine Möglichkeit hatte, eine Dienstleistung zu nutzen.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich bislang zu dieser Frage noch nicht ausdrücklich geäußert bzw. ist ihm diese Frage noch nicht vorgelegt worden. Der erkennende Senat meint jedoch, dass in der Rechtsprechung des Gerichtshofs Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind, dass die hiesige Sicht dort geteilt wird. So hat der Gerichtshof in seiner Entscheidung „AGCM/Wind u. Vodafone“ vom 13.9.2018 (GRUR 2018, 1156, Rn. 43) ausgeführt:

„Eine „unbestellte Ware oder Dienstleistung“ iSv Nr. 29 ist somit insbesondere ein Verhalten, das darin besteht, dass der Gewerbetreibende den Verbraucher zur Bezahlung einer Ware oder Dienstleistung auffordert, die er dem Verbraucher geliefert hat, die vom Verbraucher aber nicht bestellt worden ist.“

Aus der Formulierung „dem Verbraucher geliefert“ wird deutlich, dass die Lieferung gerade den Verbraucher erreicht haben muss, der zur Zahlung aufgefordert wird.

Da demnach der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG aus anderen Gründen nicht erfüllt ist, kann offen bleiben, ob der Tatbestand der Norm erfüllt ist, wenn der Unternehmer irrtümlich, aber nicht vorwerfbar von einer Bestellung ausgeht und ob – etwa angesichts der beiden gegenläufigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs dazu (GRUR 2012, 82 Rn. 18 – Auftragsbestätigung einerseits und GRUR 2019, 1202 Rn. 34 – Identitätsdiebstahl andererseits) – eine entsprechende Vorlagefrage an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten wäre.

bb. Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass es keinen Wertungswiderspruch bedeutet, in einem Fall wie dem hier vorliegenden § 5 Abs. 1 UWG anzuwenden. Es ist zwar zutreffend, dass sich die Zusendung einer unberechtigten Zahlungsaufforderung je nach den Umständen sowohl als Verletzung von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG als auch als Verletzung von § 5 Abs. 1 UWG darstellen kann (eine Rechtsverletzung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG liegt hingegen nicht vor, vgl. BGH, GRUR 2012, 82 Rn. 18 – Auftragsbestätigung). Entsprechendes gilt für die unionsrechtlichen Normen Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie einerseits und Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie andererseits, auf denen die beiden nationalen Normen beruhen. Die UGP-Richtlinie zielt für den hier betroffenen Bereich unlauterer Geschäftspraktiken zwischen Unternehmern und Verbrauchern im Grundsatz auf eine Vollharmonisierung ab (Micklitz/Namysłowska in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2020, UGP-Richtlinie Art. 4 Rn. 11 mit Verweisen auf die Rspr. des EuGH), und es liegt kein Ausnahmefall – etwa im Sinne von Art. 3 Abs. 9 UGP-Richtlinie – vor. Demnach kann die Frage nach einem Wertungswiderspruch nicht losgelöst vom europäischen Recht beantwortet werden. Vielmehr sind die nationalen Regelungen im Lichte der zugrunde liegenden europäischen Regelungen richtlinienkonform auszulegen. Bislang liegt zu der Frage des Verhältnisses von Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie einerseits und Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie andererseits keine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vor.

Auch wenn die Regelungsbereiche beider Normen ähnlich liegen und sich teilweise überschneiden, haben sie doch unterschiedliche Regelungsgehalte und unterschiedliche Zielrichtungen. Dementsprechend sind nicht immer zwingend die Tatbestandsvoraussetzungen beider Vorschriften erfüllt. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie soll die bereits oben beschriebene, durch die Lieferung eines Produkts begründete – auch moralische – Drucksituation für den Verbraucher vermeiden, wohingegen das Irreführungsverbot die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers dahingehend stützt, dass er seine Entscheidung auf Grundlage zutreffender und vollständiger Informationen treffen kann. Wie der hier vorliegende Fall zeigt, kann durchaus eine Irreführung (über den Vertragsschluss) vorliegen, ohne dass eine Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Produkte i.S.v. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie gegeben ist. Umgekehrt sind auch Aufforderungen zur Bezahlung nicht bestellter Produkte i.S.v. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie denkbar, denen jedoch keine Irreführung über einen bereits erfolgten Vertragsschluss innewohnt. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, dass der gesetzlich geregelte Verbotstatbestand in Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie stets ähnliche Fälle erfasse wie Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie. Demnach lässt sich auch kein wertender Rückschluss dahingehend ziehen, dass eine ähnliche Verhaltensweise lauterkeitsrechtlich immer dann nicht zu missbilligen sei, wenn sie auch nur eine Voraussetzung der erstgenannten Norm nicht erfüllt. In der Regelungssystematik der UGP-Richtlinie findet sich nichts, was dem entgegensteht. Gemäß Art. 5 Abs. 5 Satz 1 UGP-Richtlinie enthält Anhang I der Richtlinie eine Liste jener Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind. Es kommt also gerade nicht darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen irreführender Geschäftspraktiken i.S.v. Art. 5 und Art. 6 UGP-Richtlinie erfüllt sind oder diejenigen aggressiver Geschäftspraktiken gemäß Art. 8 und Art. 9 UGP-Richtlinie.

g. Schließlich erscheint die gerichtliche Titulierung des klägerischen Unterlassungsanspruchs auch nicht als unverhältnismäßig.

Zwar mag sich im Falle eines unverschuldeten Irrtums des Gewerbetreibenden über das Bestehen eines Vertrags die Frage stellen, ob die Durchsetzung eines wegen Verletzung des Irreführungsverbots bestehenden Unterlassungsanspruchs noch eine verhältnismäßige Sanktion im Sinne von Art. 13 Satz 2 UGP-Richtlinie ist (dies verneinend Franz, CR 2019, 753, 757 f.; kritisch auch Göbel, ZfM 2019, 217 f.; vgl. dazu allgemein Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 5 Rn. 1.95 und 1.200 m.w.N., wonach das Irreführungsverbot stets und stärker als andere Verbotstatbestände unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit stehe). Für eine Unverhältnismäßigkeit könnte neben dem unverschuldeten Irrtum des Gewerbetreibenden sprechen, dass der Irrtum auf dem mutmaßlich rechtswidrigen und den Auftraggeber der Beklagten potentiell schädigenden Handeln eines unbekannten Dritten beruht und der Verbraucher im Gegensatz zum Gewerbetreibenden weiß oder jedenfalls wissen bzw. ermitteln kann, dass er den Vertrag nicht geschlossen hat. Eine Unverhältnismäßigkeit könnte sich möglicherweise daraus ergeben, dass Unternehmer wie die Auftraggeberin der Beklagten, die formlos mögliche Vertragsschlüsse anbieten, einen wirtschaftlich unverhältnismäßigen Aufwand treiben müssten, um Identitätsdiebstähle wirksam ausschließen zu können. Von letzterem kann der Senat jedoch nicht ausgehen, weil die Beklagte dazu nicht vorgetragen hat. Sie hat lediglich geltend gemacht, dass eine Prüfung der Identität des Verbrauchers beim Abschluss von Mobilfunkverträgen „schlicht unmöglich und wirtschaftlich unzumutbar“ sei (Schriftsatz vom 01.10.2020, Seite 9, Bl. 230 d.A., s. auch Seite 11 desselben Schriftsatzes, Bl. 232 d.A.). Es ist jedoch schon nicht dargelegt, auf welche Weise der hier in Rede stehende Vertrag unter dem Namen der Zeugin Z. konkret geschlossen worden ist. Abstrakt, z.B. in ihren Formulierungsvorschlägen für Vorlagefragen an den Gerichtshof der Europäischen Union, spricht die Beklagte zwar von einem Vertragsschluss über das Internet (Schriftsatz vom 01.10.2020, Seite 2, Bl. 223 d.A.). Ob der in Rede stehende Vertrag jedoch über das Internet geschlossen wurde, haben die Parteien nicht vorgetragen. Eine Identitätsüberprüfung des Vertragspartners bei einem Vertragsschluss in Anwesenheit des Verbrauchers kann ohne weiteres durch Vorlage und Überprüfung eines Ausweisdokuments erfolgen. Entsprechendes gilt für online abgeschlossene Verträge z.B. mit Blick auf das Post-Ident-Verfahren. Es ist demnach nicht richtig, dass eine Identitätsüberprüfung „schlicht unmöglich“ sei. Ferner ist nicht konkret dargelegt, dass bzw. warum alle bestehenden Möglichkeiten der Identitätsüberprüfung wirtschaftlich unzumutbar seien, und das ist auch nicht ersichtlich.



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BGH: Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör wenn Berufungsgericht Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders werten will und diesen nicht erneut anhört

BGH
Beschluss vom 27.01.2021
XII ZR 21/20
GG Art. 103 Abs. 1; ZPO §§ 398 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1, 544 Abs. 9


Der BGH hat entschieden, dass eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör vorliegt, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders werten will und diesen nicht erneut anhört.

Leitsatz des BGH:

Das Berufungsgericht ist zur erneuten Vernehmung eines Zeugen verpflichtet, wenn es dessen Glaubwürdigkeit anders beurteilen oder dessen Aussage anders verstehen will als die Vorinstanz. Unterlässt es dies, verletzt es das rechtliche Gehör der benachteiligten Partei (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11 - NJW-RR 2012, 704 und vom 21. Oktober 2020 - - XII ZR 114/19 - NJW-RR 2020, 1519).

BGH, Beschluss vom 27. Januar 2021 - XII ZR 21/20 - OLG Frankfurt am Main - LG Gießen

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EuGH: Sanktionen bei Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Telekommunikationsanbieter können neben EU-Kommission auch nationale Behörden für andere Märkte verhängen

EuGH
Urteil vom 25.02.2021
C-857/19
Slovak Telekom a.s./ Protimonopolný úrad Slovenskej republiky


Der EuGH hat entschieden, dass bei Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch einen Telekommunikationsanbieter neben der EU-Kommission auch nationale Behörden Sanktionen für andere Märkte verhängen können.

Tenor der Entscheidung:

1. Art. 11 Abs. 6 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den [Art. 101 und 102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln ist dahin auszulegen, dass die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten für die Anwendung der Art. 101 und 102 AEUV entfällt, wenn die Kommission ein Verfahren einleitet, um eine Entscheidung zu erlassen, mit der eine Zuwiderhandlung gegen diese Bestimmungen festgestellt wird, soweit dieser formelle Rechtsakt dieselben von dem- oder denselben Unternehmen auf dem- oder denselben Produktmärkten und dem- oder denselben geografischen Märkten in dem- oder denselben Zeiträumen begangenen mutmaßlichen Zuwiderhandlungen gegen die Art. 101 und 102 AEUV betrifft wie diejenigen, die von dem oder den Verfahren, die zuvor von den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten eingeleitet worden sind, erfasst sind.

2. Der Grundsatz ne bis in idem, wie er in Art. 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankert ist, ist dahin auszulegen, dass er auf wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlungen wie den Missbrauch einer beherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV anwendbar ist und es verbietet, dass ein Unternehmen wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, in Bezug auf das es mit einer früheren, nicht mehr anfechtbaren Entscheidung mit einer Sanktion belegt oder für nicht verantwortlich erklärt wurde, erneut verurteilt oder verfolgt wird. Dieser Grundsatz gilt hingegen nicht, wenn ein Unternehmen wegen Zuwiderhandlungen gegen Art. 102 AEUV, die unterschiedliche Produktmärkte oder geografische Märkte betreffen, selbständig und unabhängig von der Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats und der Europäischen Kommission verfolgt oder mit Sanktionen belegt wird oder wenn die Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats nach Art. 11 Abs. 6 Satz 1 der Verordnung Nr. 1/2003 ihre Zuständigkeit verliert.

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BGH: Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Widerspruchsrechts bei bloß formal bestehender Rechtsposition ohne schutzwürdiges Eigeninteresse des Versicherungsnehmers

BGH
Urteil vom 10.02.2021
IV ZR 32/20
BGB §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 242; VVG a.F. § 5a; VAG a.F. § 10a Abs. 1 Satz 1; Abschnitt I Nr. 1 Buchst. i) der Anlage Teil D zum VAG a.F.


Der BGH hat entschieden, dass eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Widerspruchsrechts durch einen Versicherungsnehmer vorliegen kann, wenn dieser eine bloß formal bestehende Rechtsposition ohne schutzwürdiges Eigeninteresse nutzt.

Leitsatz des BGH:
Zur rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Widerspruchsrechts, wenn in der Verbraucherinformation gemäß § 10a VAG a.F. die Zugehörigkeit des Versicherers zu einem Sicherungsfonds verneint wird.

BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 - IV ZR 32/20 - LG Köln - AG Köln

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