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BGH: Schutz geografischer Herkunftsangaben als Kollektivmarke nach MarkenG steht selbständig neben Schutz geografischer Angaben und Ursprungsbezeichnungen nach EU-Verordnung 1151/2012

BGH
Urteil vom 29.07.2021
I ZR 163/19
Hohenloher Landschwein
MarkenG § 100 Abs. 1


Der BGH hat entschieden, dass der Schutz geografischer Herkunftsangaben als Kollektivmarke nach dem MarkenG selbständig neben dem Schutz geografischer Angaben und Ursprungsbezeichnungen nach der EU-Verordnung Nr. 1151/2012 steht.

Leitsatz des BGH:

Der Schutz geografischer Herkunftsangaben als Kollektivmarken nach dem Markengesetz besteht grundsätzlich selbständig neben dem Schutz geografischer Angaben und Ursprungsbezeichnungen nach der Verordnung (EU) Nr. 1151/2012 über Qualitätsregelungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel. Ist eine nach deutschem Recht als Kollektivmarke eingetragene geografische Herkunftsangabe nicht nach der Verordnung (EU) Nr. 1151/2012 eingetragen und wurde auch kein Antrag auf eine Eintragung dorthin gestellt, wird die Anwendung des § 100 Abs. 1 MarkenG bei der Bestimmung der Grenzen zur Benutzung der Angabe seitens eines Dritten durch die Verordnung (EU) Nr. 1151/2012 daher weder gesperrt noch eingeschränkt. Im Rahmen der Abwägung, ob die Benutzung durch einen Dritten den guten Sitten im Sinne des § 100 Abs. 1 Satz 1 MarkenG entspricht, kann demgemäß auch die Qualitätsfunktion der Marke Berücksichtigung finden.

BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 163/19 - OLG Stuttgart - LG Stuttgart

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt: Zeichenfolge "MO" in Produktbezeichnung "Balmain Herren T-Shirt / T-Shirt MO / UH11601" wird als Herkunftshinweis in Form einer Zweitmarke verstanden

OLG Frankfurt
Beschluss vom 02.09.2021
6 W 58/21

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Zeichenfolge "MO" in der Produktbezeichnung "Balmain Herren T-Shirt / T-Shirt MO / UH11601" als Herkunftshinweis in Form einer Zweitmarke verstanden wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens „MO“ aus §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu.

a) Es liegt ein Fall der Doppelidentität vor (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Der Antragsgegner hat ein identisches Zeichen für Bekleidung im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Antragstellerin benutzt.

b) Der Antragsgegner hat die Bezeichnung „MO“ in dem im Tenor wiedergegebenen Internetangebot markenmäßig im Sinne einer Zweitmarke benutzt.

aa) Der Markeninhaber kann einer Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens auch im Fall der Doppelidentität nur widersprechen, wenn dadurch eine der Funktionen der Marke beeinträchtigt werden kann. Die Hauptfunktion der Marke wird beeinträchtigt, wenn die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- und Leistungsabsatzes zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen verwendet wird. Daran fehlt es vor allem dann, wenn das Zeichen nur als dekoratives Gestaltungsmittel oder in einem rein beschreibenden Sinn verwendet wird (BGH GRUR 2014, 1101 Rn 23 - Gelbe Wörterbücher). Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2015, 1201 Rn 68 - Sparkassenrot/Santander; BGH GRUR 2019, 522 Rn 25 - SAM). Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die Verkehrsauffassung wird durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt. Abzustellen ist außerdem auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere auf die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden.

bb) Im Bekleidungssektor gibt es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten (BGH GRUR 2018, 932 Rn 18 - #darferdas?). Geht es um eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten in Katalogen oder im Internet, kommt es auf die konkreten Umstände der Verwendung an. Dabei ist das Angebot in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH GRUR 2019, 1289 Rn 33 - Damen Hose MO). Insbesondere ihre Hervorhebung oder blickfangmäßige Herausstellung kann für eine markenmäßige Verwendung sprechen (vgl. BGH GRUR 2012, 1040 Rn 19 - pjur/pure; BGH GRUR 2017, 520 Rn 26 - MICRO COTTON). Erforderlich ist, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des in Rede stehenden Kleidungsstücks erblickt.

cc) In dem vorliegenden Angebot wird „MO“ als Modellbezeichnung, nämlich als Bezeichnung des angebotenen T-Shirts aus dem Hause Balmain“ verstanden.

In der Angebotsbezeichnung

„Balmain Herren T-Shirt / T-Shirt MO / UH11601“

wird die Angabe „MO“ als Name des konkreten T-Shirts angesehen. Dies ergibt sich aus der gesamten Angebotsgestaltung. Neben dem abgebildeten T-Shirt befindet sich die zunächst die Bezeichnung „Balmain“, die von dem Verkehr ohne weiteres als Bekleidungslabel und damit als Herkunftshinweis wahrgenommen wird. Es folgt die Angabe „Herren T-Shirt“ und sodann: „T-Shirt MO“. Der Verkehr versteht bei dieser Art der Gestaltung die Angabe „MO“ als Bezeichnung des konkret angebotenen T-Shirts, nicht etwa als beschreibenden Hinweis auf Produkteigenschaften. Ein Verständnis als beschreibende Angabe für eine Passform oder einen bestimmten Schnitt liegt fern.

dd) Die Modellbezeichnung „MO“ wird vorliegend zugleich als Herkunftshinweis im Sinne einer Zweitmarke verstanden.

(1) Hierfür reicht es nach den Grundsätzen des BGH nicht aus, dass die Modellbezeichnung originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend verstanden wird. Es genügt für sich genommen auch nicht, dass der Verkehr allgemein und im Bekleidungssektor im Besonderen an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist (BGH GRUR 2019, 1289, Rn 28, 29 - Damen Hose MO). Denn im Modebereich sieht der angesprochene Verkehr nach Ansicht des BGH häufig in der Herstellerangabe den alleinigen Herkunftshinweis (vgl. BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Herstellerangabe vorangestellt ist (BGH GRUR 1996, 774, 775 - falke-run/LE RUN) oder in besonderer Weise hervorgehoben ist. Wird in einem Angebot für Bekleidungsstücke neben der Herstellerangabe ein weiteres Zeichen als Modellbezeichnung verwendet, kann deshalb nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine solche Modellbezeichnung ebenfalls als Herkunftshinweis verstanden wird (BGH GRUR 2019, 1289, Rn 37, 38 - Damen Hose MO). Dies hängt vielmehr von der konkreten Art der Verwendung und der Angebotsgestaltung ab. Für ein Verständnis als betrieblicher Herkunftshinweis können die blickfangmäßige Herausstellung, die Bekanntheit der Dachmarke und/oder der Modellbezeichnung (z.B. "Levi's“ und „501“) oder der unmittelbare Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke sprechen. Gegen ein Verständnis als betrieblicher Herkunftshinweis kann es sprechen, wenn die Modellbezeichnung an unauffälliger Stelle verwendet wird oder wenn es sich bei ihr um einen häufig vorkommenden Vornamen handelt, den der Verbraucher im Bekleidungssektor aufgrund der ihm bekannten Verkehrsübung als „bloße“ Modellbezeichnung ohne Herkunftsfunktion ansieht (BGH GRUR 2019, 1289, Rn 25-35 - Damen Hose MO).

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sieht der von dem streitgegenständlichen Internetangebot angesprochene Durchschnittsverbraucher in der Angabe „MO“ nicht nur eine Modellbezeichnung, sondern zugleich einen Herkunftshinweis im Sinne einer Zweitmarke. Er geht davon aus, dass das Herstellerunternehmen die Bezeichnung „MO“ als weitere Marke unter der Dachmarke „Balmain“ einsetzt, um das konkrete T-Shirt-Modell der Herkunft nach zu kennzeichnen.

(a) Die Bezeichnung „MO“ ist den angesprochenen Verbrauchern als Marke nicht bekannt. Dazu müsste sich die Marke bei einem bedeutenden Teil des Publikums durchgesetzt haben. Ausreichenden Vortrag hat die Antragstellerin insoweit nicht gehalten.

(b) Für ein Verständnis als Zweitmarke spricht jedoch die gesamte Angebotsgestaltung. Ist von der Bekanntheit nicht auszugehen, kann für ein markenmäßiges Verständnis der Umstand sprechen, dass das Zeichen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke oder in hervorgehobener Position verwendet wird. Beides ist vorliegend der Fall. Die Herstellerbezeichnung „Balmain“ wird in der gleichen Zeile wie die Angabe „T-Shirt MO“ verwendet. Es besteht damit ein klarer räumlicher Zusammenhang beider Zeichen. Der Verkehr ist daran gewöhnt, Zweitmarken in unmittelbarem Zusammenhang mit der Dachmarke vorzufinden. Die Bezeichnung „MO“ ist Teil der hervorgehobenen Angebotsüberschrift. Sie ist zwar innerhalb der Wortkombination nachgestellt, aber nicht versteckt; durch die Verwendung von Großbuchstaben ist sie vielmehr zusätzlich hervorgehoben. Der Fall unterscheidet sich in diesem Punkt maßgeblich von der Senatsentscheidung „SAM“, bei der das Zeichen an unauffälliger Stelle innerhalb eines Beschreibungstextes positioniert war (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 1.10.2019 - 6 U 111/16, juris).

ee) Aufgrund der genannten Umstände versteht der Verkehr die Bezeichnung „MO“ als Herkunftshinweis. Er geht davon aus, dass der Hersteller die Bezeichnung „MO“ als Zeichen zur Unterscheidung eines bestimmten T-Shirt-Modells von den T-Shirts anderer Hersteller verwendet. Der Bezeichnung „Balmain“ misst er dabei die Funktion einer Dachmarke zu."


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LG Trier: Verstoß gegen Unterlassungsverpflichtung wenn Unterlassungsschuldner Dritte ermuntert wettbewerbswidriges Video weiter auf YouTube und Instagram zu teilen und zu verbreiten

LG Trier
Beschluss vom 29.07.2021
7 HK O 9/21


Das LG Trier hat entschieden, dass ein Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung vorliegt, wenn der Unterlassungsschuldner Dritte ermuntert, ein wettbewerbswidriges Video weiter auf YouTube und Instagram zu teilen und zu verbreiten.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 und 2 ZPO liegen vor.

Die Antragsgegnerin wurde gemäß rechtskräftigem Endurteil verpflichtet, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen zu äußern,

a) die unter der Marke „E.“ vertriebenen Produkte seien früher nicht in Deutschland hergestellt worden, wenn dies geschieht wie am 02.03.2021 in der Story des Instagram-Accounts „.“ und/oder wie in dem am 05.03.2021 auf dem YouTube-Kanal „Z...+ N.“ unter dem Link .veröffentlichten Video mit dem Titel „E. Leak | J. W. Teil 1 #fake #in #germany #alle #lügen“ (ab Minute 4:15; ab Minute 1:27:45), als Videos überreicht mit Anlage AST 7;

und/oder

b) die unter der Marke „E.“ vertriebenen Produkte seien „Fake in Germany“ gewesen, wenn dies geschieht wie am 02.03.2021 in der Story des Instagram-Accounts „.“ und/oder wie in dem am 05.03.2021 auf dem YouTube-Kanal „Z...+ N.“ unter dem Link .veröffentlichten Video mit dem Titel „E. Leak | J. W. Teil 1 #fake #in #germany #alle #lügen“ (ab Minute 1:31:15), als Videos überreicht mit Anlage AST 7.

Die Antragsgegnerin hat dieser Unterlassungsverpflichtung zuwidergehandelt.

Die Antragsgegnerin hat die verbotenen Äußerungen selbst nicht nochmals getätigt, aber ihre Follower dazu aufgefordert, die Message des neu geschnittenen Videos im Vergleich zu dem alten Video unter seiner Instagram Story zu posten. Da die Antragstellerin nur beantragt hat, die Äußerungen zu unterlassen, ist es zwar zweifelhaft, ob das Anregen von Äußerungen allein der Unterlassungsverpflichtung nach der sog. Kerntheorie ebenfalls unterfällt.

Nach dieser dürfen zwar im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes und zur Vermeidung unnötiger Streitverlagerungen in die Vollstreckungsinstanz zwar gewisse Verallgemeinerungen über die enge Form der festgestellten Verletzungshandlung hinaus vorgenommen werden, sofern auch in der erweiterten Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform aus der begangenen Handlung zum Ausdruck kommt. Eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung lasse nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten, sondern auch die Begehung zwar leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen (OLG München, Urteil vom 12. 11. 2003 - 7 U 3739/03, GRUR-RR 2004, 63, beck-online).

Vorliegend kommt aber hinzu, dass sich die Antragsgegnerin die oben genannten Äußerungen zu eigen gemacht hat, als sie sich die Kommentierung des Nutzers „...“, dass „E... fake“ sei und „im Ausland produziert“, mit dem Kommentar „Dank dir“ zusätzlich zu eigen gemacht hat. Macht sich die Antragsgegnerin eine Kommentierung unter ihrer Story, die sie angeregt hat und die sie unproblematisch hätte löschen können, durch einen befürwortenden Kommentar zu eigen, so steht dies auch nach der Kerntheorie einer eigenen Äußerung gleich.

Die Äußerungen sind auch in ihrem Kern wesensgleich, auch wenn sich der Unterlassungstenor nur auf die Vergangenheit bezog. In der Behauptung, dass dies auch in der Gegenwart noch so sei, ist aber die frühere Behauptung enthalten und wird sogar in ihrem Erheblichkeitsgrad gesteigert.

Das Gericht hat das beantragte Ordnungsgeld auf 1.000,00 € festgesetzt. Es hat hierbei sowohl die Schwere der fortgesetzten Zuwiderhandlung berücksichtigt als auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Schuldnerin F... GmbH & Co. KG durch ein empfindliches Übel zur Einhaltung des gerichtlichen Verbots angehalten wird. Die Ordnungshaft hat ihre Rechtsgrundlage in § 890 I 1 ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 S. 3, 91 ZPO."


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KG Berlin: Amazon Marketplace-Händler muss regelmäßig überprüfen ob durch Verkaufsplattform oder Dritte rechtsverletzende Änderungen im Angebotstext vorgenommen wurden

KG Berlin
Beschluss vom 21.06.2021
5 U 3/20


Das KG Berlin hat entschieden, dass ein Amazon Marketplace-Händler regelmäßig überprüfen muss, ob durch die Verkaufsplattform oder Dritte rechtsverletzende Änderungen im Angebotstext vorgenommen wurden.

Aus den Entscheidungsgründen:

a) Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,00 Euro folgt aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Unterlassungsvertrag i. V. mit § 339 S. 1 und 2 BGB.

aa) Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Dieser ist – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – dadurch zustande gekommen, dass der Kläger die (modifizierte) Unterlassungserklärung des Beklagten vom 19.02.2019 (Anlage K 1), die gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neuer Antrag zu werten ist, mit Schreiben vom 27.02.2019 (Anlage K 1a) angenommen hat.

bb) Der Kläger ist Inhaber des Anspruchs. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfüllt sind. Die dort (auch) geregelte Anspruchsberechtigung in Bezug auf den Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG ist keine Voraussetzung dafür, dass der Vertragsgläubiger – hier der Kläger – den Vertragsstrafeanspruch als Inhaber geltend machen kann (vgl. OLG Bremen, Urt. v. 19.08.1993 – 2 U 54/93 –, Rn. 21-23, juris; Grosch/Ebersohl/Herrmann/Feddersen in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 2. Aufl. 2015, § 12 Rn. B 154; Staudinger/Rieble, BGB, Bearb. 2015, § 339 Rn. 46).

cc) Der Beklagte hat mit den Angeboten, deren Screenshots mit dem Anlagenkonvolut K 2 vorgelegt wurden, gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen. Die sich hierauf beziehenden Ausführungen des Landgerichts werden von der Berufung zu Recht nicht angegriffen.

dd) Der Beklagte hat die sich aus dem Vertragsstrafeversprechen ergebenden Verpflichtungen auch schuldhaft verletzt. Die Vertragsstrafe verfällt nur bei schuldhafter Zuwiderhandlung; das Verschulden wird allerdings bei einem Verstoß gegen die übernommene Unterlassungsverpflichtung grundsätzlich – und so auch hier – nach § 339 S. 1 i. V. mit § 286 Abs. 4 BGB vermutet (BGH, Urt. v. 04.05.2017 – I ZR 208/15 –, Rn. 33, juris – Luftentfeuchter). Der Beklagte hat jedenfalls fahrlässig gehandelt, also die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Er hat die hierfür sprechende Vermutung nicht widerlegt.

(1) Wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, kann dabei unterstellt werden, dass es ein anderer Nutzer der Plattform war, der die von dem Beklagten zunächst dort eingestellten Angebote verändert hat. Den Beklagten treffen Prüfungspflichten, die er nicht dadurch erfüllt hat, dass er “täglich damit befasst“ gewesen sei, “die zahlreichen Angebote stichprobenartig zu prüfen“ (Schriftsatz vom 28.08.2019, dort Seite 2; Bl. 33 d. A.).

(2) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, umfasst regelmäßig nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands (vgl. BGH, Urt. v. 14.12.2017 – I ZR 184/15 –, Rn. 22, juris – Klauselersetzung; Urt. v. 19.11.2015 – I ZR 109/14 –, Rn. 34, juris – Hot Sox). So verhält es sich, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (vgl. BGH, Urt. v. 04.02.1993 – I ZR 42/91 –, Rn. 38, juris – TRIANGLE; Urt. v. 28.01.1977 – I ZR 109/75 –, Rn. 22, juris – Gebäudefassade), wenn also der Schuldner seiner Pflicht zur Unterlassung oder zur Duldung nur gerecht werden kann, wenn er neben der Unterlassung oder Duldung auch Handlungen vornimmt (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2016 – I ZB 34/15 –, Rn. 26, juris – Rückruf von RESCUE-Produkten; Senat, Beschl. v. 22.02.2021 – 5 W 1024/20, Umdruck Seite 7; Urt. v. 19.10.2018 – 5 U 175/17 –, Rn. 51, juris). Diese Handlungspflichten bestehen freilich auch dann, wenn eine inkriminierte Werbeaussage erst nach Abschluss des Unterlassungsvertrags im Internet veröffentlicht wird; es geht bei jenen Pflichten also nicht allein darum, dass nur solche von dem Vertragsstrafeversprechen erfasste Inhalte entfernt werden, die schon bei Abschluss des Unterlassungsvertrags im Internet abgerufen werden konnten.

(3) Sofern der Anbietende sich einer Verkaufsplattform bedient, bei der die technische Möglichkeit besteht, dass die Angaben für das Produkt, etwa die Produktbeschreibung, durch andere Händler geändert werden, besteht die Gefahr, dass ursprünglich richtige und zulässige Angebote durch Handlungen Dritter in rechtsverletzender Weise geändert werden. Jede weitere Nutzung der Verkaufsplattform erhöht diese Gefahr von Rechtsverletzungen (BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 140/14, GRUR 2016, 936 Rn. 23 – Angebotsmanipulation bei Amazon). Unter diesen Umständen ist es dem Anbietenden – also hier dem Beklagten – zuzumuten, ein von ihm dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum auf der Plattform eingestelltes Angebot regelmäßig darauf zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden sind (BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 140/14, GRUR 2016, 936 Rn. 24 – Angebotsmanipulation bei Amazon).

(4) Diese Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zu der Frage entwickelt hat, ob der Anbieter als Störer einer Markenverletzung zu qualifizieren ist (vgl. BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 140/14, GRUR 2016, 936 Rn. 24 – Angebotsmanipulation bei Amazon), können nach Auffassung des Senats auf die sich hier stellende Frage, welche Prüfungen auf der Grundlage eines Vertragsstrafeversprechens erforderlich sind, um den Sorgfaltspflichten (vgl. § 276 Abs. 2 BGB) zu genügen, übertragen werden. Dem steht nicht entgegen, dass die Störerhaftung grundsätzlich unabhängig davon eingreift, ob den Störer ein Verschulden trifft, es hier jedoch gerade um die Frage geht, ob dem Beklagten ein solcher Vorwurf zu machen ist. Denn wird die Störerhaftung in jenen Fällen – wie oben aufgezeigt – von der Verletzung von Prüfungspflichten abhängig gemacht, so überträgt man letztlich ein Element der – engeren – Verschuldenshaftung in die Störerhaftung, um diese einzugrenzen. Das sperrt aber nicht etwa den Rückgriff auf jene Wertung, wenn – wie hier – eine verschuldensabhängige Haftung in Rede steht. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, welche Unterlassungsansprüche sich überhaupt gegen einen Störer richten können.

(5) Der Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass er seinen Prüfungspflichten nachgekommen ist. Die Vornahme bloßer Stichproben genügt nicht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das System, nach dem die Stichproben genommen werden, nicht sicherstellt, dass in einem angemessenen Zeitraum jedes Angebot, das dauerhaft oder über einen längeren Zeitraum auf der Plattform eingestellt wird, zum Gegenstand einer Prüfung gemacht wird. Dazu trägt der insoweit darlegungsbelastete Beklagte nichts vor.

(6) Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die gebotene Prüfung sei zu kostenintensiv, weshalb sie § 276 Abs. 2 BGB nicht entnommen werden könne, überzeugt diese allein auf Maßstäbe der ökonomischen Analyse des Rechts abstellende Betrachtung nicht. Zwar mögen Gesichtspunkte, die sich aus ihr ergeben, bei der Auslegung des einfachen Rechts zu berücksichtigen sein; sie sind jedoch jedenfalls nicht das einzige Kriterium, das bei der Bestimmung des Inhalts von Sorgfaltspflichten in Ansatz zu bringen ist. So ist hier vielmehr in erster Linie zu bedenken, dass der Beklagte sich bewusst für den Vertriebsweg über solche Plattformanbieter entschieden hat, die eine nachträgliche Abänderung der eingestellten Angebote durch Dritte zulassen. Die wirtschaftlichen Nachteile, die sich daraus ergeben mögen, dass der Beklagte jene Prüfungen sicherzustellen hat, sind letztlich die Kehrseite jener unternehmerischen Entscheidung und müssen vom Beklagten hingenommen werden (vgl. zu dieser Wertung auch BGH, Urt. v. 03.03.2016 – I ZR 110/15, GRUR 2016, 961 Rn. 37 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon).

ee) Dem Kläger steht der Anspruch auch in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe zu.

(1) Hat der Unterlassungsgläubiger – wie hier der Kläger – die vertraglich eingeräumte Befugnis, im Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Höhe der Vertragsstrafe nach seinem billigen Ermessen festzusetzen, so ist die vom Gläubiger getroffene Bestimmung der Strafhöhe dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht (vgl. zur Wirksamkeit einer Vertragsstrafe, deren Höhe – ohne Nennung einer Obergrenze – dem Bestimmungsrecht des Gläubigers überlassen wird: BGH, Urt. v. 31.05.1990 – I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051 – Vertragsstrafe ohne Obergrenze).

(2) Dem Bestimmungsberechtigten steht bei der Bestimmung der Strafhöhe ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die von § 315 Abs. 3 BGB – mit dem Hinweis auf die Billigkeit – gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, Urt. v. 19.05.2005 – I ZR 299/02, BGHZ 163, 119 = GRUR 2005, 757, 760 – PRO-Verfahren). Im Rahmen von § 315 Abs. 3 BGB besteht damit nur ein beschränktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des primär Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, für besser und billiger gehaltene zu ersetzen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.12.2015 – 4 U 191/14, GRUR-RR 2016, 92 Rn. 31).

(3) Bei der Billigkeitskontrolle ist weiter zu beachten, dass die Vertragsstrafe den Zweck hat, den Unterlassungsschuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt (BGH, Urt. v. 13.11.2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 16, juris – Vertragsstrafenklausel). Deshalb muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 17, juris – Vertragsstrafenklausel). Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern immer nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten (BGH, Urt. v. 07.10.1982 – I ZR 120/80 –, Rn. 26, juris – Vertragsstrafeversprechen). Dabei ist auf Kriterien wie Schwere und Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, Gefährlichkeit für den Gläubiger, Verschulden des Verletzers und dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen, Art und Größe des Unternehmens des Schuldners sowie der Funktion der Vertragsstrafe als pauschaliertem Schadensersatz abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 20.09.1993 – I ZR 54/91 –, Rn. 20 f., juris – Vertragsstrafebemessung).

(4) Gemessen hieran hält die Festsetzung der Vertragsstrafe auf 5.000,00 Euro der gerichtlichen Billigkeitskontrolle gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB stand.

(a) Bei einer deutlich geringeren Vertragsstrafe bestünde vielmehr die ernsthafte Gefahr, dass der Zweck des Vertragsstrafeversprechens, den Schuldner von weiteren Verstößen abzuhalten, nicht mehr erreicht würde. Dabei ist – worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – auch in Ansatz zu bringen, dass im Geschäftsbereich normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe grundsätzlich zwischen 2.500,00 Euro bis 10.000,00 Euro zu bemessen ist (vgl. OLG Celle Urt. v. 05.12.2013 – 13 W 77/13, BeckRS 2014, 8331 Rn. 10). Durchgreifende Gründe, die für eine andere Beurteilung sprechen, sind nicht erkennbar.

(b) Bei der Billigkeitskontrolle ist auch die Art und Größe des Unternehmens in den Blick zu nehmen, insbesondere, um beurteilen zu können, ob die Vertragsstrafe für den Schuldner “empfindlich“ und damit dazu in der Lage ist, das zukünftige Verhalten des Schuldners zu beeinflussen. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, sein Umsatz belaufe sich auf jährlich knapp 50.000,00 Euro brutto, so liegt darin kein Umstand, der es begründen könnte, dass die Klägerin bei der Bestimmung der Straffhöhe den ihr zukommenden Ermessenspielraum überschritten hat; es handelt sich insbesondere keineswegs um sehr geringe Umsätze.

(c) Ferner war in Ansatz zu bringen, dass es sich bei der Plattform amazon.de um eine solche mit einem gehörigen Bekanntheitsgrad handelt. Es bestand daher insbesondere die gesteigerte Gefahr, dass eine erhebliche Anzahl von Internetbesuchern die Werbeaussage zur Kenntnis nehmen, was auch die Gefahr der Nachahmung erhöht (vgl. zu dieser Wertung OLG Hamm, Beschl. v. 14.07.2015 – 4 W 78/15, BeckRS 2016, 17328 Rn. 7).

(d) Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beklagte nicht nur mit einem Angebot, sondern mit zwei Angeboten gegen die Pflichten aus der Unterlassungserklärung verstoßen hat (Anlagenkonvolut K 2).

(e) Der Grad des dem Beklagten vorwerfbaren Verschuldens mag zwar nicht als besonders hoch zu werten sein. Dies führt aber unter Berücksichtigung der übrigen Umstände – wie ausgeführt – nicht dazu, dass die hier vorgenommene Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe unbillig ist. Die Kriterien dürfen nicht einzeln, sondern müssen gemeinsam betrachtet werden.

b) Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 S. 1 und 2, § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

KG Berlin: Schalten von Google-AdWords-Anzeige für Dienstleistungen ist Vertriebsweg im Sinne von § 19 Absatz 1 MarkenG und zum Umfang des Auskunftsanspruchs

KG Berlin
Urteil vom 13.07.2021
5 U 87/19


Das KG Berlin hat entschieden, dass das Schalten von Google-AdWords-Anzeigen für Dienstleistungen ein Vertriebsweg im Sinne von § 19 Absatz 1 MarkenG ist. Zudem hat sich das Gericht zu zum Umfang des sich deshalb ergebenen Auskunftsanspruchs geäußert.

Aus den Entscheidungsgründen:

"c) Gemäß § 19 Abs. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke einen Anspruch auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. Die Angaben dazu, ab welchem Zeitpunkt die Anzeige auf der Internetseite www.google.de sichtbar war, ist eine solche zum "Vertriebsweg" i. S. von § 19 Abs. 1 MarkenG.

aa) Dafür spricht zunächst eine am Wortlaut von § 19 Abs. 1 MarkenG orientierte Auslegung.

(1) Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet der Vertriebsweg die Art und Weise, in der ein Produkt vertrieben, also am Markt angeboten wird. Davon wird jedenfalls auch der Fall erfasst, dass eine Dienstleistung im Internet beworben wird und die Werbung – wie hier (www.berliner-orange-entsorgung.de; Anlage BK 1) – mit einer Internetseite des Anbieters der Dienstleistung verlinkt ist. Wird eine solche Werbeanzeige für eine Dienstleistung im Internet geschaltet, so liegt darin zugleich die Eröffnung eines "Vertriebswegs". Wird gem. § 19 Abs. 1 MarkenG die Auskunft "über (...) den Vertriebsweg" geschuldet, so erschöpft sich dies allerdings nicht in der bloßen Mitteilung, dass ein bestimmter Vertriebsweg bestanden hat, sondern – und auch dies ist vom Wortsinn erfasst – erstreckt sich auch auf die Angabe, wann dieser Vertriebsweg eröffnet worden ist. Dass dem Anspruch aus § 19 MarkenG ein zeitliches Moment keineswegs fremd ist, zeigt sich auch darin, dass der Bundesgerichtshof aus § 19 Abs. 2 MarkenG a. F. dem Gläubiger eine Aufschlüsselung nach Bezugs- und Auslieferungsmonat zugebilligt hat (vgl. BGH, Urt. v. 14.02.2008 – I ZR 55/05, GRUR 2008, 796 Rn. 17 – Hollister).

(2) Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung (dort Seite 10, 13; Bl. 1133, 136 d. A.) noch darauf abgestellt hatte, die Klägerin habe nicht vorgetragen, auf welche Internetseite welchen Inhalts diese "Ziel-Domain" den Nutzer geleitet habe, hat sich dieser Einwand, dessen Stichhaltigkeit dahin stehen kann, jedenfalls dadurch erledigt, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.01.2020 hierzu vorgetragen und als Anlage BK 1 (Bl. I 178 d. A.) einen Screenshot jener Internetseite vorgelegt hat; diesem Vortrag ist die Beklagte – auch im Rahmen der Erörterung dieser Frage im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.07.2021 – nicht mehr entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO), der schon deshalb ungeachtet § 531 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zuzulassen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 08.05.2018 – XI ZR 538/17, NJW 2018, 2269 Rn. 25).

bb) Jene am Wortlaut von § 19 Abs. 1 MarkenG orientierte Auslegung wird auch vom Sinn und Zweck der Vorschrift getragen. Diese dient der wirksamen Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (vgl. Erwägungsgrund 3 sowie Art. 8 Abs. 1 der RL 2004/48/EG) und soll den Markeninhaber dazu in die Lage versetzen, die Vertriebskanäle trocken zu legen und einen etwaigen Schadensersatzanspruch gegen den Verletzer vorzubereiten (vgl. Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 19 Rn. 5). Für beides ist die Angabe, ab wann ein Vertriebsweg zur Verfügung gestanden hat, von Bedeutung.

cc) In systematischer Hinsicht steht § 19 Abs. 3 MarkenG dem unmittelbaren Rückgriff auf § 19 Abs. 1 MarkenG zur Bestimmung der Rechtsfolgen nicht entgegen. Die Regelung in § 19 Abs. 3 MarkenG legt den Umfang der Auskunft nicht abschließend fest, sondern konkretisiert und "erstreckt" (vgl. BGH, Urt. v. 14.02.2008 – I ZR 55/05, GRUR 2008, 796 Rn. 17 – Hollister) die in § 19 Abs. 1 MarkenG genannten Merkmale. Zudem spricht auch der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG ausdrücklich davon, dass die Auskünfte nach Abs. 1 dieser Vorschrift, also insbesondere die Auskunft über den Vertriebsweg, sich auf die dort genannten Umstände "erstrecken". Auch im Übrigen findet sich kein Hinweis darauf, dass der Umfang der Auskunft ausschließlich von Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG festgelegt wird, insbesondere nicht in den Erwägungsgründen der Richtlinie oder in den weiteren Materialien, etwa in dem Vorschlag der Kommission für die hier interessierende Richtlinie. Dort heißt es vielmehr, dass das Auskunftsrecht den Antragsgegner dazu verpflichte, Auskünfte über die Herkunft der rechtsverletzenden Ware zu erteilen, "ferner über die Vertriebswege" (COM(2003) 46, 16). Überdies wird dort hervorgehoben, dass Absatz 2 die Art der zu erteilenden Auskünfte "präzisiere" (COM(2003) 46, 16 zum insoweit gleichlautenden Art. 9 des Vorschlags). Vor diesem Hintergrund überzeugt es auch nicht, in den von § 19 Abs. 1 MarkenG genannten Merkmalen "Herkunft" und "Vertriebsweg" in gegenständlicher Hinsicht lediglich eine "tatbestandsimmanente Beschränkung" von § 19 Abs. 3 MarkenG zu erkennen (so offenbar Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19 Rn. 28).

dd) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung "Constantin Film Verleih" des EuGH (Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840). Dort führt der EuGH unter anderem aus, der Unionsgesetzgeber habe sich beim Erlass der RL 2004/48/EG für eine Mindestharmonisierung in Bezug auf die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums im Allgemeinen entschieden und die Harmonisierung somit in Art. 8 Abs. 2 dieser Richtlinie "auf klar umschriebene Auskünfte beschränkt" (EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 36 – Constantin Film Verleih). Diese Ausführungen dürfen jedoch nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind vordem Hintergrund der vom EuGH zuvor aufgeworfenen Frage zu sehen (vgl. EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 23, 35 – Constantin Film Verleih), ob diejenige Auskunft, die der Identifizierung des Verletzers diene, sich über die ausdrücklich in Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG genannten Angaben auch auf weitere Umstände (etwa IP-Adresse oder E-Mail-Adresse) erstrecke. Nur diese Frage hatte der EuGH zu entscheiden. Die Aussage, dass der Regelung in Art. 8 Abs. 1 der RL 2004/48/EG im Hinblick auf den Umfang der geschuldeten gegenüber Abs. 2 keine eigenständige Bedeutung zukommt, der Umfang also abschließend von Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG festgelegt wird, kann mithin der Entscheidung des EuGH nicht entnommen werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die im hiesigen Streitfall zu berücksichtigenden Interessen abweichend gelagert sind. Anders als in dem vom EuGH entschiedenen Fall berührt die hier in Rede stehende Auskunft über den Zeitpunkt der Online-Stellung insbesondere nicht die Interessen und Grundrechte der Nutzer (vgl. EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 23, 37 – Constantin Film Verleih).

d) Der Anspruch ist auch nicht gem. § 19 Abs. 4 MarkenG ausgeschlossen. Die Inanspruchnahme der Beklagten ist nicht unverhältnismäßig. So ist nicht etwa ausgeschlossen, dass die Klägerin die begehrten Angaben zur Geltendmachung nachvollziehbarer Verletzungsansprüche benötigt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19 Rn. 39). Auch greift die Auskunft nicht in besonders schutzwürdige Belange der Beklagten ein. Zum einen entsteht kein unzumutbarer Prüfungsaufwand (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2015 – I ZR 51/12, GRUR 2016, 497 Rn. 32 – Davidoff Hot Water II), zum anderen handelt es sich bei der Frage, ab wann die hier interessierende Internetseite für den Nutzer erreichbar war, um keinen geheimhaltungsbedürftigen Umstand.

2. Der Klägerin steht jedoch gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Auskunft über die Anzahl der Klicks, mit denen die über die im Klageantrag zu Ziff. 1a) genannte Anzeige zugängliche Website aufgerufen wurde, zu (Klageantrag zu Ziff. 1b)).

a) Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG.

aa) Die begehrten Angaben werden nicht von § 19 Abs. 1 MarkenG umfasst. Bei der Anzahl der Klicks geht es insbesondere nicht um die Frage, ob und ab wann der "Vertriebsweg" zur Verfügung stand.

bb) Auch § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG erstreckt sich nicht auf die begehrten Angaben. Nach dieser Vorschrift hat der zur Auskunft Verpflichtete Angaben zu machen über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren. Die Anzahl der Klicks wird von keinem dieser Merkmale erfasst.

cc) Ferner greift § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG nicht ein. Hiernach sind Angaben zu machen über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.

(1) Es überzeugt auch nicht, die Anzahl der Klicks als "Menge der (...) ausgelieferten Waren" zu begreifen. Der Wortsinn der Regelung würde hierdurch überschritten. Die Vorschrift nimmt insoweit allein auf "Waren" Bezug; um diese geht es hier nicht. Daran, dass der Wortsinn der Vorschrift überschritten wird, ändert sich auch nichts dadurch, dass sich in der englischen Fassung von Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG eine Differenzierung von Ware und Dienstleistung insoweit nicht findet.

(2) Auch eine analoge Anwendung von § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG muss ausscheiden.

(a) Zwar spricht einiges dafür, eine vergleichbare Interessenlage anzunehmen. Im Ergebnis kann diese Frage jedoch offen bleiben.

(b) Es fehlt jedenfalls an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes.

(aa) Mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums der Bundesregierung vom 20.04.2007 (BT-Drs. 16/5048) ist die RL 2004/48/EG in deutsches Recht umgesetzt worden (BGH, Urt. v. 10.12.2020 – I ZR 153/17, NJW 2021, 779 Rn. 19 – YouTube Drittauskunft II). Die Umsetzung zielte auf dessen Gleichlauf mit der Richtlinie (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/8783, 50).

(bb) An einer planwidrigen Unvollständigkeit von § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG fehlt es deshalb, wenn und soweit auch eine über den Wortlaut hinausgehende und vorwiegend am Sinn und Zweck orientierte Auslegung von Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG nicht in Betracht kommt. Davon ist hier aber auszugehen. Dabei wird man unterstellen können, dass das hier in Rede stehende Geschäftsmodell bei Erlass jener Richtlinie nicht bedacht wurde. Eine dynamische, auf neuere technische Entwicklung reagierende, also in erster Linie teleologische Auslegung der RL 2004/48/EG, ist aber nur dann zulässig, wenn der Wortlaut der Bestimmung selbst offen für eine unterschiedliche Auslegung ist, weil er eine gewisse Mehrdeutigkeit und Unschärfe aufweist (vgl. Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 02.04.2020 – C-264/19, BeckRS 2020, 13895 Rn. 46 – Constantin Film Verleih). Daran fehlt es hier. Der hier zu beurteilende Fall wird eindeutig nicht vom Wortlaut der Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG, § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG erfasst. Das gilt auch, wenn man die englische Fassung von Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG zugrunde legt ("quantities produced, manufactured, delivered, received or ordered, as well as the price obtained for the goods or services in question"). Eine Auslegung, die über jene Grenzen hinausgeht, würde zudem der allgemeinen Systematik der Richtlinie 2004/48/EG widersprechen; diese beruht, wie der Generalanwalt beim EuGH betont hat, auf einer vom Unionsgesetzgeber gewünschten Mindestharmonisierung (Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 02.04.2020 – C-264/19, BeckRS 2020, 13895 Rn. 60 – Constantin Film Verleih). Daran ändert – entgegen der Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 18.06.2021, dort Seite 1 f.; Bl. II 35 f. d. A.) – auch der Erwägungsgrund 10 der RL 2004/48/EG nichts. Jene dynamische Auslegung ist auch nicht nötig, da der Unionsgesetzgeber nach Art. 8 Abs. 3 lit. a) der RL 2004/48/EG für die Mitgliedstaaten ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen hat, diesem Bemühen um Dynamik nachzukommen und den Rechtsinhabern "weiter gehende Auskunftsrechte" einzuräumen (vgl. EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 39 – Constantin Film Verleih; Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 02.04.2020 – C-264/19, BeckRS 2020, 13895 Rn. 61 f. – Constantin Film Verleih). Hier spricht insbesondere nichts dafür, dass der Gesetzgeber von dieser Befugnis unmittelbar in § 19 Abs. 3 MarkenG Gebrauch machen wollte.

b) Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus § 242 BGB i. V. mit § 19d MarkenG.

aa) Nach dem allgemeinen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB kann ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach Treu und Glauben grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis bestehen, in dem die Berechtigten in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang ihres Rechts im Ungewissen und die Verpflichteten unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage sind (BGH, Urt. v. 10.12.2020 – I ZR 153/17, NJW 2021, 779 Rn. 32 – YouTube Drittauskunft II). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht die Inanspruchgenommenen, sondern Dritte Schuldner des Hauptanspruchs sind, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll. Allerdings begründet allein die Tatsache noch keine Auskunftspflicht, dass jemand über Sachverhalte informiert ist oder sein könnte, die für andere von Bedeutung sind. Voraussetzung ist vielmehr, dass zwischen den Berechtigten und den Verpflichteten eine besondere rechtliche Beziehung besteht, wobei ein gesetzliches Schuldverhältnis, beispielsweise aus unerlaubter Handlung, genügt (BGH, Urt. v. 10.12.2020 – I ZR 153/17, NJW 2021, 779 Rn. 32 – YouTube Drittauskunft II).

bb) Hier fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Sonderverbindung. Die Beklagte ist weder als Täterin oder Teilnehmerin noch als Störerin zu qualifizieren.

(1) Die Beklagte ist nicht als Täterin der hier in Rede stehenden Rechtsverletzungen anzusehen; insbesondere folgt daraus, dass die Vertragspartner der Beklagten mit Marken identische Zeichen als Schlüsselwörter aussuchen können, die Beklagte diese Zeichen speichert und anhand dieser Zeichen die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet, nicht, dass die Beklagte diese Zeichen selbst "benutzt" (vgl. EuGH, Urt. v. 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 55, 58 – Google und Google France). Auch eine Haftung als Teilnehmerin scheidet aus; es fehlt insbesondere an dem erforderlichen Teilnehmervorsatz.

(2) Auch eine Störerhaftung der Beklagten scheidet aus.

(a) Als Störer kann bei der – auch hier in Rede stehenden – Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Verhaltenspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung oder Überwachung zuzumuten ist. Das richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat. Bei der Auferlegung von Kontrollmaßnahmen ist zu beachten, dass Geschäftsmodelle, die nicht in besonderer Weise die Gefahr von Rechtsverletzungen schaffen oder fördern, nicht wirtschaftlich gefährdet oder unverhältnismäßig erschwert werden dürfen (BGH Urt. v. 21.01.2021 – I ZR 20/17, GRUR-RS 2021, 2830 Rn. 37 – Davidoff Hot Water IV).

(b) Für den Bereich des Internets ist unter Berücksichtigung der Haftungsprivilegierung der Diensteanbieter nach den Art. 12 bis 15 der RL 2000/31/EG und den §§ 7 bis 10 TMG anerkannt, dass Betreiber von Internetplattformen mit Blick auf fremde Inhalte keiner allgemeinen, proaktiven Prüfungspflicht unterliegen, sondern erst tätig werden müssen, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden sind (vgl. BGH Urt. v. 21.01.2021 – I ZR 20/17, GRUR-RS 2021, 2830 Rn. 38 – Davidoff Hot Water IV). Aber auch ein Unternehmer, der sich – außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlichen Privilegierung von Diensteanbietern – bei der Werbung im Internet eines Hyperlinks bedient, haftet regelmäßig nicht, bevor er einen Hinweis auf rechtswidrige Inhalte auf den verlinkten Seiten erhalten hat (BGH, Ur. v. 16.06.2015 – I ZR 74/14, BGHZ 206, 103 Rn. 25 – Haftung für Hyperlink).

(c) Weiter gehende Pflichten treffen den Diensteanbieter dann, wenn er eine aktive Rolle einnimmt, etwa durch Schaltung von Anzeigen, die unmittelbar zu schutzrechtsverletzenden Angeboten führen (BGH, Urt. v. 05.02.2015 – I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 56 – Kinderhochstühle im Internet III). Er muss sich in diesen Fällen die Möglichkeit verschaffen, die von ihm aktiv beworbenen Verkaufsangebote zu kontrollieren. Die auf bestimmte Produkte beschränkten Prüfungspflichten können insbesondere dadurch ausgelöst werden, dass der Anbieter Anzeigen zu einem mit einer der verletzten Marken übereinstimmenden Suchbegriff bucht, die einen elektronischen Verweis enthalten, der unmittelbar zu einer von dem Anbieter erzeugten Ergebnisliste führt, die schutzrechtsverletzende Angebote enthält (vgl. BGH, Urt. v. 05.02.2015 – I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 56 – Kinderhochstühle im Internet III). Anhaltspunkte für eine aktive Tätigkeit können auch in der Hilfestellung für Kunden liegen, die etwa darin besteht, die Präsentation der fraglichen Verkaufsangebote zu optimieren oder diese zu bewerben (EuGH, Urt. v. 12.07.2011 – C-324/09, MMR 2011, 596 Rn. 116 – L’Oréal SA), nicht aber schon darin, dass der Anbieter ein Entgelt für das Speichern der Daten erhält (EuGH, Urt. v. 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 116 – Google und Google France).

(d) Gemessen hieran traf die Beklagte keine weiter gehenden Pflichten. Sie hat im Zusammenhang mit den hier in Rede stehenden Rechtsverletzungen, insbesondere bei der Gestaltung und Veröffentlichung der rechtsverletzenden Anzeige, keine aktive Rolle eingenommen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es allein der Werbetreibende ist, der die in den Suchergebnissen veröffentlichen Anzeigen festgelegt. Die insoweit relevanten Entscheidungen werden vom Werbenden getroffen. Insbesondere ist es der Werbetreibende, der den Text der jeweiligen Anzeige sowie die Internetseite wählt, mit der die Anzeige verlinkt wird. Die hierfür erforderlichen Informationen trägt der Werbetreibende selbständig in die entsprechenden Online-Masken ein, ohne dass die Beklagte daran aktiv mitwirkt. Daran ändert es auch nichts, dass die Beklagte in ihrer "Adwords-Werberichtlinien-Hilfe" (Anlage K 5) darauf hinweist, dass "Adwords-Anzeigen mit markenrechtlich geschützten Begriffen im Anzeigentext (...) nicht ausgeliefert" werden. Das lässt aufgrund des unstreitig praktizierten Geschäftsmodells nicht den Schluss zu, die Beklagte nehme schon aufgrund dieser Hinweise, die im Übrigen nur für den Fall einer Markenbeschwerde gelten sollen, eine aktive Rolle ein. Der bloße Umstand, dass der Dienst entgeltlich ist und die Vergütungsmodalitäten von der Beklagten festgelegt werden und dass die Beklagte ihren Kunden Auskünfte allgemeiner Art erteilt, kann nicht dazu führen, dass die in der RL 2000/31 hinsichtlich der Verantwortlichkeit festgelegten Ausnahmen auf die Beklagte keine Anwendung finden (EuGH, Urt. v. 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 116 – Google und Google France). Die Rolle der Beklagten verbleibt vielmehr bei einer rein passiven, technischen und automatischen Mitwirkung.

(e) Die Beklagte hat, nachdem sie von der Klägerin über die Rechtsverletzungen in Kenntnis gesetzt wurde, unverzüglich die nötigen Schritte unternommen, damit die rechtsverletzenden Inhalte nicht mehr abgerufen werden können. Die Klägerin hat die Beklagte mit ihrer Beschwerde vom 30.11.2017 (Anlage K 4) über die Rechtsverletzung in Kenntnis gesetzt, die Sperrung der inkriminierten Inhalte erfolgte, wie sich aus der als Anlage K 8 vorgelegten E-Mail der Klägerin ergibt, spätestens zum 12.12.2017.

3. Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch darauf zu, dass die Beklagte ihr Auskunft über die Preise erteilt, die der Besteller für die streitgegenständliche Anzeige an die Beklagte bezahlt hat (Antrag zu Ziff. 1c)).

a) Der Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG.

(1) Bei den "Preisen", die der Verletzer an die Beklagte als Entgelt für die in Anspruch genommenen Dienstleistungen "bezahlt" hat, handelt es sich um keinen Umstand, der von § 19 Abs. 1 MarkenG erfasst wird.

(2) Auch geht es insoweit nicht um einen "Namen" oder eine "Anschrift" i. S. von § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG.

(3) Schließlich liegt auch kein Fall des § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor. Nach dieser Vorschrift hat der Verpflichtete Angaben zu machen über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden. Daran fehlt es hier. Bei den "Dienstleistungen" im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich nicht um diejenigen Dienstleistungen, die der Verletzer für die rechtsverletzende Tätigkeit genutzt hat (vgl. § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG), sondern um die widerrechtlich gekennzeichneten Dienstleistungen i. S. von § 19 Abs. 1 MarkenG; anders gewendet: Die Vorschrift in § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG nimmt die rechtswidrig beworbene Dienstleistung in Bezug. Auch wenn – streng genommen – eine Dienstleistung als solche nicht "gekennzeichnet" sein kann (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19 Rn. 9, 28), spricht für diese Auslegung insbesondere, dass in § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG die Dienstleistung neben die Ware gestellt wird. In Bezug auf letztere ist aber eindeutig, dass es sich um diejenige i. S. von § 19 Abs. 1 MarkenG handeln muss. Für die Dienstleistung kann insoweit nichts anderes gelten. Demgegenüber begehrt die Klägerin die Auskunft darüber, welche Zahlungen der Verletzer an die Beklagte für ihre Dienstleistungen i. S. von § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG erhalten hat.

(4) Auch eine analoge Anwendung von § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG kommt nicht in Betracht. Eine Analogie scheidet aus den oben genannten Gründen, die hier entsprechend gelten, aus.

b) Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich mangels Sonderverbindung (s. oben) auch nicht aus § 242 BGB i. V. mit § 19d MarkenG.

III. Einer Vorlage an den EuGH bedurfte es nicht (vgl. Art. 267 Abs. 2 AEUV). Das insoweit eingeräumte Ermessen hat der Senat ausgeübt. Ein Fall, in dem ausnahmsweise eine Vorlagepflicht des nicht-letztinstanzlichen Gerichts angenommen wird (vgl. Wegener in: Calliess/Ruffert/Wegener, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 267 Rn. 29), liegt nicht vor."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG München: Grundsätze der prozessualen Waffengleichheit des Bundesverfassungsgerichts gelten auch im kennzeichenrechtlichen Verfügungsverfahren

OLG München
Urteil vom 05.08.2021
29 U 6406/20


Das OLG München hat entschieden, dass die Grundsätze der prozessualen Waffengleichheit des Bundesverfassungsgerichts auch im kennzeichenrechtlichen Verfügungsverfahren gelten.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts unterliegt jede Rechtsausübung - auch im Zivilverfahren - dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Missbrauchsverbot (Nachweise bei BGH, NJW 2013, 1369 Rn. 9). Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Verfahrensrecht. Er verpflichtet die Parteien zu redlicher Prozessführung und verbietet den Missbrauch prozessualer Befugnisse. Ein Verstoß gegen § 242 BGB führt zur Unzulässigkeit der Ausübung prozessualer Befugnisse und ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, WRP 2018, 1452 Rn. 37 - Prozessfinanzierer - mwN).

Ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen in einem Verfügungsverfahren kann darin gesehen werden, dass der Antragsteller gegenüber dem Gericht die Reaktion des Antragsgegners auf eine vorgerichtliche Abmahnung verschweigt. Die prozessuale Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO verpflichtet den Antragsteller zu vollständiger Erklärung über die tatsächlichen Umstände (BVerfG, WRP 2021, 461 Rn. 13 unter Verweis auf OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. Februar 2019 - 1 W 9/19, BeckRS 2019, 12651 Rn. 10). Kann dem Antragsteller eine planmäßig gezielte Gehörsvereitelung zur Erschleichung eines Titels vorgeworfen werden, kann ein Verfügungsantrag als rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen sein (BVerfG, WRP 2021, 461 Rn. 13 unter Verweis auf Senat, Urteil vom 8. Juni 2017 - 29 U 1210/17, WRP 2017, 1523). Entsprechendes kann auch in Betracht kommen, wenn eine vor Antragstellung lediglich vom Antragsgegner angekündigte außergerichtliche Stellungnahme dem Antragsteller erst nach Einreichung des Antrags zugeht, der Antragsteller diese dem Gericht aber gleichwohl nicht unaufgefordert zur Kenntnis bringt (vgl. Senat, WRP 2019, 1375, 3. Leitsatz - Dringlichkeitsschädliche Sachbehandlung).

2. Nach diesen Maßstäben hat sich die Antragstellerin im Streitfall rechtsmissbräuchlich verhalten, so dass der Verfügungsantrag als unzulässig anzusehen ist und die auf diesem fußende einstweilige Verfügung wie auch das diese bestätigende landgerichtliche Urteil aufzuheben waren. Denn dadurch, dass die Antragstellerin den ihr unstreitig am 15.04.2020 zugegangenen und am selben Tag von ihren Prozessbevollmächtigten beantworteten (vgl. Anlage AG 31) Schriftsatz des Antragsgegnervertreters vom 15.04.2020 nicht unaufgefordert dem Landgericht vorgelegt hat, hat sie gegen ihre Pflicht zur redlichen Prozessführung verstoßen.

a) Vor dem das hiesige Verfahren einleitenden, am 02.04.2020 bei Gericht eingegangenen Verfügungsantrag vom selben Tag hatte die Antragstellerin die Antragsgegnerin zunächst mit dem als Anlage AST 10 vorgelegten Anwaltsschreiben vom 20.03.2020 wegen einer aus ihrer Sicht bestehenden Verletzung ihrer Marke „I[…]“ und sodann mit dem als Anlage AST 13 vorgelegten Anwaltsschreiben vom 24.03.2020 wegen einer dort behaupteten Verletzung der Marke „r[…]“ abgemahnt. Dies hat die Antragstellerin in der Antragsschrift offengelegt und zudem - wahrheitsgemäß - vorgetragen, dass auf beide Schreiben bis dato keine Reaktion der Antragsgegnerin erfolgt war.

b) Im Folgenden hat die zuständige Kammer des Landgerichts am 06.04.2020 (Bl. 30 d.A.), am 09.04.2020 (Bl. 32 d.A.) sowie am 17.04.2020 (Bl. 35 d.A.) schriftliche sowie telefonische Hinweise - hinsichtlich deren Inhalts auf die genannten Blattzahlen Bezug genommen wird - an die Antragstellerin erteilt, auf welche diese mit Schriftsätzen vom 09.04.2020 und vom 17.04.2020 reagiert hat und zuletzt um antragsgemäße Entscheidung gebeten hat (Bl. 36 d.A.). Ohne dass zuvor die Antragsgegnerin seitens des Gerichts am Verfahren beteiligt worden war, hat das Landgericht sodann unter dem 21.04.2020 - antragsgemäß ohne mündliche Verhandlung - die auf Bl. 38/47 d.A. befindliche Beschlussverfügung erlassen. Den zwischenzeitlich bei den Antragstellervertretern am 15.04.2020 eingegangenen Schriftsatz des Antragsgegnervertreters vom selben Tag wie auch die außergerichtliche E-Mail-Antwort der Antragstellervertreter hierauf hatte die Antragstellerin nicht zu den Akten gereicht, insbesondere auch nicht im Schriftsatz vom 17.04.2020 mitgeteilt, dass es zwischenzeitlich aus Anlass der Abmahnungen außergerichtlichen Schriftverkehr mit dem Anwalt der Gegenseite - der die außergerichtlich geltend gemachten Ansprüche als unbegründet zurückgewiesen hatte - gegeben habe.

c) Dieses ersichtlich bewusste Vorenthalten des außergerichtlichen Schriftwechsels vom 15.04.2020 (insbesondere des Schriftsatzes des Antragsgegnervertreters) kann nicht mehr als redliche Prozessführung angesehen werden, sondern stellt einen Verstoß gegen die aus § 138 Abs. 1 ZPO folgende prozessuale Wahrheitspflicht dar, der entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht anders zu beurteilen ist als das vorsätzliche Verschweigen außergerichtlicher Korrespondenz vor der Antragstellung. Denn in einem einstweiligen Verfügungsverfahren, das seitens des Gerichts einseitig geführt wird und in dem der Antragsgegner somit keine Gelegenheit hat, sich gegenüber dem Gericht entsprechend dem jeweiligen Verfahrensstand zu äußern, treffen nicht nur das Gericht aus den Grundsätzen der prozessualen Waffengleichheit resultierende Pflichten, sondern hat auch der Antragsteller alles ihm Zumutbare und Mögliche zu unternehmen, um das Gericht in die Lage zu versetzen, eine sachgerechte Entscheidung darüber zu treffen, ob, wann und wie der Antragsgegner vor einer Entscheidung in der Sache einzubeziehen ist. Dazu gehört regelmäßig das unaufgeforderte und unverzügliche Einreichen eines die Streitsache betreffenden Schriftsatzes der bislang nicht am Verfahren beteiligten Gegenseite auch dann, wenn das Verfahren bereits in Gang gesetzt wurde und der außergerichtliche Schriftsatz der Gegenseite erst danach, aber vor einer Entscheidung des Gerichts die Antragstellerseite erreicht.

d) Gründe, warum dies aufgrund der Gesamtumstände des vorliegenden Falles anders zu beurteilen sein soll, sind nicht ersichtlich.

aa) Generell ist zu berücksichtigen, dass nach zutreffender Auffassung die vom BVerfG entwickelten Grundsätze zur prozessualen Waffengleichheit auch in kennzeichenrechtlichen Verfügungsverfahren zu beachten sind (vgl. Bornkamm, WRP 2019, 1242, 1243; Mantz, NJW 2019, 953, 954; offengelassen in BVerfG, WRP 2020, 1179 Rn. 7). Danach gilt, dass der Antragsgegner grds. vor Erlass einer stattgebenden Entscheidung zu hören ist, um ihm Gelegenheit zu gewähren, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen (BVerfG, WRP 2018, 1448 Rn. 15). Entbehrlich ist eine vorherige Anhörung nur in Ausnahmefällen; im einstweiligen Rechtsschutz ist sie verzichtbar, wenn sie den Zweck des Verfahrens vereiteln würde, wie im ZPO-Arrestverfahren, bei der Anordnung von Untersuchungshaft oder bei Wohnungsdurchsuchungen (BVerfG, WRP 2018, 1448 Rn. 15). In diesen Fällen reicht die Gewährung nachträglichen Gehörs aus (BVerfG, WRP 2018, 1448 Rn. 15).

bb) Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, wann über den Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann. Insoweit verweist das BVerfG auf die Anforderungen des § 937 Abs. 2 ZPO und den durch diese Vorschrift den Fachgerichten eingeräumten weiten Wertungsrahmen (BVerfG, WRP 2018, 1448 Rn. 19). Allerdings betont das BVerfG, dass die Annahme einer Dringlichkeit iSd Vorschrift sowohl seitens des Antragstellers als auch seitens des Gerichts eine entsprechend zügige Verfahrensführung voraussetzt. Wenn sich im Verlauf des Verfahrens zeigt, dass eine unverzügliche Entscheidung anders als zunächst vorgesehen nicht zeitnah ergehen muss oder kann, hat das Gericht Veranlassung, die Frage der Dringlichkeit erneut zu überdenken und ggf. eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und auf ihrer Grundlage zu entscheiden (BVerfG, WRP 2018, 1448 Rn. 20).

cc) Auch wenn das Gericht berechtigterweise von einer mündlichen Verhandlung absieht, darf dies jedoch nicht ohne Weiteres dazu führen, dass die Gegenseite bis zur Entscheidung über den Verfügungsantrag generell herausgehalten wird. Eine stattgebende Entscheidung kommt vielmehr grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Gegenseite zuvor die Möglichkeit hatte, auf das mit dem Antrag geltend gemachte Vorbringen zu erwidern, was auch durch Berücksichtigung einer Antwort auf eine Abmahnung oder durch diejenige einer hinterlegten Schutzschrift erfolgen kann, sofern die Abmahnung mit dem im Verfügungsverfahren geltend gemachten Vorbringen identisch ist und der Verfügungsantrag unverzüglich im Anschluss an eine in der Abmahnung gesetzte angemessene Frist sowie die Antwort auf die Abmahnung mit der Antragsschrift eingereicht wird (BVerfG, WRP 2018, 1448 Rn. 22, 23).

dd) Die mit Verfügungsanträgen befassten Gerichte sind demnach gehalten, nach Antragseingang in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen, ob und wie eine förmliche Beteiligung des Gegners zu erfolgen hat. Vor diesem Hintergrund und angesichts dessen, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG eine sachgerechte Entscheidung über die etwaige Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor Erlass einer einstweiligen Verfügung oder eine schriftliche Anhörung des Antragsgegners respektive der Verzicht darauf unter dem Aspekt der Dringlichkeit nach § 937 Abs. 2 ZPO den Gerichten jedoch erst bei Vorliegen der gesamten vorgerichtlichen Korrespondenz möglich ist (BVerfG, WRP 2021, 461 Rn. 19), endet die prozessuale Wahrheitspflicht eines Antragstellers in Bezug auf die Existenz und den Inhalt außergerichtlichen Schriftwechsels mit der Gegenseite nicht mit der Antragstellung, sondern besteht jedenfalls solange fort, bis das Gericht entweder den Gegner in das Verfahren förmlich einbezogen hat oder eine Beschlussverfügung ohne Beteiligung des Gegners erlassen hat, im Streitfall also bis zum 21.04.2020.

ee) Vorliegend ist weiter zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin unmittelbar nach Erhalt des außergerichtlichen Schreibens der Gegenseite vom 15.04.2020 am 17.04.2020 mit einem Hinweis des Gerichts bedacht wurde und auf diesen am selben Tag schriftsätzlich geantwortet hat. Jedenfalls mit dieser Antwort war es ihr offenkundig und ohne Weiteres möglich und zumutbar mitzuteilen, dass die Antragsgegnerin nunmehr über ihren Rechtsanwalt auf die Abmahnung reagiert hat, und den Schriftverkehr vom 15.04.2020 zu den Akten zu geben.

ff) Ob die Antragstellerin dies möglicherweise nicht für nötig befunden hat, weil sie den Inhalt des Schriftsatzes nicht für relevant gehalten hat, ist unerheblich. Denn die Beurteilung der Relevanz tatsächlicher und rechtlicher Ausführungen obliegt nicht der Antragstellerin oder den Antragstellervertretern, sondern dem Gericht (LG München I, WRP 2017, 496 Rn. 14), zumal dieses - wie dargestellt - aufgrund dessen in eigener Verantwortung hätte beurteilen können müssen, ob die zu diesem Zeitpunkt ersichtlich beabsichtigte Entscheidung ohne Beteiligung des Antragsgegners noch sachgerecht war oder aber die Grundsätze der prozessualen Waffengleichheit eine förmliche Beteiligung der Gegenseite am Verfahren erforderten bzw. die besondere Dringlichkeit für eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung anders beurteilt werden musste. Da die Antragstellerin dem Gericht diese Beurteilungsgrundlage entgegen ihrer aus der Einseitigkeit des Verfahrens folgenden prozessualen Wahrheitspflicht ohne ersichtlichen Grund vorenthalten hat, hat sie sich rechtsmissbräuchlich verhalten.

gg) Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass die außergerichtlich seitens der Antragsgegnerin vorgebrachten Argumente in der aufgrund des Widerspruchs nunmehr im zweiseitigen Verfahren zu treffenden Entscheidung berücksichtigt werden konnten und - jedenfalls nach Auffassung des Landgerichts - in der Sache keine andere Entscheidung herbeiführen konnten, denn eine derartige Heilung des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Antragstellerin kommt nicht in Betracht.

(i) Die hier vorliegende Fallkonstellation ist nicht mit derjenigen zu vergleichen, in der aufgrund einer Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Gericht eine Beschlussverfügung ohne Beteiligung des Gegners erlassen wurde, welche bei ordnungsgemäßer Beachtung der vom BVerfG aufgestellten Grundsätze zur prozessualen Waffengleichheit so nicht hätte ergehen dürfen. In letzteren Fällen nimmt die Rechtsprechung zu Recht an, dass eine derartige Gehörsverletzung nicht mit einem Widerspruch geltend gemacht werden kann, da jedenfalls im Widerspruchsverfahren wegen § 936, § 925 Abs. 1 ZPO nur über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung im maßgeblichen Zeitpunkt der daraufhin anzuberaumenden mündlichen Verhandlung zu entscheiden ist. Widerspruch und mit Blick auf § 513 ZPO auch eine Berufung gegen eine die einstweilige Verfügung bestätigende Entscheidung können in solchen Fällen zudem schon deswegen nicht zur Aufhebung der Beschlussverfügung führen, weil die gerichtliche Entscheidung nicht auf der eigenständigen Verletzung der Verfahrensgrundrechte beruht, sondern (bei unterstelltem Verfügungsanspruch und -grund) bei verfahrensordnungs- und grundrechtskonformen Vorgehen gerade keine andere Entscheidung in der Sache zu erwarten gewesen wäre (OLG Köln, MDR 2019, 1023 Rn. 45).

Diese Grundsätze finden aber auf den hier zu entscheidenden Fall schon deshalb keine Anwendung, weil vorliegend nicht inmitten steht, ob das Landgericht von einer Einbeziehung der Antragsgegnerin vor Erlass seiner Beschlussverfügung hätte absehen dürfen, sondern allein die Frage zu entscheiden ist, ob die Antragstellerin gegen die ihr obliegende prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen hat, sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhalten hat und ihre grundsätzlich bestehende prozessuale Befugnis, ihre (unterstellten) Verfügungsansprüche in einem Eilverfahren zu verfolgen, daher gem. § 242 BGB als unzulässig ausgeübt anzusehen ist.

(ii) Folglich ist in diesem Zusammenhang auch nicht zu prüfen, ob das Landgericht der Sache nach die geltend gemachten Ansprüche zu Recht zugesprochen hat, denn die Bejahung rechtsmissbräuchlichen Prozessverhaltens bliebe andernfalls sanktionslos, was dem Grundgedanken widerspräche, einem Gläubiger die rechtsmissbräuchliche Geltendmachung bestehender Ansprüche generell zu versagen, weil dies Treu und Glauben zuwider liefe. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die in dem außergerichtlichen Schreiben des Antragsgegnervertreters vom 15.04.2020 vorgebrachten Argumente inhaltlich geeignet sind, um die Ansprüche der Antragstellerin zu verneinen oder zumindest in Zweifel zu ziehen.

(iii) Daher ist es auch unerheblich, dass sich die Antragsgegnerin außergerichtlich nur auf die Abmahnung der Antragstellerin vom 24.03.2020 hin und zu der dort geltend gemachten Verletzung der Marke „r[…]“ geäußert hat. Maßgeblich ist - wie bereits ausgeführt - allein das als rechtsmissbräuchlich anzusehende Verschweigen des außergerichtlichen Schriftverkehrs und die sich daraus ergebende Folge, dass dem Gericht die Grundlage für oder gegen eine Entscheidung ohne Beteiligung des Gegners im Beschlusswege vorenthalten wurde. Dieser Umstand betrifft das Verfügungsverfahren insgesamt und kann entgegen der in der mündlichen Verhandlung seitens des Antragstellervertreters geäußerten Rechtsauffassung naturgemäß nicht in Bezug auf die in dem Verfahren geltend gemachten verschiedenen Streitgegenstände unterschiedlich bewertet werden.

hh) Es kann offenbleiben, ob Konstellationen denkbar sind, in denen nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten eines Antragstellers auszugehen ist, obwohl dieser außergerichtliche Stellungnahmen eines Antragsgegners, die dem Antragsteller erst nach Antragstellung, aber vor einer Entscheidung in der Sache in einem einseitigen Verfahren zugehen, nicht zu den Akten gibt (in diese Richtung möglicherweise Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 8c Rn. 12), zB dann, wenn mit der Antragsschrift bereits eine Stellungnahme der Gegenseite auf die Abmahnung vorgelegt wurde und ein danach beim Antragsteller eingehender außergerichtlicher Schriftsatz lediglich auf den bereits vorgelegten Bezug nimmt. Jedenfalls dann, wenn - wie im Streitfall - bislang noch keine Stellungnahme der Gegenseite vorgelegt wurde und ein nach Antragstellung, aber vor der Beschlussverfügung in einem einseitigen Verfahren beim Antragsteller eingehender außergerichtlicher Schriftsatz der Gegenseite tatsächliche und/oder rechtliche Ausführungen in Bezug auf verfahrensgegenständliche Ansprüche oder Aspekte enthält, ist die unverzügliche Weiterleitung dieses Schriftsatzes an das Gericht zwingend, um es in die Lage zu versetzen, aufgrund der geänderten Umstände entscheiden zu können, wie weiter zu verfahren ist. Unterbleibt dies, verhindert der Antragsteller seinerseits und unabhängig vom Gericht, dass der Antragsgegner das ihm zustehende rechtliche Gehör erhält.

ii) Soweit die Antragstellerin schließlich zur Rechtfertigung ihres Verhaltens ausgeführt hat, dass der Antrag auf Erlass am 02.04.2020 eingereicht worden sei und die Kommunikation mit dem Gericht „in den darauffolgenden Tagen bis zum 9. April“ erfolgt sei (Bl. 131 d.A.), die außergerichtliche Stellungnahme auf die Abmahnung am 15.04.2020, „mithin weit nach Einreichung des Verfügungsantrags“ erfolgt sei und ein Rechtsmissbrauch „hiernach ersichtlich absurd“ sei (Bl. 132 d.A.), stellt dies ersichtlich keine Erklärung, geschweige denn eine Entschuldigung dafür dar, warum der Schriftsatz vorenthalten wurde. Vielmehr verdreht die Antragstellerin mit dieser Argumentation die Tatsachen, da die Kommunikation mit dem Landgericht gerade nicht am 09.04. (und damit vor dem Eingang des Schriftsatzes der Gegenseite), sondern zwei Tage nach Erhalt des Schreibens vom 15.04.2021 am 17.04.2021 „endete“. Auch dieser Umstand spricht nicht gegen, sondern für ein rechtsmissbräuchliches Ausüben prozessualer Befugnisse.


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BGH: Störerhaftung für Markenrechtsverletzung aufgrund normativer Zurechnung von Handlungen Dritter setzt Kausalität nach der Äquivalenztheorie voraus

BGH
Urteil vom 06.05.2021
I ZR 61/20
Die Filsbacher
MarkenG § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 2; BGB § 830 Abs. 1 Satz 1


Der BGH hat entschieden, dass eine Störerhaftung für Markenrechtsverletzungen aufgrund normativer Zurechnung von Handlungen Dritter zunächst Kausalität nach der Äquivalenztheorie vorausssetzt.

Leitsätze des BGH:

a) Ansprüche wegen der Verletzung eines Ausschließlichkeitsrechts setzen nach den allgemeinen Grundsätzen voraus, dass ein Zurechnungszusammenhang zwischen dem als pflichtwidrig geltend gemachten Verhalten (Tun oder Unterlassen) und der Beeinträchtigung des geschützten Rechts vorliegt. Das Grunderfordernis für die Annahme eines Zurechnungszusammenhangs ist im Rahmen sowohl der vertraglichen als auch der deliktischen Haftung die Verursachung im logisch-naturwissenschaftlichen Sinn. Nach der insoweit anzuwendenden Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Besteht das dem Verletzer vorgeworfene Verhalten in einem Unterlassen, ist zu fragen, ob eine pflichtgemäße Handlung den Eintritt der Rechtsgutsverletzung verhindert hätte.

b) Die Rechtsprechungsgrundsätze, nach denen Handlungen Dritter dem in Anspruch Genommenen als eigene Handlungen zugerechnet werden, wenn er sich diese zu eigen gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2020 - I ZR 193/18, GRUR 2020, 543 Rn. 16 = WRP 2020, 574 - Kundenbewertungen auf Amazon, mwN), betreffen nicht die zunächst festzustellende Verursachung im logisch-naturwissenschaftlichen Sinne. Betroffen ist vielmehr - ebenso wie bei der Kategorie der Täterschaft und Teilnahme - die der Feststellung der äquivalenten Kausalität nachgelagerte normative Zurechnung, bei der zu fragen ist, nach welchen Kriterien sich die Haftung bestimmt, wenn mehrere Personen einen für die Rechtsverletzung äquivalent kausalen Beitrag geleistet haben.

BGH, Urteil vom 6. Mai 2021 - I ZR 61/20 - OLG Köln - LG Köln

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OLG Frankfurt: Markenrechtsverletzung wenn ehemaliger Vertragshändler Marke als Teil einer neuen Unternehmensbezeichnung nutzt - Harley Davidson

OLG Frankfurt
Urteil vom 12.08.2021
6 U 102/20
Harley Davidson


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine Markenrechtsverletzung vorliegt, wenn ein ehemaliger Vertragshändler die Marke als Teil einer neuen Unternehmensbezeichnung nutzt.

Aus den Entscheidungsgründen:

A) Die Unterlassungsansprüche gemäß dem Tenor zu 1. a) des angegriffenen Urteils stehen der Klägerin zu.

1. Soweit die Klägerin sich dagegen wendet, dass die Beklagten den Bestandteil „Harley Davidson“ als Zusatz zu ihrer Firmierung nutzen, folgt ihr Unterlassungsanspruch aus Art. 9, 130 UMV. Die Beklagte zu 1) bezeichnet sich in ihrem Internetauftritt als „(Nachfolgegesellschaft der A - Harley Davidson Vertretung Stadt1 GmbH)“.

a) Eine markenmäßige Benutzung im Sinne von Artikel 9 Abs. 3 lit. d) UMV liegt vor. Danach ist es u.a. verboten, das Zeichen als Teil einer Unternehmensbezeichnung zu nutzen. Im Impressum der Beklagten zu 1) heißt es: „Y GmbH (Nachfolgegesellschaft der A - Harley-Davidson Vertretung Stadt1 GmbH)“. Bei dieser Darstellung stellte sich der Klammerzusatz als Firmenzusatz zu der Firmierung „Y GmbH“ dar, denn er dient als Erläuterung der Identität der Y GmbH. Die Voraussetzungen des Artikel 9 Abs. 3 lit. d) UMV liegen daher vor.

b) Der Tatbestand der Verwechslungsgefahr ist angesichts der vorliegenden Doppelidentität unproblematisch erfüllt.

c) Der Anspruch ist nicht gemäß Art. 14 Abs. 1 lit. c) UMV ausgeschlossen. Danach gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Unionsmarke zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers dieser Marke zu benutzen, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

Die Beklaget zu 1) handelt nach wie vor mit gebrauchten Motorrädern der Marke Harley-Davidson. Dafür ist die Benutzung der Marke - wie geschehen - jedoch nicht erforderlich im Sinne des Art. 14 Abs. 1 lit. c) UMV. Der EuGH hat entschieden, dass die Benutzung einer Marke, um die Öffentlichkeit darauf hinzuweisen, dass der Werbende spezialisiert auf den Kauf von Waren mit dieser Marke ist, oder solche Waren, die unter der Marke von deren Inhaber oder mit dessen Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sind, instand setzt und wartet, eine Benutzung darstellt, mit der auf die Bestimmung einer Ware oder einer Dienstleistung hingewiesen wird (EuGH GRUR 2005, 509, Rn 33 - Gillette). Allerdings muss die Benutzung der Marke praktisch das einzige Mittel darstellen, um eine solche Information zu liefern (a.a.O., Rn 35). Die Beklagte zu 1) ist jedoch nicht davon abhängig, auf ihre Eigenschaft als Nachfolgegesellschaft der A - Harley-Davidson Vertretung Stadt1 GmbH hinzuweisen, um die Öffentlichkeit auf ihre Spezialisierung aufmerksam zu machen. Die Beklagten weisen selbst darauf hin, dass es freie Händler gibt, die Produkte und Dienstleistungen in Bezug auf die Produkte der Klägerin anbieten können, ohne zuvor Vertragshändler gewesen zu sein. Der Hinweis auf die ehemalige Firmierung und damit auf die ehemalige Vertragshändlereigenschaft ist daher nicht erforderlich, um auf eine Spezialisierung der Beklagten zu 1) hinzuweisen.

d) Der Durchsetzung des Anspruchs steht der tu-quoque-Einwand nicht entgegen. Die Beklagten stützen diesen Vorwurf darauf, die Beklagte zu 1) sei in allen Navigationsgeräten (von der Firma B) der Touringmodelle der Klägerin bis zur Modellpalette 2018 gespeichert. Das ist nicht verwunderlich, weil die Beklagte zu 1) bis Ende 2017 tatsächlich Vertragshändlerin der Klägerin war. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Datenbestand bei den festinstallierten Navigationsgeräten nur durch Harley-Davidson KFZ-Vertragshändler durch ein Software-Update korrigiert werden kann. Dazu müssten nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten sämtliche in Frage kommenden Motorräder zu einem Software-Update zurückgerufen werden. Es steht außer Frage, dass ein Rückruf sämtlicher Motorräder, die mit einem entsprechenden Navigationsgerät ausgestattet sind, einzig mit dem Ziel, die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin zu löschen, vollkommen unverhältnismäßig wäre.

Externe Navigationsgeräte können durch den Kunden selbst aktualisiert werden, indem das Gerät über eine USB-Schnittstelle an einen Rechner angeschlossen wird. Die Klägerin behauptet, sie habe der Firma B im Mai 2018 ein Update ausgehändigt. Die Beklagten bestreiten dies. Selbst wenn es jedoch im Mai 2018 nicht zur Aushändigung eines Updates an die Firma B gekommen sein sollte, bei dem die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin gelöscht ist, könnte dies den Vorwurf eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht begründen. Denn insoweit würde es sich erkennbar um ein Versehen der Klägerin handeln. Dies deshalb, weil die Klägerin kein Interesse daran haben kann, dass in der Navigationssoftware ein Unternehmer als Vertragshändler bezeichnet wird, der diesen Status tatsächlich nicht mehr hat. Nachdem die Zusammenarbeit der Klägerin mit der Beklagten zu 1) endete, ist für die Klägerin in dem betroffenen Gebiet eine andere Vertragshändlerin tätig. Es liegt daher in dem Interesse der Klägerin, die neue Vertragshändlerin in der Navigationssoftware kenntlich zu machen. Wenn in der Navigations-Software ein Unternehmen als Vertragshändlerin aufgeführt wird, mit der die Klägerin tatsächlich keine Vertragsbeziehungen mehr unterhält, schadet dies der Klägerin, da ihre Kunden ein Unternehmen ansteuern, zu dem sie keine Vertragsbeziehungen mehr unterhält und stattdessen die aktuelle Vertragshändlerin übersehen.

Die Beklagten versuchen in der Berufungsbegründung ihren Vorwurf der Treuwidrigkeit darauf zu stützen, dass die Klägerin aus dem Vertragshändlervertrag gesteigerte nachvertragliche Treuepflichten träfen und sie insbesondere alles dafür tun müsste, die Beklagte zu 1) nicht „in den Schein der Vertragshändler-Eigenschaft zurückzuziehen“. Dieser Einwand ist schon deshalb nicht verständlich, weil es die Beklagten sind, die nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin nachhaltig versucht haben, sich so darzustellen, als sei die Beklagte zu 1) nach wie vor Vertragshändlerin der Klägerin. Im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin ein Interesse daran haben könnte, die Beklagte zu 1) in den Schein der Vertragshändler-Eigenschaft zurückzuziehen. Da die Beklagte zu 1) nicht mehr Vertragshändlerin der Klägerin ist, liegt es - wie bereits dargelegt - im Interesse der Klägerin, bei ihren Kunden nicht den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, die Beklagte zu 1) sei noch Vertragshändlerin. Sollte der Klägerin dies nicht vollständig gelungen sein - etwa durch verspätete Übermittlung eines Software-Updates an B oder durch Übermittlung eines fehlerhaften Updates, welches die Beklagte zu 1) noch als Vertragshändlerin führt - würde dies erkennbar auf einem Versehen der Klägerin beruhen, das den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht zu begründen vermag.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagten auch ein Anspruch zu, es zu unterlassen, den Bestandteil „HD“ als Zusatz zu ihrer Firmierung zu verwenden. Auch dieser Anspruch folgt aus Art. 9, 130 UMV. Eine markenmäßige Verwendung liegt vor, weil die Bezeichnung „HDOnlineshop.de“ gemäß Anlage K 26 in unmittelbarem Zusammenhang mit der Werbung „World‘s Finest Products for Harley Davidson“ steht. Es besteht auch eine Verwechslungsgefahr. Der Verkehr erkennt in der angegriffenen Bezeichnung das Wort „Onlineshop“ und davorgeschaltet die beiden Großbuchstaben HD. Gegen eine Wahrnehmung der großgeschriebenen Buchstaben „HDO“ als Einheit spricht es, dass die sich anschließende Zeichenfolge „nlineshop“ bei dieser Lesart keinen Sinn ergibt. Nur in Verbindung mit dem vorangestellten großgeschriebenen „O“ ergibt sich das Wort „Onlineshop“.

Die Verwendung des Kürzels „HD“ verletzt die Rechte der Klägerin an ihrer Unionsmarke „H-D“. Der Umstand, dass bei der Unionsmarke die Großbuchstaben H und D mit einem Bindestrich voneinander getrennt sind, ändert am Vorliegen des Tatbestands der Verwechslungsgefahr nichts, weil die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen „HD“ und „H-D“ groß genug ist, um die Voraussetzungen der Verwechslungsgefahr mit Rücksicht auf die Warenidentität und die starke Kennzeichnungskraft der Marke „H-D“ zu erfüllen.

Ein Fall von Art. 14 Abs. 1 lit. c) UMV liegt nicht vor, weil die Verwendung des Kürzels „HD“ in dem Domainnamen nicht erforderlich ist, um auf eine Spezialisierung der Beklagten zu 1) hinzuweisen.

B) Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung gemäß 1. b) des Tenors des angegriffenen Urteils wendet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch darauf, es zu unterlassen, durch den beanstandeten Geschäftsauftritt den Eindruck zu erwecken, autorisierter Vertragshändler (oder autorisierte Vertragswerkstatt) von Harley-Davidson zu sein, wenn dies geschieht wie im Tenor des angefochtenen Urteils abgebildet. Der Anspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 5 Abs. 2 UWG.

1. Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Das Argument der Beklagten zu 1) in der Berufungsinstanz, sie betreibe jetzt vorrangig ein Unternehmen in der Tourismusbranche, verfängt nicht. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, betreibt die Beklagte zu 1) auf ihrer Internetseite auch einen Shop, in dem sie gebrauchte Motorräder der Marke Harley-Davidson anbietet. Vor diesem Hintergrund unterliegt es keinem Zweifel, dass die Parteien in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen, auch wenn sie auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen tätig sind. Die von den Parteien erörterte Frage, wie weit genau der Tatbestand des konkreten Wettbewerbsverhältnisses auszulegen ist, stellt sich nicht.

2. Die angegriffenen Abbildungen erwecken den irreführenden Eindruck, dass die Beklagte zu 1) nach wie vor Vertragshändlerin der Klägerin ist. Aus der Abbildung mit dem Schild „Fahrzeugauslieferung“ ergibt sich das aus dem Umstand, dass links und rechts von dem Schriftzug die Wortbildmarke der Klägerin bzw. ihrer Muttergesellschaft verwendet wird. Unter dem Schild befindet sich eine Fahne, auf der „Harley-Davidson Stadt1 Motorcycles“ steht. Das Bild wurde in der Zeit aufgenommen, als die Beklagte zu 1) Vertragshändlerin der Klägerin war. Die Beklagten haben das Bild mittlerweile aus ihrem Internet auftritt entfernt, jedoch keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.

3. Auch der Screenshot, der bereits Gegenstand des Unterlassungsantrages zu 1. a) ist, erweckt wegen der Headline „HDOnlineshop.de since 2002 World’s Finest Products for Harley-Davidson“ den irreführenden Eindruck der Vertragshändlereigenschaft der Beklagten zu 1). Dieser Eindruck wird durch die Angaben im Impressum zwar, anders als das Landgericht meint, nicht verstärkt, da die Beklagte zu 1) dort ja gerade darauf hinweist, nur in den Jahren 1997 - 2018 Vertragshändlerin der Klägerin gewesen zu sein. Diese relativ kleingedruckte Passage vermag aber nicht den irreführenden Eindruck aufzulösen, den die Headline vermittelt.

C) Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung ist gemäß Art. 130 UMV, §§ 125b Nr. 1, 14 Abs. 6 MarkenG und 9 UWG begründet.

D) Auch der Antrag auf Auskunft bezüglich des Klageantrages zu 1. a) ist gemäß Art. 130 UMV, §§ 125b Nr. 1, 19 MarkenG begründet.

E) Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist gemäß §§ 687, 670, 677 BGB begründet.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



Volltext BGH: Goldton des Lindt-Goldhasen nach § 4 Nr. 2 MarkenG aufgrund Verkehrsgeltung als Farbmarke für Schokoladenhasen geschützt

BGH
Urteil vom 2907.2021
I ZR 139/20
Goldhase III
MarkenG § 3 Abs. 2; § 4 Nr. 2


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Goldton des Lindt-Goldhasen nach § 4 Nr. 2 MarkenG aufgrund von Verkehrsgeltung als Farbmarke für Schokoladenhasen geschützt über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:

a) Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung findet keine Anwendung auf Zeichen, die vor diesem Zeitpunkt eingetragen worden sind (§ 4 Nr. 1 MarkenG) oder durch Benutzung als Marke Verkehrsgeltung erworben haben (§ 4 Nr. 2 MarkenG). Einer Marke, die vor dem Inkrafttreten einer Neuregelung - sei es durch Eintragung, sei es durch Benutzung - Schutz erlangt hat, kann dieser Schutz durch eine Neuregelung grundsätzlich nicht
entzogen werden.

b) Ein Zuordnungsgrad von über 50%, der bei einer abstrakten Farbmarke für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG im Regelfall ausreicht, genügt erst recht für die Annahme einer Verkehrsgeltung innerhalb beteiligter Verkehrskreise gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG.

c) Der Erwerb von Verkehrsgeltung eines Farbzeichens als Marke setzt nur voraus, dass das Zeichen als Hinweis auf die Herkunft eines Produkts dient und nicht - darüber hinaus - als "Hausfarbe" für sämtliche oder zahlreiche Produkte des Unternehmens und damit produktlinienübergreifend verwendet wird.

d) Inhaber der Benutzungsmarke ist derjenige, zu dessen Gunsten die Verkehrsgeltung erworben wurde. Benutzen mehrere Unternehmen eine Kennzeichnung und sehen die beteiligten Verkehrskreise diese Unternehmen als eine wirtschaftliche Einheit oder als Mitglieder eines Konzerns an, kann kraft Verkehrsgeltung die Benutzungsmarke für jedes der Unternehmen entstehen.

BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 139/20 - OLG München - LG München I

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Stuttgart: Keine markenmäßge Verwendung und keine Markenrechtsverletzung durch Aufdruck eines Sprüchemotivs auf T-Shirt

LG Stuttgart
Urteil vom 06.07.2021
17 O 354/20


Das LG Stuttgart hat entschieden, dass keine markenmäßge Verwendung und keine Markenrechtsverletzung durch Aufdruck eines Sprüchemotivs (hier: "Wenn man keine Ahnung hat, einfach mal die Fresse halten !") auf einem T-Shirt vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Eine markenrechtliche Verletzungshandlung setzt voraus, dass der Verletzer die Marke in einer Art und Weise benutzt, dass hierdurch eine der geschützten Funktionen der Marke beeinträchtigt werden kann. Zu diesen Funktionen gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) auch andere Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, Rn. 58, L'Oreal, beck-online).

Nach der Rechtsprechung des BGH liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. BGH MMR 2011, 608, 609, beck-online; OLG Hamburg Hinweisbeschluss v. 3. 2. 2021 - 3 U 9/19, BeckRS 2021, 11906 Rn. 39, beck-online, m. w. N.).

Dabei kommt es darauf an, ob der angesprochene Verkehr aufgrund der ihm objektiv entgegentretenden Umstände die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Ware oder Dienstleistung im Sinne eines Herkunftshinweises ansieht (vgl. BGH, Urteil vom 18. 10. 2007 -1 ZR 162/04 -, Rn. 10/11, AKZENTA, juris; BGH, Urteil vom 13. 6. 2002 -1 ZR 312/99 -, Rn. 22, SYLT-Kuh, juris; BGH, Urteil vom 18. 5. 1995 - l ZR 99/93 -, Rn. 25, Montana, juris). Bei der Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht und in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden (BGH, Urteil vom 7. 3. 2019 - 1 ZR 195/17 - Rn. 42, SAM, juris). Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH, GRUR 2009, 484, Rn. 61, METROBUS, beck-online).

Auch die Bewertung der Frage, ob der Verkehr ein auf der Vorderseite eines Bekleidungsstückes großflächig angebrachtes Sprüchemotiv als produktbezogenen Hinweis auf die Herkunft oder als bloßes dekoratives Element auffasst, hängt unter anderem von der Art der Platzierung des Aufdrucks und den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab (KG Beschl. v. 7. 6. 2011 - 5 W 127/11, BeckRS 2011, 16729, beck-online). Denn anders als bei eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekleidungsstücken geht der Verkehr bei Bildern, Motiven, Symbolen und Wörtern auf der Vorderseite von Bekleidungsstücken nicht generell davon aus, es handele sich um einen Herkunftshinweis (BGH, GRUR 2018, 932, Rn. 18, #darferdas?- BGH GRUR 2010. 838. Rn. 20. DDR-Logo, beck-online).

1. Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen stellt der Aufdruck auf den T-Shirts der Beklagten keine kennzeichenmäßige Verwendung der Klagemarke dar. Der Verkehr wird in dem Aufdruck ein rein dekoratives Element und keinen Herkunftshinweis verstehen. Der Inhalt des Aufdrucks ist für Jedermann verständlich und aus der Sicht eines Betrachters darauf angelegt, eine aus der Sicht des Trägers originelle oder humorvolle Botschaft zu vermitteln. Hierfür spricht, dass der Spruch großflächig aufgedruckt ist und darüber hinaus keinen Hinweis auf einen Hersteller oder vermeintlichen Autor des Textes enthält. Die Wirkung des Shirts ist ausschließlich auf die Vermittlung der hinter dem Spruch stehenden Botschaft ausgerichtet. Die Frage, ob und wer als Erfinder hinter diesem Spruch steht, spielt dabei keine Rolle. Nicht zuletzt verwendet auch die Klägerseite das der Klagemarke entsprechende Sprüchemotiv mit der Angabe des Klägers als Autors dieses Spruches.
Auch hieran zeigt sich, dass alleine die Abbildung des Spruches keinen Schluss auf die markenrechtliche Herkunft oder den Autor des Spruches zulässt.

2. Anders als der Kläger meint, liegt auch keine Beeinträchtigung der Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion der Klagemarke vor. Eine rein dekorative Nutzung einer Marke, wie sie vorliegend erfolgt ist, stellt auch nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann eine rechtsverletzende Markennutzung dar, wenn die betroffenen Verkehrskreise eine gedankliche Verknüpfung mit einer Marke herstellen, die bekannt ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 58, Rn. 41, Adidas/Salomon, beck-online; BeckOK MarkenR/Mielke, 25. Ed. 1. 4. 2021, MarkenG § 14 Rn. 541). Fasst der Verkehr das Verletzungszeichen nur als Verzierung auf, wird keine der o. g. geschützten Markenfunktionen beeinträchtigt (EuGH a. a. O.). Letzteres ist hier der Fall. Das beanstandete Sprüchemotiv wird, wie bereits dargelegt, ausschließlich als dekoratives Element zur Mitteilung einer inhaltlichen Botschaft genutzt. Der Verkehr stellt dabei keinen, auch nur mittelbarer Zusammenhang
mit einer Marke her. Darüber hinaus handelt es sich bei der Klagemarke auch nicht um eine bekannte Marke, so dass bereits aus diesem Grund eine Verletzung der Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion ausscheidet.

Die Klage war daher mangels einer Markenverletzung vollumfänglich abzuweisen.


BGH: Hyundai-Grauimport - Keine markenrechtliche Erschöpfung bei Übergabe an Frachtführer im EWR wenn Ware an Tochtergesellschaft des Käufers außerhalb des EWR geliefert werden soll

BGH
Urteil vom 27.05.2021
I ZR 55/20
Hyundai-Grauimport
Verordnung (EG) Nr. 207/2009 Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a, Art. 13, Art. 101 Abs. 2, Art. 145; Verordnung (EU) Nr. 207/2009 in der Fassung der Verordnung (EU) 2015/2424 Art. 9 Abs. 2 Buchst. a, Art. 13, Art. 101 Abs. 2, Art. 151; RomII-VO Art. 8 Abs. 2; CMR Art. 1 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1; MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6, § 19 Abs. 1 und 3, § 24 Abs. 1, § 125b Nr. 2


Der BGH hat entschieden, dass keine markenrechtliche Erschöpfung innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums bei Übergabe an einen Frachtführer im EWR vorliegt, wenn die Ware an die Tochtergesellschaft des Käufers außerhalb des EWR geliefert werden soll.

Leitsatz des BGH:

Durch die Übergabe der Ware an einen von der Tochtergesellschaft des Markeninhabers beauftragten Frachtführer im Europäischen Wirtschaftsraum tritt eine Erschöpfung des Markenrechts nicht ein, wenn die Ware nach dem Inhalt des mit einem in der Europäischen Union ansässigen Käufer geschlossenen Kaufvertrags an eine außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums ansässige Tochtergesellschaft des Käufers geliefert werden soll (Fortführung von BGH, Urteil vom 27. April 2006 - I ZR 162/03, GRUR 2006, 863 = WRP 2006, 1233 - ex works).

BGH, Urteil vom 27. Mai 2021 - I ZR 55/20 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



BGH: Goldton des Lindt-Goldhasen nach § 4 Nr. 2 MarkenG aufgrund von Verkehrsgeltung als Farbmarke für Schokoladenhasen geschützt

BGH
Urteil vom 29.07.2021
I ZR 139/20


Der BGH hat entschieden, dass der Goldton des Lindt-Goldhasen nach § 4 Nr. 2 MarkenG aufgrund von Verkehrsgeltung als Farbmarke für Schokoladenhasen geschützt ist.

Die Pressemitteilung des BGH:

Zum Markenschutz des Goldtons des "Lindt-Goldhasen"

Der unter anderem für das Markenrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass der Goldton des "Lindt-Goldhasen" Markenschutz genießt.

Sachverhalt:

Die Klägerinnen sind Gesellschaften der Unternehmensgruppe Lindt & Sprüngli, die hochwertige Schokolade herstellt. Eines der Produkte der Klägerinnen ist der "Lindt-Goldhase", der seit dem Jahr 1952 in Deutschland in goldener Folie und seit 1994 im aktuellen Goldton angeboten wird. Die Klägerinnen setzten in den letzten 30 Jahren in Deutschland mehr als 500 Millionen Goldhasen ab. Der "Lindt-Goldhase" ist der mit Abstand meistverkaufte Schokoladenosterhase Deutschlands. Sein Marktanteil betrug in Deutschland im Jahr 2017 über 40%. Nach einer von den Klägerinnen vorgelegten Verkehrsbefragung ordnen 70% der Befragten den für die Folie des "Lindt-Goldhasen" verwendeten goldenen Farbton im Zusammenhang mit Schokoladenhasen dem Unternehmen der Klägerinnen zu.

Die Beklagte ist ebenfalls Herstellerin von Schokoladenprodukten. Sie vertrieb in der Ostersaison 2018 gleichfalls einen sitzenden Schokoladenhasen in einer goldfarbenen Folie.

Die Klägerinnen sind der Auffassung, sie seien Inhaberinnen einer Benutzungsmarke an dem Goldton des "Lindt-Goldhasen". Die Beklagte habe diese Marke durch den Vertrieb ihrer Schokoladenhasen verletzt. Die Klägerinnen nehmen die Beklagte auf Unterlassung des Vertriebs ihrer Schokoladenhasen in Anspruch. Außerdem verlangen sie von ihr die Erteilung von Auskünften und begehren die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die Klage sei unbegründet, weil die Klägerinnen nicht Inhaberinnen einer Benutzungsmarke gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG an dem goldenen Farbton des "Lindt-Goldhasen" seien. Der Farbton habe für die Ware Schokoladenhasen keine Verkehrsgeltung erlangt.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat der Revision der Klägerinnen stattgegeben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Klägerinnen haben nachgewiesen, dass der Goldton des Lindt-Goldhasen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise im Sinne von § 4 Nr. 2 MarkenG als Marke Verkehrsgeltung für Schokoladenhasen erlangt hat. Nach der vorgelegten Verkehrsbefragung beträgt der Zuordnungsgrad des für die Folie des "Lindt-Goldhasen" verwendeten goldenen Farbtons im Zusammenhang mit Schokoladenhasen zum Unternehmen der Klägerinnen 70% und übersteigt damit die erforderliche Schwelle von 50% deutlich. Der Erwerb von Verkehrsgeltung setzt nicht voraus, dass das Farbzeichen als "Hausfarbe" für sämtliche oder zahlreiche Produkte des Unternehmens verwendet wird. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Verkehr dann, wenn der Goldton für andere Schokoladenhasen als den bekannten Lindt-Goldhasen verwendet würde, darin einen Herkunftshinweis auf die Klägerinnen sähe. Das ist eine Frage der Verwechslungsgefahr, die sich erst im Rahmen der Prüfung einer Verletzung der Farbmarke stellt. Gegen eine Verkehrsgeltung des Goldtons spricht schließlich nicht, dass er zusammen mit ebenfalls verkehrsbekannten Gestaltungselementen des "Lindt-Goldhasen" (sitzender Hase, rotes Halsband mit goldenem Glöckchen, Bemalung und Aufschrift "Lindt GOLDHASE") eingesetzt wird. Entscheidend ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise in einer Verwendung dieses Goldtons für Schokoladenhasen auch dann einen Herkunftshinweis sehen, wenn er zusammen mit diesen anderen Gestaltungselementen verwendet wird.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Beklagte die Benutzungsmarke der Klägerinnen an dem Goldton des "Lindt-Goldhasen durch den Vertrieb ihrer in goldfarbener Folie verpackten Schokoladenhasen verletzt hat.

Vorinstanzen:

LG München I - Urteil vom 15. Oktober 2019 - 33 O 13884/18

OLG München - Urteil vom 30. Juli 2020 - 29 U 6389/19

Die maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 2 MarkenG lautet:

Der Markenschutz entsteht durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat.




BGH: Teillöschung der Marke Black Friday wegen Bestehens eines absolutes Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

BGH
Beschluss vom 27.05.2021
I ZB 21/20
Black Friday
MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2


Der BGH hat die Teillöschung der Marke "Black Friday" wegen Bestehens eines absolutes Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestätigt.

Leitsätze des BGH:

a) Ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt nicht voraus, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die Marke besteht, nach dem zum Zeitpunkt der Anmeldung bestehenden Verkehrsverständnis bereits tatsächlich für die Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibend verwendet werden. Für die Bejahung des Schutzhindernisses reicht es aus, wenn das in Rede stehende Zeichen im Anmeldezeitpunkt keinebeschreibende Bedeutung hat, jedoch im Anmeldezeitpunkt bereits absehbar ist, dass das Zeichen zukünftig eine beschreibende Bedeutung für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen erlangen wird (Fortführung von BGH, Beschluss vom 9. November 2016 - I ZB 43/15, GRUR 2017, 186 - Stadtwerke Bremen).

b) Lassen sich im Zeitpunkt der Anmeldung einer Marke Anhaltspunkte dafür feststellen, dass sich das Zeichen (hier: "Black Friday") zu einem Schlagwort für eine Rabattaktion in bestimmten Warenbereichen (hier: Elektro- und Elektronikwaren) und für deren Bewerbung entwickeln wird, kann es ein Merkmal von Handels- und Werbedienstleistungen in diesem Bereich beschreiben und unterfällt deshalb insoweit dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

BGH, Beschluss vom 27. Mai 2021 - I ZB 21/20 - Bundespatentgericht

Der BGH hat die Löschung für folgende Waren/Dienstleistungen in der Klasse 35 bestätigt:

"Aktualisierung von Werbematerial; Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen des Großhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Einzelhandelsdienstleistungen mittels Teleshopping-Sendungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Fernsehwerbung; Großhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Herausgabe von Werbetexten; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Layoutgestaltung für Werbezwecke; Marketing; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Plakatanschlagwerbung; Planung von Werbemaßnahmen; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien, für den Einzelhandel; Produktion von Werbefilmen; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke; Publikation von Versandhauskatalogen; Rundfunkwerbung; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Schaufensterdekoration; Telemarketing; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verfassen von Werbetexten; Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte]; Vermietung von Verkaufsständen; Vermietung von Werbeflächen; Vermietung von Werbeflächen im Internet; Vermietung von Werbematerial; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien; Versandwerbung; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Verteilung von Werbemitteln; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Werbung; Werbung durch Werbeschriften; Werbung im Internet für Dritte."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Hamburg: Keine markenmäßige Benutzung durch Wortfolge "ALLET JUTE" auf Stoffbeutel - keine Verletzung einer Unionsmarke für Taschen

OLG Hamburg
Beschluss vom 03.02.2021
3 U 9/19


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass keine markenmäßige Benutzung durch einen Aufdruck der Wortfolge "ALLET JUTE" auf einem Stoffbeutel vorliegt und daher keine Verletzung der gleichlautenden Unionsmarke für Taschen gegeben ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die negative Feststellungsklage ist weiterhin zulässig. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist durch die zwischenzeitlich vor dem Landgericht Berlin erhobene Leistungsklage der Beklagten (Az.:15 O 618/19) nicht entfallen.

Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO muss für eine negative Feststellungklage ein besonderes Rechtsschutzinteresse (Feststellungsinteresse) bestehen. Das rechtliche Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist in der Regel gegeben, wenn der Beklagte eines Anspruchs gegen den Kläger berühmt (BGH, NJW 2017, 2340, Rnrn 13, 15).

Ist eine negative Feststellungsklage rechtshängig und erhebt der Beklagte der Feststellungsklage seinerseits Leistungsklage, so sperrt die negative Feststellungsklage die Leistungsklage nicht, da das Rechtsschutzziel der Leistungsklage über den Streitgegenstand der Feststellungsklage hinausgeht. Grundsätzlich kann jedoch wegen des Vorrangs der Leistungsklage das Rechtschutzinteresse hinsichtlich der Feststellungsklage entfallen.

Eine negative Feststellungsklage wird mangels Feststellungsinteresse aber erst dann unzulässig, wenn eine später erhobene Leistungsklage umgekehrten Rubrums nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann. Diese Lage tritt gemäß § 269 Abs. 1 ZPO ein, sobald der Gegner der Leistungsklage zur Hauptsache verhandelt hat, aber auch dann, wenn der Kläger der Leistungsklage einseitig auf das Recht zur Klagrücknahme verzichtet hat (BGH, BeckRS 2010, 20763 MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 66). Etwas anderes gilt, wenn der Feststellungsrechtstreit zu diesem Zeitpunkt bereits entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (BGH, NJW 1973, 1500, 1501; BGH, NJW 1987, 2680, 2681 – Parallelverfahren MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 66).

Dass vor dem Landgericht Berlin bereits über die Leistungsklage verhandelt worden wäre oder der dortige Kläger auf das Recht zur Klagrücknahme verzichtet hätte, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Anhaltspunkte dafür, dass der vor dem Landgericht Berlin geführte Rechtsstreit entscheidungsreif wäre, bestehen nicht. Demgegenüber ist der vorliegend in der Berufungsinstanz geführte Feststellungsrechtstreit nahezu entscheidungsreif.

II. Die negative Feststellungsklage ist auch begründet.

Der Beklagten steht der gegen die Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von € 1.430,38 nicht nach §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB i.V.m. Artt. 9. Abs. 2 lit. a) bzw. b), 101 Abs. 2, 102 Abs. 1 S. 1 VO (EU) Nr. 2015/2424 (nachfolgend: UMV a.F.) zu.

1. Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist das zum Zeitpunkt der Abmahnung geltende Recht maßgeblich (BGH, GRUR-RS 2019, 357, Rn. 8 – Slim fit Hose SAM; BGH, GRUR 2016, 803, Rn. 14 – Armbanduhr; BGH, GRUR 2019, 754, Rn. 12 – Prämiensparverträge). Die Berechtigung der mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 ausgesprochenen Abmahnung wegen der Verletzung der Unionsmarke „Allet Jute“ (Anlage K 5) ist mithin nach den zu diesem Zeitpunkt geltenden unionsmarkenrechtlichen Regelungen der Artt. 9. Abs. 2 lit. a) bzw. b), 101 Abs. 2, 102 Abs. 1 S. 1 VO (EU) Nr. 2015/2424 (nachfolgend: UMV a.F.) sowie den §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB zu beurteilen.

2. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, nur widersprechen, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756, Rn. 58 – L'Oréal u. a.; EuGH, GRUR 2010, 445, Rn. 76 f. – Google France und Google; EuGH, GRUR 2010, 841, Rn. 29 f. – Portakabin). Kann die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen, kann der Markeninhaber ihr auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 lit. a) MarkenRL a.F. nicht widersprechen (EuGH, GRUR 2010, 841, Rn. 29 – Portakabin). Die Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken verwirklicht keinen der Verletzungstatbestände des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL a.F. (EuGH, GRUR 2003, 55, Rn. 54 – Arsenal Football Club), genauso wenig wie eine Verwendung, bei der es ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird (EuGH, GRUR 2002, 692, Rn. 17 – Hölterhoff; BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 21 – Slim fit Hose SAM). In der Rechtsprechung des EuGH ist geklärt, dass bestimmte Arten der Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken keine Verletzung der Marke darstellen (EuGH, GRUR 2002, 692, Rn. 16 – Hölterhoff). Die Prüfung, ob im Einzelfall die Benutzung eines mit einer Marke identischen Zeichens eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann, obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten (EuGH, GRUR 2009, 756, Rn. 63 – L'Oréal u. a.).

Nach der Rechtsprechung des BGH liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (BGH, GRUR 2013, 1239, Rn. 20 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; BGH, GRUR 2015, 1201, Rn. 68 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot; BGH, GRUR 2018, 924, Rn. 25 – ORTLIEB I; BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 22 – Slim Fit Hose SAM).

Für die Annahme der kennzeichenmäßigen Verwendung eines Zeichens genügt es nicht, dass das Zeichen originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt. Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden. (BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 28 – Slim fit Hose SAM). Bei der Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht und in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden (BGH, GRUR 2004, 865, 866, juris-Rn. 33 – Mustang; BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 26 – Slim fit Hose SAM). Die Verkehrsauffassung wird auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (EuGH, GRUR 2008, 698, Rn. 64 – O2Holdings und O2[UK]; BGH, GRUR 2002, 809, 811, juris-Rnrn. 37 bis 39 – FRÜHSTÜCKS-DRINK I; BGH, GRUR 2010, 838, Rn. 20 – DDR-Logo; BGH, GRUR 2012, 1040, Rn. 19 – pjur/pure; BGH, GRUR 2017, 520, Rn. 26 – MICRO COTTON).

Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH, GRUR 2009, 484, Rn. 61 – METROBUS; BGH, GRUR 2019, 1289, Rn. 20 ff. – Damen Hose MO). Diese Beurteilung obliegt im Wesentlichen dem Tatgericht (BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 23 – Slim fit Hose SAM m.w.N.; BGH, GRUR 2019, 1289, Rn. 22 – Damen Hose MO).

3. Dies zugrunde gelegt kann vorliegend ausgeschlossen werden, dass der angesprochene Verkehr die auf den Stoffbeuteln verwendete Angabe „ALLET JUTE“ als Herkunftshinweis auffasst oder dass durch diese Angabe eine der weiteren Funktionen der Marke beeinträchtigt wird.

a) Für die Beurteilung der Verkehrsauffassung ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Das Angebot der Klägerin wendet sich an potenzielle Erwerber und Verwender von Stoffbeuteln der streitgegenständlichen Art, mithin an den allgemeinen Verkehr. Zu diesem Personenkreis gehören auch die Mitglieder des erkennenden Senats, so dass der Senat die Auffassung dieses Verkehrskreises aus eigener Sachkunde beurteilen kann.

aa) Maßgeblich für das Verständnis der streitgegenständlichen Angabe sind die Kennzeichnungsgewohnheiten im streitgegenständliche Warenbereich, d.h. im Bereich von Stoffbeuteln.

(1) Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass der streitgegenständliche Aufdruck nicht rein beschreibend verwendet wird. Zwar erkennt der Verkehr, dass mit der Angabe „ALLET JUTE“ auf das Offensichtliche, nämlich darauf hingewiesen bzw. angespielt wird, dass es sich bei dem angebotenen Produkt um einen sog. „Jutebeutel“ handelt. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem verwendeten Material des Stoffbeutels um Baumwolle und eben gerade nicht um Jute handelt bzw. bei diesem Beutel nicht „Allet (aus) Jute“ besteht. Denn die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass solche Stoffbeutel umgangssprachlich als „Jutebeutel“ bezeichnet werden, und zwar auch dann, wenn sie nicht aus Jute hergestellt worden sind. Die streitgegenständliche Angabe hat mithin im Hinblick auf die Art des Beutels beschreibenden Anklang, erweist sich jedoch nicht als rein beschreibend.

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann aber gleichwohl nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Angabe „ALLET JUTE“ – nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs – markenmäßig verwendet hätte.

Denn wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wird die Angabe vom angesprochenen Verkehr nicht als Herkunftshinweis, sondern als inhaltliche Aussage, als witziges Statement, mit dem sowohl auf die Art des Produkts (Jutebeutel) angespielt als auch ein kurzes positives Motto propagiert wird. Darin liegt gerade der Witz der Angabe bzw. der Pfiff des so gestalteten Produkts. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der maßgeblichen Kennzeichnungsgewohnheiten.

(2.1) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann vorliegend nicht auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im Bekleidungssektor und die dazu vorliegende Rechtsprechung zur markenmäßigen Verwendung von Aufdrucken auf Bekleidungsstücken abgestellt werden.

Gegenstand dieser Rechtsprechung war u.a. die Verwendung von Aufdrucken auf der Brust- und/oder Rückseite von T-Shirts und Sweatshirts (vgl. BGH, GRUR-RR 2016, 118, Rn. 5 ff. – Tussi ATTACK; OLG Hamburg, Urteil vom 14.08.2002, 5 U 195/02, Rn. 9 – Angel; OLG Hamburg, Urteil vom 20.02.2002, 5 U 187/01, Rn. 5 – Zicke II; OLG Hamburg, Urteil vom 30.01.2002, 5 U 160/01, Rn. 5 – Zicke I). Ob der Verkehr ein auf einem Bekleidungsstück angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft des Bekleidungsstücks oder als bloßes dekoratives Element auffasst, kann danach je nach der Art und der Platzierung des Zeichens variieren. Dagegen ist davon auszugehen, dass der Verkehr in Zeichen, die sich auf eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekleidungsstücken befinden, regelmäßig einen Herkunftshinweis sehen wird (BGH, GRUR 2018, 932, Rn. 18 – #darferdas?). Erforderlich ist in jedem Einzelfall die Feststellung, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des in Rede stehenden Kleidungsstücks erblickt (BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 26 – Slim fit Hose SAM).

Die für einen Teil der Bekleidungsbranche festgestellte Praxis der Markenverwendung und das dadurch geprägte Verkehrsverständnis ermöglichen jedoch keine tragfähigen Rückschlüsse auf die Kennzeichnungsgewohnheiten und das darauf beruhende Verkehrsverständnis in anderen Branchen, insbesondere nicht im Bereich von Stoffbeuteln der streitgegenständlichen Art. (2.2)

Die Beklagte hat im Hinblick auf die Kennzeichnungsgewohnheiten weiter vorgetragen, dass es üblich sei, Marken auf Taschen und Beuteln anzubringen. Dies gelte beispielsweise bei Einkaufsbeuteln und –tüten des Einzelhandels, die regelmäßig mit Markenzeichen versehen seien.

Dieser Vortrag ist nicht geeignet darzulegen, das der angesprochene Verkehr auch die hier streitgegenständliche Angabe „ALLET JUTE“ als Herkunftshinweis und damit als Marke versteht. Der allgemein gehaltene Vortrag zu Verwendung von Marken auf Taschen und Beuteln ist schon nicht hinreichend konkret, um die von der Beklagten gezogenen Schlüsse auf das Verkehrsverständnis bezüglich der hier streitgegenständlichen Angabe zu ermöglichen. Auch der Vortrag zur Verwendung von Marken auf den Einkaufsbeuteln und Einkaufstüten des Einzelhandels ist insoweit unergiebig. Zwar mögen in diesem Rahmen Produkt- und Handelsmarken sowie auch die Unternehmenskennzeichen der jeweiligen Anbieter Verwendung finden. Vorliegend handelt es sich jedoch ganz offensichtlich nicht um diese Art Kennzeichen. Dass der Verkehr auch im Hinblick auf solche Angaben daran gewöhnt wäre, in den auf den Beuteln angebrachten Angaben einen Herkunftshinweis zu sehen, ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Mithin kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Angabe „ALLET JUTE“ – nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs – markenmäßig verwendet hätte.

4. Da es mangels markenmäßiger Verwendung der Angabe „ALLET JUTE“ an einer Verletzung der Unionsmarke „Allet Jute“ fehlt, steht der Beklagten der gegen die Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von € 1.430,38 nicht zu. Das Landgericht hat der negativen Feststellungsklage somit zu Recht entsprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist unbegründet und ist daher nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand zurückzuweisen.

III. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die von der Beklagten geltend gemachten Abmahnkosten von € 1.430,38 jedenfalls überhöht sind. Zwar dürfte der von der Beklagten mit € 25.000,00 angesetzte Streitwert angemessen sein. Es kann jedoch lediglich eine 1,3 Gebühr in Ansatz gebracht werde. Auf dieser Grundlage ergeben sich lediglich Abmahnkosten in Höhe von insgesamt € 1.242,84, so dass das Verlangen der Beklagten, selbst wenn eine Verletzung ihrer Markenrechte – wie nicht – vorläge, um € 188,54 überhöht wäre."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




OLG Frankfurt: Keine Verwechslungsgefahr zwischen Restaurantbezeichnung "Ciao" und Bezeichnung einer Pizzeria "Ciao Mamma"

OLG Frankfurt
Beschluss vom 30.06.2021
6 W 35/21


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass keine Verwechslungsgefahr zwischen der Restaurantbezeichnung "Ciao" und der Bezeichnung einer Pizzeria "Ciao Mamma" besteht.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Restaurant „Ciao“ nicht mit Pizzeria „Ciao Mamma“ verwechslungsfähig

Zwischen der Bezeichnung „Ciao“ für ein Restaurant, welches italienische Speisen anbietet, und einer Pizzeria, die unter „Ciao Mamma“ firmiert, besteht keine Verwechslungsgefahr. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) wies deshalb mit heute veröffentlichter Entscheidung den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zurück.
Nr. 50/2021

Die Parteien betreiben jeweils ein Lokal mit italienischen Speisen in der Umgebung von Darmstadt. Das Lokal des Antragstellers heißt „Ciao“ und ist nach eigener Darstellung ein gehobenes italienisches Restaurant mit Pizzeria. Die Antragsgegnerin bewirbt ihr Lokal als „Hamburgeria“ und „Pizzeria“ unter dem Namen „Ciao Mamma“. Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassen der Verwendung der Bezeichnung „Ciao Mamma“ in Anspruch. Das Landgericht hat den im Eilverfahren geltend gemachten Anspruch zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg.

Die Bezeichnung „Ciao“ sei zwar eine besondere Geschäftsbezeichnung, der auch Unterscheidungskraft zukomme, führte das OLG aus. Insbesondere bei Gaststätten und Hotels sei der Verkehr daran gewöhnt, dass sich Unternehmen häufig glatt beschreibender Etablissementsbezeichnungen bedienten es aber in einem umgrenzten örtlichen Gebiet nur einen einzigen Geschäftsbetrieb mit diesem Namen gebe. Der Bezeichnung „Ciao“ könne damit eine gewisse originäre Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Da es sich erkennbar um eine Grußformel handele, sei der Schutzbereich allerdings geringer.

Es liege jedoch keine Verwechslungsgefahr vor. Die Parteien betrieben zwar beide Lokale, in denen italienisches Essen, insbesondere Pizzen, angeboten würden, so dass Branchenidentität vorliege. Die Kennzeichnungskraft der älteren Bezeichnung „Ciao“ – also ihre Eignung, sich als Unterscheidungsmittel bei den Kunden einzuprägen - sei jedoch mit Rücksicht auf die Bedeutung des Begriffs als italienische Grußformel durchschnittlich. Die einander gegenüberstehenden Bezeichnungen „Ciao“ und „Ciao Mamma“ seien nicht hinreichend ähnlich, um eine Verletzungsgefahr zu begründen. Zu vergleichen sei dabei der Gesamteindruck. Der Bestandteil „Mamma“ führe zu einem deutlich abweichenden Gesamteindruck. Der Verkehr verstehe die Bezeichnung „Ciao Mamma“ auch nicht als Ableger des Lokals „Ciao“, da der Bestandteil „Ciao“ nicht als eigenständiger Stammbestandteil wahrgenommen werde.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.6.2021, Az. 6 W 35/21
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 8.4.2021, Az. 22 O 22/21)