BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

LAG Hamburg
Urteil vom 17.11.2022
3 Sa 17/22

Das LAG Hamburg hat entschieden, dass das Löschen betrieblicher Daten und E-Mails eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Das bloße Kopieren betrieblicher Daten ohne unzulässige Verwendung genügt jedoch nicht.

Aus den Entscheidungsgründen:
2. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 13. noch diejenige vom 14. Oktober 2020 beendet worden. Die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten sind unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 BGB.

a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die außerordentlichen Kündigungen vom 13. und 14. Oktober 2020 wird nicht schon nach §§ 13, 4, 7 KSchG wegen Versäumung der dreiwöchigen Klagefrist fingiert. Der Kläger hat innerhalb der Klagefrist von 3 Wochen nach Zugang der angegriffenen Kündigungen am 13. bzw. 14. Oktober 2020 Kündigungsschutzklage am 19. Oktober 2020, die der Beklagten am 28. Oktober 2020 zugestellt wurde, an das Arbeitsgericht Hamburg erhoben (§ 253 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG).

b) Die außerordentlichen Kündigungen vom 13. und 14. Oktober 2020 sind unwirksam, da es an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB fehlt.

aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG vom 17. Mai 1984, Az. 2 AZR 3/83, juris, Rn. 23; BAG vom 2. März 1989, Az. 2 AZR 280/88, juris, Rn. 56) zunächst zu fragen, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung zu bilden, und sodann eine umfassende einzelfallbezogene Interessenabwägung durchzuführen. Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung zudem nur innerhalb von zwei Wochen seit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat, ausgesprochen werden. Die Beklagte, die die Kündigung ausgesprochen hat, ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können.

Als wichtiger Grund ist neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG vom 8. Mai 2014, Az. 2 AZR 249/13, NZA 2014, 1258, Rn. 19 m.w.N.). Dem Arbeitnehmer ist es im Hinblick auf diese Pflicht zur Rücksichtnahme verwehrt, sich ohne Einverständnis des Arbeitgebers betriebliche Unterlagen oder Daten anzueignen, diese ersatzlos zu löschen oder für betriebsfremde Zwecke zu vervielfältigen. Verstößt der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft gegen diese Vorgaben, kann darin ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB liegen. Ob eine außerordentliche Kündigung berechtigt ist, hängt insbesondere von der Motivation des Arbeitnehmers und möglichen nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber ab (vgl. BAG vom 8. Mai 2014, Az. 2 AZR 249/13, NZA 2014, 1258, Rn. 19 m.w.N.).

In Anwendung dieser Grundsätze liegt für die ausgesprochenen Kündigungen ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB nicht vor:

bb) Die Kündigung vom 13. Oktober 2020 wird durch die Beklagte darauf gestützt, dass der Kläger mutwillig Projektdaten aus dem zentralen Dokumentmanagementsystem SharePoint gelöscht habe (so die Klagerwiderung vom 20. November 2020, dazu (1)). Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, sie habe am 7. Oktober 2020 von ihrem IT-Administrator erfahren, dass eine größere Menge Daten von ihrer SharePoint-Plattform gelöscht worden sei. Sie, die Beklagte, habe eine interne Untersuchung initiiert, im Ausgangspunkt wegen der Löschvorgänge und der handelnden Personen. Hierbei habe der IT-Administrator festgestellt, dass der Kläger Daten von dem Firmen-Notebook aus aus mehreren SharePoint-Ordnern gelöscht habe. Der IT-Administrator habe 4.270 gelöschte Dateien ermittelt. Die Beklagte hat insoweit auf die als Anlage B3 vorgelegte Liste vom Kläger gelöschter Dateien verwiesen. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die Beklagte die Kündigung auch gestützt auf die Übertragung von elektronischen Daten aus Projekt-Ordnern und administrativen Ordnern auf elektronische Datenträger des Klägers (Schriftsatz der Beklagten vom 28. Dezember 2020, Seite 18), wie sich dies aus dem Zwischenbericht der Firma H. vom 18. Dezember 2020 ergeben habe, sowie auf die Nichtherausgabe dieser geschäftlichen Daten an sie (Schriftsatz der Beklagten vom 31. August 2021, Seite 2, dazu (2)). Schließlich hat sie die Kündigung darauf gestützt, dass der Kläger Daten zum Restrukturierungsprojekt A. auf seine private E-Mail-Adresse weitergeleitet hat (Schriftsatz der Beklagten vom 31. August 2021, Seite 5, dazu (3)).

(1) Soweit die Beklagte die ausgesprochene Kündigung darauf stützt, dass der Kläger erforderliche betriebliche Dateien unberechtigt gelöscht und so ihrem Zugriff entzogen habe, ist ein solcher Sachverhalt grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben.

Die Beklagte hat hinsichtlich der durch den Kläger gelöschten Dateien auf die als Anlage B3 eingereichte Excel-Tabelle verwiesen. Dies ist für die Darlegung eines wichtigen Kündigungsgrundes allerdings nicht ausreichend. Diese Tabelle enthält eine Liste von 149 Dateien, die vom Kläger im Zeitraum 12. August 2020 bis 29. September 2020 gelöscht wurden, davon (nur) 18 Dateien, die am 28. oder 29 September 2020 gelöscht wurden, hinzu kommen zwei Dateien, die am 14. September 2020 gelöscht wurden. Ein substantiierter Vortrag dazu, dass der Kläger 4.270 Dateien gelöscht habe, liegt damit schon nicht vor. Allenfalls hinsichtlich der 20 Dateien, die im September 2020 gelöscht wurden, lässt sich aus den Dateinamen ein Bezug zu dem Tätigkeitsbereich des Klägers für die Beklagte insoweit herstellen, als es sich um Dateien handelt, die erstellte Unterlagen o.ä. beinhalten. So handelt es sich um pdf-Dateien, Excel-Tabellen oder PowerPoint-Präsentationen. Die Beklagte hat zu den Dateien – mit Ausnahme von 5 näher bezeichneten Dateien - nicht näher vorgetragen.

Zudem fehlt es auch hinsichtlich der Dateien aus der Tabelle Anlage B3 an jeglicher Darlegung der Beklagten, dass diese Daten, anders als der Kläger behauptet, in den Ordnern der Beklagten nicht mehr vorhanden gewesen sein sollten. Allein, dass der Kläger Dateien gelöscht hat, lässt darauf noch nicht zurückschließen. So fällt auf, dass es sich hinsichtlich der Dateien in den Zeilen 3 bis 19 um Dateien zu handeln scheint, die aus einem persönlichen Ordner des Klägers stammen. Wenn der Kläger sie dort löscht, heißt das nicht automatisch, dass sie bei der Beklagten nicht mehr vorliegen. Die Beklagte hat nicht erklären können, warum bei einigen Dateien in der Spalte G die Quelle businesspartner.sharepoint.com angegeben ist, für andere businesspartner-my.sharepoint.com.

Ohne nähere Kenntnis der Inhalte der Dateien lässt sich zudem nicht beurteilen, ob es sich tatsächlich, wie der Kläger vorträgt, um überholte Entwurfsversionen gehandelt hat. Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass es ihrer Entscheidung obliegt, welche Dateien zu welchem Zweck benötigt werden und welche etwa früheren Versionen von Dokumenten für ihre weitere Beratungstätigkeit von Bedeutung sind. Selbst wenn der Kläger diese Entscheidungshoheit der Beklagten missachtete, folgt daraus allerdings nicht ohne weiteres die Eignung dieses Verhaltens als Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. So ergibt sich jedenfalls kein fristloser Kündigungsgrund daraus, dass der Kläger eigene Entwürfe löscht, die etwa in der Beratung mit dem Kunden nicht zum Einsatz gekommen sind. Insoweit hätte es der Beklagten oblegen, im Detail vorzutragen, um was für Dateien es sich gehandelt hat und aus welchen Gründen diese für ihre Geschäftstätigkeit von besonderer Bedeutung gewesen sind und ihr aufgrund des Löschens durch den Kläger nicht mehr zugänglich waren. Sie hat aber weder dargelegt, dass diese Dateien in SharePoint nicht mehr vorhanden gewesen seien noch, dass die vom Kläger gelöschten Dateien, die wiederhergestellt wurden, inhaltlich nicht nur bereits überholte Fassungen dargestellt haben.

Soweit die Beklagte fünf Dateien näher bezeichnet hat, handelt es sich bei den C.-Dateien (Zeilen-Nr. 3, 4 und 5 der Anlage B3) eben um solche, die aus persönlichen Ordnern des Klägers stammen. Die Bedeutung dieser Dateien für die Geschäftstätigkeit der Beklagten erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, da die Beklagte nur kurz zu den Inhalten vorgetragen hat. Hinsichtlich der Datei aus Zeile 19 spricht die Angabe „…(003).pdf“ im Dateinamen dafür, dass es sich um eine mehrfach heruntergeladene/gespeicherte Fassung dieser Datei handelt. Die in Zeile 20 aufgeführte PowerPoint-Datei enthält, nach dem Dateinamen zu urteilen, Folien, die der Kläger als Teil einer Präsentation für den Kunden E. erstellt hat. Dass es sich dabei um Folien handelt, die anderweitig nicht vorhanden sind, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Zu den Inhalten auch dieser Datei fehlt es an näherem Vortrag der Beklagten. Woraus sie schlussfolgert, der Kläger habe ein gesamtes Gutachten gelöscht (obwohl der von ihm zu verantwortende Teil nur 25 % des Gesamtgutachtens betragen habe), ist angesichts des Dateinamens auch nicht nachvollziehbar.

(2) Hinsichtlich des (nachgeschobenen) Kündigungsgrundes des unbefugten Kopierens von Daten durch den Kläger gilt nach Auffassung der Berufungskammer, dass das bloße Kopieren von Daten, ohne dass diese dem Zugriff der Arbeitgeberin entzogen oder anderweitig rechtswidrig verwendet werden, eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch fristlose Kündigung wegen einer begangenen erheblichen Pflichtverletzung nicht zu begründen vermag. Es kommt insoweit auch nicht entscheidend darauf an, ob es sich um einen Kopiervorgang auf eigene Datenträger des Klägers handelt oder ihm diese von der Beklagten oder deren Kunden zur Verfügung gestellt wurden. Ob das unberechtigte Kopieren von Dateien auf einen Datenträger hinreichende Anhaltspunkte für den Verdacht liefert, es werde die unberechtigte Verwendung der Dateien angestrebt und der Kopiervorgang erfolge zu diesem Zweck, kann hier dahinstehen – eine Verdachtskündigung hat die Beklagte nicht ausgesprochen.

Der Schwerpunkt der Pflichtwidrigkeit, der einem Verhalten in diesem Zusammenhang das Gewicht eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626 BGB für eine Tatkündigung verleiht, liegt darauf, dass kopierte Dateien unberechtigt weitergegeben und/oder verwendet werden (können), wenn sie im Zugriffsbereich des Arbeitnehmers verbleiben. Insoweit ist an sich geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung, wenn der Arbeitnehmer entsprechende Kopien betrieblicher Dateien, die er in seinem Besitz hat, pflichtwidrig nicht an die Arbeitgeberin herausgibt.

Dass der Kläger seine Vertragspflichten dergestalt erheblich verletzt hat, hat die Beklagte allerdings nicht darlegen und beweisen können. Es hätte dazu bedurft, dass der Kläger die kopierten Daten aus dem Zugriffsbereich der Beklagten entfernt hätte – etwa durch Mitnahme der Datenträger. Dies hat der Kläger bestritten, er hat vorgetragen, dass er am 30. September 2020 die externe Festplatte wie die zwei USB-Speichersticks auf einem Regal im Teambüro hinterlassen habe. Hierzu wäre es Sache der Beklagten, die darlegungs- und beweisbelastet für das vorgeworfene Fehlverhalten ist, gewesen, aufzuklären und vorzutragen, wer sich wann nach Weggang des Klägers in dem Raum aufgehalten habe und dass sich die Speichermedien nicht dort hätten auffinden lassen, und entsprechend Beweis anzubieten. Die Beklagte hat insoweit nur vorgetragen, dass der Kläger die Speichermedien (bisher) nicht an sie herausgegeben habe (vgl. Schriftsatz vom 28. Dezember 2020, S. 8). Außerdem hat sie darauf hingewiesen, dass sie ihren Mitarbeitern keine Ablageflächen für persönliche Gegenstände zur Verfügung stelle, die von dem Kläger angeführten Regale gebe es in den Büroräumen der Beklagten nicht (Schriftsatz vom 31. August 2021, Seite 5). Allerdings ist das vom Kläger benannte Teambüro möbliert, es gibt jedenfalls Schränke mit Regalfächern darin. Damit ist die Beklagte ihrer Vortragslast in Bezug auf den vom Kläger vorgetragenen Rechtfertigungssachverhalt nicht ausreichend nachgekommen. Sie muss zwar nicht zu allen möglichen Orten, an denen eine Rückgabe der Speichermedien nebst Dateien an sie erfolgt sein könnte, im Einzelnen Stellung nehmen. Allerdings muss sie substantiiert den vom Kläger geleisteten konkreten Vortrag zu der von ihm behaupteten Rückgabe widerlegen und ggf. beweisen, da den kündigenden Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund einschließlich der vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe trifft (vgl. BAG vom 17. März 2016, Az. 2 AZR 110/15, juris). Insoweit ist die Darlegungs- und Beweislast hier anders verteilt als in Bezug auf die Geltendmachung eines Herausgabeanspruchs, der der Arbeitgeberin hinsichtlich der betrieblichen Dateien zusteht und dessen Erfüllung der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen hätte, wenn er den Einwand der Erfüllung des Anspruchs nach § 362 BGB geltend machen will.

(3) Unstreitig hat der Kläger Daten zum Restrukturierungsprojekt A. an seine private E-Mail-Adresse weitergeleitet. Auch dieser Umstand ist zwar an sich, nicht aber im vorliegenden Fall geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Dabei ist die Berufungskammer davon ausgegangen, dass der Kläger nicht befugt war, sich entsprechende Daten auf seine private Email-Adresse weiterzuleiten und daher seine vertraglichen Pflichten verletzt hat. Allerdings gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger hiermit den Zweck verfolgte, der Beklagten zu schaden oder die Daten etwa für einen Wettbewerber zu nutzen. Der Kläger hat sich dahin eingelassen, es sei ihm um die Verfolgung der zwischen den Parteien bezogen auf dieses Projekt streitigen Bonusansprüche gegangen und er habe mit Ausnahme seines Rechtsanwaltes und des Arbeitsgerichts diese Dateien niemandem zugänglich gemacht. Da die Beklagte Gegenteiliges nicht vortragen und beweisen kann, geht insoweit die anzustellende Interessenabwägung zugunsten des Klägers aus.

Darauf, dass sich der Kläger, wie die Beklagte mit der Berufungsbegründung vorträgt (dort S. 16) vermutlich weitere Emails über vertrauliche Prozesse und Arbeitsabläufe, z.B. im Kontext der Corona-Pandemie, vermutliche Kundenbezüge zur G. GmbH oder auch andere Inhalte an seine vermutlich private E-Mail-Anschrift verschickt habe, lässt sich die hier ausgesprochene Tatkündigung nicht stützen. Soweit es auf Seite 28 der Berufungsbegründung weiter heißt, der Kläger habe sich augenscheinlich weitere Emails über vertrauliche Prozesse und Arbeitsabläufe z.B. im Kontext der Corona-Pandemie, vermutliche Kundenbezüge zur G. GmbH oder auch andere Inhalte an seine vermutlich private E-Mail-Anschrift verschickt, ist der Vortrag im Übrigen unsubstantiiert.

cc) Die weitere Kündigung vom 14. Oktober 2020 wird durch die Beklagte darauf gestützt, dass der Kläger pflichtwidrig E-Mails gelöscht hat. Sie hat hierzu auf die Anlage B4 verwiesen. Bei dieser Anlage handelt es sich um eine Tabelle mit 14.854 aufgeführten E-Mails. Allerdings gilt auch hier, dass der Verweis auf diese Tabelle für sich genommen nicht genügt, um einen wichtigen Grund für die ausgesprochene Kündigung darzulegen. So finden sich etwa ab Zeile 11168 Emails, die einen Zeitraum ab 2013 und älter (!) betreffen. Das Jahr 2020 betreffen immerhin etwa 500 Emails. Eine erhebliche Anzahl der gelöschten Emails betrifft allerdings bereits nach dem jeweiligen Betreff offenbar private Belange des Klägers. Ohne nähere Darlegungen ist daher nicht ansatzweise nachvollziehbar, aus welchem Grund und welche der vom Kläger gelöschten Nachrichten für die Tätigkeit der Beklagten noch von Bedeutung sein sollen. Soweit die Beklagte die Kündigung auf den Umstand stützt, dass der Kläger Emails gelöscht habe, hätte es ihr zum einen oblegen vorzutragen, dass es sich um betriebliche Emails gehandelt hat. Zum anderen hätte es der Beklagten oblegen, darzulegen, welchen Inhalt die von ihr benannten Emails hatten, damit beurteilt werden kann, ob der Kläger durch das Löschen der Emails seine Rücksichtnahmepflichten erheblich verletzt hat. Zudem hat auch hier der Kläger darauf hingewiesen, dass er die entsprechenden erforderlichen Informationen zu den jeweiligen Projektordnern abgelegt hat. Auch hierzu fehlt es an einer hinreichenden Widerlegung durch die Beklagte.

Die Beklagte hat aus der Vielzahl der Emails gemäß der Anlage B4 drei Emails konkret herausgegriffen. In zwei Fällen lässt sich aus der Betreffzeile „AW:…“ entnehmen, dass der Kläger hierdurch auf eine vorherige Email geantwortet hat. Die dritte Email betrifft nach der Betreffzeile „WG: AW: ….“ die Weiterleitung einer Antwort. Es ist aus diesen Angaben nicht ersichtlich, welche Bedeutung diese Emails für die Tätigkeit der Beklagten haben können oder welchen Inhalt sie hatten. Der Kläger hat hierzu erwidert, bereits der Titel „Infostand“ mache deutlich, dass es sich um eine bloße Abstimmung handele. Der Inhalt der Weiterleitungs-Email sei wahrscheinlich „zur Info“, hinsichtlich der Antwort-Email wahrscheinlich „danke für die Informationen“. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Auch in Bezug auf die Email zur Datenanfrage KPI Auftragsreichweite liegt eine substantiierte Erwiderung der Beklagten auf den Vortrag des Klägers, warum es sich nicht um einen relevanten Email-Inhalt handele, nicht vor.

Zwar steht, davon geht auch die Berufungskammer aus, im Ausgangspunkt der Beklagten das Recht zur Entscheidung zu, was mit den auf ihren Geschäftsbetrieb bezogenen Dateien und betrieblich veranlassten Emails passiert. Dennoch ist nicht jedes Löschen solcher Dateien und Emails als erhebliche Nebenpflichtverletzung anzusehen. Dies kann letztlich nur beurteilt werden, wenn man weiß, um welche Dateien es geht.

dd) Die von der Beklagten herangezogenen Entscheidungen anderer Landesarbeitsgerichte unterscheiden sich nach Auffassung der Berufungskammer maßgeblich von dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt. So betraf die Entscheidung des Hessischen LAG vom 5. August 2013 (Az. 7 Sa 1060/10) eine dem dortigen Kläger vorgeworfene Datenlöschung, mit der Daten über die Kundenbeziehungen der Beklagten, mit denen der Kläger während des Arbeitsverhältnisses arbeitete, gelöscht wurden: Adressen, Termine, Kundenkontakte. Darum aber geht es hier nicht. Dem Vortrag der Beklagten, soweit sie denn konkrete Dateien benannt hat, lassen sich auch keine Einschränkungen ihrer Geschäftstätigkeit entnehmen.

Der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 16. Mai 2017 (Az. 7 Sa 38/17) lag zugrunde, dass der dortige Kläger zahlreiche Emails an seine private Anschrift versandt hatte, kurz vor Aufnahme einer Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen, wobei es sich um Angebots- und Kalkulationsunterlagen für ein Projekt, das nicht vom Kläger betreut wurde sowie eine Kundenliste der Kunden des Klägers mit deren Kontaktdaten, handelte. Hier ist substantiiert vorgetragen allein die Weiterleitung von Dateien betreffend das Projekt A.. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Auch hinsichtlich des Kopierens von Dateien auf externe Datenträger wird auf die vorstehenden Ausführungen zu den ausgesprochenen Kündigungen Bezug genommen.

Im Verfahren vor dem LAG Baden-Württemberg (Az. 17 Sa 8/20, Urteil vom 17. September 2020) hatte der dortige Kläger im Anschluss an ein Personalgespräch, in dem die Arbeitgeberin den Wunsch geäußert hatte, sich von ihm trennen zu wollen, vom Server des Arbeitgebers Daten in erheblichem Umfang (hier: 7,48 GB) gelöscht, nachdem er zwei Tage nicht erreichbar war und sich zuvor von einer Mitarbeiterin mit den Worten "man sieht sich immer zweimal im Leben" verabschiedet hatte. Das LAG ist für diesen Fall davon ausgegangen, es sei Sache des Klägers gewesen, den von ihm behaupteten Rechtfertigungsgrund für den vollständig (!) von ihm gelöschten Datenbestand vorzutragen, nachdem er den Löschvorgang ausgeführt und – pauschal - behauptet habe, für eine anderweitige Sicherung bzw. Speicherung und Verfügbarkeit des Datenbestands bei der Beklagten gesorgt zu haben. Hiervon weicht die Berufungskammer nicht ab – es ist Sache des sich auf einen Rechtfertigungssachverhalt berufenden Arbeitnehmers, diesen substantiiert vorzutragen. In der herangezogenen Entscheidung sprach bereits der Zusammenhang zwischen der Äußerung des Arbeitnehmers und der vollständigen Löschung für eine Nachteilszufügungsabsicht gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin, was (erst recht) dazu führt, den nur pauschalen Vortrag, die sehr umfangreichen gelöschten Dateien seien anderweitig gesichert, nicht ausreichen zu lassen. Solche Anhaltspunkte gibt es hier nicht, auch die substantiiert vorgetragene Menge gelöschter Dateien unterscheidet sich erheblich. Zudem hat sich der Kläger nicht nur auf einen solchen pauschalen Vortrag beschränkt, sondern konkret auf die jeweiligen Projektordner verwiesen.

In dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Hessischen LAG vom 29. August 2011, Az. 7 Sa 248/11, zugrunde lag, hatte der dortige Kläger 94 E-Mails mit ca. 622 MB in 1.660 Dateianhängen an sein privates E-Mail-Postfach versandt, wobei es sich unstreitig überwiegend um Daten handelte, die dem Bankgeheimnis unterliegen. Auch hier bestehen mithin entscheidende Unterschiede zur vorliegenden Sachverhaltskonstellation.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

AG Frankenthal
Urteil vom 28.09.2022
3c C 113/22

Das AG Frankenthal hat entschieden, dass kein Anscheinsbeweis dafür besteht, dass eine eBay-Auktion durch den Accountinhaber erstellt wurde, wenn Umstände auf eine rechtswidrige Nutzung durch einen Dritten hindeuten.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Entscheidung des Monats Oktober

Leitsatz:
Ein Anscheinsbeweis dahingehend, dass eine Ebay-Versteigerung durch den Accountinhaber initiiert wurde, greift jedenfalls dann nicht, wenn sich dem Käufer aufgrund anderer Umstände der Verdacht aufdrängen musste, der Account könnte von Dritten rechtswidrig genutzt worden sein. (Hier: Email mit ungewöhnlichem, zweifelhaften Abwicklungsvorschlag)

Sachverhalt:
Der Beklagte unterhielt einen eBay Account unter dem Namen „m.“. Unter diesem Account und unter der Auktionsnummer # 294163479699 wurde ein Rennrad „Cervelo s5 2019 — RH 56 cm — Gr. L / 1,75-1,85 zum Preise von 2.765,00 € zum Kauf angeboten. Der Kläger macht geltend, er sei zum Zeitpunkt des Auktionsende Höchstbietender gewesen, sodass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zustande gekommen sei. Gleichwohl habe der Beklagte das Fahrrad trotz mehrfacher Aufforderungen nicht ausgeliefert, sondern es vielmehr ab dem 11.5.2021 erneut anderweitig angeboten. Mit der weiteren Behauptung, das Fahrrad habe angesichts der sehr geringen Laufleistung einen Zeitwert von mindestens 4.500 € gehabt, macht der Kläger einen Nichterfüllungsschaden in Höhe von 1.735 € geltend.

Der Beklagte bringt vor, er habe keine entsprechende Auktion gestartet, sodass zwischen den Parteien auch kein Kaufvertrag zustande gekommen sein könne. Sein Account sei von einem unbekannten Dritten gehackt worden. Die eBay GmbH habe ihm mitgeteilt, sein Konto sei bereits am 19.5.2021 (Anmerkung: also nach der oben genannten Versteigerungsaktion) geschlossen worden. Aus dem aufgrund seiner Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft E. unter Aktenzeichen (…) geführten Ermittlungsverfahren ergebe sich, dass der wahre Vertragspartner des Klägers ein Herr J. sei.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klage ist unbegründet. Das Gericht kann nicht zu seiner Überzeugung feststellen, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag gem. § 433 BGB zustande gekommen wäre, dessen Erfüllung der Kläger verlangen könnte. Der Kläger blieb hierfür beweisfällig. Andere zugunsten des Klägers streitende Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Die Beweislast für das Zustandekommen eines Vertrages, aus dem Ansprüche hergeleitet werden sollen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Kläger. Beweis dafür, dass der Beklagte selbst das Verkaufsangebot bei eBay eingestellt hatte oder dieses mit dessen Kenntnis und Willen dort von einem Dritten eingestellt wurde, bietet der Kläger nicht an. Zu seinen Gunsten streitet auch nicht deshalb ein Anscheinsbeweis, weil ein eBay-Account des Beklagten verwendet wurde. Es fehlt insoweit bereits an einem typischen Geschehensablauf, weil der Sicherheitsstandard im Internet derzeit nicht ausreichend ist. Für eine Zurechnung reicht es nicht bereits aus, dass der Kontoinhaber evtl. die Zugangsdaten nicht hinreichend vor dem unberechtigten Zugriff des Handelnden geschützt hat. Auch eine von eBay gestellte und von jedem registrierten Nutzer akzeptierte Formularklausel, wonach Mitglieder grundsätzlich für sämtliche Aktivitäten haften, die unter Verwendung ihres Mitgliedskontos vorgenommen werden, begründet keine Haftung des Kontoinhabers gegenüber Auktionsteilnehmern (BGH, Urteil vom 11.05.2011, VIII ZR 289/09, juris; OLG Hamm, Urteil vom 16.11.2006, Az. 28 U 84/06, NJW 2007,611; Neubauer/Steinmetz, Handbuch des Multimediarechts, 2022, Teil 14, Internetauktionen, Rn. 58 f.). Selbst wenn zu Vorstehendem eine andere Auffassung vertreten würde, wäre ein zugunsten des Kläger in Betracht kommender Anscheinsbeweis jedenfalls erschüttert. Der Kläger selbst legt nämlich mit der Anlage zur Anspruchsbegründung auch eine Nachricht vor, die zwar die Absenderkennung des Beklagten trägt, jedoch den Empfänger mit dem fadenscheinigen Zusatz, der Absender der Nachricht habe „auf die letzte Auszahlung über drei Wochen (…) warten müssen“ darum bittet, „nicht direkt an eBay zu zahlen“, sondern eine Telefonnummer „[...]“ anzurufen. Bereits hier drängt sich der Verdacht eines Betrugsversuchs auf. Der Beklagte hat darüber hinaus unter Hinweis auf das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens dargelegt, nicht Inhaber der genannten Telefonnummer zu sein.

BGH
Urteil vom 09.08.2022
VI ZR 1244/20
BGB § 1004 Abs. 1 Satz 2, § 823

Der BGH hat entschieden, dass schon die bloße Rüge eines Bewerteten gegenüber einem Bewertungsportal, dass der Bewertung kein Kundenkontakt zugrunde liegt, Prüfpflichten des Bewertungsportals auslöst.

Leitsatz des BGH:
Bei einem Bewertungsportal (hier: Hotelbewertungsportal) reicht die Rüge des Bewerteten, einer Bewertung liege kein Gästekontakt zugrunde, grundsätzlich aus, um Prüfpflichten des Bewertungsportals auszulösen. Zu weiteren Darlegungen, insbesondere einer näheren Begründung seiner Behauptung des fehlenden Gästekontakts, ist der Bewertete gegenüber dem Bewertungsportal grundsätzlich nicht verpflichtet. Dies gilt nicht nur in dem Fall, dass die Bewertung keinerlei tatsächliche, die konkrete Inanspruchnahme der Leistung beschreibende Angaben enthält und dem Bewerteten daher eine weitere Begründung schon gar nicht möglich ist, sondern auch dann, wenn für einen Gästekontakt sprechende Angaben vorliegen (Klarstellung zu Senatsurteil vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 26). Denn der Bewertete kann diese Angaben regelmäßig nicht überprüfen und damit den behaupteten Gästekontakt nicht sicher feststellen. Einer näheren Begründung der Behauptung des fehlenden Gästekontakts bedarf es nur, wenn sich die Identität des Bewertenden für den Bewerteten ohne Weiteres aus der Bewertung ergibt. Im Übrigen gilt die Grenze des Rechtsmissbrauchs.

BGH, Urteil vom 9. August 2022 - VI ZR 1244/20 - OLG Köln - LG Köln

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Urteil vom 09.06.2022
6 U 134/21

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass auch gerichtsbekannte Tatsachen im Prozess vorgetragen werden müssen. Es entfällt lediglich die Beweisbedürftigkeit. Vorliegend ging es um die Abmahnbefugnis eines Abmahnvereins.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Die Klage ist zulässig. Die Beklagte hat keine ausreichenden Umstände dargelegt, die im Streitfall für die Missbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung durch den Kläger sprechen.

a) Nach § 8 c UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Eine missbräuchliche Geltendmachung ist nach § 8 c Abs. 2 Nr. 1 UWG im Zweifel anzunehmen, wenn die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder auf die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen. Generell ist von einem Missbrauch auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind. Diese müssen nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Es reicht aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände.

b) Die Beklagte hat zu den Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs nur pauschal vorgetragen. Zwar ist diese Prozessvoraussetzung von Amts wegen zu beachten (vgl. BGH GRUR 2006, 243 Rn 15 - MEGA SALE). Deshalb muss der als Verletzte in Anspruch Genommene den Rechtsmissbrauch nicht ausdrücklich rügen; er muss aber dem Gericht die notwendigen Grundlagen für die Amtsprüfung verschaffen. Die Beweislast obliegt - im Freibeweis - der Beklagten, die die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2009 - 2 U 51/09, Rn 11, juris).

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, nach Auffassung des OLG Rostock sei das Abmahnverhalten des Klägers missbräuchlich, da er bei Abmahnungen planmäßig seine eigenen Mitglieder verschone. Grundsätzlich kann sich ein Indiz dafür, dass die Rechtsverfolgung überwiegend auf sachfremden Gründe beruht, daraus ergeben, dass der Verband unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder planmäßig duldet (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2019 - I ZR 21/19, Rn 58 - Culatello di Parma; BGH, Urteil vom 23.1.1997 - I ZR 29/94, Rn 34 - Produktwerbung). Anzunehmen ist das insbesondere, wenn der Verband selektiv ausschließlich gegen Nichtmitglieder vorgeht, um neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht (BGH, Urteil vom 17.8.2011 - I ZR 148/10, Rn 23 - Glücksspielverband; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.6.2015 - 6 U 69/14, Rn 12, juris). Voraussetzung ist, dass hinreichende Umstände darauf hindeuten, dass der Verband gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder planmäßig duldet.

Einen ausreichenden Sachvortrag für ein planmäßiges Verschonen von Mitgliedern hat die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nicht gehalten. Der bloße Hinweis, das OLG Rostock habe in einem anderen Rechtsstreit eine entsprechende Auffassung vertreten, stellt keinen ordnungsgemäßen Sachvortrag dar. Es genügt auch nicht der Hinweis im Berufungsverfahren, der Kläger gehe „bekanntermaßen“ gegen eigene Mitglieder nicht vor. Insbesondere hat die Beklagte - anders als etwa die Beklagte in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Köln (Az. 81 O 35/21) - keine Mitgliedsunternehmen benannt, die vergleichbare Verstöße gegen Informationspflichten wie die Beklagte begangenen haben und vom Kläger verschont wurden. Ein „planmäßiges“ Verschonen kann bei dieser Sachlage nicht festgestellt werden.

bb) Ferner behauptet die Beklagte im Berufungsverfahren, der Kläger verfolge mit seiner „Abmahntätigkeit“ in Wahrheit das Ziel, Mitglieder zu werben, die sich Ruhe vor weiteren Verfahren erkaufen wollen. Konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung sind nicht ersichtlich. Die pauschale Behauptung einer missbräuchlichen Intention reicht nicht aus, um einen Rechtsmissbrauch zu begründen. Der Kläger geht vorliegend auch nicht aus einer Abmahnung vor, sondern macht eine Vertragsstrafe aus einem im Nachgang zur Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertrag geltend. Dass nicht nur die Abmahnung, sondern auch das Vertragsstrafeverlangen in Wahrheit der Anwerbung der Beklagten als Mitglied dient, ist nicht vorgetragen.

cc) Die Beklagte hat weiterhin vorgetragen, der Kläger verfüge nicht über genug Mitglieder, die auf dem maßgeblichen Markt für asiatische Lebensmittel tätig sind. Dieser Einwand betrifft die Klagebefugnis für den - hier nicht streitgegenständlichen - Unterlassungsanspruch. Vorliegend geht es um einen vertraglichen Zahlungsanspruch. Auf die Mitgliederstruktur kommt es insoweit nicht an. Nicht zielführend sind daher die Ausführungen des Landgerichts, der Kläger sei trotz des gerichtlichen Hinweises auf die zweifelhafte Aktivlegitimation nicht gewillt gewesen, zu den näheren Umständen der wettbewerbsrechtlichen Situation seiner Mitglieder vorzutragen.

dd) Ein Rechtsmissbrauch kann entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die streitgegenständlichen Verstöße von einem Mitarbeiter des Klägers aufgedeckt wurden und nicht auf einen Hinweis aus dem Kreis der Mitgliedsunternehmen zurückgeht. Die Verbandsklagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG verlangt gerade deshalb eine hinreichende personelle Ausstattung des Verbands, damit dieser Wettbewerbsverstöße selbstständig verfolgen kann.

ee) Die umfangreiche Abmahntätigkeit des Klägers spricht schließlich für sich genommen ebenfalls nicht für die Verfolgung sachfremder Ziele. Will ein Wirtschaftsverband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG seine satzungsgemäße Aufgabe ernst nehmen, zieht eine Vielzahl von Wettbewerbsverstößen von Mitbewerbern der Mitglieder zwangsläufig eine entsprechende Anzahl von Abmahnungen und gegebenenfalls gerichtlicher Verfahren und Zahlungsaufforderungen nach Zuwiderhandlungen nach sich. Dieser Umstand kann daher für sich allein weder die Klagebefugnis in Frage stellen noch einen Rechtsmissbrauch begründen (BGH, Urteil vom 4.7.2019 - I ZR 149/18 = WRP 2019, 1182, Rn 44, 45 - Umwelthilfe). Die Prozessführungsbefugnis der Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen findet ihre Rechtfertigung darin, dass die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbshandlungen nicht nur im Interesse des unmittelbar Betroffenen, sondern auch im öffentlichen Interesse liegt (BGH, Urteil vom 17.8.2011 - I ZR 148/10, Rn 22 - Glücksspielverband). Die umfangreiche Wahrnehmung dieser Aufgabe kann daher für sich genommen nicht missbräuchlich sein.

2. Die Klage ist teilweise begründet. Insoweit war das Urteil des Landgerichts abzuändern.

a) Zwischen den Parteien ist ein Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Unterlassungserklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (BGH GRUR 2017, 823 Rn 12 - Luftentfeuchter; BGH GRUR 2010, 355 Rn 21 - Testfundstelle). Es kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend ein Unterlassungsvertrag bereits durch die Abmahnung, die ein Angebot in Gestalt einer vorformulierten Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch enthielt, und die inhaltlich unveränderte Erklärung der Beklagten vom 10.8.2020 zustande kam (Anlage K1). Jedenfalls kam der Vertrag durch die Annahmeerklärung des Klägers vom 12.8.2020 zustande (Anlage K2). Soweit die Beklagte erstinstanzlich die Annahme bzw. deren Zugang bestritten hat, kann sie damit kein Gehör finden. Das Landgericht hat die Annahme der Unterlassungserklärung tatbestandlich festgestellt, ohne dass die Feststellung mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen wurde.

b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Unterlassungsvertrag nicht wegen Sittenwidrigkeit bzw. wegen arglistiger Täuschung über die Aktivlegitimation hinsichtlich des abgemahnten Anspruchs unwirksam.

aa) Die Unwirksamkeit wegen arglistiger Täuschung würde eine Anfechtungserklärung nach § 143 BGB voraussetzen. Eine solche ist nicht ersichtlich und wurde vom Landgericht auch nicht festgestellt. Sie kann auch nicht mehr nachgeholt werden, da die Anfechtungsfrist nach § 124 Abs. 1 BGB abgelaufen ist.

bb) Es liegen im Übrigen auch weder ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 BGB noch Umstände vor, die die Sittenwidrigkeit des Vertrages begründen könnten. Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die auch nur ansatzweise den Tatbestand der arglistigen Täuschung ausfüllen. Das Landgericht kann den fehlenden Sachvortrag im Zivilprozess, in dem der Beibringungsgrundsatz gilt, nicht durch die Feststellung ersetzen, es sei gerichtsbekannt, dass „nach dem Gesamtbild der Abmahntätigkeit des Klägers“ nicht davon ausgegangen werden könne, dass es ihm um die Förderung gewerblicher selbstständiger Interessen, sondern ausschließlich um „lukrative Einnahmen für die wenigen für den Kläger Tätigen und Verantwortlichen“ gehe. Abgesehen davon, dass das Landgericht keine konkreten Quellen benennt, aus denen es diese Erkenntnis geschöpft hat, ersetzt die Gerichtsbekanntheit von Tatsachen nach § 291 ZPO nicht deren Vortrag, sondern allein ihre Beweisbedürftigkeit. Gerichtskundige Tatsachen dürfen nur bei Bezug zu entsprechend substantiiertem Sachvortrag eingeführt werden. Daran fehlt es. Die Beklagte hat lediglich pauschal behauptet, dass der Kläger die Abmahnung ausgesprochen habe, ohne über die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erforderliche Klagebefugnis zu verfügen. Darüber sei der Beklagte bei Abgabe seiner Erklärung im Irrtum gewesen. Von einer konkreten Täuschungshandlung oder gar einem arglistigen Verhalten war keine Rede.

cc) Dem Kläger obliegt auch keine sekundäre Darlegungslast zur angeblichen Täuschung über seine Aktivlegitimation im Zeitpunkt der Abmahnung. Er muss im Vertragsstrafeprozess nicht zu seiner Mitgliederstruktur vortragen. Wenn man das - wie das Landgericht - anders sehen wollte, hätte ausdrücklich auf den möglichen Anfechtungsgrund und die in diesem Zusammenhang vermissten Darlegungen hingewiesen werden müssen. Daran fehlt es. Der pauschale Hinweis in der Eingangsverfügung, es bestünden Bedenken an der Aktivlegitimation, konnte nicht ohne weiteres so verstanden werden. Denn die Aktivlegitimation für den streitgegenständlichen Anspruch ergibt sich allein aus dem Unterlassungsvertrag.

c) Unstreitig hat die Beklagte mit den aus der Anlage K3.1 - 3.3 ersichtlichen Amazon-Angeboten gegen die eingegangene Verpflichtung zur Grundpreisangabe und weitere Informationspflichten verstoßen.

d) Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Der Höhe nach kann der Kläger nur eine Vertragsstrafe von 1.000 € beanspruchen. Die vom Kläger verlangte Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 € entspricht nicht der Billigkeit (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB).

aa) Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverpflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB - wie hier - in der Weise umgesetzt werden, dass dem Gläubiger für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt (sog. "Hamburger Brauch"). Die vom Gläubiger getroffene Bestimmung der Strafhöhe ist nur dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht, wobei dem Gläubiger ein Ermessensspielraum zusteht. Die richterliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch einem Kaufmann zugute, so dass es auf die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (BGH, Urteil vom 17.9.2009 - I ZR 217/07, Rn 30 - Testfundstelle, juris).

bb) Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass es um einen erstmaligen Verstoß geht, der noch in der Umstellungszeit - nämlich zwei Wochen nach Zustandekommen des Unterlassungsvertrages - stattfand. Betroffen sind zwei Angebote, die am selben Tag (26.8.2020), geschaltet wurden. Sie stehen in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang und bilden eine Handlungseinheit. Der Verstoß betrifft Informationspflichten wie etwa die Grundpreisangabe und die Angabe des Gerichtsorts des Handelsregisters, deren Nichtbeachtung Verbraucherinteressen nicht in schwerwiegender Weise beeinträchtigt hat. Bei dieser Sachlage hat der Kläger mit einer Vertragsstrafe von 4.000 € seinen Ermessensspielraum überschritten. Angemessen erscheinen hier 1.000 €.

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BGH
Urteil vom 31.05.2022
VI ZR 804/20
ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2

Der BGH hat entschieden, dass der Kläger zweifelsfrei deutlich machen muss, wenn er einen weiteren Streitgegenstand in den Prozess einführen und einen neuen prozessualen Anspruch verfolgen will.

Leitsätze des BGH:
a) Die Bestimmung des Streitgegenstands ist Sache des Klägers. Will er einen weiteren Streitgegenstand in den Prozess einführen, muss er zweifelsfrei deutlich machen, dass er einen neuen prozessualen Anspruch verfolgt.

b) Leitet ein Fahrzeugkäufer sein Schadensersatzbegehren in einem sog. Dieselfall zusätzlich aus einer vertraglichen Vereinbarung im Zusammenhang mit dem Aufspielen des Software-Updates ab, handelt es sich gegenüber dem ursprünglichen Fahrzeugerwerb um einen anderen Klagegrund und damit um einen anderen Streitgegenstand.

BGH, Urteil vom 31. Mai 2022 - VI ZR 804/20 - LG Koblenz - AG Andernach

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LG München
Urteil vom 25.02.2022
33 O 8225/21

Das LG München hat entschieden, dass beide für den Betrieb eines Münchner Oktoberfestzelts angemeldeten Marken "SCHÜTZENLISL" wegen Verfalls nach § 49 MarkenG zu löschen sind. Die Bewerbung für einen Platz auf dem Oktoberfest reicht nach Ansicht des Gerichts nicht für eine rechtserhaltende Benutzung aus.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
"Schützenliesl“

Das Landgericht München I hat zwei für den Betrieb eines Münchner Oktoberfestzelts angemeldete Marken „SCHÜTZENLISL“ für verfallen erklärt.

Die auf Marken- und Wettbewerbsrecht spezialisierte 33. Zivilkammer des Landgerichts München I hat mit Urteil vom 25.02.2022 der Klage einer Brauereigesellschaft gegen die beiden Marken stattgegeben (Az.: 33 O 8225/21).

Die Klägerin ist ein Brauereiunternehmen, das sich zum Ziel gesetzt hat, die ehemalige Münchener Traditionsbrauerei „Münchner Kindl“ wiederzubeleben. Diese Brauerei gehörte vor 100 Jahren zu den größten Münchner Brauereien. Ihr Markenzeichen war neben dem Stammzeichen „Münchner Kindl“ seinerzeit die sog. „Schützenliesl“, ein Bildnis, das einem etwa um 1880 vom Maler Friedrich August von Kaulbach gefertigten großen Ölbild entsprach. Zum Schutz ihrer beabsichtigten geschäftlichen Aktivitäten meldete die Klägerin in den Jahren 2016 und 2017 zwei Unionsbildmarken an, die jeweils ein Bildnis der „Schützenliesl“ enthielten.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Gastronomie, das in der Münchener Innenstadt mehrere Gaststätten betreibt, u.a. das Alte Hackerhaus. Zudem betreibt die Beklagte ein kleines Festzelt auf dem Münchener Oktoberfest. Die Beklagte beabsichtigte in der Vergangenheit zudem, mit einem großen Festzelt auf der „Oiden Wiesn“ des Münchener Oktoberfests unter der Bezeichnung „SCHÜTZENLISL“-Festzelt aktiv zu sein. Zu diesem Zweck meldete sie Ende des Jahres 2015 eine deutsche Wortmarke „SCHÜTZENLISL“ sowie eine deutsche Bildmarke: für gastronomische Dienstleistungen an. Beide Zeichen wurden noch im Jahr 2015 in das Register des DPMA eingetragen.

Die Beklagte bewarb sich ab dem Jahr 2016 wiederholt um die Zulassung des „SCHÜTZENLISL“-Festzeltes. Die Bewerbungen verliefen im Ergebnis allerdings ohne Erfolg. Anfang des Jahres 2021 beschloss die Beklagte ein alternatives Konzept hinsichtlich der Nutzung ihrer „SCHÜTZENLISL“-Marken und traf entsprechende Vorbereitungen. Nach ihrem Willen sollte der Biergarten des Hackerhauses als „SCHÜTZENLISL“-Biergarten unter Verwendung der streitgegenständlichen Marken gekennzeichnet werden. Eine solche Kennzeichnung erfolgte auch spätestens ab Juli 2021.

Die Beklagte ist der Auffassung, bereits die Bewerbungen für das Oktoberfest erfüllten den Tatbestand der rechtserhaltenden Benutzung. Spätestens aber mit der Kennzeichnung des Biergartens des Hackerhauses im Jahr 2021 sei die Marke in Benutzung genommen worden.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, beide Marken der Beklagten seien verfallen, weil diese es versäumt habe, die Zeichen innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren zu benutzen. Die von der Beklagten vorgetragenen Benutzungssachverhalte reichten für die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung nicht aus.

Dieser Wertung hat sich die erkennende Kammer im Wesentlichen angeschlossen. Nach ihrer Auffassung stellen die vorgetragenen Bewerbungen für den Betrieb eines Festzelts auf dem Münchener Oktoberfest keine nach außen erkennbaren Benutzungshandlungen am Markt, sondern interne Vorbereitungshandlungen dar. Die vorgetragenen Benutzungssachverhalte im Zusammenhang mit dem „SCHÜTZENLISL“-Biergarten bewertete die Kammer als nicht ausreichend. Denn aus einer Abwägung sämtlicher relevanter Einzelfallumstände folge, dass diese Benutzungen nicht der Erschließung neuer oder zumindest dem Erhalt bestehender Marktanteile dienten, sondern einzig zu dem Zweck erfolgt seien, einen Verfall der beiden Marken zu verhindern.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

LAG Köln
Entscheidung vom 11.01.2022
4 Sa 315/21

Das LAG Köln hat entschieden, dass der Versender einer E-Mail die Darlegungs- und Beweislast für Zugang der E-Mail trägt. Eine Vermutungswirkung für den Zugang, wenn der Versender nach Versand keine Meldung über die Unzustellbarkeit erhält, gibt es nicht.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Landesarbeitsgericht Köln: Beweis für den Zugang einer E-Mail

Den Absender einer E-Mail trifft gem. § 130 BGB die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die E-Mail dem Empfänger zugegangen ist. Ihm kommt keine Beweiserleichterung zu Gute, wenn er nach dem Versenden keine Meldung über die Unzustellbarkeit der E-Mail erhält. Dies hat das Landesarbeitsgericht am 11. Januar 2022 entschieden.

In dem Rechtsstreit stritten die Parteien um die Verpflichtung des Klägers, ein ihm zur Finanzierung einer Fortbildung gewährtes Darlehen an die Beklagte zurückzuzahlen. In dem Darlehensvertrag war geregelt, dass die Beklagte auf die Rückzahlung des Darlehens verzichtet, wenn sie aus betrieblichen Gründen dem Kläger nicht innerhalb von fünf Jahren nach Beendigung der Fortbildung die Übernahme in ein Arbeitsverhältnis anbietet. Ob der Kläger eine E-Mail der Beklagten mit einem Beschäftigungsangebot als Anlage am letzten Tag der Frist erhalten hat, war streitig. Die Beklage verwies auf ihr Postausgangs- und Posteingangskonto, wonach die E-Mail verschickt worden sei und sie daraufhin keine Meldung der Unzustellbarkeit bekommen habe. Laut Kläger ging eine solche E-Mail erst drei Tage später bei ihm ein.

In dem hieraufhin vereinbarten Arbeitsverhältnis begann die Beklagte, vom Gehalt des Klägers monatlich jeweils 500 Euro als Darlehensrückzahlung einzubehalten. Sie war der Ansicht, dass dem Kläger rechtzeitig ein Arbeitsplatz aufgrund der E-Mail angeboten worden sei. Die Bedingung für den Verzicht auf die Rückzahlung sei nicht eingetreten. Sie könne sich hinsichtlich des fristgerechten Zugangs der E-Mail auf den Beweis des ersten Anscheins berufen.

Das Arbeitsgericht hat der Lohnzahlungsklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen.

Der Zugang einer E-Mail sei vom Versender darzulegen und zu beweisen. Die Absendung der E-Mail begründe keinen Anscheinsbeweis für den Zugang beim Empfänger. Ob nach dem Versenden einer E-Mail die Nachricht auf dem Empfängerserver eingeht, sei nicht gewiss. Wie auch bei einfacher Post sei es technisch möglich, dass die Nachricht nicht ankommt. Dieses Risiko könne nicht dem Empfänger aufgebürdet werden. Denn der Versender wähle die Art der Übermittlung der Willenserklärung und trage damit das Risiko, dass die Nachricht nicht ankommt. Um sicherzustellen, dass eine E-Mail den Adressaten erreicht hat, habe der Versender über die Optionsverwaltung eines E-Mail-Programms die Möglichkeit, eine Lesebestätigung anzufordern.

LG Berlin
Urteil vom 21.12.2021
4 O 381/20

Das LG Berlin hat entschieden, dass der Auskunftsanspruch aus Art. 15 Abs. 1 DSGVO nur personenbezogene Daten nicht aber Vertragsunterlagen und Vertragserklärungen umfasst.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Auskunfts- und Herausgabeanspruch aus § 15 DS-GVO betrifft lediglich personenbezogene Daten, nicht aber Dokumenten, die Vertragserklärungen enthalten. Zwar ist der Begriff der „personenbezogenen Daten“ nach Art. 4 DS-GVO weit gefasst und umfasst nach der Legaldefinition in Art. 4 Nr. 1 DS-GVO alle Informationen, die sich auf eine identifizierbare natürliche Person beziehen; davon wären auch Beitragsanpassungsschreiben erfasst, die den Namen des Klägers enthalten. Ein derartiges am Wortlaut haftendes Verständnis ist mit dem Zweck des Auskunftsanspruchs nach Art. 15 DS-GVO unvereinbar. Die Auskünfte, die eine natürliche Person nach Art. 15 DS-GVO fordern kann, dienen primär dazu, ihr die Wahrnehmung der weiteren Rechte aus der DS-GVO zu ermöglichen, also insbesondere das Recht auf Berichtigung nach Art. 16, auf Löschung nach Art. 17 und auf Einschränkung der Verarbeitung nach Art. 18. Zwar mag eine Auskunft über personenbezogene Daten auch Erkenntnisse und Indizien hervorbringen, die einen Anspruch nach gänzlich anderen Vorschriften begründen oder zumindest nahelegen können. Dabei handelt es aber nicht um den eigentlichen Zweck der DS-GVO, sondern um einen bloß zufälligen Nebeneffekt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die DS-GVO gezielt dazu geschaffen worden wäre, die grundsätzliche Struktur des deutschen Zivilprozessrechts, die jedem Anspruchsteller die Darlegung und den Beweis der ihm günstigen Tatsachen auferlegt, umzukehren (OLG Köln r+s 2021, 97 Rn. 73, beck-online). Danach sind die vorliegend antragsgegenständlichen Auskünfte nicht mehr als personenbezogen (Art. 4 Nr. 1 DS-GVO) zu verstehen, sondern als vertragsbezogen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Urteil vom 28.10.2021
6 U 147/20

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass bei einer Schadensberechnung auf Grundlage des entgangenen Gewinns der Kläger die Kalkulationsgrundlagen und die Kausalität für den Schaden detailliert darlegen und beweisen muss.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b) Die Klägerin hat indes einen entgangenen Gewinn nicht schlüssig darlegen können.

aa) Bereits untauglich ist der Versuch, einen entgangenen Gewinn ohne Darlegung der Kalkulationsgrundlagen zu berechnen. Zwar ist nachvollziehbar, dass die Klägerin ihre internen Kalkulationsdaten nicht offenlegen will. Dies ist jedoch zwingend erforderlich, wenn die Klägerin darlegen will, dass ihr durch das Verhalten der Beklagten ein bestimmter eigener Gewinn entgangen sei. Der Geschädigte darf sich nicht auf allgemeine Darlegungen zum mutmaßlichen Gewinn beschränken, sondern er muss produktbezogene Ausführungen machen, um dem Gericht eine Schadensschätzung zu ermöglichen. Er ist gehalten, die Kalkulation für seine Ware zu offenbaren (Ströbele/Hacker MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 14 MarkenG Rn 464) und muss insbesondere Erlöse und produktbezogene Kosten einander gegenüberstellen (BGH GRUR 1980, 841, 842 f. - Tolbutamid; BGH GRUR 1993, 757, 759 - Kollektion Holiday; OLG Köln GRUR-RR 2014, 329; BeckOK MarkenR/Goldmann, 26. Ed. 1.7.2021, MarkenG § 14 Rn 750.3). Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Klägerin unzureichend, da sie lediglich eine allgemeine Gewinnspanne vorgetragen hat. Sie hätte zumindest die Gewinnspanne unter Darlegung der genannten Einzelheiten (Erlöse und Kosten) - bezogen auf die beanstandeten Modelle bzw. auf ihre mit diesen vergleichbaren Modellen - vortragen müssen. Diesen Vortrag hat sie auch nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung einen entsprechenden Hinweis erteilt hat, nicht gehalten.

Der Versuch der Klägerin, die Kalkulationsparameter hinter einer „Gutachtenwand“ zu verstecken, indem sie einem Privatgutachter diese zugänglich gemacht hat, diese aber nicht in das Gutachten Eingang gefunden haben, ist daher nicht erfolgreich. Soweit die Klägerin dem in der mündlichen Verhandlung entgegengehalten hat, §§ 252 BGB, 287 ZPO entbinde sie insoweit von der Darlegung der Kalkulationsgrundlagen und sie weiterhin ein Sachverständigengutachten angeboten hat, kann dies zu keinem anderen Ergebnis führen.

Die Bestimmung des § 252 S. 2 BGB, nach welcher der Gewinn als entgangen gilt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, und die Vorschrift des § 287 ZPO, nach der das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung darüber entscheidet, wie hoch sich ein unter den Parteien streitiger Schaden beläuft, entheben den Verletzten zwar der Notwendigkeit, den entgangenen Gewinn genau zu belegen. Sie ersparen es ihm jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, die diesem eine wenigstens im Groben zutreffende Schätzung des entgangenen Gewinns ermöglicht (BGH GRUR 2016, 860 Rn 20, 21 - Deltmethrin II). Auf solche konkreten Anhaltspunkte kann nicht verzichtet werden, da der Schädiger sonst im Einzelfall der Gefahr einer willkürlichen Festsetzung der von ihm zu erbringenden Ersatzleistung ausgesetzt wäre. Bei aller Anerkennung des häufig bestehenden Beweisnotstandes des Geschädigten wäre dies mit dem Sinn und Zweck der §§ 287 ZPO, 252 BGB nicht zu vereinbaren.

bb) Auch im Hinblick auf die Kausalität fehlt es an einem schlüssigen Vortrag.

Dem Verletzten obliegt es, die Kausalität zwischen der Verletzung und dem ihm entgangenen Gewinn nachzuweisen. Die Befugnis zur Schätzung der Höhe des Gewinns schließt auch alle Kausalitäts- und Zurechnungsfragen mit ein (Goldmann WRP 2011, 950, 953). Für den Nachweis eines Schadens bestehen in der Natur der Sache liegende Beweisschwierigkeiten, vor allem was die künftige Entwicklung des Geschäftsverlaufs betrifft.

In dem vorliegenden besonderen Fall ist nicht hinreichend dargelegt, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ein Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Vielmehr liegen besondere Umstände vor, die so erhebliche Zweifel begründen, dass trotz des reduzierten Beweismaßstabes eine Kausalität zwischen rechtswidriger Handlung und dem behaupteten Schaden nicht dargelegt ist. Hier ist nämlich zum einen zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu einem erheblich niedrigeren Preis geliefert hat. Bei gedanklichem Wegfall der Beklagten hätten nicht alle Kunden sicher bei der Klägerin gekauft, auch wenn es sich um notwendige Ware gehandelt hat, die von den Kunden benötigt wurde. Aufgrund der Tatsache, dass es in anderen EU-Ländern weitere Anbieter gab, die dort (legal) Ersatzteile für die Kupplungen angeboten haben, ist nämlich denkbar, dass ein Teil der Kunden der Beklagten sich im EU-Ausland eingedeckt hätte. Dort wäre dies auch legal gewesen, so dass dies bei der Schadensberechnung durchaus berücksichtigt werden kann. Im Gegensatz dazu sind ebenfalls rechtswidrige handelnde inländische Wettbewerber außer Betracht zu lassen. Der Beklagten ist es aus Rechtsgründen untersagt, dem Schadensersatzanspruch der Klägerin entgegenzuhalten, ihre Kunden hätten ihren Bedarf an Ersatzteilen bei anderen Anbietern gedeckt, die ihrerseits Ersatzteile ohne Zulassung vertrieben haben. Der Beklagten kann es nicht zum Vorteil gereichen, wenn sich andere Marktteilnehmer ebenfalls nicht nach den Vorschriften der StVZO richten (vgl. BGH GRUR 2016, 860, 864, Rn 39 - Deltamethrin II).

Vor allem aber hat die Beklagte fast die gesamte beauskunftete Ware an ihre Tochterfirma in Deutschland geliefert, die wiederum nach Auskunft der Beklagten nur in das Ausland geliefert haben soll. Damit wäre im Hinblick auf die Lieferungen an die deutsche Tochter der Beklagten ausgeschlossen, dass es zu irgendeiner Art von entgangenem Gewinn für die Klägerin gekommen ist. Durch die Weiterlieferung ins Ausland ist nämlich keinerlei inländischer Nachfrage bedient worden und damit der Klägerin kein Gewinn entgangen. Die deutsche Vertriebstochter der Beklagten hätte sich wiederum, wenn sie hypothetisch von der Beklagten nicht beliefert worden wäre, ganz sicher nicht bei der Klägerin eingedeckt. Die deutsche Tochter hatte nämlich die Aufgabe, (nur) die Produkte der Beklagten (in das Ausland) zu vertreiben. Sie ist insoweit nicht irgendeine Händlerin, die sich alternativ auch bei anderen Lieferanten eindeckt, sondern eine Händlerin, die eben nur bei der Beklagten einkauft. Ein Schadensersatz kommt daher von vorneherein nur hinsichtlich der anderen deutschen Abnehmer in Betracht. Es fehlt aber an einer entsprechenden Differenzierung. Die Abgrenzung der in das Inland und das Ausland gelieferten Teil wäre als anspruchsbegründenden Tatsache Sache der Klägerin.

Soweit die Klägerin dem entgegenhält, sie halte die entsprechende Auskunft der Beklagten für falsch, verkennt sie, dass sie für die anspruchsbegründenden Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast trägt. Hält sie die von ihr selbst vorgetragenen Tatsachen für falsch, macht sie ihre Klage insoweit selbst unschlüssig. Dass dem eine Auskunft der Beklagten zugrunde lag, ändert nichts an der bestehenden Darlegungs- und Beweislast. Der Klägerin hätte bei Zweifeln an der Richtigkeit der Auskunft einen Antrag auf eidesstattliche Versicherung stellen müsse, um die Grundlage für ihre geltend gemachten Schadensersatzansprüche zu validieren."

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BGH
Urteil vom 10.11.2021
VIII ZR 187/20
BGB §§ 13, 14 Abs. 1, § 434 Abs. 1 Satz 1, § 437 Nr. 3, § 476 (nunmehr - wortgleich - § 477 BGB); HGB § 344 Abs. 1

Der BGH hat entschieden, dass der Käufer für die Vermutungswirkung nach § 477 BGB darlegen und beweisen muss, dass sich an der Kaufsache 6 Monate nach Gefahrübergang ein Mangel gezeigt hat.

Leitsätze des BGH:

a) Die Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB, wonach die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörig gelten, findet im Rahmen der Einordnung des rechtsgeschäftlichen Handelns eines Kaufmanns als Verbraucher- oder Unternehmerhandeln nach §§ 13, 14 Abs. 1 BGB jedenfalls dann keine Anwendung, wenn es sich bei dem Kaufmann um eine natürliche Person (Einzelkaufmann) handelt (Fortentwicklung des Senatsurteils vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 37; Abgrenzung zu BGH, Urteile vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 19; vom 9. Dezember 2008 - XI ZR 513/07, BGHZ 179, 126 Rn. 22).

b) Die Vermutung des § 476 BGB aF greift nur dann ein, wenn der Käufer darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass sich an der Kaufsache innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang ein mangelhafter Zustand (Mangelerscheinung) gezeigt hat, der - unterstellt, er hätte seine Ursache in einem dem Verkäufer zuzurechnenden Umstand - dessen Haftung wegen einer Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit begründete (im Anschluss an Senatsurteile vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, BGHZ 212, 224 Rn. 36; vom 9. September 2020 - VIII ZR 150/18, NJW 2021, 151 Rn. 27 ff.). Kommt als Ursache für eine festgestellte Mangelerscheinung (auch) ein Umstand
in Betracht, der eine Haftung des Verkäufers nicht zu begründen vermag - wie das bei gewöhnlichem Verschleiß an nicht sicherheitsrelevanten Teilen eines Gebrauchtwagens regelmäßig der Fall ist (vgl. Senatsurteil vom 9. September 2020 - VIII ZR 150/18, aaO Rn. 22 f. mwN) -, ist dieser Beweis erst erbracht, wenn feststeht, dass die Ursache ebenfalls in einem Umstand liegen kann, der - sofern er dem Verkäufer zuzurechnen wäre - dessen Haftung auslöste.

c) Der Regelung des § 476 BGB aF ist (jedenfalls) in den Fällen, in denen der Käufer innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 476 BGB aF alle Voraussetzungen für die Entstehung des betreffenden Mangelrechts geschaffen und dieses gegenüber dem Verkäufer geltend gemacht hat, eine "Ausstrahlungswirkung" dergestalt beizumessen, dass bezogen auf diejenigen - für die Durchsetzung des Mangelrechts neben dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs jeweils zusätzlich maßgeblichen - späteren Zeitpunkte, die innerhalb des Sechsmonatszeitraums liegen (etwa der Zeitpunkt des Zugangs des Gewährleistungsbegehrens), ebenfalls die Darlegung und der Nachweis des Vorhandenseins einer Mangelerscheinung ausreicht. Darüber hinaus wirkt die Bestimmung des § 476 BGB aF in den genannten Fällen dahingehend fort, dass der Käufer - soweit er auch das Vorliegen eines Mangels zu Zeitpunkten, die außerhalb der Sechsmonatsfrist des § 476 BGB aF liegen (etwa im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung), zu beweisen hat - ebenfalls lediglich das Fortbestehen der jeweiligen nachweislich innerhalb der Frist des § 476 BGB aF aufgetretenen Mangelerscheinung bis zu diesen Zeitpunkten, nicht aber deren Verursachung durch den Verkäufer nachzuweisen hat.

d) Der kaufvertragliche Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB kann nach wie vor anhand der sogenannten fiktiven Mangelbeseitigungskosten bemessen werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 12. März 2021 - V ZR 33/19, NJW 2021, 1532 Rn. 11, zur Veröffentlichung in BGHZ 229, 115 bestimmt; Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 41 ff. mwN; Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.).

BGH, Urteil vom 10. November 2021 - VIII ZR 187/20 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 01.Juli 2021 - I ZR 137/20
Kaffeebereiter
UWG § 4 Nr. 3

Der BGH hat sich in dieser Entscheiung zur Darlegungs- und Beweislast zum Nachweis wettbewerblicher Eigenart im Rechtsstreit um wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz geäußert.

Leitsätze des BGH:

a) Der Kläger, der wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz beansprucht, hat zu seinem Produkt und dessen Merkmalen, die seine wettbewerbliche Eigenart begründen, konkret vorzutragen. Hat er diesen Anforderungen genügt, trifft den Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die das Entstehen der an sich gegebenen wettbewerblichen Eigenart hindern oder eine an sich bestehende wettbewerbliche Eigenart schwächen oder entfallen lassen. Danach ist es Sache des Beklagten, zum wettbewerblichen Umfeld des in Rede stehenden Produkts vorzutragen und die Marktbedeutung von Produkten darzulegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will.

b) Bei der Prüfung, ob durch eine Nachahmung eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorgerufen wird, ist auf den Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung abzustellen. Daraus ergibt sich, dass dieser Zeitpunkt auch für die Prüfung der Frage maßgeblich ist, ob die an sich gegebene wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Produkts durch einen Vertrieb unter einem Zweitkennzeichen entfallen ist. Die wettbewerbliche Eigenart muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Angebots der Nachahmung auf dem Markt noch bestehen.

BGH, Urteil vom 1. Juli 2021 - I ZR 137/20 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln
Urteil vom 23.09.2021
14 S 10/20

Das LG Köln hat entschieden, dass ein Anschlussinhaber mit einem Freifunk-Router substantiiert darlegen muss, dass Dritte Zugriff von außen hatten. Andernfalls haftet der Anschlussinhaber als Täter für Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing, auch wenn dieser keinen eigenen Computer hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2000,00 EUR gemäß § 97 Abs. 2 UrhG i.V.m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2, 15, 19 a UrhG sowie auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 859,80 EUR gemäß § 97 a Abs. 1 S. 2 UrhG a.F..

a) Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Klägerin ist von der X Entertainment Inc. als Rechteinhaberin umfassend zur Geltendmachung sämtlicher Ansprüche im Zusammenhang mit Rechtsverletzungen unter anderem in sogenannten Internet-Tauschbörsen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ermächtigt. Dies greift die Beklagte mit der Berufung nicht an.

b) Die streitgegenständlichen Filme sind als Filmwerke gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 UrhG geschützt. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

c) Die Beklagte ist passivlegitimiert.

Nach dem Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass von dem Internetanschluss der Beklagten am 00.00.0000 und am 00.00.0000 jeweils zu den genannten zwei Tatzeitpunkten die beiden Filmwerke über eine Internettauschbörse zum Download angeboten wurden. Dies stellt ein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne von § 19 a UrhG dar.

Die vom Amtsgericht festgestellten Tatsachen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu Grunde zu legen, wenn sich keine konkreten Anhaltspunkte ergeben, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten würden. Das Rechtsmittel der Berufung dient in erster Linie der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils auf korrekte Anwendung des materiellen Rechts sowie auf Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen und Beseitigung etwaiger Fehler. Die vom Gesetzgeber bezweckte Konzentration der Tatsachenfeststellungen in 1. Instanz wird dadurch bewirkt, dass das Berufungsgericht grundsätzlich an die fehlerfrei gewonnenen Erkenntnisse der 1. Instanz gebunden wird (vergleiche etwa BGH, Beschluss vom 24. November 2009 – VII ZR 31/09). Konkrete Anhaltspunkte, die diese Bindung entfallen ließen, bestehen nicht. Ein konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinn ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Bloß subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte wollte der Gesetzgeber ausschließen (vergleiche etwa BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 – VI ZR 230/03).

Die Angriffe der Berufung zeigen derartige konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den Feststellungen des Amtsgerichts nicht auf.

Zutreffend hat das Amtsgericht das Bestreiten der Beklagten als unerheblich angesehen; auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil nimmt die Kammer Bezug. Insbesondere ist im Hinblick auf die jeweils zweifache Erfassung des Internetanschlusses des Beklagten im Rahmen der Ermittlungen der streitgegenständlichen Rechtsverletzungen ein Indizienbeweis geführt, aufgrund dessen an der Richtigkeit des von der Klägerin vorgetragenen Ermittlungsergebnisses keine vernünftigen Zweifel bestehen (§ 286 ZPO). Dass es kurz nacheinander mehrfach zu Fehlern bei der Erfassung und Zuordnung gekommen sein könnte, liegt so fern, dass Zweifel an der Richtigkeit der Anschlussidentifizierung schweigen, § 286 ZPO (vgl. OLG Köln, Urteil vom 16.05.2012 – 6 U 239/11, juris Rn. 4 zu mehrfachen Erfassungen unter Zuordnung unterschiedlicher IP-Adressen). Dies gilt auch soweit vorliegend dieselbe IP-Adresse beauskunftet wurde, denn ausweislich des von der Klägerin als Anlage K4 vorgelegten Auskunftsantrags erfolgten zwischen den Erfassungen der IP-Adresse des Beklagten mehrere Ermittlungen zu gesondert erfassten IP-Adressen anderer Anschlussinhaber, welche unabhängig voneinander beauskunftet wurden (vergleiche dazu aus der Rechtsprechung der Kammer etwa das auch schon vom Amtsgericht in Bezug genommene Urteil vom 08.03.2018 – 14 S 28/17).

Vor diesem Hintergrund bestehen vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass es im Rahmen der in einem automatisierten Verfahren erfolgenden Beauskunftung zu Fehlfunktionen der Software gekommen sei. Insbesondere hat die Beklagte auf den diesbezüglichen Hinweis des Amtsgerichts und auch in der Berufung dazu keinen weiteren Vortrag in den Rechtsstreit eingeführt.

d) Die Beklagte ist auch täterschaftlich dafür verantwortlich, dass die streitgegenständlichen Filmwerke zu den hier fraglichen Zeitpunkten am 00.00.0000 und 00.00.0000 öffentlich zugänglich gemacht worden sind.

Zwar trägt die Klägerin nach den allgemeinen Grundsätzen als Anspruchstellerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs auf (Lizenz-) Schadensersatz sowie auf Erstattung von Abmahnkosten erfüllt sind. Danach ist es grundsätzlich ihre Sache, darzulegen und nachzuweisen, dass der Beklagte für die von ihr behauptete Urheberrechtsverletzung als Täter verantwortlich ist (BGH, Urteil vom 15.11.2012 - I ZR 74/12, GRUR 2013, 511 Rn. 32 = WRP 2013, 799 - Morpheus; Urteil vom 08.01.2014 - I ZR 169/12, BGHZ 200, 76 Rn. 14 - BearShare, Urteil vom 11.06.2015 – I 75/14 – Tauschbörse III; Urteil am 12.05.2016 – I ZR 48/15 – Everytime we touch; Urteil vom 06.10.2016 - I ZR 154/15 Afterlife).

Allerdings spricht eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine anderen Personen diesen Internetanschluss nutzen konnten (BGHZ 200, 76 Rn. 15 - BearShare; BGH, GRUR 2016, 191 Rn. 37 - Tauschbörse III). Diese tatsächliche Vermutung der Täterschaft des Anschlussinhabers kommt auch dann in Betracht, wenn der Internetanschluss - wie bei einem Familienanschluss - regelmäßig von mehreren Personen genutzt wird (BGH, GRUR 2016, 191 Rn. 39 - Tauschbörse III; GRUR 2016, 1280 Rn. 34 - Everytime we touch; BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 – I ZR 68/16 – Ego Shooter, Rn. 12, juris)

Eine die tatsächliche Vermutung ausschließende Nutzungsmöglichkeit Dritter ist anzunehmen, wenn der Internetanschluss zum Verletzungszeitpunkt nicht hinreichend gesichert war oder bewusst anderen Personen zur Nutzung überlassen wurde. In diesen Fällen trifft den Inhaber des Internetanschlusses jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Diese führt zwar weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Anschlussinhabers, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Der Anschlussinhaber genügt seiner sekundären Darlegungslast vielmehr dadurch, dass er dazu vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen. In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat Die pauschale Behauptung der bloß theoretischen Möglichkeit des Zugriffs von im Haushalt lebenden Dritten auf den Internetanschluss genügt hierbei nicht. Der Inhaber eines Internetanschlusses hat vielmehr nachvollziehbar vorzutragen, welche Personen mit Rücksicht auf Nutzerverhalten, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie in zeitlicher Hinsicht Gelegenheit hatten, die fragliche Verletzungshandlung ohne Wissen und Zutun des Anschlussinhabers zu begehen. Entspricht der Beklagte seiner sekundären Darlegungslast, ist es wieder Sache der Klägerin als Anspruchstellerin, die für eine Haftung des Beklagten als Täter einer Urheberrechtsverletzung sprechenden Umstände darzulegen und nachzuweisen (BGHZ 200, 76 Rn. 15 ff. - BearShare, mwN; BGH, GRUR 2016, 191 Rn. 37 und 42 - Tauschbörse III; GRUR 2016, 1280 Rn. 33 f. - Everytime we touch; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 - I ZR 154/15, GRUR 2017, 386 Rn. 15 = WRP 2017, 448 – Afterlife; BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 – I ZR 68/16 – Ego Shooter, Rn. 13, juris)

Dabei betrifft die sekundäre Darlegungslast die der Feststellung der Täterschaft vorgelagerte Frage, ob die Voraussetzungen für die tatsächliche Vermutung vorliegen, der Anschlussinhaber sei der Täter. Erst wenn der Anschlussinhaber dieser sekundären Darlegungslast genügt, trifft den Anspruchsteller die Last der dann erforderlichen Beweise; genügt der Anschlussinhaber seiner sekundären Darlegungslast dagegen nicht, so muss er zur Widerlegung der dann für den Anspruchsteller streitenden tatsächlichen Vermutung den Gegenbeweis erbringen (OLG München, Urteil vom 14.01.2016 – 29 U 2593/15 – Loud, juris Rn. 38; BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 – I ZR 75/14 – Tauschbörse III; Urteil vom 12. Mai 2016 – I ZR 48/15 – Everytime we touch; BGH, Urteil vom 06.10.2016 - Afterlife, juris Rn. 15).

Nach diesen Grundsätzen ist von der Täterschaft der Beklagten auszugehen.

Zutreffend ist das Amtsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt hat und deshalb nicht davon auszugehen ist, dass die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen von Seiten eines (unbekannten) Dritten begangen wurden.

aa) Dabei ist zunächst die Würdigung des Vortrags der Beklagten durch das Amtsgericht nicht zu beanstanden, die Beklagte habe zu den maßgeblichen Tatzeitpunkten keinen Rechner „besessen“, mit dem sie an einer Tauschbörse hätte teilnehmen können und sei auch mit der Nutzung dieser technischen Geräte nicht vertraut gewesen. Zu Recht hat das Amtsgericht diesen Vortrag nicht als erheblich gewertet. Die Kammer teilt die Auffassung des Amtsgerichts, dass das Vorbringen der Beklagten, keinen für die Teilnahme an Tauschbörsen geeigneten Rechner „besessen“ zu haben, sich jedenfalls vornehmlich auf eigene Rechner bezieht.

Die diesbezügliche Rüge der Beklagten in der Berufung steht dem nicht entgegen. Soweit der Berufungsbegründung zu entnehmen sein sollte, der Vortrag der Beklagten sei „eher“ dahingehend zu verstehen gewesen, dass in ihrem Haushalt überhaupt kein Computer vorhanden gewesen wäre, den sie hätte bedienen können, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Vielmehr hat die Beklagte ausdrücklich angegeben, dass weitere internetfähige Geräte in ihrem Haushalt vorhanden gewesen seien, insbesondere bei ihrem Ehemann und auch bei ihrem Sohn. Die Beklagte erläutert auch nicht, weshalb sie diese Geräte ihrer Familienangehörigen nicht hätte bedienen können, etwa weil sie keinen Zugriff darauf gehabt hätte.

Zutreffend verweist das Amtsgericht zudem auch darauf, dass Filesharing Software regelmäßig automatisiert sowohl den Download auf die eigene Festplatte als auch das Angebot zum Download von der eigenen Festplatte durch einen Dritten und einen anschließenden Upload ausführt. Dies ist der Kammer – und ersichtlich auch dem Amtsgericht – aus zahlreichen gleich gelagerten Fällen und dazu durchgeführten Beweisaufnahmen bekannt. Erhebliches Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung, das diesem Erfahrungssatz des Amtsgerichts entgegenstehen könnte, fehlt.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für die Nutzung der Filesharing Software und die damit verbundene Rechtsverletzung kein Vorsatz erforderlich; einfache Fahrlässigkeit genügt, von der bei der Nutzung von Filesharing Software regelmäßig auszugehen ist, wie das Amtsgericht zum Verschulden zutreffend ausgeführt hat.

cc) Zutreffend hat das Amtsgericht das Vorbringen der Beklagten nicht zur Erfüllung der sekundären Darlegungslast ausreichen lassen, als die Beklagte ihre Familienmitglieder nicht benannt hat. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung anderer Auffassung ist (Seite 4 der Berufungsbegründung, Bl. 264 der Akte), steht dies nicht entgegen. Vielmehr umfasst die sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers sehr wohl die Angabe des Namens auch ihres volljährigen Kindes, das nach dem Vorbringen der Beklagten als Täter der Urheberrechtsverletzung in Betracht kommt (vergleiche BGH, Urteil vom 30.03.2017 – I ZR 19/16 – Loud). Verzichtet sie auf die Angabe, erfüllt sie ihre sekundäre Darlegungslast nicht und haftet selbst, wobei es sich um einen aus der gesetzlichen Wertung des § 138 Abs. 3 ZPO folgenden Nachteil handelt (vergleiche BGH, Urteil vom 30.03.2017 – I ZR 19/16 – Loud).

dd) Hinzu kommt, dass das Amtsgericht zutreffend das Vorbringen der Beklagten bereits in 1. Instanz berücksichtigt hat, dass diese davon ausgeht, dass ihre Familienmitglieder die Rechtsverletzungen nicht begangen haben. Dies wiederholt die Beklagte auch in der Berufungsbegründung und führt – erneut – aus, dass nach ihrer Auffassung nur Nutzer ihres – angeblichen – Freifunk-Knotens als Täter in Betracht kämen. Angesichts dessen scheiden die Familienmitglieder der Beklagten schon aus diesem Grunde als Täter aus.

ee) Unerheblich ist auch das Vorbringen der Beklagten in der Berufung zur Würdigung von § 8 TMG durch das Amtsgericht.

Das Amtsgericht hat vielmehr zutreffend die Voraussetzungen für die Haftungsprivilegierung nach § 8 TMG verneint. Im Ausgangspunkt zutreffend sieht auch die Beklagte es nach der Rechtsprechung des BGH als erforderlich an, dass der Anschlussinhaber die ernsthafte und nicht nur theoretische Möglichkeit darlegen muss, dass ein Dritter die Tat begangen hat. Dies ist allerdings mit der bloßen Behauptung der Beklagten, sie habe einen Freifunk-Knoten eingerichtet, indem sie Freifunk-Firmware auf ihren (einzigen) Router aufgespielt habe, nicht gegeben.

Insbesondere kann sich die Beklagte dabei nicht auf die Grundsätze aus der Entscheidung des BGH vom 26.07.2018 – I ZR 64/17 – Dead Island – berufen. Denn nur wenn feststeht, dass Dritte über WLAN den Anschluss der Beklagten nutzen konnten (so auch die Beklagte auf Seite 5 der Berufungsbegründung, Bl. 265 der Akte), mag das Haftungsprivileg aus § 8 TMG eingreifen. Das Amtsgericht hat jedoch zutreffend angenommen, dass auch auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten gerade nicht feststeht, dass Dritte auf den Anschluss der Beklagten zugreifen konnten, sei es über WLAN, sei es über einen Freifunk-Knoten oder auf sonstige Weise, die ernsthaft als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kämen.

Auf diesbezüglich erforderliches Vorbringen der Beklagten hatte das Amtsgericht bereits in der Verfügung vom 19.08.2019 zutreffend hingewiesen. Erheblicher Vortrag der Beklagten ist dazu nicht erfolgt. Zwar hat die Beklagte behauptet, dass sie Freifunk Firmware auf ihrem Router installiert habe. Zu Recht ist jedoch das Amtsgericht davon ausgegangen, dass dies für sich allein genommen nicht ausreicht, sondern auch der tatsächliche Zugriff durch Dritte erforderlich gewesen wäre. Dazu fehlt es an Vortrag der Beklagten.

Dass ein tatsächlicher Zugriff durch Dritte bzw. zumindest die Erreichbarkeit des Freifunkknotens von beliebigen Personen im öffentlichen Raum erforderlich ist, ergibt sich auch aus der Kontrollüberlegung, dass andernfalls die bloße Installation der Freifunk Firmware bereits die Haftungsprivilegierung des § 8 TMG begründen würde. Hiermit könnte also durch einseitige Entscheidung des Anschlussinhabers ein „Schutzschild“ gegen die Haftung für Rechtsverletzungen über seinen Internetanschluss geschaffen werden. Unter diesem Schutzschild könnte sowohl der Anschlussinhaber als auch jeder Nutzer seines Anschlusses, der sich mit Erlaubnis des Inhabers im Signalbereich seines Anschlusses befindet, nach Belieben Rechtsverletzungen begehen, insbesondere Filesharing betreiben. Es kann ersichtlich nicht Sinn und Zweck der Vorschriften des TMG sein, ein solches Verhalten zu privilegieren. Demnach ist neben der subjektiven Entscheidung des Anschlussinhabers, seinen Anschluss beliebigen Dritten als Diensteanbieter zur Verfügung zu stellen, auch eine objektive Nutzung des Anschlusses durch Dritte zu fordern. Dies wiederum ist nach den Regeln der ZPO festzustellen.

Deshalb hat das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte noch nicht einmal vorgetragen hat, dass das – angebliche – Freifunk-Signal eine solche Stärke besessen hat, dass Dritte, die von außen auf den Router zugreifen, die streitgegenständlichen Verletzungen hätten vornehmen können. Konkreter Vortrag hierzu ist jedoch bereits grundlegende Voraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereichs von § 8 TMG, worauf das Amtsgericht in der Verfügung vom 19.08.2019 zurecht hingewiesen hatte. Da die Beklagte den von ihr in der Berufungsbegründung vermissten richterlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO somit erhalten hat, scheidet ein des Amtsgerichts gegen die gerichtliche Hinweispflicht schon aus diesem Grunde aus.

Selbst wenn man aber unterstellen wollte, dass das Amtsgericht auf dieses Detail der Signalstärke gesondert hätte hinweisen müssen, ist dies jedenfalls im Urteil des Amtsgerichts erfolgt. Die Beklagte hätte dann jedoch in der Berufung eine entsprechende Rüge erheben müssen, was voraussetzt, dass die Partei im Einzelnen vorträgt, welcher Hinweis zu erteilen gewesen wäre und wie sie auf den unterbliebenen richterlichen Hinweis hin reagiert hätte (§§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO; vergleiche etwa Musielak/Voit/Stadler, 18. Aufl. 2021 Rn. 4, ZPO § 139 Rn. 4).

Auch daran fehlt es indes. So ist die Beklagte zwar in ihrer Berufungsbegründung (Seite 6, Bl. 266 der Akte) darauf eingegangen, dass das Amtsgericht offenbar weiteren Vortrag zu dieser Frage erwartet habe. Die Beklagte hat jedoch nicht dargelegt, wie sie auf den unterbliebenen richterlichen Hinweis hin in ausreichender Weise reagiert hätte. Insbesondere genügt es nicht, wenn die Beklagte vorträgt, sie hätte „vermutlich den bereits angebotenen Zeugen, einen Freifunker, der den Knoten eingerichtet hatte, zu diesen Themen benennen können.“

Mit diesem offenbar wörtlichen Zitat (vgl. Mantz in MMR 2020, 636, 640) ist gerade nicht vorgetragen, dass – unterstellt, die sogenannte Freifunk Firmware wäre tatsächlich auf dem Router der Beklagten aktiv gewesen – das Signal eine ausreichende Stärke gehabt hätte, die es Dritten ermöglicht hätte, auf diese Weise über den Internetanschluss der Beklagten die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen zu begehen. Vielmehr hat die Beklagte damit allenfalls eine noch zu verifizierende Vermutung geäußert. Erforderlich sind jedoch Erklärungen über tatsächliche Umstände, die vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben sind, § 138 Abs. 1 ZPO; unbestätigte Vermutungen genügen diesen Anforderungen nicht.

Genauso wenig hat sie damit ein taugliches Beweisangebot gemacht, denn ob tatsächlich ein Zeuge für eine bestimmte Tatsache benannt wird, bleibt auch nach der Berufungsbegründung offen.

Damit hat die Beklagte ihre sekundäre Darlegungslast dazu, dass ein Dritter ernsthaft als Täter der streitgegenständlichen Rechtsverletzungen in Betracht kommt, nicht erfüllt. Ohne die Erfüllung ihrer sekundären Darlegungslast greift jedoch die tatsächliche Vermutung ihrer Haftung als Anschlussinhaber ein (vergleiche etwa BGH, Urteil vom 30.03.2017 – I ZR 19/16 – Loud).

Infolgedessen bedurfte es auch nicht eines weiteren Hinweises durch das Berufungsgericht. Denn das Amtsgericht hat wie vorstehend dargestellt die erforderlichen Hinweise erteilt, die Beklagte ist darauf nicht ausreichend eingegangen.

e) Aus diesem Grunde ist auch nicht davon auszugehen, dass überhaupt die Haftungsprivilegierung aus § 8 TMG in der Fassung vom 26.02.2007, die zu den hier maßgeblichen Verletzungszeitpunkt im Jahr 2015 Gültigkeit hatte, eingreift. Denn solange eben nicht feststeht, dass die Beklagte über ihren – behaupteten – Freifunk-Knoten Dritten Zugang zum Internet gewährt (hat), scheidet eine Einordnung der Beklagten als ein Diensteanbieter in diesem Sinne aus.

f) Es kommt auch nicht darauf an, dass § 8 TMG im Jahr 2017 geändert worden ist und eine Haftungsprivilegierung auch für Unterlassungsansprüche gegen Diensteanbieter eingerichtet worden ist. Unterlassungsansprüche sind nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Vielmehr ist Gegenstand des Rechtsstreits lediglich ein Anspruch auf materiellen Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 2 UrhG sowie auf Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten gemäß § 97a UrhG.

4. Zu den Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 97 Abs. 2 UrhG kann im Übrigen und vor allem auch zur Höhe auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden, die sich die Kammer zustimmend zu eigen macht; diese werden mit der Berufung inhaltlich auch nicht angegriffen.

Gleiches gilt für den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gemäß § 97a UrhG.

Der Schriftsatz vom 19.07.2021 der Beklagten hat vorgelegen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Die Kammer weicht mit dieser Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab, noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung oder ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (543 Abs. 2 ZPO).

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Essen
Urteil vom 23.09.2021
6 O 190/21

Das LG Essen hat entschieden, dass die Versendung eines USB-Sticks mit persönlichen Daten per einfachem Brief mit den Vorgaben der DSGVO vereinbar ist. Zudem hat das Gericht entschieden, dass ein Anspruch aus Art. 82 DSGVO abgetreten werden kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte immaterielle Schadensersatzanspruch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich zunächst nicht aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO.

Danach hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen die DSGVO ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen i.S.d. DSGVO. Zwar ist der Kläger auch hinsichtlich der Ansprüche seiner Ehefrau aktivlegitimiert. Es liegt auch - zumindest hinsichtlich der fehlenden Mitteilung an die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit in NRW - ein Verstoß gegen die DSGVO vor. Der Kläger hat jedoch nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass ihm ein erheblicher Schaden entstanden ist. Im Einzelnen:

aa) Der Kläger ist zunächst aktivlegitimiert. Für seinen eigenen Anspruch ist dies unproblematisch der Fall. Die Aktivlegitimation besteht darüber hinaus - entgegender Ansicht der Beklagten - auch hinsichtlich des Anspruchs seiner Ehefrau.

Aufgrund des Abtretungsvertrags vom 06.06.2021 (Anlage K 5, Bl. 20 d. A.) ist der Kläger Forderungsinhaber geworden, § 398 BGB.

Grundsätzlich ist jede Forderung abtretbar (vgl. Grüneberg in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 398 BGB Rn. 8); insbesondere auch Schmerzensgeldansprüche (vgl. Grüneberg in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 253 BGB Rn. 22). Ein Abtretungsverbot nach §§ 399, 400 BGB besteht nicht. Die vermeintliche Forderung der Ehefrau des Klägers gegen die Beklagte unterliegt weder der Pfändung (§ 400 BGB) noch wurde die Abtretung durch Vereinbarung ausgeschlossen oder erfordert die Abtretung eine Inhaltsänderung der Leistung (§ 399 BGB).

Die Abtretung ist zudem wirksam, insbesondere ist sie hinreichend bestimmt. Dabei genügt es, wenn im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung bestimmbar ist, ob sie von der Abtretung erfasst wird (vgl. Grüneberg in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 398 BGB Rn. 14). Das ist hier der Fall. In dem Abtretungsvertrag ist unter Ziffer 1 das Rechtsverhältnis, aus dem sich etwaige Ansprüche ergeben können, hinreichend bestimmt bezeichnet. Dort heißt es, dass dem Zedenten aus einer datenschutzrechtlichen Verletzung Schadensersatzansprüche gegen die [xxx] - die hiesige Beklagte - in einer noch durch ein Gericht festzulegenden Höhe zustehen. Zudem wird der Grund des Schadensersatzanspruchs noch näher beschrieben; nämlich der Verlust eines USB-Sticks mit umfangreichen persönlichen und sensiblen Daten.

bb) Der Beklagten ist ein Verstoß gegen Art. 33 DSGVO vorzuwerfen - unterstellt, der USB-Stick ist tatsächlich verloren gegangen.

Gemäß Art. 33 Abs. 1 DSGVO meldet der Verantwortliche im Falle einer Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten unverzüglich und möglichst binnen 72 Stunden, nachdem ihm die Verletzung bekannt wurde, diese der zuständigen Aufsichtsbehörde, es sei denn, dass die Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten voraussichtlich nicht zu einem Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen führt. Die erforderlichen zu meldenden Informationen ergeben sich aus Art. 33 Abs. 3 DSGVO. Eine solche Meldung ist indes - unstreitig - nicht erfolgt. Unerheblich ist dabei, dass der Kläger und seine Ehefrau als Betroffene bereits Kenntnis von dem vermeintlichen Datenverlust hatten, da sie ihn selbst gemeldet haben.

Denn die Meldepflicht dient zum einen der Minimierung der negativen Auswirkungen von Datenschutzverletzungen durch Publizität gegenüber der Aufsichtsbehörde (und dem Betroffenen). Gleichzeitig gewährt die Vorschrift so vorbeugenden Schutz der informationellen Selbstbestimmung des Betroffenen, indem sie Anreize zur Vermeidung zukünftiger Verletzungen beim Verantwortlichen setzt. Die Vorschrift dient also nicht nur dem Schutz des Betroffenen. Die Meldung gegenüber der Aufsichtsbehörde ermöglicht es dieser, über Maßnahmen zur Eindämmung und Ahndung der Rechtsverletzung zu entscheiden (vgl. BeckOK DatenschutzR/Brink, 37. Ed. 1.11.2019 Rn. 10, DS-GVO Art. 33 Rn. 10). Insofern genügt bereits ein solch formeller Verstoß gegen die DSGVO zur Begründung eines Schadensersatzanspruches dem Grunde nach (BeckOK DatenschutzR/Quaas, 37. Ed. 1.8.2021, DS-GVO Art. 82 Rn. 14).

Zudem liegt ein Verstoß gegen Art. 34 Abs. 2 DSGVO vor. Zwar ist der Beklagten insofern zuzustimmen, als sie selbst erst durch den Kläger bzw. seine Ehefrau von dem vermeintlichen Datenverlust informiert wurde. Die Informationspflichten des Art. 34 DSGVO sehen über die reine Information über den Datenverlust selbst hinaus jedoch vor, dass die in Art. 33 Abs. 3 lit. b- d DSGVO genannten Informationen und Maßnahmen auch dem Betroffenen - hier dem Kläger und seiner Ehefrau - mitgeteilt werden. Dies ist jedoch - unstreitig - nicht erfolgt.

cc) Dagegen liegt kein Verstoß gegen Art. 24, 25 Abs. 1, 32 DSGVO vor.

Danach hat der Verantwortliche i.S.d. DSGVO unter Berücksichtigung des Stands der Technik, der Implementierungskosten, der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit
und Schwere der Risiken für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu treffen und umzusetzen, um sicherzustellen, dass die Verarbeitung gemäß der DSGVO erfolgt und die Rechte der betroffenen Personen geschützt werden. In Art. 25 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 DSGVO werden dafür exemplarisch die Pseudonymisierung und Verschlüsselung personenbezogener Daten genannt. Ein Verstoß der Beklagten liegt indes nicht vor.

Die Kammer konnte kein Fehlverhalten im Haus der Beklagten feststellen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der vermeintliche Verlust der Daten jedenfalls nicht im Haus der Beklagten erfolgt ist. Dies wird auch von Klägerseite nicht behauptet. Vielmehr soll der USB-Stick auf dem Postversand verloren gegangen sein.

Die Kammer sieht zudem keinen Grund, weshalb die Beklagte den USB-Stick nicht per einfachem Brief an den Kläger und seine Ehefrau hätte versenden dürfen. Zwar waren auf dem USB-Stick Dokumente mit sensiblen persönlichen und wirtschaftlichen Informationen enthalten. Dies ist jedoch kein Grund, nicht den Service der Deutschen Post nutzen zu dürfen. Von verschiedensten Stellen werden ausgedruckte Dokumente mit sensiblen Informationen, z.B. Steuerbescheide, Schreiben von Anwälten und Steuerberatern o.Ä., mit einfacher Post versandt. Hiergegen ist ebenfalls nichts einzuwenden; eine irgendwie geartete Pflichtverletzung der handelnden Stellen ist nicht ersichtlich. Weshalb zwischen ausgedruckten Dokumenten, die naturgemäß unverschlüsselt übersandt werden, und digitalen Dokumenten auf einem unverschlüsselten USB-Stick im Zuge der postalischen Übermittlung unterschieden werden soll, erschließt sich der Kammer nicht.

Die Beklagte war zudem nicht gehalten, den USB-Stick in einem gepolsterten Umschlag zu versenden. Bei dem USB-Stick handelt es sich weder um einen leicht zu beschädigenden Gegenstand, der vor äußeren Einwirkungen geschützt werden müsste, noch musste die Beklagte davon auszugehen, dass ein USB-Stick als relativ leichter Gegenstand ohne scharfe Kanten den Briefumschlag von innen heraus zerstören könnte.

Ferner bestand keine Verpflichtung der Beklagten, den USB-Stick dem Kläger oder seiner Verlobten persönlich zu übergeben. Unstreitig wurde dies nicht durch den Kläger oder seine Ehefrau gefordert. Zudem bestand für die Beklagte - wie bereits ausgeführt - keine Veranlassung, an dem zuverlässigen Versand durch die Deutsche Post zu zweifeln.

dd) Der Kläger hat jedoch ohnehin nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass ihm und seiner Ehefrau ein konkreter immaterieller Schaden entstanden ist.

Für den - hier geltend gemachten - immateriellen Schadensersatz gelten dabei die im Rahmen von § 253 BGB entwickelten Grundsätze; die Ermittlung obliegt dem Gericht nach § 287 ZPO (BeckOK DatenschutzR/Quaas, 32. Ed. 1.2.2020, DS-GVO Art. 82 Rn. 31). Es können für die Bemessung die Kriterien des Art. 83 Abs. 2 DSGVO herangezogen werden, bspw. die Art, Schwere und Dauer des Verstoßes unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs oder des Zwecks der betreffenden Verarbeitung sowie die betroffenen Kategorien personenbezogener Daten. Zu berücksichtigen ist auch, dass die beabsichtigte abschreckende Wirkung nur durch für den Anspruchsverpflichtenden empfindliche Schmerzensgelder erreicht wird, insbesondere wenn eine Kommerzialisierung fehlt. Ein genereller Ausschluss von Bagatellfällen ist damit nicht zu vereinbaren (BeckOK DatenschutzR/Quaas, 32. Ed. 1.2.2020, DS-GVO Art. 82 Rn. 31) (vgl. LG Köln, Urteil vom 07.10.2020 - 28 O 71/20). Die Pflicht zur Erstattung immaterieller Schäden ist daher nicht nur auf schwere Schäden beschränkt (vgl. LG Landshut, Urteil vom 06.11.2020 - 51 O 513/20).

Allein die - etwaige - Verletzung des Datenschutzrechts als solche begründet allerdings nicht bereits für sich gesehen einen Schadensersatzanspruch für betroffene Personen. Die Verletzungshandlung muss in jedem Fall auch zu einer konkreten, nicht nur unbedeutenden oder empfundenen Verletzung von Persönlichkeitsrechten der betroffenen Personen geführt haben (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 04.09.2020 - 324 S 9/19). Es ist zwar eine schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht (mehr) erforderlich. Andererseits ist auch weiterhin nicht für einen Bagatellverstoß ohne ernsthafte Beeinträchtigung bzw. für jede bloß individuelle empfundene Unannehmlichkeit ein Schmerzensgeld zu gewähren; vielmehr muss dem Betroffenen ein spürbarer Nachteil entstanden sein und es muss um eine objektiv nachvollziehbare, mit gewissem Gewicht erfolgte Beeinträchtigung von persönlichkeitsbezogenen Belangen gehen (vgl. LG Landshut, Urteil vom 06.11.2020 - 51 O 513/20).

Gemessen an diesen Grundsätzen kann die Kammer anhand des klägerischen Vortrags spürbare Beeinträchtigung von persönlichen Belangen des Klägers und seiner Ehefrau in keiner Weise feststellen.

Der Kläger hat lediglich vorgetragen, dass er und seine Ehefrau infolge des vermeintlichen Verlustes des USB-Sticks einen Kontrollverlust erlitten hätten. Weiter wird dies indes nicht ausgeführt. Die Kammer hat dabei berücksichtigt, dass der Verlust eines USB-Sticks, auf dem sich ungesicherte persönliche und wirtschaftliche Informationen befinden, durchaus zu einem „unguten Gefühl“ führen kann. Der Kläger hat jedoch in keiner Weise vorgetragen, inwiefern sich für ihn bzw. seine Ehefrau eine ernsthafte Beeinträchtigung ergeben hat. Negative Auswirkungen des Verlustes haben sich nicht gezeigt -zumindest wurden sie weder vorgetragen noch ergeben sie sich aus den sonstigen Umständen des Falles. Es ist zudem völlig unklar, was mit dem USB-Stick passiert ist - unterstellt, er ist tatsächlich abhandengekommen. Negative Auswirkungen des behaupteten Verlustes - etwa in Form eines Identitätsdiebstahls oder ähnliches - müssten der Kläger und seine Ehefrau allenfalls befürchten, wenn der USB-Stick in die Hände eines Dritten gelangt ist. Ob das der Fall ist, ist völlig unklar. Genauso gut ist es möglich, dass der USB-Stick bei der Verarbeitung der Briefe im Bereich der Deutschen Post zerstört oder beschädigt wurde. Im klägerischen Schriftsatz vom 15.09.2021 ist die Rede von einer walzen- und rollenbetriebenen Sortieranlage der Deutschen Post. Insofern ist es durchaus wahrscheinlich, dass ein USB-Stick in dieser Sortieranlage beschädigt werden kann. In diesem Fall wäre es somit ausgeschlossen, dass ein unbefugter Dritter überhaupt an die Daten des Klägers und seiner Ehefrau gelangen könnte.

Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.01.2021 (1 BvR 2853/19), in der es um die‚ Ablehnung eines immateriellen Schadensersatzanspruchs wegen fehlender Erheblichkeit ging, was „weder unmittelbar in der DSGVO angelegt [sei], noch von der Literatur befürwortet oder vom Gerichtshof der Europäischen Union verwendet [werde]. Denn im vorliegenden Fall wurde nicht einmal eine spürbare Beeinträchtigung des Klägers und seiner Ehefrau vorgetragen. Über die Frage der Erheblichkeit musste die Kammer daher nicht entscheiden.

Im Übrigen hält die Kammer das Vorgehen des Klägers, außergerichtlich zunächst einen niedrigeren Schmerzensgeldbetrag zu fordern, unter Androhung, den Betrag zu erhöhen, falls ein gerichtliches Verfahren erforderlich werde, für äußerst befremdlich. Generell ist der vom Kläger geforderte Betrag deutlich übersetzt, wie insbesondere ein Vergleich mit Schmerzensgeldansprüchen wegen Körperverletzungen verdeutlicht, was insgesamt ein überbordendes Gewinnstreben des Klägers aufzeigt, hingegen nicht, dass er sich durch die behaupteten Vorgänge in irgendeiner Art und Weise persönlich beeinträchtigt sieht.

b) Ein Anspruch des Klägers folgt ferner nicht aus Schadensersatzgesichtspunkten. Sowohl vorvertragliche Schadensersatzansprüche (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 253 Abs. 2 BGB) als auch deliktische Schadensersatzansprüche wegen einer möglichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (§§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG) erfordern den Eintritt eines immateriellen Schadens, den der Kläger nicht schlüssig dargelegt hat. Insofern wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen, die hier sinngemäß gelten.

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BGH
Beschluss vom 22.07.2021
I ZB 16/20
NJW-Orange
MarkenG § 8 Abs. 3

Der BGH hat entschieden, dass der Markeninhaber im Löschungsverfahren die Umstände nachweisen muss, aus denen sich der Bestand oder Fortbestand der Marke ergibt. Seine anderslautende frühere Rechtsprechung gibt der BGH ausdrücklich auf.

Leitsätze des BGH:

a) An der Rechtsprechung, wonach verbleibende Zweifel, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt vorlag, zu Lasten des Antragstellers des Löschungsverfahrens und nicht des Markeninhabers gehen, hält der Senat nicht fest.

b) Es obliegt generell dem Markeninhaber, im Löschungsverfahren diejenigen Umstände nachzuweisen, aus denen sich der (Fort-)Bestand seiner Marke ergibt (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - C-217/13 und C-218/13, GRUR 2014, 776 Rn. 70 - Oberbank u.a. [Farbmarke-Rot]; EuGH, Urteil vom 22. Oktober 2020 - C-720/18 und C-721/18, GRUR 2020, 1301 - Ferrari [testarossa]).

BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20 - Bundespatentgericht

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LG Berlin
Urteil vom 01.06.2021
103 O 12/20

Das LG Berlin hat entschieden, dass der Werbende die Darlegungs- und Beweislast für Bestehen einer in der Werbung benutzten unverbindlichen Preisempfehlung bei einer Preisgegenüberstellung trägt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Kläger ist nach Maßgabe von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Anwendbar ist gemäß § 15a UWG die Regelung in der bis zum 02.12.2020 geltenden Fassung.

Die Prozessführungsbefugnis des Klägers als Verband ist im Wege des Freibeweisverfahrens gemäß § 56 ZPO von Amts wegen festzustellen (BGH GRUR 2001, 846, 847). Danach ist die Kammer ist zunächst überzeugt davon, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte vertreiben.

Es müssen dafür lediglich Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt (BGH GRUR 1998, 170 – Händlervereinigung) nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sein, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (stRspr; vgl. BGH GRUR 2007, 610 Rn. 18 – Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809 Rn. 15 – Krankenhauswerbung; OLG Nürnberg WRP 2014, 239 Rn. 30; OLG Frankfurt WRP 2019, 908). In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden. Dies kann auch bei einer geringen Zahl entsprechend tätiger Mitglieder anzunehmen sein (BGH GRUR 2007, 610 Rn. 18 – Sammelmitgliedschaft V). Daher ist nicht erforderlich, dass die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind (BGH GRUR 2007, 809 Rn. 10 – Krankenhauswerbung; BGH GRUR 2009, 692 Rn. 12 – Sammelmitgliedschaft VI). Dementsprechend braucht der Kläger im Prozess nicht im Einzelnen zur Bedeutung und zum genauen Umsatz seiner (unmittelbaren und mittelbaren) Mitglieder vorzutragen; vielmehr reicht es aus, wenn sich im Wege des Freibeweises feststellen lässt, dass es dem Verband nach der Struktur der Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (BGH GRUR 2009, 692 Rn. 12 – Sammelmitgliedschaft VI; BGH GRUR 2015, 1140 Rn. 13 ff. – Bohnengewächsextrakt; vgl. auch BGH GRUR 2015, 1240 Rn. 15 – Der Zauber des Nordens; KG WRP 2012, 102 Rn. 27). Im Einzelfall, nämlich bei engen Oligopolen, kann die Mitgliedschaft sogar nur eines Unternehmens ausreichen (OLG Nürnberg WRP 1995, 338 (339): Zeitungen; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1999, 30 (31) – Automobilclubs; iErg auch GRUR WRP 2009, 692 Rn. 12 – Sammelmitgliedschaft VI; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 38. Aufl. 2020, UWG § 8 Rn. 342, beck-online).

Daraus ergibt sich hier Folgendes:

Die Kammer geht zunächst davon aus, dass die vom Kläger angegebenen Unternehmen seine Mitglieder sind. Dass die eingereichte Mitgliederliste durch die Verfahrensdauer zwischenzeitlich nicht mehr aktuell sein mag ändert daran nichts (vgl. BGH GRUR 2015, 1140). Entscheidend ist, dass der Kläger durch die Mitgliederliste hinreichend überprüfbare Angaben zu den ihm angehörenden Unternehmen gemacht hat, die die Beklagte hätte ihrerseits substantiiert bestreiten müssen. Die Anforderungen an den substantiierten Vortrag des Klägers zur Mitgliedschaft dürfen dagegen nicht überspannt werden. Zweifel an der Richtigkeit der Mitgliederliste ergeben sich auch nicht deshalb, weil ein in der Mitgliederliste aufgenommenes Unternehmen, nämlich die Triway Internet Service GmbH zwischenzeitlich insolvent ist und damit als Mitbewerber möglicherweise nicht mehr in Erscheinung tritt. Denn ebenso möglich wäre, dass der Geschäftsbetrieb dennoch fortgeführt wird, was sich auch erst einige Zeit nach Insolvenzeröffnung entscheiden kann.

Die vom Kläger benannten Mitglieder sind ferner als Mitbewerber im Bereich der Erotikprodukte auch dergestalt repräsentativ, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers gegen die Beklagten ausgeschlossen werden kann. Dafür genügt es, dass einerseits zumindest drei der allgemeinen Online-Händler als Mitglieder des Klägers Erotikartikel in nicht völlig unwesentlicher Anzahl im Sortiment hat und damit auch nennenswerte Umsätze erzielt. Andererseits gehören dem Kläger mit der pjur group Luxembourg S.A, der Triple A Sales GmbH, der Triple A Marketing GmbH und der EIS GmbH spezielle Online-Händler für Erotikprodukte an. Jedenfalls die EIS GmbH stellt nach den Erkenntnissen der Kammer ein äußerst marktstarkes Unternehmen dar, so dass es nicht entscheidend darauf ankommt, ob die Triple A Marketing GmbH faktisch und wirtschaftlich von der EIS GmbH unabhängig. Es kommt hier wiederum nicht darauf an, in welchem genauen Umfang die pjur group Luxembourg S.A. und die Triple A Sales GmbH Umsätze erzielt. Es genügt, dass sie am Markt tätig ist und hier somit eigene gewerbliche Interessen vertritt.

Randnummer33
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers kann festgestellt werden, wobei hier angesichts der in der Vergangenheit liegenden Klageerhebung § 8 Abs. 4 UWG in der alten Fassung Anwendung findet. Soweit die Beklagte einen Rechtsmissbrauch damit begründen will, dass der Kläger lediglich passive Mitglieder ohne Stimmrechte in seinen Vereinsgremien habe, so ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Der Kläger hat dies im Übrigen auch bestritten. Soweit die Beklagte ferner behauptet, der Kläger schone eigene Mitglieder bei der Abmahnung von Wettbewerbsverstößen, so ist auch diese Behauptung unsubstantiiert und deshalb unerheblich. Der Umstand, dass der Kläger möglicherweise bestimmte Rechtsverstöße gegenüber Dritten verfolgte, während dies gegenüber bestimmten eigenen Mitgliedern nicht der Fall war, genügt nicht, so dass dies zugunsten der Beklagten unterstellt werden mag. Denn die Inanspruchnahme oder Nichtinanspruchnahme kann bei der Vielzahl der vom Kläger ausgesprochenen Abmahnungen vielfältige Gründe haben. Der Vorwurf des „Verschonens“ setzt dagegen ein planvolles und bewusstes Verhalten voraus, wofür die Beklagte aber keine hinreichenden Anhaltspunkte benennt. Äußerungen des dortigen Prozessbevollmächtigten des Klägers in einem Schriftsatz eines Parallelverfahrens genügen dafür jedenfalls nicht. Missbräuchlich handelt der Kläger schließlich auch nicht etwa deshalb, weil er den Beschwerdeführer in Bezug auf den streitgegenständlichen Rechtsverstoß nicht nenne und insofern davon auszugehen sei, dass er in unzulässiger, rechtsmissbräuchlicher Weise die Rechtsverstöße selbst ermittele. Die Kammer sieht grundsätzlich schon keine Verpflichtung bzw. Obliegenheit des Klägers, dem Rechtsverletzer gegenüber anzugeben, wodurch er auf dessen Rechtsverstoß aufmerksam geworden ist. Die Frage des Rechtsmissbrauchs stellt sich schon aus diesem Grunde nicht.

In der Sache hat der Kläger gegen die Beklagte den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 5, 8 Abs. 1 UWG.

Die angegriffene Preiswerbung der Beklagten war irreführend, weil die als „UVP“ bezeichneten Preise keine Preisempfehlungen des jeweiligen Herstellers war und damit die Preisgegenüberstellung eine unzutreffende Preisersparnis suggerierte. Der Kläger substantiiert dargelegt, dass – und warum – die dortige UVP-Angabe der Beklagten unrichtig war. Dies hat die Beklagte ihrerseits nicht wirksam bestritten, sie ist dem nämlich nicht in substantiierter Form entgegengetreten. In Bezug auf Preisgegenüberstellungen und Werbung mit besonders niedrigen Preisen ist ohnehin grundsätzlich der Unterlassungsschuldner zur Darlegung der Berechtigung seiner Preiswerbung verpflichtet (Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 37. Aufl.; § 12, Rn. 2.92; BGH WRP 2004, 343 - Mondpreise).

Dem genügt die Beklagte vorliegend nicht. Ihr Bestreiten stellt sich insgesamt als unsubstantiiert dar. Zunächst hatte sich das Bestreiten allein auf die vom Kläger eingereichten Listen mit den vermeintlich zutreffenden UVP der Hersteller bezogen. Damit ergab nach dem Vortrag der Beklagten umgekehrt auch nicht, dass die von ihr selbst angegebenen UVP-Angaben zutreffend waren. Auf den diesbezüglichen Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte sodann lediglich einfach „bestritten“, dass die eigenen Angaben zum UVP unrichtig gewesen seien. Das wiederum genügt angesichts des substantiierten Vortrags des Klägers zur Unrichtigkeit dieser Angaben nicht. Vielmehr hätte die Beklagte im Sinne eines substantiierten Bestreitens darlegen müssen, woher ihre abweichenden Herstellerangaben stammen und warum diese – im Gegensatz zu den Angaben des Klägers – tatsächlich zutreffend sein sollten. Dass die Beklagte hier offenbar auch unter Berücksichtigung der prozessualen Wahrheitspflicht bewusst nicht konkreter vorgetragen hat, mag sich aus dem Umstand, dass sie vorgerichtlich auf die Abmahnung des Klägers noch konkretere Angaben gemacht hatte, die sie aber – nachdem der Kläger hierzu bereits vorgerichtlich Stellung genommen hatte – im vorliegenden Prozess nicht mehr wiederholt hat. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte offenbar selbst nicht mehr davon ausgeht, dass ihre Referenzpreise auf einer Empfehlung des Herstellers beruhen.

Der Anspruch auf Kostenerstattung ergibt sich aus §§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG, der darauf geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Der Kläger hat substantiiert zu den ihm für seine Abmahntätigkeit entstandenen Kosten vorgetragen. Diese Angaben stellen jedenfalls für das Gericht eine taugliche Schätzgrundlage der Kosten gemäß § 287 Abs. 1 ZPO dar. Die angefallenen Kosten hat die Beklagte auch nicht substantiiert bestritten. Ein einfaches Bestreiten bestimmter Positionen mag dann ausreichen, wenn diese unplausibel erscheinen, was hier allerdings nicht der Fall ist. Die Rechnung der Kläger erscheint vielmehr stimmig und nachvollziehbar. Schließlich findet die Regelung des § 13 Abs. 3 UWG (n.F.) für den hier vorliegenden „Altfall“ keine Anwendung, da die Abmahnung vor dem Inkrafttreten der Neuregelung ausgesprochen wurde."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: