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BfJ: Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG - Stand 13.05.2022 - Liste der zur Abmahnung befugten Wirtschaftsverbände

Das Bundesamt für Justiz (BfJ) hat die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG mit Stand vom 13.05.2022 veröffentlicht. Die Eintragung ist erforderlich, damit Wirtschaftsverbände zur Abmahnung und Verfolgung von Wettbewerbsverstößen berechtigt sind.

OLG Nürnberg: Keine Markenrechtsverletzung durch Verwendung einer Zeichenfolge mit beschreibenden Anklängen als Verzeichnispfad in einer URL - Bewegte Medizin

OLG Nürnberg
Urteil vom 15.02.2022
3 U 2794/21


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass keine Markenrechtsverletzung vorliegt, wenn eine Zeichenfolge mit beschreibenden Anklängen, die als Marke eingetragen istm als Verzeichnispfad in einer URL verwendet wird. Es ging um die Wortfolge "Bewegte Medizin".

Aus den Entscheidungsgründen:
Eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens ist gegeben, wenn es durch Dritte markenmäßig oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (BGH, Urteil vom 25.07.2019 - I ZR 29/18, GRUR 2019, 1053, Rn. 27 - ORTLIEB II). Damit die Marke nämlich ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs erfüllen kann, muss sie die Gewähr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (EuGH, Urteil vom 12.11. 2002 - Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55, Rn. 48 - Arsenal FC).

Maßgeblich ist, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb versteht. Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, Urteil vom 11.04.2019 - I ZR 108/18, GRUR 2019, 1289, Rn. 25 - Damen Hose MO). Abzustellen ist auf die Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (BGH, Urteil vom 09.02.2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040, Rn. 16 - pjur/pure). Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17, GRUR 2019, 522, Rn. 41 - SAM).
II.
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Im vorliegenden Fall sieht der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher - wie die Mitglieder des Senats als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen können - die angegriffene Benutzung auf der Homepage des Beklagten nicht als einen Hinweis auf die Herkunft einer Dienstleistung. Für den Senat ist es unter Berücksichtigung der nachfolgend dargestellten maßgeblichen Umstände des Einzelfalls vielmehr fernliegend, dass die angesprochenen Verkehrskreise beim Lesen des streitgegenständlichen Hinweises auf den in Regensburg gehaltenen Vortrag davon ausgehen, dass dieser Vortrag in Verbindung mit den Klägern als Markeninhabern steht und deshalb mit dem angegriffenen Zeichen einen Herkunftshinweis verbinden.

1. Ein in diesem Zusammenhang zu berücksichtigender Umstand ist die Tatsache, dass die Wortkombination „Bewegte Medizin“ im Rahmen der konkreten Benutzung deutlich beschreibende Anklänge hat.

a) Bei dem Gebrauch einer beschreibenden Angabe kann eine markenmäßige Benutzung grundsätzlich nicht angenommen werden (BGH, Urteil vom 22.01. 2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502, Rn. 29 - pcb). Denn bestimmte Arten der Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken können keine Funktionen der geschützten Marke beeinträchtigen (EuGH, Urteil vom 18.06.2009 - C-487/07, GRUR 2009, 756, Rn. 61 - L’Oréal/Bellure). Hat ein Wort beschreibenden Charakter, wird es vom Verkehr eher als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst (BGH, Teilurteil vom 03.11.2016 - I ZR 101/15, GRUR 2017, 520, Rn. 26 - MICRO COTTON). Dabei ergibt sich der beschreibende Charakter in erster Linie aus dem Sinngehalt der betreffenden Bezeichnung. Maßgeblich für die Frage, ob der Verkehr das Zeichen nur beschreibend versteht, ist jedoch auch der Kontext, in der die gerügte Benutzungshandlung erfolgte.

b) Im vorliegenden Fall ist der Gesamtbegriff „Bewegte Medizin“ zwar nicht rein beschreibend, sondern weist - wie auch die Eintragung als Marke zeigt - aufgrund der vom Wortlaut keinen Sinn ergebenden Kombination insgesamt Unterscheidungskraft auf. Für die angesprochenen Verkehrskreise enthält er jedoch wegen seiner Einzelbestandteile, die für das Verkehrsverständnis nicht völlig außer Acht gelassen werden dürfen, deutlich beschreibende Anklänge.

Zwar nimmt der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten. Dieser Gesamteindruck wird jedoch geprägt durch die Bestandteile des zusammengesetzten Zeichens. Und im vorliegenden Fall handelt sich bei diesen Einzelbestandteilen - „Bewegte“ und „Medizin“ - um unmittelbar beschreibende Sachaussagen für den darunter veröffentlichten Beitrag zum medizinischen Vortrag des Beklagten. Denn der auf der Website vorgestellte Vortrag des Beklagten setzt sich mit der medizinischen Bedeutung von Bewegung auseinander. Und die Einzelbegriffe „Bewegung“ bzw. „bewegen“ und „Medizin“ sind für diese Thematik als Zusammenfassung des Inhalts aus der Sicht des Verkehrs beschreibend.

Aber auch in der Verknüpfung der Einzelbestandteile zur Kombination „Bewegte Medizin“ entnehmen die angesprochenen Verkehrskreise im konkreten Verwendungsfall - insbesondere vor dem Hintergrund des unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs zwischen der Zeichenverwendung und der Beschreibung der Veranstaltung - einen Bezug zum Inhalt des gehaltenen Vortrags und können somit das Zeichen als Thematisierung der Bedeutung körperlicher Bewegung im Büroalltag verstehen. Die beschreibenden Angaben der einzelnen Worte erfahren durch die Kombination vor diesem Hintergrund nicht eine ungewöhnliche Änderung, die derart weit von der Sachangabe wegführt (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2014 - I ZB 29/13, GRUR 2014, 1204, Rn. 16 - DüsseldorfCongress), dass die deutlich beschreibenden Anklänge in Wegfall geraten würden.

2. Ein weiterer im Rahmen der Gesamtwürdigung zu beachtender Umstand ist das durch die Art und Weise der Zeichenverwendung hervorgerufene Gesamterscheinungsbild der streitgegenständlichen Anzeige, insbesondere die konkrete Gestaltung der Internetseite.

a) Die Verkehrsauffassung wird auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (BGH, Urteil vom 09.02.2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040, Rn. 19 - pjur/pure). Maßgeblich für die Frage der markenmäßigen Benutzung ist, wie der Verkehr die beanstandete Verwendung des Zeichens auf der Internetseite versteht (OLG Köln, Urteil vom 24.10.2014 - 6 U 211/13, GRUR 2015, 596, Rn. 35 - Kinderstube). Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine kennzeichenmäßige Benutzungshandlung vorliegt, ist somit die Einbettung des Zeichens in sein Umfeld.

Eine blickfangmäßige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht für eine markenmäßige Verwendung (BGH, Teilurteil vom 03.11.2016 - I ZR 101/15, GRUR 2017, 520, Rn. 26 - MICRO COTTON). Erfolgt die Bezeichnung auf dem Produkt in schriftbildlich hervorgehobener und blickfangmäßiger Weise nach Art einer Marke und an einer Stelle, an der eine Produktkennzeichnung erwartet wird, fassen beachtliche Teile des angesprochenen Verkehrs die Bezeichnung als Herkunftshinweis auf (BGH, Urteil vom 09.02.2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040, Rn. 19 - pjur/pure).

Dagegen stellt eine rein titelmäßige Verwendung eines Zeichens regelmäßig keine markenmäßige Benutzung dar. Denn Werktitel dienen grundsätzlich nur zur Unterscheidung eines Werkes von einem anderen Werk; einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes - und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft - ist ihnen in der Regel nicht zu entnehmen (BGH, Beschluss vom 17.10.2013 - I ZB 65/12, GRUR 2014, 483, Rn. 29 - test). Nur im Falle periodisch erscheinender Druckschriften oder Fernsehserien, die über eine hinreichende Bekanntheit verfügen, kommt einem Werktitel ein weitergehender Schutz gegen die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung zu (BGH, Urteil vom 28.04.2016 - I ZR 254/14, GRUR 2016, 1300, Rn. 22, 41 - Kinderstube). Titel von Einzelwerken vermitteln eine derartige Vorstellung hingegen regelmäßig nicht (OLG München, Urteil vom 09.06.2011 - 29 U 79/11, GRUR-RR 2011, 466, juris-Rn. 35 - Moulin Rouge Story I).

b) Im vorliegenden Fall gehen die angesprochenen Verkehrskreise der streitgegenständlichen Unterseite der Homepage des Beklagten davon aus, dass die angegriffene Bezeichnung der Titel eines in Regensburg gehaltenen, medizinischen Vortrags ist, dass also die Darstellung nach Art eines Werktitels erfolgte. Für eine inhaltsbezogene Verwendung ähnlich einem Werktitel spricht insbesondere, dass die Wortkombination „Bewegte Medizin“ als „Hauptüberschrift“ in einen Artikel, welcher den gehaltenen Vortrag näher beschreibt, eingefügt ist.

Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil die Wortkombination „Bewegte Medizin“ in leicht größerer Schrift als die vorangegangene Angabe „Die Bedeutung von Bewegung und Gesundheitsvorsorge“ und die nachfolgende Beschreibung „Medizinischer Vortrag in Regensburg“ dargestellt ist. Denn der Verkehr geht aufgrund dieser optischen Hervorhebung davon aus, dass die angegriffene Bezeichnung den schlagwortartigen Haupttitel der in dem Beitrag beschriebenen Veranstaltung darstellt, und die anderen Angaben - wie bei einem Vortrag üblich - im Wege von Zwischenüberschriften weitere Erläuterungen beinhalten.

c) Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise der Verwendung eines Zeichens nach Art eines Werktitels eine herkunfthinweisende Bedeutung zukommt, sind vorliegend nicht gegeben.

Zum einen handelt es sich bei der angegriffenen Verwendung nicht um eine periodisch erscheinende Druckschrift oder bekannte Fernsehserie, bei denen die Rechtsprechung einer werktitelmäßigen Verwendung ausnahmsweise einen weitergehenden Schutz gegen die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung zusprach, sondern nach dem Wortlaut der Anzeige um die Beschreibung eines (einmaligen) medizinischen Vortrags in Regensburg. Wissenschaftliche Vorträge werden jedoch üblicherweise nicht mit Marken versehen. Vielmehr bezieht sich gerichtsbekannt der Titel eines Vortrags in der Regel auf dessen Inhalt und nicht auf dessen Herkunft.

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Webseite www.kardiologie-mit-herz.de, auf welcher die streitgegenständliche Zeichenverwendung erfolgte, vor allem der Vorstellung der Person des Beklagten und der Darstellung seiner Dienstleistungen dient. Vor diesem Hintergrund und bei Beachtung des Textes zum Inhalt des medizinischen Vortrags in Regensburg wird für den durchschnittlichen Verbraucher als Leser der Homepage ohne weiteres ersichtlich, dass mit dem streitgegenständlichen Interneteintrag keine Verbindung zwischen den Klägern als Inhaber der Marke und den Dienstleistungen des Beklagten hergestellt werden sollte.
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d) Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Vortrag in Regensburg tatsächlich unter der Bezeichnung „Bewegte Medizin“ gehalten wurde, kommt es nicht an. Denn selbst wenn - worauf die Kläger nunmehr in der Berufung abstellen - der Vortrag damals einen anderen Titel als „Bewegte Medizin“ hatte, stellt sich dies in dem - hier allein maßgeblichen - angegriffenen Internetbeitrag anders dar. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der durchschnittliche Leser der Werbeanzeige aufgrund anderer Umstände Kenntnis von dem tatsächlichen Titel des gehaltenen Vortrags hatte und aufgrund dessen der hier streitgegenständlichen Verwendung keine Benutzung des Zeichens nach Art eines Werktitels beimessen würde.

3. Bei der Frage der Geeignetheit zur Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion darf schließlich die Tatsache der fehlenden Bekanntheit der Klagemarke nicht vernachlässigt werden.

a) Bei nicht-traditionellen Markenformen kommt es bei der Beurteilung der rechtsverletzenden Benutzung auch darauf an, wie bekannt das Klageform- oder -farbzeichen ist (Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 14 Rn. 166). So hängt die Frage, ob der Verkehr ein Motiv nur als dekoratives Element oder (auch) als Herkunftshinweis auffasst, (auch) von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab (BGH, Urteil vom 24.11.2011 - I ZR 175/09, GRUR 2012, 618, Rn. 24 - Medusa). Auch bei dreidimensionalen Marken kann aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der Verkehrskreise das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnet, grundsätzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als Herkunftshinweis geschlossen werden (BGH, Beschluss vom 09.07.2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138, Rn. 34 - ROCHER-Kugel). Gleiches gilt bei abstrakten Farbmarken (BGH, Beschluss vom 09.07.2015 - I ZB 65/13, GRUR 2015, 1012, Rn. 34 - Nivea-Blau).

b) Diese Maßstäbe lassen sich auf die angegriffene Bezeichnung übertragen. Zum einen handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz, dass der Verkehr einem Kollisionszeichen eher eine kennzeichnende Funktion beimisst, wenn die Klagemarke über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt (BGH, Urteil vom 23.09.2015 - I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201, Rn. 93 - Sparkassen-Rot). Zum anderen handelt es sich auch bei der streitgegenständlichen Benutzung um die Verwendung einer Wortkombination mit deutlich beschreibenden Anklängen, die ähnlich einem Werktitel auf einen konkret gehaltenen Vortrag Bezug nimmt. Da auch in diesem Fall - ähnlich wie bei dreidimensionalen Marken oder Farbmarken - eine markenmäßige Benutzung nur ausnahmsweise in Betracht kommt, setzt die positive Feststellung, dass das Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis erkannt wird, eine gewisse Bekanntheit der Klagemarke voraus. Allenfalls unter dieser Voraussetzung könnten die Besucher der Website www.kardiologie-mit-herz.de sowie potentielle Seminarteilnehmer die Vorstellung haben, dass der Vortrag in Verbindung mit den Klägern steht.

Es ist im vorliegenden Fall weder dargetan noch ersichtlich, dass die Klagemarken eine gewisse Bekanntheit genießen. Dies spricht dagegen, dass der Verkehr die angegriffene Verwendung als Herkunftshinweis auffasst.

III. Der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher sieht - wie die Mitglieder des Senats als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen können - auch in der Verwendung der URL „www.kardiologie-mit-herz.de/aktuelles/ bewegte-medizin“ keinen Herkunftshinweis.

1. In der Benutzung eines Domainnamens kann eine kennzeichenmäßige Verwendung liegen, wenn der Verkehr darin keine bloße Adressbezeichnung, sondern den Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen sieht. An einer kennzeichenmäßigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung kann es dagegen fehlen, wenn sie vom Verkehr als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (BGH, Urteil vom 13.03.2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912, Rn. 19 - Metrosex). Allerdings kommt Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu (BGH, Urteil vom 02.10.2012 - I ZR 82/11, GRUR 2013, 638, Rn. 27 - Völkl). Bei einem derartigen Domainnamen ist daher davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr den Domainnamen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter dieser Domain vorgehaltenen Dienstleistungsangebote verstehen wird (OLG Köln, Urteil vom 24.10.2014 - 6 U 211/13, GRUR 2015, 596, Rn. 36 - Kinderstube).

Dagegen liegt bei der Verwendung eines Zeichens in der URL (uniform resource locator) als Post-Domain-Pfad regelmäßig keine kennzeichenmäßige Verwendung vor. Es gibt keine vernünftigen Anhaltspunkte dafür, dass Internetnutzer Angaben in einer Internetadresse, die sich an den Namen der Top-Level-Domain anschließen auch herkunftshinweisende Bedeutung beimessen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2006 - 20 U 195/05, GRUR-RR 2006, 265, juris-Rn. 20 - Post-DomainPfad). Eine andere Beurteilung kann veranlasst sein, wenn - wie bei der für jeden erkennbaren Nennung einer vollständigen Unternehmensbezeichnung in der URL - der Verwendung nach den konkreten Umständen aus der Sicht des Nutzers eine Kennzeichenfunktion zukommt (OLG Hamburg, Beschluss vom 02.03.2010 - 5 W 17/10, GRUR-RR 2010, 476, juris-Rn. 8 ff. - Kennzeichen in URL).

2. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs entnimmt im vorliegenden Fall der angesprochene Verkehr der verwendeten URL keinen Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb.

a) Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Begriffskombination „Bewegte Medizin“ nicht als Domainname, sondern als Teil des nachfolgenden Verzeichnispfads - im Anschluss an den der Top-Level-Domain nachfolgenden Begriff „/aktuelles/“ - verwendet wurde. Daher versteht der angesprochene Verkehr die Bezeichnung „Bewegte Medizin“ nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter der Domain www.kardiologie-mit-herz.de vorgehaltenen Dienstleistungsangebote.

Wie die Bezeichnung „Pfad“ bereits nahelegt, erfüllt dieser eine rein richtungsweisende Funktion und stellt eine Art Inhaltsverzeichnis der verschiedenen Ebenen der Website dar. Dies zeigt sich bereits daran, dass sich der Pfad - im Gegensatz zur feststehenden Domain - mit Aufruf einer neuen Unterseite verändert. Deshalb nimmt der angesprochene Verkehr den an die Domain anschließenden Pfad lediglich als Darstellung darüber wahr, wie die Daten der besuchten Internetseite innerhalb des Hostrechners organisiert sind.

b) Zwar kann im Einzelfall auch der Verwendung eines Zeichens in der URL im Anschluss an den Domainnamen aus der Sicht des Nutzers eine Kennzeichenfunktion zukommen. Diese Voraussetzungen sind jedoch vorliegend nicht gegeben. Zum einen ist für den Durchschnittsverbraucher nicht erkennbar, dass es sich bei der Wortkombination „Bewegte Medizin“ um ein markenrechtlich geschütztes Zeichen handelt. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche Begriffskombination nicht im räumlich unmittelbaren Zusammenhang zum Domainnamen steht, sondern vielmehr als Unterpunkt an die Rubrik „aktuelles“ anschließt. Durch diesen Einschub ist dem Betrachter klar, dass es sich um einen Beitrag unter einer bestimmten Rubrik - hier „Aktuelles“ bzw. sinngemäß aktuelle Meldungen und Artikel - handelt. Schließlich können die bereits erwähnten Umstände wie die beschreibenden Anklänge der Wortkombination „Bewegte Medizin“ im Rahmen der konkreten Benutzung (dazu unter Ziffer C.II.1) und die fehlende Bekanntheit der Klagemarke (dazu unter Ziffer C.II.3) nicht außer Acht gelassen werden.

Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger lässt sich auch aus der von ihnen zitierten Entscheidung des OLG Hamburg (Beschluss vom 02.03.2010 - 5 W 17/10, GRUR-RR 2010, 476 - Kennzeichen in URL) kein Umstand entnehmen, der als Argument für eine kennzeichenmäßige Benutzung der hier streitgegenständlichen Verwendung herangezogen werden kann. Denn für das OLG Hamburg war für die Annahme eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs vor allem der Umstand entscheidend, dass ein Unternehmenskennzeichen verwendet wurde, welches für jeden erkennbar - aufgrund der Nennung der Rechtsform „GmbH“, aber auch aufgrund der Angabe des Geschäftsgegenstandes - eine vollständige Firmenbezeichnung darstellte. Eine solche Konstellation ist in dem hier zu entscheidenden Fall jedoch nicht gegeben.

IV. Eine Verletzungshandlung durch den Beklagten kann auch nicht wegen der behaupteten Nutzung des Zeichens im Rahmen eines Title-Tags bzw. Meta-Tags angenommen werden, weil das darauf gestützte streitige Vorbringen erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte und weder dargelegt noch ersichtlich ist, warum dieses Angriffsmittel nicht bereits in erster Instanz gebracht wurde.

1. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion kann anzunehmen sein, wenn ein als Suchwort verwendetes verwechslungsfähiges Zeichen als Metatag im HTML-Code dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in Gestalt der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu der Internetseite des Verwenders zu führen. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender eines mit einer geschützten Marke übereinstimmenden Metatags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist. Es besteht die Gefahr, dass der Internetnutzer das Angebot in der Trefferliste auf Grund der dort gegebenen Kurzhinweise mit dem Angebot des Markeninhabers verwechselt und sich näher mit ihm befasst (BGH, Urteil vom 13.1.2011 - I ZR 46/08, MMR 2011, 608, Rn. 25 - Impuls II). Wird der Begriff im Quelltext dagegen allein in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet, fehlt es an einer markenmäßigen Benutzung (BGH, Urteil vom 07.10.2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 18 - Partnerprogramm; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 06.10.2016 - 6 U 17/14, GRUR-RR 2017, 60, Rn. 17 - scan2net).

2. Im vorliegenden Fall stützen die Kläger ihre markenrechtlichen Ansprüche erstmals mit Berufungserwiderungsschriftsatz vom 23.11.2021 auf die Tatsache, dass der Beklagte die vollständige Markenbezeichnung der Kläger auch in den Title-Tag/Meta-Tag seiner Webseite übernommen habe. Zum Beweis legten die Kläger Screenshots des Quellcodes der Bildersuche bei Bing.com (Anlagenkonvolut BB 1) vor.

Dem widerspricht der Beklagte. Er trägt vor, dass es sich bei dem von den Klägern beanstandeten „Title Tag“ um den anklickbaren Titel einer Website handele, der in der Ergebnisseite der Suchmaschine erscheine. Es handele sich dabei nicht um MetaTags. Außerdem sei die auf dem Anlagenkonvolut BB 1 markierte Verwendung des Zeichens von den Klägern selbst durch die Eingabe in der Suchmaschine generiert worden und nicht auf den Beklagten zurückzuführen.

Beide Parteien stellen ihren Vortrag unter Sachverständigenbeweis.

3. Nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Erstmals in der Berufungsinstanz stützen die Kläger ihre markenrechtlichen Ansprüche auf eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, da die Bezeichnung „bewegte Medizin“ als Metatag im HTML-Code verwendet worden sei. Die dieser rechtlichen Bewertung zugrundeliegenden tatsächlichen Umstände sind zwischen den Parteien streitig. Bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte den Klägern die Relevanz dieser tatsächlichen Umstände bekannt sein müssen, zu deren Geltendmachung waren sie im ersten Rechtszug auch imstande


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


In Heft 12/21-1/22 der com! professional - Statements von Rechtsanwalt Marcus Beckmann zum Thema Homeoffice

In Ausgabe 12/21-1/22, S. 15 ff. der Zeitschrift com! professional erschien ein Beitrag von Konstantin Pfliegel mit dem Titel "Streitfall Homeoffice - Das Büro stirbt auch mit Corona nicht aus" mit einigen Statements von Rechtsanwalt Marcus Beckmann zu den relevanten rechtlichen Aspekten.

VG Wiesbaden: Kein Verstoß gegen DSGVO durch Verwendung von Gesundheitsdaten in einem Prozess da von Art. 9 Abs. 2 lit f) DSGVO gedeckt

VG Wiesbaden
Urteil vom 19.01.2022
6 K 361/21.WI


Das VG Wiesbaden hat entschieden, dass kein Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO durch Verwendung von Gesundheitsdaten in einem Prozess besteht, da dies von Art. 9 Abs. 2 lit f) DSGVO gedeckt ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

Es ist auch eine Datenverarbeitung im Sinne von Art. 4 Nr. 2 DS-GVO gegeben. Ein Verarbeitungsvorgang ist nach Art. 4 Nr. 2 DS-GVO jeder mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführter Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, der Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung.

Die Datenverarbeitung ist nach Art. 6 Abs. 1 UA 1 S. 1 f) i.V.m. Art. 9 DS-GVO rechtmäßig, wenn die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen.

Für die Frage, ob ein berechtigtes Interesse vorliegt, ist zunächst das Interesse des Verantwortlichen auf Grundlage der Zweckbestimmung zu betrachten. In Betracht kommen bspw. rechtliche, wirtschaftliche oder ideelle Interessen (Gola, DS-GVO/Schulz, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 57).

Im vorliegenden Fall ist es das Interesse der Rechtsanwältin, die vertragliche Verpflichtung mit dem Mandanten, der Arbeitgeberin, zu erfüllen (vgl. § 3 Abs. 3 BRAO). Hierfür ist sie gehalten, die Prozessvertretung im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu übernehmen und hierzu vorzutragen. Die Rechtsanwältin erklärte sich zudem nicht im eigenen Namen über die Daten des Klägers, sondern als Vertreterin und im Namen der Partei über die ihr vom Mandanten zugetragenen Tatsachen. Bei den Äußerungen eines Anwalts im Prozess handelt es sich um Parteivortrag.

Die Verarbeitung ist auch zur Wahrung der berechtigten Interessen der Mandantschaft, hier der beklagten Arbeitgeberin, erforderlich. Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts wäre unmöglich, wenn er nicht grundsätzlich das vortragen dürfte, was ihm der Mandant mitteilt. Er würde sich sogar seinerseits der Gefahr der Anwaltshaftung aussetzen, wenn er entgegen § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO nicht den Vortrag der gegnerischen Partei bestreitet und den Sachverhalt aus der Perspektive des Mandanten darstellt. Aus anwaltlicher Vorsicht ist der Rechtsanwalt gehalten, umfassend vorzutragen und zu bestreiten.

Die im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 UA 1 S. 1 f) DS-GVO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem berechtigten Interesse des Verantwortlichen bzw. einem Dritten (hier der Mandantschaft) an der Verarbeitung und dem Interesse des Klägers an der Vertraulichkeit seiner Daten geht zu Gunsten der Rechtsanwältin aus.

Die von der Rechtsanwältin verwendeten Daten sind weder falsch, noch durch diese in rechtswidriger Weise beschafft. Sie war bei dem Gespräch vom 29.08.2019 nicht anwesend. Sie hat auch umfassend dazu vorgetragen, dass sie selbst keinen Einblick in die „BEM-Akte“ hatte und auf Basis des Vortrags des Klägers Fragen an die Arbeitgeberin zur Sachverhaltsaufklärung stellte. Hieran besteht kein Zweifel.

In diesem Rahmen kommt es nicht darauf an, ob es sich um ein wirksames „BEM-Gespräch“ handelte. Selbst bei einem wirksam durchgeführten „BEM“ läge kein Geheimnisverrat durch die Rechtsanwältin vor. Diese darf alle Umstände nutzen, weil sie selbst mangels Teilnahme an dem Gespräch nicht der Verschwiegenheit unterliegt. Ansonsten würde sie die Interessen des Mandanten und ihre Verpflichtungen aus dem Mandatsverhältnis verletzen. Hierauf kommt es aber im vorliegenden Fall nicht an, da der Kläger selbst im arbeitsgerichtlichen Verfahren vorgetragen hat, dass es sich nicht um ein wirksames „BEM“ gehandelt habe. Demnach können die Inhalte des Gesprächs auch nicht der Geheimhaltung unterliegen. Der Inhalt des Gesprächs kann erst Recht verwendet werden. Dies hätte der Kläger, der promovierter Volljurist ist, erkennen müssen.

Zudem hat der Kläger die Daten und damit Gesundheitsdaten selbst ins Verfahren eingebracht, indem er den Prozess beim Arbeitsgericht mit seiner Klage einleitete und den Gegenstand dieses Verfahrens durch den von ihm geltend gemachten Anspruch auf eine leidensgerechte Beschäftigung denkbar weit fasste.

Die Verarbeitung von Gesundheitsdaten des Klägers nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO ist zulässig. Denn sie erfüllt die für eine Datenverarbeitung durch den Vortrag und Speicherung im Prozess geltenden Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 lit f) DS-GVO.

Zwar ist vom Grundsatz her gemäß Art. 9 Abs. 1 DS-GVO die Verarbeitung von Gesundheitsdaten einer natürlichen Person untersagt. Aus Art. 9 Abs. 2 lit. f) DS-GVO ergibt sich jedoch, dass dieses Verbot dann nicht gilt, wenn die Verarbeitung zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen oder bei Handlungen der Gerichte im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit erforderlich ist.

Diese Norm dient der Sicherung des Justizgewährleistungsanspruchs (vgl. Art. 47 GRCh, Art. 20 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG). Lässt sich ein rechtlicher Anspruch nur unter Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten, hier sensitiver Gesundheitsdaten, durchsetzen, so soll es hieran nicht scheitern (Kühling/Buchner/Weichert, 3. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 9 Rn. 83). Das Datenschutzregime soll nicht so weit gehen, dass die legitime Durchsetzung von Rechten nicht mehr möglich ist (Paal/Pauly/Frenzel DS-GVO Art. 9 Rn. 37). Dasselbe muss vor dem Hintergrund der Waffengleichheit und des effektiven Rechtschutzes auch für die Abwehr von Ansprüchen gelten. Abs. 74
Art. 9 Abs. 2 lit. f) DS-GVO verweist auf die nationalen verfahrensrechtlichen Regelungen, die einen angemessenen Interessenausgleich der Beteiligten sicherstellen sollen. Ein expliziter Verweis auf nationale Regelungen war insofern nicht nötig (Kühling/Buchner/Weichert, 3. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 9 Rn. 87).

Streitgegenstand der Verfahren vor dem ArbG Hannover und dem LAG Niedersachsen ist der vom Kläger in seinen Anträgen und Schriftsätzen geltend gemachte Anspruch auf eine leidensgerechte Beschäftigung. Hierfür legte der Kläger selbst insbesondere ärztliche Atteste, eine E-Mail vom Fr. [...] , die den Inhalt des „BEM“ zum Gegenstand hat und eine E-Mail von ihm an die Arbeitgeberin, die ebenfalls auf das „BEM“ Bezug nimmt, vor.

Falls man der Argumentation des Klägers folgt, so würde der Justizgewährleistungsanspruch einseitig zu Lasten des im arbeitsgerichtlichen Verfahren Beklagten ausgehebelt werden. Hierbei ist auch die besondere Stellung des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege zu beachten, § 1 BRAO. Aus § 3 Abs. 3 BRAO folgt, dass jedermann hat im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften das Recht hat, sich in Rechtsangelegenheiten aller Art durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl beraten und vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden vertreten zu lassen. Auch § 11 Abs. 2 S. 1 ArbGG sieht dies vor. Das wäre unmöglich, wenn die Rechtsanwältin im vorliegenden Fall am Vortrag im Prozess gehindert wäre.

Da die Datenverarbeitung der Rechtsanwältin rechtmäßig war und ist, hat auch der Klageantrag zu 4), über den mangels Erfolgs der Klageanträge zu 1) bis 3) zu entscheiden ist, aus den oben aufgeführten Gründen ebenfalls keinen Erfolg.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



BfJ: Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG - Stand 17.11.2021 - Liste der zur Abmahnung befugten Wirtschaftsverbände

Das Bundesamt für Justiz (BfJ) hat die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG mit Stand vom 17.11.2021 veröffentlicht. Die Eintragung ist erforderlich, damit Wirtschaftsverbände zur Abmahnung und Verfolgung von Wettbewerbsverstößen berechtigt sind.

Rechtsanwalt Marcus Beckmann am 05.10.2021 auf der NEW WORK DAYS 21-Konferenz - Editor Pick: Alles, was recht ist – New Work und Homeoffice aus juristischer Sicht

Rechtsanwalt Marcus Beckmann ist am Dienstag, den 05.10.2021 von 14.00 Uhr - 14.45 Uhr auf der NEW WORK DAYS 21-Konferenz zu Thema Editor Pick: Alles, was recht ist – New Work und Homeoffice aus juristischer Sicht als Experte eingeladen.

Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wurde im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und tritt am 02.12.2020 in Kraft - Abmahnung und Abmahnungsmissbrauch

Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wurde heute am 01.12.2020 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und tritt am 02.12.2020 in Kraft.

Siehe auch zum Thema:
Vortrag als PDF: Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs - Rechtsanwalt Marcus Beckmann für die IHK Ostwestfalen zu Bielefeld

Vortrag als PDF: Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs - Rechtsanwalt Marcus Beckmann für die IHK Ostwestfalen zu Bielefeld

Wir möchten uns ganz herzlich bei den zahlreichen Teilnehmern der Veranstaltung bei der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld am 20.11.2020 bedanken.

Rechtsanwalt Marcus Beckmann referierte zum Thema "Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs".

Sie finden die Präsentation bei Slideshare und können diese dort auch als PDF downloaden:

Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs


Online-Seminar am 20.11.2020 zum Thema "Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ - Rechtsanwalt Marcus Beckmann für die IHK Ostwestfalen zu Bielefeld

Am 20.11.2020 - 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr findet ein Online-Seminar der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld mit Rechtsanwalt Marcus Beckmann zum Thema "Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ statt. Die Teilnahme an der Veranstaltung ist kostenlos.

Weitere Information zur Veranstaltung und zur Anmeldung finden Sie hier auf den Seiten der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld

LAG Köln: Umfangreiche private Internetnutzung am Dienst-PC während der Arbeitszeit trotz Verbot rechtfertigt außerordentliche Kündigung

LAG Köln
Urteil vom 07.02.2020
4 Sa 329/19


Das LAG Köln hat entschieden, dass die umfangreiche private Internetnutzung am Dienst-PC während der Arbeitszeit trotz Verbot eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.

Aus den Entscheidungsgründen:

" a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

aa) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist in zwei Stufen zu prüfen (vgl. bspw. BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16, Rn. 13, NZA 2017, 1179, 1180; BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98 ff.). Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist (1. Stufe). Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (2. Stufe) (st. Rspr., siehe bspw. BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15, Rn. 21 mwN, juris; BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 20 mwN, NJW 2013, 104 ff.).

bb) Sowohl die Nichteinhaltung von vorgegebenen Arbeitszeiten als auch die Verrichtung von Privattätigkeiten während der Arbeitszeit unter Nutzung des dienstlichen PCs als auch ausufernde Privattelefonate während der Arbeitszeit können an sich einen wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB darstellen (vgl. BAG, Urteil vom 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06, Rn. 19, NZA 2007, 922 ff.; BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, Rn. 27 mwN, NZA 2006, 98 ff.; Kramer, NZA 2004, 457, 459; Mengel, NZA 2005, 752, 753). Bei einer privaten Internetnutzung ebenso wie Privattelefonaten oder der Verrichtung von Neben- und privaten Tätigkeiten während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche (Hauptleistungs-)Pflicht zur Arbeit, nämlich die Pflicht zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung. Private Telefonate und die private Internetnutzung während der Arbeitszeit dürfen die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt (BAG, Urteil vom 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06, Rz. 19, juris; BAG, Urteil vom 27. April 2006 – 2 AZR 386/05, Rz. 25; BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, Rz. 27, NZA 2006, 98 ff.; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. Februar 2018 – 7 Sa 406/17, Rn. 78, juris; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Januar 2016 – 5 Sa 657/15, Rn. 76, juris). Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit den Dienst-PC in erheblichem zeitlichen Umfang für private Angelegenheiten, kann er grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren. Er muss vielmehr damit rechnen, dass der Arbeitgeber nicht damit einverstanden ist, wenn sein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dieser Zeit nicht erbringt und gleichwohl eine entsprechende Vergütung dafür beansprucht (vgl. nur BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, Rz. 27, NZA 2006, 98 ff.; Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 17. Juni 2016 – 16 Sa 1711/15, Rn. 84, juris).

cc) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 21 mwN, NJW 2013, 104 ff.).

dd) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 22 mwN, NJW 2013, 104 ff.).

b) Hieran gemessen stellt der dem Kläger durch die Beklagte vorgeworfene Arbeitszeitbetrug durch private Nutzung von Internet und E-Mail vom 28.11.2017, 29.11.2017 und 01.03.2018 sowie in den Monaten November 2017 bis einschließlich Februar 2018 einen an sich geeigneten Kündigungsgrund dar (1. Stufe). Die Täuschung des Arbeitgebers darüber, dass ein Arbeitnehmer gearbeitet habe, während tatsächlich – wegen Privattätigkeiten – keine Arbeitsleistung erbracht wurde, stellt regelmäßig einen Grund dar, der geeignet ist, das Arbeitsverhältnis durch Arbeitgeberkündigung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden (vgl. unter anderem Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 29. September 2014 – 2 Sa 181/14, Rn. 27, NZA-RR 2015 128, 129). Der Kläger hat den ihm vorgeworfenen Arbeitszeitbetrug zulasten der Beklagten zur Überzeugung der Berufungskammer begangen.

aa) Die Beklagte hat den Arbeitszeitbetrug des Klägers durch private Tätigkeiten während der Arbeitszeit, indem der Kläger entgegen des am 23.11.2017 – nachträglich – vereinbarten ausdrücklichen Verbots der Privatnutzung des dienstlichen Laptops zu privaten Zwecken im Internet „gesurft“ ist und E-Mails zu privaten Zwecke von Dritten gelesen und an diese geschrieben hat, in Ergänzung zu der unstreitigen E-Mail-Korrespondenz mit dem Vater am 29.11.2017, wie folgt begründet und dargelegt:

Am 28.11.2017 habe der Kläger ab 08:40 Uhr bis 17:17 Uhr über den Browser Mozilla Firefox insgesamt 616 Webseiten zu privaten Zwecken aufgerufen, zB. Facebook, Spiegel-Online, Whatsapp, Booking.com, Landal Ferienparks, Kinderhotels, Familien Parks, Bild.de, 1&1-Email (für Frau V W = Mutter des Klägers) und softeware–billiger.de (Suche für den Vater des Klägers, insgesamt 15 URLs im Zusammenhang mit einer Lizenz für Windows 10). Im Zeitraum von 11:47 Uhr bis ca. 15:42 Uhr entfallen nahezu sämtliche Web-Aufrufe auf die Homepages von Autoscout24, Autohaus S , Autohaus H , Peugeot, Autohaus K , RKG Autohaus, Autocenter D und automobile.de. Insgesamt wurden in dem zuletzt genannten Zeitraum über 290 URLs in Bezug auf Autorecherchen aufgerufen. Mit allen drei Browsern habe der Kläger an dem Tag über 860 URLs aufgerufen, dh. im Schnitt alle 33,49 Sekunden. Bzgl. der URL-Aufrufe wird auf den Internet-Browser-Verlauf auf Bl. 97-107 d.A. (= Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 03.07.20118) Bezug genommen. Am 28.11.2017 habe der Geschäftsführer der Beklagten zudem einen auswärtigen Gesprächstermin gehabt, wo allein die Anreisezeit mit dem Auto zwei Stunden betrage, dh. der Kläger habe die Beklagte bewusst hintergehen wollen.

Am 29.11.2017 habe der Kläger zwischen 8:28 Uhr und 14:55 Uhr insgesamt 174 URLs im Zusammenhang mit Autorecherchen aufgerufen. Zwischenzeitlich erfolgte die unstreitige E-Mail-Korrespondenz mit dem seinem Vater, wobei der Kläger die in den E-Mails genannten URLs aufgerufen habe.

Am 01.03.2018 habe der Kläger zwischen 10:24 Uhr und 17:40 Uhr 205 Webseiten zu privaten Zwecken aufgerufen, ua. Facebook, Spiegel-Online, Kunde S D , Videos auf Youtube, Bild.de, Express.de. Insofern wird auf die Daten aus dem Log-File des Internet-Browsers auf Bl. 122-125 d.A. (= Anlage B 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 03.07.2018)

Ferner habe der Kläger in der Zeit vom 21.11.2017 bis zum 27.02.2018 über den Internet-Browser insgesamt 500 Aufrufe der Outlook Web App bzgl. einer E-Mail-Adresse aufgerufen, die bei seinem vormaligen Arbeitgeber (Firma S D ) gehostet wird. Bzgl. der Daten (Tag, Uhrzeit) der einzelnen Aufrufe wird auf Bl. 258-264 d.A. Bezug genommen.

Des Weiteren habe der Kläger im Zeitraum vom 06.11.2017 bis zum 28.02.2018 an 32 unterschiedlichen Tagen während der Arbeitszeit über 80 Änderungen an der Webseite der Mutter (https://www.m .de/) vorgenommen und dafür insgesamt rund 9 Stunden aufgewandt. Hinzu kämen noch rund 35 E-Mails an die Mutter bzgl. der Änderungen. Bzgl. der einzelnen Zeiträume der Änderungen wird auf Bl. 412-418 d.A. Bezug genommen.

Zwischen dem 02.11.2017 und dem 01.03.2018 habe der Kläger zudem 559 Mal sein E-Mail-Konto ( w @p .de) seiner privaten Firma (P ) von seinem Laptop aufgerufen, wobei der Kläger insofern 90 E-Mails bearbeitet habe. Diese Aufrufe fanden zu allen Uhrzeiten des Arbeitstages statt.

bb) Die diesbezüglichen Einlassungen des Klägers sind nicht erheblich. Der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt zum Umfang der privaten Nutzung von Internet und E-Mail über den dienstlichen Laptop ist daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Einer Beweisaufnahme bedurfte es nicht.

Im Hinblick auf die allgemeinen Grundsätze der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Zivilprozess ist zunächst an den Wortlaut des § 138 ZPO zu erinnern, der wie folgt lautet:

„(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.“

Die aus Absatz 1 folgende Wahrheitspflicht obliegt den Parteien und ihren Bevollmächtigten im Interesse einer geordneten Rechtspflege dem Gericht und dem Gegner gegenüber. Sie ist Pflicht zur subjektiven Wahrhaftigkeit im Sinne eines Verbots der wissentlichen Falschaussage und erstreckt sich auf Behauptung und Bestreiten tatsächlicher Umstände. Ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht ist die bewusste Behauptung unwahrer Tatsachen, ebenso das Verschweigen bekannter Tatsachen, deren Vortrag für die begehrte Entscheidung erforderlich ist, sowie das eigener Überzeugung widersprechende Bestreiten. Erkennbar unwahres Vorbringen bleibt im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt.

Die Pflicht zum vollständigen Vortrag im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO besagt, dass die darlegungspflichtige Partei keine relevanten Tatsachen unterdrücken darf, was im Grunde schon aus der Wahrheitspflicht folgt, sich aber insbesondere auf die Frage auswirkt, wie umfangreich der Gegner nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erwidern hat. Diese Erklärungslast des Gegners nach Abs. 2 ist in Bestehen und Umfang im Übrigen davon abhängig, wie die darlegungspflichtige Partei zuvor vorgetragen hat und welche Tatsachen unstreitig sind. Die Erklärungen müssen gleichermaßen den Anforderungen des Abs. 1 folgen, sie müssen also wahr und vollständig sein.

Die Verteilung der Darlegungslast zwischen der klagenden und der beklagten Partei folgt im Übrigen grundsätzlich aus der allgemeinen Beweislastregelung, der zufolge jeder, der sich auf eine ihm günstige Norm beruft, deren Voraussetzungen darlegen und beweisen muss. Dieser Grundsatz ist in den letzten Jahren zunehmend durch die Rechtsprechung des BGH zur sogenannten „sekundären Darlegungslast“ geprägt und teilweise aufgehoben worden. Ihr zufolge darf sich der Gegner der primär darlegungspflichtigen Partei nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1982 – VIII ZR 279/81, juris; BGH, Urteil vom 14. Juni 2005 – VI ZR 179/04, juris). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 – III ZR 239/06, juris). Genügt er dem nicht, ist der gegnerische Vortrag gemäß Abs. 3 als zugestanden anzusehen (st. Rspr; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – I ZR 230/12, juris; siehe hierzu und mit weiteren Nachweisen: Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 138 ZPO, Rn. 7 ff.; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 31. Oktober 2018 – 6 Sa 652/18, Rn. 147, juris). In diesem Falle bedarf es also keiner Beweisaufnahme zum Beweis der von beweisbelasten Hauptpartei behaupteten Tatsachen.


cc) Hieran gemessen steht zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO aufgrund des konkreten Sachvortrags der Beklagten und des nicht hinreichend substantiierten Bestreitens des Klägers sowie der unstrittigen E-Mail-Korrespondenz zwischen ihm und seinem Vater fest, folgendes Ausmaß eines Arbeitszeitbetruges fest:

(1) Am 28.11.2017 hat der Kläger von 08:40 Uhr bis 17:17 Uhr über den Browser Firefox von seinem Laptop insgesamt 616 Webseiten zu privaten Zwecken – zB. Facebook, Spiegel-Online, Whatsapp, Booking.com, Landal Ferienparks, Kinderhotels, Familien Parks, Bild.de, 1&1-Email (für Frau V W = Mutter des Klägers) – und damit im Schnitt alle 50 Sekunden (= 517 Minuten = 31.020 Sekunden / 616) eine andere URL aufgerufen. Im Zeitraum von 11:47 Uhr bis ca. 15:42 Uhr entfallen 290 URL-Aufrufe auf die Homepages von Autoscout24, Autohaus S , Autohaus H , Peugeot, Autohaus K , RKG Autohaus, Autocenter D und automobile.de, was einen URL-Aufruf alle 49 Sekunden durchschnittlich bedeutet. Und mit allen drei Browsern hat der Kläger an dem Tag über 860 URLs aufgerufen, was im Schnitt alle 36 Sekunden einen URL-Aufruf bedeutet. Die Beklagte hat in der Anlage B 7zum Schriftsatz vom 03.07.2018 (Bl. 97-107 d.A.) die einzelnen URL-Aufrufe und die Uhrzeiten dargelegt. Hierzu gehören auf die 15 URL-Aufrufe im Zusammenhang mit der Lizenz für Windows 10 für den Vater des Klägers (www.software-billiger.de). Dem ist der Kläger nicht erheblich entgegen getreten. Er hat sich zu den einzelnen Seiten-Aufrufen nicht näher eingelassen, weil er es aus seiner Erinnerung heraus nicht mehr könnte. Dies ist mit § 138 ZPO nicht zu vereinbaren, denn die Beklagte kann nicht mehr tun, als die unerlaubten URL-Aufrufe aufzuzeigen. Soweit der Kläger behauptet, er habe URLs zu privaten Zwecken nur während der Pausenzeiten aufgerufen, ist dies offensichtlich unzutreffend, denn der Kläger hat nicht den ganzen Arbeitstag oder zumindest – soweit es die Autoseiten-Aufrufe betrifft – von 11:47 bis 15:42 Uhr Mittagspause gemacht. Der Kläger hat daher mittlerweile eine halbe Stunde insgesamt (dh. am 28./29.11.2017 zusammen) für Privatnutzung des Internets zugestanden, ohne allerdings klar darzulegen, wann diese im Einzelnen gewesen sein soll. Auch hat er nicht dargelegt, ob und wann er dann an dem Tag seine Mittagspause genommen soll. Insgesamt steht damit zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger den gesamten 28.11.2017 nicht gearbeitet hat, denn bei der durchschnittlichen Zeitspanne der einzelnen URL-Aufrufe kann dazwischen keine sinnvolle Arbeitsleistung des Klägers liegen. Soweit der Kläger behauptet, dass er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ganz viele und umfangreiche Projekte und Tätigkeiten ausgeübt hat, hat der Kläger nicht konkret dargelegt, welche Arbeitsleistung er denn konkret am 28.11.2017 erbracht haben will. Er hat sich im Übrigen auch nicht dagegen gewandt, dass der Zeitraum von 08:40 Uhr bis 17:17 Uhr Arbeitszeit gewesen wäre, denn der Kläger hat sich sogar einer Mehrarbeit an diesem Tag berühmt und er hat auch die Vergütung für diesen Arbeitstag erhalten.

(2) Am 29.11.2017 hat der Kläger – während er mit seinem Vater diverse E-Mails bzgl. des beabsichtigten Autokaufs schrieb – zwischen 8:28 Uhr und 14:55 Uhr insgesamt 174 URLs im Zusammenhang mit Autorecherchen aufgerufen, was durchschnittlich alle zwei Minuten einen URL-Aufruf bedeutet. Zwischenzeitlich erfolgte die unstreitige E-Mail-Korrespondenz mit seinem Vater, wobei der Kläger die in den E-Mails genannten URLs aufgerufen hat. Ausgehend von drei Minuten Arbeitszeit für das Lesen einer E-Mail und deren Beantwortung (vgl. hierzu Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 15. Mai 2010 – 12 Sa 875/09, Rn. 43, NZA-RR 2010, 505 ff. = MMR 2010, 639 ff.), ergibt sich bei isolierter Betrachtung der insgesamt 13 E-Mails bereits ein Zeitaufwand von 39 Minuten. Nach Überzeugung der Berufungskammer hat jedoch der Kläger auch an diesem Tag keine Arbeitsleistung erbracht. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger zwischen 8:28 Uhr und 14:55 Uhr insgesamt 174 URLs im Zusammenhang mit seiner Autorecherche aufrief und mit seinem Vater regen E-Mail-Korrespondenz betreffend die Autorecherche führte. Insoweit genügt das pauschale Bestreiten des Klägers zu den konkreten Vorhaltungen der Beklagten nicht, sondern hat gemäß § 138 Abs. 3 ZPO die Geständnisfiktion zur Folge. Dies folgt daraus, dass der Kläger selbst am 29.11.2017 um 09:47 Uhr an seinen Vater schrieb, dass bei ihm langsam aber stetig der Gedanke, sein Auto zu wechseln, reift. In der gesamten E-Mail-Korrespondenz zwischen ihm und seinem Vater, die sich über den gesamten Arbeitstag zog, ging es ausschließlich um die Anschaffung eines neuen Privatwagens. Zudem ergibt sich aus den E-Mails, dass der Kläger sich u.a. die von seinem Vater vorgeschlagenen Autos auch auf dem Firmenrechner der Beklagten während seiner Arbeitszeit ansah. Dies ergibt sich beispielsweise daraus, dass er in der E-Mail von 10:50 Uhr seinem Vater schrieb, dass beide Autos zu seinen Anforderungen passen. Hätte sich der Kläger die von seinem Vater vorgeschlagenen Kfz nicht angesehen, wäre ihm eine entsprechende Beurteilung nicht möglich gewesen. Dasselbe ergibt sich aus den E-Mails von 15:39 Uhr und von 15:57 Uhr, wo der Vater dem Kläger eine Kfz-Konfiguration samt Rabatt übersendet, auf die der Kläger antwortet. Auch hat der Kläger an diesem Tag Arbeitszeit darauf verbracht, selbst Kfz im Internet zu recherchieren. Dies zeigt sich unter anderem an seiner E-Mail an seinen Vater von 13.17 Uhr in der er schreibt: „Was hältst Du denn von dem Wagen"? Der E-Mail war ein Link auf ein bestimmtes Auto beigefügt. Des Weiteren schrieb der Kläger in dieser E-Mail, dass es ihm sehr gut gefällt, dass die Türen sich nach hinten öffnen, da er vor der Tür nicht so viel Platz hat. Eine Genehmigung für die Internetrecherche durch die Beklagte gab es nicht. Einen dienstlichen Zweck, wonach der Besuch u.a. der Internetseite Mobile.de zu Recherchezwecken für die Beklagte erfolgt sei, ist eine nicht näher dargelegt Behauptung des Klägers, die die Berufungskammer als reine Schutzbehauptung bewertet. Der Kläger hat nicht dargelegt, welche programmiertechnischen Features dieser Homepage für die – nach den Behauptungen der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch nicht begonnene – Skylife-App relevant gewesen sein sollen. Soweit der Kläger mittlerweile eine halbe Stunde insgesamt (dh. am 28./29.11.2017 zusammen) für die Privatnutzung des Internets zugestanden hat, hat er allerdings nicht dargelegt, wann diese im Einzelnen gewesen sein soll. Auch hat er nicht dargelegt, ob und wann er dann an dem Tag seine Mittagspause genommen soll, so dass es unsubstantiiert ist, wenn der Kläger behauptet, er habe die gesamte Suche nach einem Auto innerhalb seiner Pausenzeit vorgenommen. Dies würde nämlich bedeuten, dass der Kläger von 08:28 Uhr (Beginn der Internetrecherche zu Kfz) bis einschließlich 16:04 Uhr (= Uhrzeit der letzten E-Mails des Vaters des Klägers an diesem Tag) Pause hat. Die Berufungskammer ist zudem – ebenso wie das Arbeitsgericht – zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger sich nicht nur minutenweise mit dem Thema der Autorecherche an diesem Tag auseinandergesetzt hat, sondern vielmehr den gesamten Arbeitstag hierauf verwendete. Bei einem durchschnittlichen Aufrufe einer neuen URL alle zwei Minuten und einem durchgehenden und nicht nur knappen E-Mail-Verkehr mit dem Vater, wobei alle E-Mails jeweils auf die vorherige E-Mail antworten oder zumindest damit im Zusammenhang stehen, bleibt für eine Arbeitsleistung an diesem Tag nichts übrig. Die Auswertung der Angaben auf einer URL, auf der Gebrauchtwagen abgebildet und bei denen es teilweise um die genaue Autokonfiguration (zB. Klimaanlage, Navigationssystem, Sitzheizung) und den Endpreis, ggfls. mit Rabatt, geht, nimmt erheblich Zeit in Anspruch, wobei die Kammer insofern durchschnittlich drei Minuten veranschlagt. Dies entspricht der Lebenserfahrung der Berufungskammer, da alle erkennenden Richter bereits selbst Autorecherche im Internet vorgenommen haben. Soweit der Kläger behauptet, dass er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ganz viele und umfangreiche Projekte und Tätigkeiten ausgeübt hat, hat der Kläger nicht konkret dargelegt, welche Arbeitsleistung er denn konkret am 29.11.2017 erbracht haben will. Er hat sich im Übrigen auch nicht dagegen gewandt, dass der Zeitraum von 08:28 Uhr bis 16:04 Uhr Arbeitszeit gewesen wäre, denn der Kläger hat sich sogar einer Mehrarbeit an diesem Tag berühmt und er hat auch die Vergütung für diesen Zeitraume erhalten.

(3) Am 01.03.2018 hat der Kläger zwischen 10:24 Uhr und 17:40 Uhr 205 Webseiten zu privaten Zwecken aufgerufen, ua. Facebook, Spiegel-Online, Kunde S D , Videos auf Youtube, Bild.de, Express.de, dh. im Schnitt alle zwei Minuten eine neue URL. Die Beklagte hat in der Anlage B 8 zum Schriftsatz vom 03.07.2018 (Bl. 122-125 d.A.) die einzelnen URL-Aufrufe und die Uhrzeiten dargelegt. Dem ist der Kläger nicht erheblich entgegen getreten. Er hat sich zu den einzelnen Seiten-Aufrufen nicht näher eingelassen, weil er es aus seiner Erinnerung heraus nicht mehr könnte. Dies ist mit § 138 ZPO nicht zu vereinbaren, denn die Beklagte kann nicht mehr tun, als die unerlaubten URL-Aufrufe aufzuzeigen. Soweit der Kläger behauptet, er habe URLs zu privaten Zwecken nur während der Pausenzeiten aufgerufen, ist dies offensichtlich unzutreffend, denn der Kläger hat nicht den ganzen Arbeitstag von 10:24 bis 17:40 Uhr Mittagspause gemacht, zumal der Kläger nicht dargelegt hat, ob und wann er dann an dem Tag seine Mittagspause genommen soll. Insgesamt steht damit zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger damit auch den gesamten 01.03.2018 nicht gearbeitet hat, denn bei der durchschnittlichen Zeitspanne der einzelnen URL-Aufrufe kann dazwischen keine sinnvolle Arbeitsleistung des Klägers liegen. Soweit der Kläger behauptet, dass er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ganz viele und umfangreiche Projekte und Tätigkeiten ausgeübt hat, hat der Kläger nicht konkret dargelegt, welche Arbeitsleistung er denn konkret am 01.03.2018 erbracht haben will. Er hat sich im Übrigen auch nicht dagegen gewandt, dass der Zeitraum von 10:24 Uhr bis 17:40 Uhr Arbeitszeit gewesen wäre, denn der Kläger hat auch die Vergütung für diesen Zeitraum erhalten.

(4) Ferner hat der Kläger in der Zeit vom 21.11.2017 bis zum 27.02.2018 über den Internet-Browser insgesamt 500 Aufrufe der Outlook Web App bzgl. einer E-Mail-

Adresse aufgerufen, die bei seinem vormaligen Arbeitgeber (Firma S D ) gehostet wird. Bzgl. der Daten (Tag, Uhrzeit) der einzelnen Aufrufe wird auf Bl. 258-264 d.A. Bezug genommen. Auch hier ist der Kläger dem Sachvortrag der Beklagten nicht erheblich entgegen getreten. Er hat sich mit den einzelnen Zeitangaben der Beklagten nicht näher auseinandergesetzt. Der Sachvortrag der Beklagten gilt insofern gemäß den obigen Ausführungen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Eine dienstliche Veranlassung ist nicht zu erkennen. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang lediglich eine Konkurrenztätigkeit bei seinem früheren Arbeitgeber bestritten, nicht aber insofern die nicht-dienstliche und damit private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit. Die Kammer geht insofern bezogen auf den Login-Vorgang und den E-Mail-Check von durchschnittlich einer Minute aus und damit von insgesamt 500 Minuten (was mehr als ein ganzen Arbeitstag á acht Stunden ausmacht) an Zeit aus, die der Kläger in dem Zeitraum nicht gearbeitet hat und damit die Beklagte geschädigt hat.

(5) Ferner hat der Kläger im Zeitraum vom 06.11.2017 bis zum 28.02.2018 an 32 unterschiedlichen Tagen während der Arbeitszeit über 80 Änderungen an der Webseite der Mutter (https://www.m .de/) vorgenommen und dafür insgesamt rund 9 Stunden aufgewandt. Hinzu kommen noch rund 35 E-Mails an die Mutter bzgl. der Änderungen. Bzgl. der einzelnen Zeiträume der Änderungen und der E-Mails wird auf Bl. 412-418 d.A. Bezug genommen. Auch hier ist der Kläger dem Sachvortrag der Beklagten nicht erheblich entgegen getreten. Er hat sich mit den einzelnen Zeitangaben der Beklagten nicht näher auseinandergesetzt. Der Sachvortrag der Beklagten gilt insofern gemäß den obigen Ausführungen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden Eine dienstliche Veranlassung ist nicht zu erkennen. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang lediglich eine Konkurrenztätigkeit bestritten, nicht aber insofern die nicht-dienstliche und damit private Nutzung. Auch dem von der Beklagten geschätzten Zeitumfang der Privatnutzung ist der Kläger nicht entgegen getreten und für die Berufungskammer erscheint dieser plausibel.

(6) Schließlich hat der Kläger im Zeitraum vom 02.11.2017 bis zum 01.03.2018 insgesamt 559 Mal sein E-Mail-Konto ( .w @ .de) seiner privaten Firma (P ) von seinem Laptop aufgerufen, wobei der Kläger insofern 90 E-Mails bearbeitet hat, wobei diese Aufrufe zu allen Uhrzeiten des Arbeitstages stattfanden. Auch hier ist der Kläger dem Sachvortrag der Beklagten nicht erheblich entgegen getreten. Der Sachvortrag der Beklagten gilt insofern gemäß den obigen Ausführungen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden Eine dienstliche Veranlassung ist nicht zu erkennen. Ausgehend von geschätzten drei Minuten für das Lesen und Beantworten einer E-Mail (vgl. hierzu Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 15. Mai 2010 – 12 Sa 875/09, Rn. 43, NZA-RR 2010, 505 ff. = MMR 2010, 639 ff.) ist insofern von weiteren 270 Minuten und damit weiteren 4,5 Stunden auszugehen, an denen der Kläger nicht gearbeitet hat.

(7) Damit hat der Kläger im Ergebnis an drei Tagen (28.11.2017, 29.11.2017 und 01.03.2018) sowie im Zwischenzeitraum über kumuliert mehrere Stunden und damit an mehr als fünf kompletten Arbeitstagen, was wiederum mindestens einer Arbeitswoche entspricht, aufgrund von als exzessiv zu bewertenden privaten Tätigkeiten im Internet während der Arbeitszeit seine Hauptleistungspflicht verletzt.

(8) Soweit der Kläger den genannten URL-Aufrufen, die an den einzelnen Tagen bzw. in den genannten Zeiträumen erfolgt ist, generell entgegen hält, dass aus Erfahrung der gesuchten Seiten im Nachhinein die Webseite erneut besucht wurde um zu schauen, wie ein entsprechendes Feature programmiertechnisch umgesetzt wurde, ist dies für die Berufungskammer nicht nachvollziehbar. Entsprechendes gilt für seine Einlassung, wonach verschiedene Features für die App gewünscht gewesen seien, die auf diesen Seiten teilweise vorzufinden waren. Der Kläger hat damit keinen dienstlichen Bezug hinreichend substantiiert dargelegt. Er hätte dafür vielmehr darlegen müssen, mit welcher konkreten Tätigkeit er im Zeitpunkt des jeweiligen URL-Aufrufs betraut war und welches Feature von welcher URL er für seine Arbeit benötigt hätte, damit die Beklagte sich ihrerseits im Rahmen von § 138 ZPO darauf hätte einlassen können.

(9) Soweit der Kläger der Beklagten die Manipulation der Log-Dateien der Internet-Browser durch Veränderung der Zeitangaben vorwirft, ist dies als eine Behauptung ins Blaue hinein zu bewerten. Dieser Vorwurf ist durch nichts belegt. Selbst wenn es generell relativ einfach wäre, die Browserchronik zu verändern, bedeutet dies nicht, dass die Beklagte dies getan hätte. Dies gilt umso mehr, als der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten ohnehin attestiert, ein Quereinsteiger in die IT zu sein und damit über keine IT-Kenntnisse zu verfügen. Soweit der Kläger einzelne URL-Aufrufe benannt hat, die nicht von ihm stammen können, weil sich aus den GPS-Standortdaten seines Mobiltelefons abweichende Ortsangaben ergeben sollen, ist darauf hinzuweisen, dass es um die Auswertung eines Laptops, dh. eines transportablen Computers geht. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er den Laptop nicht dabei gehabt hätte. Außerdem ist auch nicht zu erkennen, dass die Standortdaten des Mobiltelefons des Klägers zwingend richtig sind. Und selbst wenn einzelne URL-Aufrufe nicht vom Kläger stammen sollten, bedeutete dies nicht, dass die restlichen Angaben bzgl. der URL-Aufrufe unzutreffend wären. Der Kläger kann jedenfalls mit dem nicht belegten Manipulationsvorwurf seine sekundäre Darlegungs- und Beweislast nicht wiederum auf die Beklagte verlagern.

(10) Letztlich schließen auch etwaige geleistete Überstunden des Klägers entgegen dessen Auffassung den dargelegten Arbeitszeitbetrug nicht aus. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, er habe nicht alle tatsächlich geleisteten Überstunden geltend gemacht, so dass er Privattätigkeiten während der Arbeitszeit nicht „einfach“ mit Überstunden „verrechnen kann“. Abgesehen davon, dass schon nicht zu erkennen ist, ob diese behaupteten Überstunden überhaupt geleistet und von der Beklagten angeordnet oder zumindest geduldet wurden oder sonst wie zur Erbringungen der Arbeitsleistung erforderlich waren, ist der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung zur Ableistung der geschuldeten Arbeitszeit nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Arbeitsleistung ggfls. zu anderen Zeiten erbracht wurde (vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18, Rn. 22, juris).

dd) Soweit die vorliegenden Sachverhalte der Beklagten, gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer K , bei Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung am 07.03.2018 noch nicht – vollständig – bekannt gewesen sein sollten, sondern erst durch den IT-Sachverständigen und dessen Gutachten vom 01.07.2018 bekannt wurden, hat dies vorliegend keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung, da es durchweg um tatsächliche Umstände handelt, die bereits vor Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen. Wenn und soweit diese erst später bekannt gewordenen Umstände in den Kündigungsschutzprozess eingeführt werden, handelt sich insofern um ein sog. Nachschieben von Kündigungsgründen, das in nicht-mitbestimmten Betrieben – wie bei der Beklagten – nach der Rechtsprechung des BAG ohne weiteres zulässig ist. Dies gilt auch bei § 626 BGB, denn die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gilt nur für die Erklärung der Kündigung. Ist die Kündigung als solche rechtzeitig erklärt, schließt § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ein Nachschieben nachträglich bekannt gewordener Gründe nicht aus (BAG, Urteil vom 23. Mai 2013 – 2 AZR 102/12, Rn. 33, juris; siehe bereits BAG, Urteil vom 4. Juni 1997 – 2 AZR 362/96, zu II 3 b der Gründe, BAGE 86, 88). Für die Beurteilung, ob ein nachgeschobener Sachverhalt dem Arbeitgeber schon im Kündigungszeitpunkt bekannt war, kommt es auf den Wissensstand des Kündigungsberechtigten an, dh. vorliegend ausschließlich Herrn K . Zu fordern ist in sachlicher Hinsicht - wie im Rahmen von § 626 Abs. 2 BGB - eine positive, vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. In personeller Hinsicht kommt es hier - wie bei § 626 Abs. 2 BGB - auf die entsprechende Kenntnis in der Person des Kündigungsberechtigten an. Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grundsätzlich maßgeblich die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs (siehe BAG, Urteil vom 18. Juni 2015 – 2 AZR 256/14 –, Rn. 48, juris).

ee) Einer prozessualen Verwertung der Inhalte der E-Mails auf dem dienstlichen Laptop und der Einträge in den Log-Dateien der Internet-Browser steht auch kein sog. prozessuales Verwertungsverbot (vgl. GMP/Prütting, 9. Aufl. 2018, § 58 ArbGG Rn. 34 ff, wobei die jüngste Rechtsprechung des 2. Senats des BAG dies umfassender als sein „Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot“ bezeichnet, vgl. BAG, Urteil vom 27 Juli .2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 16, NZA 2017, 1327, 1328) entgegen. Auch wenn der Kläger als betroffener Arbeitnehmer sich vorliegend – vorsorglich – weder auf die Rechtswidrigkeit der Informations- und Beweismittelbeschaffung berufen noch deren prozessuale Verwertung gem. § 295 ZPO gerügt hat, um dadurch die Rechtswirkungen des § 138 Abs. 3 ZPO (siehe oben) zu verhindern (vgl. HWK/Lembke, 8. Aufl. 2018, Vorb. BDSG, Rn. 112; Pötters/Wybitul, NJW 2014, 2074 (2079); vgl. auch BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08, Rn. 32 und 34, NZA 2011, 571, 574; Schreiber ZZP 122 (2009), 227, 241), müssen die erkennenden Gerichte aufgrund der verfassungsrechtlichen Determinierung von Amts wegen prüfen, ob ein prozessuales Verwertungsverbot eingreift, sobald sich aus dem Vorbringen des Prozessgegners und seiner Beweisantritte Anhaltspunkte für „Verwertbarkeitszweifel“ ergeben (Niemann, JbArbR Bd. 55 S. 41, 63 f.). Solche Zweifel werden vorliegend zugunsten des Klägers unterstellt, da er „massive Datenverstöße“ der Beklagten gerügt hat.

(1) Weder die ZPO noch das ArbGG enthalten – ausdrückliche – Regelungen zur prozessualen Unverwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen oder Beweise. Vielmehr gebieten der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG und der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO iVm § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG) durch die Tatsachengerichte grundsätzlich die Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen angebotenen Beweismittel. Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gelten wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz. Das Zivil- oder Arbeitsgericht darf nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten. Umgekehrt ist es zugleich an den Vortrag der Parteien und einen ihm unterbreiteten, entscheidungserheblichen Sachverhalt gebunden. Der Tatsachenvortrag einer Partei kann nicht ohne gesetzliche Grundlagen unbeachtet und „unverwertet“ bleiben. Ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag muss das Gericht grundsätzlich berücksichtigen. Das Zivilprozessrecht kennt grundsätzlich kein Verbot der „Verwertung” von entscheidungserheblichem Sachvortrag. Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots, das zugleich die Erhebung der angebotenen Beweise hindern soll, einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 20, NZA 2014, 143, 145). Dies gilt ebenso für ein etwaiges Sachvortragsverwertungsverbot (BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15, Rn. 21 mwN, NZA 2017, 112, 113; siehe auch Reitz NZA 2017, 273, 277). Prozessuale Verwertungsverbote stellen also die begründungsbedürftige Ausnahme dar (Zöller/Greger, 33. Aufl. 2020, § 286 ZPO Rn. 15 ff.).

Ein das Gericht bindendes Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag zu verwerten, kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn dies auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, oder weil dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist („verfassungsrechtliches Verwertungsverbot“) (Schreiber ZZP 122 (2009), 227, 229; BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08, Rn. 29, NZA 2011, 571 ff.). Das Gericht tritt den Verfahrensbeteiligten im Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Es ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (Art. 20 Abs. 3 GG), insbesondere zur fairen Handhabung des Prozess- und Beweisrechts bzw. einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 16, NZA 2017, 1327, 1328) verpflichtet (BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2007 – 1 BvR 421/05, Rn. 93 mwN, BVerfGE 117, 202ff. = NJW 2007, 753 ff.; BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08, Rn. 31, NZA 2011, 571, 573). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG) Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten des Arbeitnehmers geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind (BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15, Rn. 23, NZA 2017, 112, 113). Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von persönlichen Daten und Erkenntnissen, die bspw. heimlich beschafft wurden, mit datenschutzrechtlichen Belangen (insbesondere Art. 88 DSGVO iVm. § 26 BDSG) oder mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des hiervon betroffenen Beweisgegners vereinbar sind (BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11, Rn. 28, NZA 2012, 1025, 1027); BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 – XII ZB 107/08, Rn. 21, NJW 2013, 2668 ff.), selbst wenn die rechtswidrige Beschaffung nicht vom Gericht veranlasst wurde. Auch wenn keine spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen ist, greift die Verwertung von personenbezogenen Daten in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 16, NZA 2017, 1327, 1328); BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 21, NZA 2014, 143, 145). Dem Schutz des Grundrechts eines jeden, selbst zu entscheiden, ob persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden, dienen auch Art. 8 Abs. 1 EMRK sowie Art. 7 und 8 GRCh (BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15, Rn. 23, NZA 2017, 112, 113). Im Ergebnis bedeutet dies eine Prüfung dahingehend, dass eine rechtswidrige Sachverhalts- bzw. Beweismittelbeschaffung wegen der Bindung an die Grundrechte der Gerichte nicht noch um eine grundrechtswidrige prozessuale Verwertung ergänzt werden soll.

Greift die prozessuale Verwertung eines Beweismittels in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Arbeitnehmers ein (1. Stufe), das – jedenfalls außerhalb des unantastbaren Kernbereich privater Lebensführung – nicht schrankenlos gewährleistet wird, überwiegt bei einer Güterabwägung das Interesse des Arbeitgebers an seiner Verwertung und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege das Interesse am Schutz dieses Grundrechts nur dann, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Umstände auf Seiten des Arbeitgebers hinzutreten (2. Stufe). Anderenfalls würde die (Grund )Rechtsverletzung, die der Arbeitgeber bei der Informationsbeschaffung begangen hat, durch das Gericht perpetuiert, weil mit der prozessualen Verwertung der Beweismittel durch Beweiserhebung ein – erneuter bzw. fortgesetzter – Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers einherginge (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 19, NZA 2014, 143, 145). Mitentscheidend für die Frage der Perpetuierung ist auch die Intensität des Eingriffs (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 26, NZA 2014, 143, 146); ErfK/Schmidt, 20. Aufl. 2020, Art. 2 GG, Rn. 96), wobei die Heimlichkeit typischerweise das Gewicht der Freiheitsbeeinträchtigung erhöht (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12, Rn. 31 mwN, NZA 2014, 143, 147). Das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, reicht für sich allein nicht aus (BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2007 – 1 BvR 421/05, Rn. 94, BVerfGE 117, 202ff. = NJW 2007, 753 ff.; BAG, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 848/15, Rn. 24, NZA 2017, 112, 114), denn damit liefe der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht weitgehend leer. Vielmehr müssen diese weiteren Umstände gerade die Art der Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerechtfertigt und damit als schutzbedürftig erweisen (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11, Rn. 29,

OLG München: Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG gilt wohl nicht analog für Unterlassungsansprüche nach § 6 GeschGehG - Vermutung widerlegt wenn Frist zur Antragskonkretisierung nicht ei

OLG München
Beschluss vom 08.08.2019
29 W 940/19


Das OLG München hat entschieden, dass die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG wohl nicht analog für Unterlassungsansprüchen nach § 6 GeschGehG gilt. Die Dringlichkeitsvermutung ist jedoch widerlegt wenn die Frist zur Antragskonkretisierung nach richterlichem Hinweis nicht eingehalten wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Das GeschGehG selbst enthält - anders als etwa das UWG in § 12 Abs. 2 UWG - keine speziellen Bestimmungen für die Geltendmachung der dort vorgesehenen Ansprüche im einstweiligen Rechtsschutz, so dass entsprechend der Begründung zum RegE vom 04.10.2018 (BT-Drs 19/4724, dort S. 34) zu Abschnitt 3 die allgemeinen verfahrensrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kommen, also diejenigen aus GVG und ZPO (McGuire, in: Büscher, UWG, § 15 GeschGehG Rn. 7). Ob angesichts dessen, dass durch das am 26.04.2019 in Kraft getretene GeschGehG die bis dahin geltenden §§ 17 bis 19 UWG ersetzt wurden, für die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach § 6 GeschGehG im einstweiligen Rechtsschutz die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG analog anzuwenden ist, kann vorliegend allerdings dahinstehen. Denn selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin eine Dringlichkeitsvermutung annehmen wollte, ist diese jedenfalls durch das der Antragstellerin zuzurechnende dringlichkeitsschädliche Verhalten ihrer Prozessbevollmächtigten als widerlegt anzusehen.

a) Allerdings erscheint es bereits fraglich, ob § 12 Abs. 2 UWG im vorliegenden Fall analog angewendet werden kann, da dies eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen würde und ferner, „dass der zu beurteilende Sachverhalt so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen“ (Feddersen, in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 54 Rn. 19a; BGH, GRUR 2003, 622, 623 - Abonnementvertrag). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, erscheint zweifelhaft, zumal sich aus der im engen zeitlichen Zusammenhang zum hiesigen Gesetzgebungsverfahren erfolgten expliziten Aufnahme der Dringlichkeitsvermutung im MarkenG zu ergeben scheint, dass der Gesetzgeber beim GeschGehG bewusst von spezifischen Regelungen zum Verfügungsverfahren abgesehen hat, während er andere prozessrechtliche Fragen - wie diejenige der weitgehenden Abschaffung des Tatortgerichtsstands (vgl. Ohly, GRUR 2019, 441, 450) - ausdrücklich im GeschGehG gesetzlich geregelt hat.

b) Ob indes für die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 6 GeschGehG eine Dringlichkeit gleichwohl zu vermuten ist oder der Verfügungsgrund nach allgemeinen Regeln (§ 936, § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft zu machen ist, kann offen bleiben, denn vorliegend ist ein Verfügungsgrund wegen dringlichkeitsschädlichen Verhaltens im Laufe des Rechtsstreits zu verneinen.

aa) Als dringlichkeitsschädliches Verhalten ist ein solches anzusehen, das erkennen lässt, dass es dem Antragsteller mit der Durchsetzung seiner Ansprüche nicht eilig ist (st. Rspr., vgl. die Nachweise bei Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 3.15), so dass die Durchführung eines Eilverfahrens mit all den damit zu Lasten des Antragsgegners verbundenen Einschränkungen gegenüber einem Klageverfahren einerseits und die mit dem Eilverfahren verbundene Bevorzugung der Sachbehandlung gegenüber anderen beim angerufenen Gericht anhängigen Verfahren andererseits nicht mehr gerechtfertigt erscheint.

bb) Dringlichkeitsschädliche Auswirkungen auf den Verfügungsgrund entfalten dabei nicht nur Verhaltensweisen vor Antragstellung, sondern auch solche während des bereits anhängigen Verfahrens. So wirkt sich insbesondere das zögerliche Betreiben des Verfahrens nachteilig auf den Verfügungsgrund aus (vgl. Schmidt, in: Büscher, UWG, § 12 Rn. 168, 213 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 3.16; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 321), wobei sich der Antragsteller Verzögerungen, die durch seinen Prozessbevollmächtigten verursacht werden, gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss (Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 325; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 203). So hat dieser die Verfügungssache vorrangig zu erledigen und kann sich grds. weder auf eine eigene starke berufliche Beanspruchung noch auf Urlaub berufen (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 203; einschränkend Singer, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Kap. 45 Rn. 52 a.E.).

cc) Gemessen an diesen Maßstäben haben sich die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vorliegend dringlichkeitsschädlich verhalten, indem sie auf die ihnen nach eigenem Vortrag am 19.07.2019 zugegangene Verfügung der Vorsitzenden der 39. Zivilkammer am Landgericht nicht binnen der dort gesetzten Frist hin eine dem Hinweis entsprechende Antragskonkretisierung vorgenommen haben.

(i) Nach dem Vortrag der Antragstellerin in der sofortigen Beschwerde (dort S. 2, Bl. 22 d.A.) wurde die landgerichtliche Verfügung vom 16.07.2019 (Bl. 11 d.A.) Herrn Rechtsanwalt S. per beA am 19.07.2019 zugestellt (Bl. 22 d.A.). Unstreitig und zudem ausweislich des Briefkopfes der Antragsschrift ist Herr Rechtsanwalt S. Partner der prozessbevollmächtigten Kanzlei der Antragstellerin.

(ii) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es für die Frage, ob ein dringlichkeitsschädliches Verhalten der Antragstellervertreter vorliegt, nicht darauf an, ob Herr Rechtsanwalt S. auch Sachbearbeiter des hiesigen Verfügungsverfahrens ist. Denn auch ausweislich der Antragsschrift ist als Prozessbevollmächtigter der Antragstellerin nicht Herr Rechtsanwalt B. allein bestellt, sondern die Rechtsanwälte …: so heißt es folgerichtig in der Antragsschrift: „Namens und im Auftrag der Antragstellerin beantragen wir … den Erlass folgender einstweiliger Verfügung“ und ferner in der sofortigen Beschwerde: „In dem Rechtsstreit … legen wir namens der Antragstellerin … sofortige Beschwerde ein“.

(iii) Den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ist mithin am 19.07.2019 die Verfügung des Landgerichts zugegangen mit der Folge, dass eine die Dringlichkeit wahrende Sachbehandlung nur dann angenommen hätte werden können, wenn bis zum Ablauf des 26.07.2019 eine Stellungnahme auf diesen Hinweis bei Gericht eingegangen wäre. Dies war indes nicht der Fall.

(iv) Die Umstände, die die Antragstellerin vortragen lässt, vermögen ihr zögerliches Verhalten nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ergibt sich aus einer Zusammenschau der in der Woche vom 19.07.2019 bis 26.07.2019 behaupteten Tätigkeiten ein den Antragstellervertretern anzulastendes zögerliches Verhalten: Nachdem die landgerichtliche Verfügung am 19.07.2019 um 12:24 Uhr bei Herrn Rechtsanwalt S. eingegangen ist (Anlage ASt 13), wurde diese - ohne, dass hierfür eine Erklärung vorgebracht wird - erst am Nachmittag des 22.07.2019 an den Sachbearbeiter bei den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin weitergeleitet (Anlage ASt 14). Dieser befand sich jedoch bis 24.07.2019 seinem eigenen Vortrag nach im Urlaub, so dass die Verfügung des Landgerichts mangels anderer Angaben bis zum 25.07.2019 lediglich mehrfach weitergeleitet, aber nicht bearbeitet wurde. Vorkehrungen dafür, dass auch während des Urlaubs des Sachbearbeiters eine vorrangige Bearbeitung dieser Eilsache sichergestellt wäre, behauptet auch die Antragstellerin nicht ergriffen zu haben. Ungeachtet dessen ist dem Vorbringen der Antragstellerin nicht zu entnehmen, warum nicht noch am 25.07. bzw. am 26.07.2019 eine Stellungnahme durch den Sachbearbeiter an das Landgericht hätte gefertigt und diesem zugeleitet werden können. Soweit die Antragstellerin vortragen lässt, der Sachbearbeiter habe am 25.07.2019 mindestens drei Mal versucht, die Vorsitzende am Landgericht telefonisch zu erreichen, „um zu erfahren, ob das Gericht das Adressverzeichnis ausgedruckt auf Papier bevorzuge oder in Form einer elektronischen Speicherung auf einem Memorystick“, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg, denn dies erklärt nicht, warum sie ihren konkretisierten Antrag nicht spätestens am 26.07.2019 bei Gericht hätte einreichen können. Zumindest hat sie ausweislich Bl. 17/19 der Akte einen entsprechenden Schriftsatz auf den 26.07.2019 datiert. Dass sie diesen nicht am gleichen Tag, sondern erst am 29.07.2019 an das Gericht weitergeleitet hat, lässt sich jedenfalls nicht damit rechtfertigen, dass eine vorherige telefonische Rücksprache mit dem Gericht am 25.07.2019 nicht möglich gewesen sein soll (ungeachtet dessen, dass Versuche, die Vorsitzende Richterin am Landgericht am 26.07.2019 zu erreichen, nicht behauptet werden).

dd) Für den mit Schriftsatz vom 26.07.2019 abgeänderten Antrag kann sich die Antragstellerin auch nicht auf eine zwischenzeitlich neu in Gang gesetzte Dringlichkeitsfrist berufen.

(i) So wird der Antrag vom 26.07.2019 - bei Gericht eingegangen am 29.07.2019 - auf einen von der Antragsschrift abweichenden Sachvortrag gestützt. Zunächst wurde behauptet, dass die ehemalige Angestellte der Antragstellerin Frau L. S. das streitgegenständliche Adressverzeichnis am 19.02.2019 kopiert habe, nachdem sie sich unter Beihilfe des für die IT-Sicherheit Verantwortlichen der Antragstellerin mittels eines dem System unbekannten Computers Zugriff auf die Daten der Antragstellerin verschafft gehabt habe. Im auf den 26.07.2019 datierten Schriftsatz wird demgegenüber vorgetragen, dass eine Überprüfung des IT-Systems ergeben habe, dass der Inhalt des Adressverzeichnisses bereits am 14.02.2019 kopiert worden sei. Hiervon habe der Geschäftsführer der Antragstellerin am 25.07.2019 erfahren.

(ii) Wie sich aber dieser Vortrag zu den in der Antragsschrift behaupteten Vorgängen verhält, insbesondere ob die Antragstellerin an ihrer noch in der Antragsschrift vorgetragenen Version festhält, erklärt die Antragstellerin ebenso wenig, wie den Umstand, dass die im Schriftsatz vom 26.07.2019 geschilderte Untersuchung ersichtlich nicht bereits unmittelbar nach Kenntnis der eMail vom 17.06.2019 durchgeführt wurde. Auch dies offenbart ein der Antragstellerin anzulastendes zögerliches Verhalten bei der Sachverhaltsaufklärung, das der Annahme eines Verfügungsgrundes auch für den abgeänderten Antrag entgegensteht. Dies gilt selbst dann, wenn man unterstellt, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin die behaupteten IT-Untersuchungsergebnisse erst am 25.07.2019 erfahren hat, zumal die Antragstellerin selbst vorträgt, dass die am 14.02.2019 als Kopie der Adressliste angeblich angefertigte Excel-Datei von Frau L. S. am 15.02.2019 an die E-Mail-Adresse des Geschäftsführers der Antragstellerin selbst geschickt wurde (Bl. 18 d.A.). Dieser hatte mithin bereits seit diesem Tag Kenntnis von der behaupteten Kopie der Adressliste in Form einer Excel-Datei, ohne dies spätestens nach Kenntnis der eMail vom 17.06.2019 zum Anlass zu nehmen, insoweit weitere Aufklärung zu betreiben, geschweige denn bereits am 15.02.2019 die aus Sicht des Geschäftsführers nicht erforderliche Erstellung einer Excel-Datei durch Frau S. zu hinterfragen. Ob bei der Überprüfung entdeckt wurde, dass sich Frau S. am 15.02.2019 bei der an diesem Rechtsstreit nicht beteiligten C. beworben hat, ist angesichts dieser dringlichkeitsschädlichen Aufklärungsbemühungen der Antragstellerin unerheblich, zumal sich den Ausführungen der Antragstellerin nicht entnehmen lässt, inwiefern die streitgegenständlichen Daten für die C. überhaupt von Interesse hätten sein können.

2. Es kann daher dahinstehen, ob der Antrag im Übrigen als zulässig anzusehen ist. Insbesondere bedarf es keiner weiteren Aufklärung, ob die seitens der Antragsgegnerin im Schreiben vom 10.07.2019 (Anlage ASt 5) gegenüber der Antragstellerin angekündigte Stellungnahme bis 19.07.2019 zu der zuvor ausgesprochenen Abmahnung vom 04.07.2019 (Anlage ASt 4) zwischenzeitlich bei der Antragstellerin eingegangen ist. Denn wäre dies der Fall, dann wäre im Hinblick auf die dann bislang nicht erfolgte Vorlage dieser Stellungnahme zu erwägen, ob rechtmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin anzunehmen wäre (vgl. hierzu Senat, WRP 2017, 1523 - Vorenthalten der Abmahnungserwiderung; LG München I, WRP 2017, 496 -Titelerschleichung).

3. Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Antragstellerin einen Verfügungsanspruch hinreichend dargetan hat. Insbesondere die Frage, wie es sich auswirkt, dass die behauptete Beschaffungshandlung durch die ehemalige Angestellte der Antragstellerin zeitlich vor Inkrafttreten des GeschGehG stattgefunden haben soll, die hier streitgegenständliche Nutzungshandlung indes nach Inkrafttreten des Gesetzes, bedarf vorliegend keiner Klärung. Nicht entschieden werden muss ferner, ob der Vortrag der Antragstellerin - der sich im Wesentlichen auf die Beschaffungshandlung(en) konzentriert - hinreichend substantiierten Sachvortrag zu dem nach § 4 Abs. 3 S. 1 GeschGehG zumindest erforderlichen Wissenmüssen bzgl. der dort näher genannten Umstände enthält.
III.
Zu den Nebenentscheidungen:

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 47 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

3. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist im Streitfall, dem ein auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtetes Verfahren zu Grunde liegt, kein Raum (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

4. Der Antragsgegnerin ist der hiesige Beschluss von Amts wegen über deren Prozessbevollmächtigte bekannt zu geben. § 922 Abs. 3 ZPO steht dem nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des BVerfG (GRUR 2018, 1288) ist es verfassungsrechtlich geboten, dem Antragsgegner auch dann Hinweise des Gerichts zur Kenntnis zu bringen, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen wird. Dies betrifft insbesondere solche Hinweise, die es dem Antragsteller ermöglichen, zu Dringlichkeitsbedenken des Gerichts Stellung zu nehmen oder seinen Antrag nachzubessern (BVerfG, GRUR 2018, 1288, Rn. 24). Der Grund für die Mitteilung solcher Hinweise auch an den Antragsgegner liegt dabei nicht nur darin, dass sich der Antragsgegner im noch laufenden Verfügungsverfahren hierzu entsprechend verhalten kann, sondern auch in der dem Antragsgegner grds. zu verschaffenden Möglichkeit, diese Hinweise in einem etwaigen anderen Verfahren nutzbar zu machen (vgl. BVerfG, GRUR 2018, 1288, Rn. 24).

Vorliegend hat das Landgericht die der Antragstellerin erteilten Hinweise der Gegenseite vor seiner Entscheidung nicht zur Kenntnis gebracht. Angesichts dessen, dass - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - die bisher erteilten Hinweise nicht dazu führen, dass der Antragsgegner diese im hiesigen Verfahren, welches durch die Zurückweisung der Beschwerde rechtskräftig abgeschlossen wird, zu seinen Gunsten nutzen können müsste, erscheint eine Beteiligung vor der Zurückweisung der Beschwerde nicht geboten. Erforderlich ist jedoch die Bekanntgabe des Beschlusses mit den dortigen Ausführungen, damit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Waffengleichheit auch im Hinblick auf etwaige zukünftige Verfahren hinreichend Rechnung getragen wird."

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OLG Hamburg: Wiederlegung der Dringlichkeitsvermutung im einstweiligen Verfügungsverfahren wenn auf richterlichen Hinweis Antrag erst nach 5,5 Wochen ergänzt wird

OLG Hamburg
Urteil vom 21.03.2019
3 U 105/18


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG) im einstweiligen Verfügungsverfahren widerlegt ist, wenn der Antragsteller auf einen richterlichen Hinweis seinen Antrag / Vortrag erst nach 5,5 Wochen ergänzt.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Vorliegend fehlt es bereits an einem Verfügungsgrund, denn die Dringlichkeitsvermutung gemäß § 12 Abs. 2 UWG ist durch das zögerliche Vorgehen der Antragstellerin widerlegt worden.

1.
Die Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“ (st. Rspr. BGH, GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; OLG München, WRP 2008, 972, 976; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 57; OLG Koblenz, GRUR 2011, 451, 452; OLG Celle, WRP 2014, 477, 478; KG, GRUR-RR 2015, 181, 182; OLG Stuttgart, WRP 2018, 369, Rn. 41). Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grobfahrlässig nicht kennt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Auflage, 2019, UWG § 12 Rn. 3.15c). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, ist eine Gesamtbetrachtung ihres prozessualen und vorprozessualen Verhaltens geboten (OLG Hamburg, WRP 2013, 196, 198, juris Rn. 28).

Die Bemessung des Zeitraums des zulässigen Zuwartens ist umstritten. Einige Oberlandesgerichte wenden starre Fristen an (vgl. dazu die Übersichten bei Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Köhler, UWG, 37. Auflage, 2019, § 12 Rn. 3.15b; bei Harte/Henning/Retzer, UWG, 4. Auflage, 2016, Anh. zu § 12 Rn. 917 ff.), wobei die Tendenz dieser Rechtsprechung dahin geht, für den Regelfall eine Frist von 1 Monat zugrunde zu legen.

Es erscheint jedoch sachgerecht, stets eine Einzelfallwürdigung (unter Berücksichtigung der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit von Ermittlungen, der Reaktion des Gegners auf eine Abmahnung usw.) vorzunehmen (hierfür OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 366, 367 OLG Hamburg, WRP 2007, 675 OLG Köln, GRUR 1993, 567 OLG Köln, GRUR 1993, 685; OLG Brandenburg, WRP 1998, 97).

Die Entscheidungen des OLG Hamburg zu den zeitlichen Anforderungen an ein hinreichend zügiges Vorgehen des Anspruchstellers bewegen sich in einem Bereich von ca. 6 bis 8 Wochen zwischen der Kenntnis vom Rechtsverstoß und der Stellung des Verfügungsantrags, wobei dem Anspruchsteller ein umso zügigeres Handeln nach der Zurückweisung der Abmahnung abzuverlangen ist, wenn zwischen der Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß und dem Ausspruch der Abmahnung bereits viel Zeit vergangen ist.

Ein Zeitraum von ca. 1 Monat von der Kenntnis bis zur Abmahnung zuzüglich weiterer 2 Wochen bis zum Verfügungsantrag ist als „noch“ nicht dringlichkeitsschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, MMR 2010, 178, juris Rn. 77). Ein Zeitraum von 5 ½ Wochen absoluter Untätigkeit zwischen Kenntnis und Abmahnung und – bei fehlender Abmahnung – ein Zeitraum von 6 Wochen bis zur Einreichung des Verfügungsantrags sind aber bereits als dringlichkeitsschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, MD (VSW) 2009, 766, juris Rn. 72 bzw. OLG Hamburg, WRP 2007, 675, 677, juris Rn. 19). Der Antragsteller muss zudem nach Zurückweisung der Abmahnung zügig vorgehen. Lässt er trotz zügiger Abmahnung nach deren Zurückweisung fast 1 Monat bis zur Einreichung des Verfügungsantrags vergehen, kann das dringlichkeitsschädlich sein (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 366, juris Rn. 31 f.).

Im Bereich der Heilmittelwerbung bewegt sich ein Zeitraum von ca. 6 Wochen zwischen dem Erhalt der angegriffenen Werbeunterlagen und der Abmahnung – auch mit Blick auf erhebliche Schwierigkeiten der im konkreten Fall zu beurteilenden inhaltlichen Fragen und angesichts eines in diesem Bereich im Interesse der ordentlichen Vorbereitung des Verfügungsverfahrens sachgerechten tendenziell großzügigeren Maßstabs – durchaus schon im „Grenzbereich zur verzögerlichen Behandlung“. Liegt dann zwischen der Abmahnung und der Einreichung des Verfügungsantrags ein weiterer Zeitraum von ca. 2 Wochen ist dies jedoch im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung noch nicht als dringlichkeitsunschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, WRP 2013, 196, 199, juris Rn. 32).

2.
Hier liegen zwischen der Kenntniserlangung vom Wettbewerbsverstoß, welche spätestens am 1. Juli 2017 erfolgt ist, und der Einreichung des Verfügungsantrags beim Landgericht am 10. August 2018, 40 Tage, mithin fast 6 Wochen. Davon entfallen bereits 31 Tage, d. h. rund 4 ½ Wochen auf die Zeit zwischen der Kenntniserlangung der Antragstellerin und dem Ausspruch der Abmahnung am 1. August 2017, ohne dass bei Berücksichtigung der vorliegend streitigen Punkte ersichtlich wäre, weshalb die Antragstellerin so lange bis zum Ausspruch der Abmahnung gebraucht hat. Hinzu kommt, dass die Parteien sich bereits in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten zu ihren auch hier maßgeblichen Konkurrenzprodukten befanden (Anlage AG 6).

Hinzu kommt hier – anders als in den bereits entschiedenen o. g. Fällen – dass eine weitere Verzögerung zwischen der Einreichung des Verfügungsantrags am 10. August 2017 und dem Erlass der vorliegenden Beschlussverfügung am 18. September 2017 von insgesamt 5 ½ Wochen eingetreten ist, die jedenfalls zum Teil von der Antragstellerin zu vertreten ist. Zwar ist der Hinweis des Landgerichts, wonach der Verfügungsantrag noch unschlüssig sei, erst am 23. August 2017, d. h. fast zwei Wochen nach Einreichung des Antrags, erfolgt. Die Antragstellerin hat jedoch die Ergänzung ihres Vorbringens erst mit Schriftsatz vom 6. September 2017, d. h. 14 Tage (2 Wochen) nachdem dieser Hinweis erteilt worden war, vorgenommen.

Dies erweist sich angesichts der bereits zuvor eingetretenen Verzögerungen, insbesondere der zwischen Kenntniserlangung und Abmahnung vergangenen Zeit, bei der notwendigen Gesamtbetrachtung als zu lang. Wäre die Sache der Antragstellerin eilig gewesen, hätte sie den vom Landgericht angeforderten ergänzenden Vortrag mit der – wegen der schon lange zurückliegenden Kenntnis der streitigen Werbung – gebotenen Eile vorantreiben und den ergänzenden Vortrag unverzüglich halten müssen. Dies ist nicht geschehen, wobei hier offen bleiben kann, ob sich die Antragstellerin im Hinblick auf die Dringlichkeit nach § 12 Abs. 2 UWG überhaupt auf den vom Landgericht angegebenen Termin, den 1. September 2017, bis zu dem der Vortrag zu ergänzen war, berufen könnte.

Hinreichend nachvollziehbare Gründe, warum die Antragstellerin nicht unverzüglich weiter vorgetragen hat, sind nicht feststellbar. Soweit die Antragstellerin dazu ausgeführt hat, dass sich ein maßgeblicher Mitarbeiter noch im Urlaub befunden habe, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Insoweit ist schon nicht ersichtlich, dass dieser Umstand zu einer Verzögerung bei der Erstellung des ergänzenden Vortrags geführt hat bzw. führen musste. Die als Anlage ASt 10 vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters Dr. S. vom 6. September 2017 vermag dies nicht zu begründen.

Mithin ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt, so dass die Berufung der Antragsgegnerin Erfolg hat.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt: Zitatrecht aus § 51 UrhG kann auch umfangreiche schriftliche Zitate aus einem mündlichen Vortrag abdecken

OLG Frankfurt
Urteil vom 18.04.2019
11 O 107/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass Zitatrecht aus § 51 UrhG auch umfangreiche schriftliche Zitate aus einem mündlichen Vortrag abdecken kann.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Urheberrechtliches Zitatrecht kann auch umfangreiche schriftliche Zitate eines mündlichen Vortrags decken

Hält ein Autor eine frei zugängliche Vorlesung, können auch umfangreiche Zitate aus dieser Rede innerhalb einer sich mit dieser Vorlesung auseinandersetzenden Berichterstattung zulässig sein. Die Voraussetzungen für die Rechtfertigung von Zitaten (§ 51 UrhG) sind über die gesetzlichen Anforderungen hinaus nicht davon abhängig, ob das in öffentlicher Rede gehaltene Sprachwerk vor der Zitierung schriftlich erschienen ist. Dies gilt auch, wenn das Sprachwerk die Intimsphäre des Urhebers betrifft, urteilte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Urteil.
Nr. 25/2019

Der Kläger ist Schriftsteller, die Beklagte ist ein Presseunternehmen und betreibt ein Onlinemedium. Der Kläger hielt im Frühjahr 2018 im Rahmen einer Gastdozententätigkeit eine frei zugängliche Vorlesung. Die Beklagte berichtete am Folgetag ausführlich über diesen Vortrag. Dabei gab sie in mehreren Textblöcken wörtliche Zitate aus der Rede wieder, in denen auch persönliche Erlebnisse des Klägers geschildert worden waren.

Der Kläger begehrt nun im Eilverfahren, der Beklagten die Vervielfältigung und Verbreitung konkreter Textpassagen mit seinen Zitaten zu untersagen. Das Landgericht hatte diesem Antrag stattgegeben. Das OLG hat auf die Berufung der Beklagten hin die einstweilige Verfügung aufgehoben. Die Berichterstattung sei rechtmäßig, stellte das OLG fest. Die wiedergegebenen Textpassagen seien zwar als Sprachwerke urheberrechtlich geschützt. Die Veröffentlichung sei jedoch über das sog. urheberrechtliche Zitatrecht (§ 51 UrhG) gerechtfertigt:

Der Kläger habe selbst „das Sprachwerk in freier Rede der Öffentlichkeit in Gestalt der Zuhörer seiner Vorlesung zugänglich gemacht“. Ein Zitat in Schriftform - wie hier - setze nicht voraus, dass die Erstveröffentlichung ebenfalls in Schriftform erfolgte. Die Beklagte habe die Zitate auch im Rahmen eines Artikels verwendet, der seinerseits ein eigentümliches und originelles Sprachwerk darstelle. Schließlich sei die Wiedergabe der Textteile durch den zulässigen Zitatzweck gedeckt. „Die Zitatfreiheit soll die geistige Auseinandersetzung mit fremden Werken erleichtern“, betont das OLG, „sie gestattet es nicht, ein fremdes Werk ... nur um seiner selbst willen zur Kenntnis der Allgemeinheit zu bringen“. Der Zitierenden müsse „eine innere Verbindung zwischen dem fremden Werk... und den eigenen Gedanken herstell(en) und das Zitat als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für selbständige Ausführungen des Zitierenden erschein(en)“ lassen. Dies sei hier der Fall. Der Artikel gebe nicht lediglich den Kern des Vortrags wieder. Er beschreibe vielmehr in eigener Art und Weise, wie der Kläger private Umstände im Rahmen seines Vortrags offenbarte und welche Reaktionen und Fragen er damit beim Publikum und der Autorin des Artikels auslöste. „Die Wiedergabe der Textstellen dient damit nicht lediglich der Illustration der Berichterstattung, sondern beschreibt und erläutert sie und ermöglicht es dem Leser, die Einordnungen der Autorin selbst nachvollziehbar zu machen und sich mit ihnen auseinanderzusetzen“, urteilt das OLG.

Der Umfang der hier verwendeten Zitate sei ebenfalls noch vom Zitatrecht gedeckt. Zulässig sei das Zitieren in einem insgesamt vernünftigen und sachgerechten Umfang unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände. Dieser Rahmen werde hier eingehalten. Der Artikel stelle „den Versuch dar, sich dem Kläger anzunähern, ihn und sein Leben, insbesondere sein literarisches Schaffen, gerade im Hinblick auf die in der Vorlesung wiedergegebenen Geschehnisse zu verstehen und zu überdenken“. Die Zitate seien hier in die Darstellungen und Erläuterungen der Autorin auf verschiedenen Ebenen einbezogen und aus verschiedenen Perspektiven beleuchtet worden. Der Artikel reihe die Zitate gerade nicht lediglich aneinander, sondern folge einer eigenen Dramaturgie. Insgesamt lägen damit die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Zitierung nach § 51 UrhG vor, die nach dem Gesetz auch nicht anderen Anforderungen unterliege, wenn der Urheber sich – wie hier - entschlossen habe, ein seine Intimsphäre berührendes Sprachwerk zu veröffentlichen.

Dieses Urteil ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18.04.2019, Az. 11 O 107/18
(Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 05.09.2018, Az. 2-06 O 195 /18)

Erläuterungen:
§ 51 [1]UrhG Zitate

1Zulässig ist die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zweck des Zitats, sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist. 2Zulässig ist dies insbesondere, wenn

1. einzelne Werke nach der Veröffentlichung in ein selbständiges wissenschaftliches Werk zur Erläuterung des Inhalts aufgenommen werden,
2. Stellen eines Werkes nach der Veröffentlichung in einem selbständigen Sprachwerk angeführt werden,
3. einzelne Stellen eines erschienenen Werkes der Musik in einem selbständigen Werk der Musik angeführt werden.

Präsentation als PDF Vortrag Rechtsanwalt Marcus Beckmann "Abmahnung - wie reagiere ich richtig" am 17.09.2018 bei der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld - Veranstaltung Best of Recht 2018

Wir möchten uns ganz herzlich bei den aufmerksamen Teilnehmern der Veranstaltung 17.09.2018 bedanken.

Rechtsanwalt Marcus Beckmann referierte im Rahmen der IHK-Veranstaltung "Best of Recht 2018 - Das Wesentliche auf den Punkt gebracht" zum Thema "Abmahnung wegen Wettbewerbsverstoß, Urheberrechts- oder Markenrechtsverletzung - Wie reagiere ich richtig".

Die Präsentation finden Sie bei Slideshare und können diese dort auch als PDF downloaden:
Abmahnung wegen Wettbewerbsverstoß, Urheberrechts- oder Markenrechtsverletzung - Wie reagiere ich richtig"

17.09.2018 - Vortrag Rechtsanwalt Marcus Beckmann "Abmahnung - wie reagiere ich richtig" bei der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld - Veranstaltung Best of Recht 2018

Rechtsanwalt Marcus Beckmann trägt am Montag, den 17.09.2018 im Rahmen der IHK-Veranstaltung "Best of Recht 2018 - Das Wesentliche auf den Punkt gebracht" zum Thema "Abmahnung wegen Wettbewerbsverstoß, Urheberrechts- oder Markenrechtsverletzung - Wie reagiere ich richtig" vor. Anschließend besteht die Möglichkeit zur Diskussion.

Die Veranstaltung findet von 16.00-18.00 Uhr in Bielefeld in den Räumen der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld statt und ist kostenlos. Weitere Informationen zur Veranstaltung und zur Anmeldung finden Sie auf dieser Seite der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld.