Das OLG Rostock hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn Fruchtnektar als Fruchtsaft beworben wird. Nektar enthält einen höheren Wasseranteil als Fruchtsaft.
Das OLG Hamm hat entschieden, dass § 69 Abs. 1 SGB V die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des UWG im Verhältnis zwischen Krankenkassen und Verbänden von Ärzten und Apothekern aus.
Aus den Entscheidungsgründen:
1) § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG, der allein als Grundlage für das Unterlassungsbegehren des Verfügungsklägers in Betracht kommt, ist aufgrund der Spezialregelung des § 69 Abs. 1 SGB V nicht anwendbar.
a) Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V werden unter anderem die Rechtsbeziehungen zwischen den Krankenkassen und den Verbänden der Zahnärzte, zu denen auch die Verfügungsbeklagte gehört, abschließend durch die Vorschriften des SGB V geregelt. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass Handlungen der Krankenkassen und der für sie tätigen Leistungserbringer zur Erfüllung des Versorgungsauftrags gegenüber den Versicherten nur nach öffentlichem Recht beurteilt werden. § 69 Abs. 1 SGB V schließt es danach aus, Handlungen der Krankenkassen und der von ihnen eingeschalteten Leistungserbringer, die der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags gegenüber den Versicherten dienen sollen, nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen (BGH, Urteil vom 1.12.2016 – I ZR 143/15 – [Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln] , Rn. 11; BGH, Urteil vom 23.02.2006 – I ZR 164/03 – [Blutdruckmessungen], GRUR 2006, 517 - 519). Dies gilt nach § 69 Abs 1 Satz 4 SGB V auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind. Die Vorschriften des BGB gelten für diese Rechtsbeziehungen gemäß § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V ebenfalls nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend und auch nur, soweit sie mit den Vorgaben und Pflichten der Beteiligten nach dem Vierten Kapitel des SGB V vereinbar sind. Mit dieser durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 eingeführten Regelung hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung, nach der Handlungen der Krankenkassen, die den Versicherten gegenüber als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sind, im Hinblick auf mögliche wettbewerbswidrige Auswirkungen auch privatrechtlich einzuordnen sind und damit dem Wettbewerbs- und Kartellrecht unterliegen können (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.1981 - I ZR 34/80 - BGHZ 82, 375, 382 = NJW 1982, 2117), die Grundlage entzogen (BSG, Urteil vom 15.03.2017 – B 6 KA 35/16 R).
Die Anwendbarkeit des § 69 SGB V und damit der Ausschluss der Vorschriften des UWG hängt dabei auch nicht davon ab, ob die zu beurteilenden Handlungen den Anforderungen des SGB V genügen. Es ist gerade der Sinn des § 69 SGB V, die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Handlungen, die dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag dienen sollen, nur den in dieser Bestimmung aufgeführten Rechtsvorschriften zu unterwerfen und dabei die Anwendung des Wettbewerbsrechts auszuschließen (BGH, Urteil vom 23.02.2006 – I ZR 164/03 – [Blutdruckmessungen], GRUR 2006, 517, 519).
b) Die Verfügungsbeklagte hat bei dem hier streitgegenständlichen Verhalten in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages gehandelt. Die streitgegenständliche Kampagne ist Teil der Vertragsverhandlungen zum Abschluss einer Vergütungsvereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und den Ersatzkassen. Die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung für die von den Vertragszahnärzten erbrachten Leistungen ist integraler Bestandteil der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages. Dies ergibt sich aus § 72 Abs. 2 SGB V, der Folgendes bestimmt: „Die vertragsärztliche Versorgung ist im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses durch schriftliche Verträge der Kassenärztlichen Vereinigungen mit den Verbänden der Krankenkassen so zu regeln, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse gewährleistet ist und die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden.“ Diese Regelung soll verhindern, dass kein ausreichender finanzieller Anreiz mehr besteht, vertragsärztlich tätig zu werden, und hierdurch die Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung gefährdet wird (BSG, Urteil vom 11.12.2013 – B 6 KA 6/13 R – , Rn. 42). Die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung dient damit unmittelbar der Erfüllung und Sicherstellung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages. Da sich die dem Abschluss der Vergütungsvereinbarung vorangehenden Vertragsverhandlungen zwischen den Kassenärztlichen Vereinigungen und den Krankenkassen nicht vom eigentlichen Vertragsabschluss trennen lassen, sondern vielmehr ein denknotwendiger Schritt auf dem Weg zum Abschluss der Vereinbarung sind, sind auch die Vertragsverhandlungen Teil der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages.
2) Weitere zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen für das Begehren des Verfügungsklägers, eines privatrechtlich verfassten Wettbewerbsverbandes, der durch die angegriffene Maßnahme der Verfügungsbeklagten unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in eigenen Rechten betroffen ist und auch im Übrigen in keinen besonderen rechtlichen Beziehungen zur Verfügungsbeklagten steht, greifen nicht ein. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 2 SGB V nicht erfüllt. Zwar können hiernach Krankenkassen die Unterlassung unzulässiger Werbemaßnahmen von anderen Krankenkassen verlangen. Allerdings erfasst § 4 Abs. 3 Satz 2 SGB V lediglich die hier nicht vorliegende Konstellation von Ansprüchen der Krankenkassen untereinander. Unabhängig von der Frage, ob § 4 Abs. 3 Satz 2 SGB V es zulässt, dass der Kläger, die Ansprüche seiner Mitgliedskrankenkassen geltend macht (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 30.07.2019 - B 1 KR 16/18 R), gehören die Krankenkassen jedenfalls nicht zu den Mitgliedern der Verfügungsbeklagten.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Bezeichnung "I Pesti con Basilico e Rucola" bei 1,5 Prozenz Rucola-Anteil zulässig ist, wenn das Produkt u.a. nach Rucola schmeckt.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN: 1,5% Rucola reicht
Die Bezeichnung „I Pesti con Basilico e Rucola“ ist – sofern das Pesto u.a. nach Rucola schmeckt - auch dann nicht irreführend, wenn der Rucola-Anteil mit 1,5% deutlich unter den Anteilen der daneben verwendeten Kräuter liegt, stellte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichter Entscheidung fest.
Nr. 53/2019
Die Beklagte vertreibt u.a. das Produkt „Pesti con Basilico e Rucola“. Das Pesto wird in Gläsern abgefüllt und ist auf der Außenseite mit Grafiken und Texten versehen. Das Glas trägt den Text „Pesto mit Basilikum und Rucola“. Auf der gegenüberliegenden Schauseite sind Basilikum, Petersilie und Rucola abgebildet. Grafisch nimmt der Rucola etwas mehr Raum ein als die anderen beiden Kräuter. Laut Zutatenverzeichnis weist das Produkt u.a. folgende Anteile aus: 20,7% Basilikum, 11,8% Petersilie und 1,5% Rucola. Das Pesto schmeckt u.a. nach Rucola.
Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände. Er hält die Aufmachung des Produkts für irreführend. Sie erwecke die Erwartung eines höheren Rucola-Anteils als 1,5%. Das Landgericht hat den Antrag, die geschilderte Etikettierung des Produkts zu unterlassen, zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Ob eine Werbeaussage irreführend sei, beurteile sich nach dem Erwartungshorizont des so genannten Durchschnittsverbrauchers, stellt das OLG klar. „Dabei sind die verschiedenen Bestandteile der Verpackung in ihrer Gesamtheit zu prüfen, um festzustellen, ob ein normal informierter und vernünftig aufmerksamer und kritischer Verbraucher über das Vorhandensein bestimmter Zutaten... irregeführt wird“, konkretisiert das OLG. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sei dabei davon auszugehen, dass ein Verbraucher, der sich in seiner Kaufentscheidung nach der Zusammensetzung des Erzeugnisses richte, zunächst das Zutatenverzeichnis lese. Hier ließen sich dem Zutatenverzeichnis die korrekten prozentualen Zutatenangaben entnehmen.
Zwar könne bei einem zutreffenden Zutatenverzeichnis im Einzelfall die Etikettierung eines Erzeugnisses dennoch irreführend sein. Zu prüfen sei insoweit „die Gesamtwirkung der Verpackung“. Davon sei hier indes nicht auszugehen. Die „auch nur geringfügige Konzentration eines Lebensmittelbestandteils (ist) wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden..., wenn die beworbene Zutat jedenfalls enthalten ist und die berechtigten Geschmackserwartungen durchschnittlicher Verbraucher nicht enttäuscht werden“, begründet das OLG. Die Produktbezeichnung sowie Etikettierung rufe beim verständigen Durchschnittsverbraucher die Vorstellung hervor, dass das angebotene Pesto dem Geschmacksbild des Rucola zumindest auch entspreche. Das sei hier unstreitig der Fall. Die Verbrauchererwartung werde nicht dadurch enttäuscht, dass das Pesto daneben erhebliche Anteile der Kräuter Petersilie und Basilikum enthalte.
Darüber hinaus habe der Verbraucher keine Veranlassung, bestimmte Vorstellungen von den Mengenverhältnissen der beworbenen Zutaten zu haben, da diese von Überlegungen zur Rezeptur abhängig seien. Allein „das Mengenverhältnis von Zutaten (lässt) keine Rückschlüsse auf deren Abbildung im Geschmack zu“, konstatiert das OLG. Überzeugend verweise deshalb die Beklagte darauf, die Zutat „Rucola“ aufgrund seiner gerichtsbekannt bitteren Note eher im niedrigeren Umfang eingesetzt zu haben, um den Geschmack nicht zu sehr zu dominieren.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann die Zulassung der Revision begehrt werden.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 22.8.2019, Az. 6 U 133/18
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2018, Az. 2/6 O 332/17)
Das OLG Koblenz hat entschieden, dass verbindliche Trinkgeld-Klauseln für Kreuzfahrten mit Opt-Out-Möglichkeit in Reiseveranstalter-AGB unwirksam sind.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 1 UKlaG verlangen, dass diese es unterlässt, in Bezug auf Reiseverträge, die mit Verbrauchern geschlossen werden, die streitbefangene Klausel bzw. eine inhaltsgleiche Klausel zu verwenden sowie sich auf diese Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen, soweit die Bestimmung als Allgemeine Geschäftsbedingung vom Verbraucher nicht durch einen gesonderten Erklärungsakt bestätigt worden ist.
Die streitbefangene Klausel ist unwirksam nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB, da sie dem wesentlichen Grundgedanken des § 312a Abs. 3 S. 1 BGB widerspricht, da sie die Buchung des Trinkgeldes auf dem Bordkonto des Kunden ohne ausdrückliche Vereinbarung vorsieht. Von der Vorschrift des § 312a BGB darf gemäß § 312k Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden. Insofern ist der Begriff der ausdrücklichen Vereinbarung in § 312a Abs. 3 S. 1 BGB richtlinienkonform auszulegen. § 312a BGB wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie „Richtlinie über die Rechte der Verbraucher“ (VRRL) vom 20.9.2013 in das BGB eingefügt. Bei Auslegung und Anwendung des Gesetzes sind Wortlaut und Sinn und Zweck des Art. 22 der Richtlinie 2011/83/EU (ABl. L 304. S. 64) zu berücksichtigen. Der Wortlaut des Art. 22
„Bevor der Verbraucher durch den Vertrag oder das Angebot gebunden ist, hat der Unternehmer die ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers zu jeder Extrazahlung einzuholen, die über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistungspflicht des Unternehmers hinausgeht. Hat der Unternehmer vom Verbraucher keine ausdrückliche Zustimmung eingeholt, sondern sie dadurch herbeigeführt, dass er Voreinstellungen verwendet hat, die vom Verbraucher abgelehnt werden müssen, wenn er die zusätzliche Zahlung vermeiden will, so hat der Verbraucher Anspruch auf Erstattung dieser Zahlung.“
wurde nur unvollkommen in § 312a Abs. 3 BGB übernommen. Daraus folgt jedoch im Rahmen der Auslegung des § 312a Abs. 3 BGB, dass Vertragsklauseln, die eine Extrazahlung regeln, einer ausdrücklichen gesonderten Vereinbarung durch positive Zustimmung durch den Verbraucher („opt in“-Klausel) bedürfen und eine „opt out“-Lösung, die verlangt, dass der Verbraucher aktiv werden muss, um eine derartige Vertragsklausel zu verhindern, unzulässig ist. Eine Beschränkung des Verbots der „opt out“-Lösung auf den in § 312a Abs. 3 S. 2 BGB geregelten Fall eines Vertragsschlusses im elektronischen Rechtsverkehr ist damit nicht vereinbar (vgl. EuGH [Dritte Kammer], Urt. v. 19.07.2012 - C-112/11, ebookers.com Deutschland GmbH/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband e. V., EuZW 2012, 703; so auch Wendehorst, Das neue Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrichtlinie, NJW 2014, 577, 579; HK-BGB/Hans Schulte-Nölke, 10. Aufl. 2019, BGB § 312a Rn. 4-5).
Folglich muss der Unternehmer, bevor der Verbraucher durch ein Angebot gebunden ist, dessen ausdrückliche Zustimmung zu jeder Extrazahlung einholen, die über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistungspflicht des Unternehmers hinausgeht, und er kann diese Zustimmung nicht durch Verwendung von Voreinstellungen herbeiführen, die vom Verbraucher abgelehnt werden müssen, wenn dieser die zusätzliche Zahlung vermeiden will.
Die Richtigkeit dieser Wertung bestätigt sich auch mit Blick auf das allgemeine Umgehungsverbot des § 312k Abs. 1 S. 2 BGB. Demzufolge müssen die Vorschriften § 312 ff BGB auch Anwendung finden, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Eine Umgehung liegt vor, „wenn eine vom Gesetz verbotene Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll“ (NK-BGB/Gerhard Ring, 3. Aufl. 2016, BGB § 312k Rn. Randnummer 4). Dies ist hier der Fall, weil anstelle des Vertragsschlusses im elektronischen Rechtsverkehr unter Verwendung einer Voreinstellung die vorliegende Vertragsgestaltung außerhalb des elektronischen Rechtsverkehrs gewählt wird. Als Folge des Zusammenwirkens des Umgehungsverbotes und der Unzulässigkeit der „Opt-out“-Regelung gemäß § 312a Abs. 3 S. 2 BGB ergibt sich, dass jegliche Vertragsgestaltung, die einer „Opt-out“-Klausel gleichkommt, nicht nur im Falle der Verwendung eines vorangekreuzten Kästchens im elektronischen Rechtsverkehrs unzulässig ist, sondern immer dann, wenn durch eine anderweitige Vertragsgestaltung eine vertragliche Abrede zum Vertragsbestandteil wird, allein weil der Verbraucher ihr nicht ausdrücklich widerspricht.
Soweit die Beklagte sich in der Gegenerklärung darauf beruft, es handele sich lediglich um eine „Trinkgeldempfehlung“, die für den Reisekunden nicht verbindlich sei, wie sich aus der Formulierung ergebe, ist zu beachten, dass durch die von der Beklagten vorgesehene Buchung auf dem Bordkonto diese „Empfehlung“ Vertragsbestandteil wird, wenn der Reisekunde dem nicht ausdrücklich widerspricht. Nach Sinn und Zweck der Richtlinie, welche die Verwendung von „opt out“ Klauseln verhindern wollte, ist dies als Verstoß gegen § 312a Abs. 3 S. 1 zu qualifizieren. Zum Zeitpunkt der Ausschiffung entsteht auf Grund des Bordkontos eine wirksame Zahlungsverpflichtung des Reisekunden, wenn dieser nicht ausdrücklich widersprochen hat.
Soweit die Beklagte in der Gegenerklärung ausführt, dass die Formulierung des Landgerichts, dass der Betrag auf dem Bordkonto „gebucht“ wird, missverständlich sei, ist darauf hinzuweisen, dass diese Formulierung den Prospekten der Beklagten entnommen ist. Im Übrigen wäre aber wohl auch eine „Vormerkung“ auf dem Bordkonto des Reisekunden als eine „opt out“-Klausel zu qualifizieren, die gleichermaßen einen Verstoß gegen § 312 a Abs. 3 S. 1 BGB bedeuten würde.
Die Klausel hat entgegen der Ansicht der Beklagten nicht lediglich den Charakter eines Vorschlages, der angenommen oder abgelehnt werden kann. Denn bereits bei fehlendem Widerspruch gilt die „Trinkgeldempfehlung“ als angenommen.
Soweit der Berufungsführer sich in der Gegenerklärung auf eine Entscheidung des schleswig-holsteinischen OLG 6 U 24/17 vom 13.12.2018 beruft, ist zu berücksichtigen, dass dieser ein anderer Sachverhalt zugrunde lag, sich nämlich nicht mit der Frage der Unwirksamkeit gemäß § 307 BGB befasst, sondern das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 1 PAngVO prüft.
Die dortige Beklagte verwendete eine Klausel, nach der das Serviceentgelt lediglich dann nicht anfalle, wenn der Gast die Nacht nicht an Bord des Kreuzfahrtschiffs verbringe. Das schleswig-holsteinische OLG hat daraufhin entschieden, dass diese Klausel das Trinkgeld zu einem sonstigen Preisbestandteil im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngVO mache. Es stelle einen unvermeidbaren und vorhersehbaren Bestandteil des Preises dar, der obligatorisch vom Verbraucher zu tragen sei. Das Trinkgeld sei daher als Teil des Gesamtpreises anzugeben.
Vorliegend macht die Klägerin nicht einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 1 PAngVO, sondern die Unwirksamkeit gemäß § 307 BGB mit der Klage geltend.
Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Entscheidung des Senats steht im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung. Die entscheidungserheblichen grundsätzlichen Rechtsfragen hat der Bundesgerichtshof bereits geklärt."
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn entgegen § 9 Abs. 2 ElektroG keine Kennzeichnung mit einer "durchgestrichenen Mülltonne" erfolgt. Die Vorschrift zur Kennzeichnungspflicht ist - so das Gericht - eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung regelmäßig nicht widerlegt wird, wenn auf richterlichen Hinweis der Antrag korrigiert und weitere Abbildungen nachgereicht werden.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zwar besteht ein Verfügungsgrund (hierzu nachfolgend unter Ziff. 1.), jedoch steht der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch auf der Grundlage von §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. d) VO (EU) Nr. 1169/11 (LMIV) mangels Irreführung des Verkehrs nicht zu (hierzu nachfolgend unter Ziff. 2.)
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1. Die Dringlichkeitsvermutung ist nicht widerlegt.
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Die Antragstellerin hat – unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Abmahnung der Antragsgegnerin – zunächst hinreichend zeitnah nach Kenntniserlangung ihren EV-Antrag bei Gericht eingereicht. Dass die Antragstellerin sodann vor Erlass der einstweiligen Verfügung nach entsprechenden Hinweisen des Landgerichts ihren Antrag nachgebessert und zudem weitere Abbildungen der streitgegenständlichen Produkte eingereicht hat, spricht nicht dagegen, dass ihr die Sache eilig ist, zumal sie in beiden Fällen äußerst zeitnah reagiert hat.
Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, es fehle an der Dringlichkeit, weil die Antragstellerin nicht gegen die ihr seit Jahren bekannten Trinknahrungen der Antragsgegnerin mit gleichartigen Produktaufmachungen vorgegangen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Frage der Eilbedürftigkeit eines EV-Antrages stellt sich immer bezogen auf einen konkreten Streitgegenstand. Bei wesentlichen Sachverhaltsabwandlungen fehlt es an der Kerngleichheit. In einem solchen Fall kann die Dringlichkeitsvermutung für den neu gestellten Verfügungsantrag durch frühere andere Verletzungshandlungen nicht widerlegt werden. So liegt der Fall hier, weil die Antragstellerin damit argumentiert, dass der Verkehr bei Trinknahrungen mit herzhaftem Geschmack – anders als bei süßen Trinknahrungen – erwarte, dass das namensgebende Gemüse als Zutat enthalten sei. Unstreitig war der hier in Rede stehende Drink zuvor nicht in herzhaften Geschmacksrichtungen auf dem Markt. Es muss jedenfalls im Streitfall gesondert geprüft werden, welche Verkehrsvorstellung der Verkehr bezogen gerade auf die streitgegenständlichen Produkte hat."
Das OLG Hamm hat entschieden, dass die Werbung mit der Aussage "vom HNO-Arzt empfohlen" ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG darstellt. Ein Anbieter von Hörgeräten hatte seine Produkte mit dieser Werbeaussage beworben. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Werbung unter falschem Namen oder Pseudonym
eine wettbewerbswidrige Irreführung darstellt. Der Auftraggeber haftet für den Werbenden gemäß § 8 Abs. 2 UWG nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch aus § 8 I, III Nr. 1 UWG i.V.m. § 5 I 1 UWG zu.
1.) Nach § 5 I 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5 I 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält.
Die unwahre Namensangabe ist hier geeignet, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die andernfalls nicht getroffen hätte. Auf eine solche wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung kann zwar in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung geschlossen werden. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Insbesondere mit Blick auf die vertragliche Rechtsdurchsetzung kann es auf die Angaben des Mitarbeiters am Telefon und damit zu Beweiszwecken auf dessen wirklichen Namen ankommen. Als geschäftliche Handlung des Unternehmers wird insoweit auch ein Verhalten vor oder bei Geschäftsabschluss erfasst, das sich erst bei Durchführung des Vertrages auswirkt. Insoweit ist es für die Anwendung von § 5 I UWG unerheblich, sollte die Angabe eines falschen Namens für die Eingehung vertragliche Ansprüche, hier also die Entscheidung für oder gegen ein Wechsel des Stromversorgers noch keine Rolle spielen, sondern erst später relevant werden. Es ist denkbar, dass der Verbraucher den Anbieter möglicherweise nicht gewechselt hätte, wenn er gewusst hätte, dass er den richtigen Namen des Mitarbeiters nicht kennt. Diese Irreführungsgefahr wird entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht dadurch beseitigt, dass der fragliche Mitarbeiter immer unter dem falschen Namen auftritt. Unter diesen Umständen mag der Mitarbeiter zwar für die Antragsgegnerin zu identifizieren sein. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Verbraucher ein Interesse am richtigen Namen hat. Denn nur unter dieser Voraussetzung kann er sicher sein, den Mitarbeiter beispielsweise in einem Prozess zutreffend als Zeugen benennen zu können. Auf eine etwaige sekundäre Darlegungslast der Antragsgegnerin in einem derartigen Prozess zur Benennung des richtigen Namens muss er sich insoweit nicht verweisen lassen. Die Tatsache schließlich, dass nach Auffassung der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall der Name des Anrufers für die angerufene Kundin angeblich keine Bedeutung gehabt habe, ist ohne Relevanz. Entscheidend ist insoweit die mögliche Beeinflussung auch anderer Verbraucher in künftigen Fällen.
Soweit die Antragsgegnerin auf „Namensangabe“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2018, 59) verweist, so hat der Bundesgerichtshof dort entschieden, dass die Angabe des falschen Namens eines Unternehmensmitarbeiters wieder gegen § 112 Abs. 1 BGB noch gegen den speziellen Irreführungstatbestand des § 5 I 2 Nr. 3 UWG verstößt. Dies schließt jedoch in die Anwendung von § 5 I UWG nicht aus, wie der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgestellt hat.
2.) Die Antragsgegnerin ist für das Verhalten des Werbers A nach § 8 II UWG auch verantwortlich, da dieser als Beauftragter der Antragsgegnerin gehandelt hat.
Beauftragter ist jeder, der ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (BGH WRP 2011,881, Rn. 54 - Sedo). Die Antraggegnerin hat hier mit ihrer Vertragspartnerin in Deutschland einen Vertriebsvertrag abgeschlossen (AG 1) und ihr detaillierte Vorgaben für die Art der Kundengewinnung gemacht. So enthält die Anl. 4 unter anderem Regelungen zur Einwilligung in der Kunden für Werbeanrufe sowie zur Rufnummernübermittlung. Weiterhin ergibt sich aus der Anlage AG 1, hier § 2, dass die Einschaltung von unter Vertriebspartnern wie im vorliegenden Fall ausdrücklich als erlaubt angesehen worden ist im Übrigen hat die Antragsgegnerin auch bewiesen, dass sie auch ein tatsächlich Zugriff auf die Untervertriebspartner hat, dass ihr ja möglich war, sogar von dem Untervertriebspartner in der Türkei nicht nur den Arbeitsvertrag des Zeugen A, zu erhalten, sondern auch den Audiomitschnitt des Gesprächs mit der Kundin der Antragstellerin.
Entgegen Ihrer Auffassung kann die Tatsache, dass sie mit ihren Subunternehmern Verträge abgeschlossen hat, die ein entsprechendes Verhalten ausschließen sollen, die Antragsgegnerin nicht entlasten. § 8 II UWG regelt den Unterlassungsanspruch gegen Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit (BGH GRUR 2011,543, Rn. 13 - Änderung der Voreinstellung III). Der Unternehmensinhaber kann sich also nicht darauf berufen, er habe die Zuwiderhandlung seines Mitarbeiters oder Beauftragten nicht gekannt oder nicht verhindern können. Der Inhaber des Unternehmens, dem die geschäftlichen Handlungen zugutekommen sollen, soll sich nicht hinter von ihm abhängigen Dritten verstecken können. Seine Haftung rechtfertigt sich daraus, dass durch den Einsatz von Mitarbeitern und Beauftragten seinen Geschäftskreis erweitert und damit zugleich das Risiko von Zuwiderhandlungen innerhalb seines Unternehmens schafft. Da er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt, soll er auch die damit verbundenen und in gewisser Weise auch beherrschbaren Risiken tragen. Darauf, ob diese Risiken im Einzelfall für ihn tatsächlich beherrschbar sind, kommt es nicht an."
Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn eine privatwirtschaftliche GmbH mit dem Zusatz "Anstalt" firmiert.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Zu Recht hat das Landgericht in der beanstandeten Unternehmensbezeichnung „A. S-Anstalt“ einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot gesehen.
a) Nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der Art. 6 Abs. 1 lit. f) der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umsetzt, ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über Eigenschaften des Unternehmers enthält. Der Gebrauch einer geschäftlichen Bezeichnung kann danach irreführend sein, wenn ein Bestandteil der Firmierung geeignet ist, beim Verkehr unzutreffende Vorstellungen über Eigenschaften des Unternehmens hervorzurufen (BGH, GRUR 2003, 448, 449 = WRP 2003, 640 – Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; GRUR 2007, 1079 = WRP 2007, 1346 – Bundesdruckerei; GRUR 2012, 1273 – Stadtwerke Wolfsburg; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5 Rz. 1.42). Stehen die geschäftlichen Verhältnisse eines Unternehmens mit der Firmierung nicht (mehr) in Einklang und kann der Verkehr hieraus unzutreffende Schlüsse ziehen, so endet auch das Recht zur Führung der Firma (BGH, GRUR 2003, 448, 449 – Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; GRUR 2007, 1079, 1081 – Bundesdruckerei)
b) Dies ist bei der Verwendung der Firma „A. S-Anstalt“ für den Geschäftsbetrieb der Beklagten bereits deshalb der Fall, weil sie, anders als durch die gewählte Bezeichnung suggeriert, weder von einer öffentlichen Institution geschaffen und geleitet, noch durch eine Solche zumindest beaufsichtigt oder gefördert wird. Es kann dahinstehen, ob bereits allein die Verwendung der Unternehmensbezeichnung „Anstalt“ für sich genommen ausreicht, um eine unberechtigte Autoritätsanmaßung zu begründen (so wohl Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl., § 5 Rz. 4.7. und 4.95.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 5 E Rz. 22 a.E.). Dafür spricht, dass das Wort „Anstalt“ zumindest in Bereichen potentieller Betätigung der öffentlichen Hand bzw. potentieller Förderung und Kontrolle durch die öffentliche Hand einschlägige Erwartungen wecken kann und dementsprechend keineswegs nur als Unternehmensgrößenhinweis zu verstehen ist (Teplitzky/Peifer/Leistner/Lindacher, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Aufl., § 5 Rz. 997). Ebenso wenig ist vorliegend entscheidend, ob die Bezeichnung „Anstalt“ im hier relevanten Bereich des Edelmetallankaufs und der Edelmetallverarbeitung zumindest auch regelmäßig Unternehmen bezeichnet, die weder durch eine öffentliche Institution geschaffen oder geleitet, noch durch eine Solche zumindest beaufsichtigt oder gefördert werden. Denn die Beklagte zu 1) bezeichnet sich nicht lediglich als „Anstalt“ bzw. als „S-Anstalt“, sondern als „A. S-Anstalt“ (Hervorhebung hinzugefügt). Zwar weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass die Beklagte zu 1) ihren Geschäftssitz in Stadt 1 bzw. in Stadt 3 und damit im A hat, so dass die Hinzufügung der Bezeichnung „A“ keine Fehlvorstellung über den Sitz oder das Tätigkeitsgebiet der Beklagten zu 1) hervorrufen kann (vgl. hierzu: Teplitzky/Lindacher, a.a.O., Rz. 930). Die Kombination der Bezeichnung „A“ und des Begriffs der „Anstalt“ kann jedoch Anlass zu der Vorstellung geben, es handele sich um eine öffentliche oder unter öffentlicher Aufsicht stehende Einrichtung, nicht aber um einen (rein) privaten Gewerbebetrieb. Aufgrund dieser Irreführungsgefahr bei der Verwendung des Begriffs „A. S-Anstalt“ im gewerblichen Bereich ist zur Vermeidung von Irreführungen zu verlangen, dass die Bezeichnung mit klaren Hinweisen versehen wird, die den privatwirtschaftlichen Charakter des Unternehmens außer Zweifel stellen (vgl. BGH, GRUR 1987, 365, 366 f. – Gemologisches Institut; Brandenburgisches Oberlandesgericht, WRP 2012, 1123).
Daran fehlt es hier. Dass es sich bei der Beklagten zu 1) um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt, rechtfertigt keine andere Bewertung. Zwar kann der Zusatz „GmbH“ einschlägige Fehlvorstellungen durchaus abschmelzen und im Zusammenhang mit anderen Faktoren, wie der Verwendung tätigkeitsbezogener Schlagworte in Kürzelform, schließlich zur Zulässigkeit der Unternehmensbezeichnung führen (Teplitzky/Lindacher, a.a.O., Rz. 996). Dies kann der Unternehmenszusatz jedoch nur leisten, wenn die entsprechende Unternehmensbezeichnung auch stets mit dem entsprechenden Unternehmenszusatz verwendet wird. Dies ist bei der Beklagten zu 1), wie bereits die durch die Beklagten als Anlagen B 1 und B 2 vorgelegten Unterlagen belegen, nicht der Fall. So findet sich der Zusatz „GmbH“ in der als Anlage B 1 vorgelegten Rechnung zwar in der Anschrift und in der am Ende der Seite zu findenden Signatur. In dem blickfangmäßig hervorgehobenen, die Bezeichnung „A. S-Anstalt“ enthaltenden Logo sucht man einen entsprechenden Zusatz jedoch vergebens. Vergleichbares gilt für die Angaben im Impressum. Auch dort findet sich die Bezeichnung „A. S-Anstalt“ teils mit und teils ohne den Zusatz „GmbH“."
Das KG Berlin hat entschieden, dass zahlreiche Klausen in der Datenschutzerklärung (Fassung 2012) und Nutzungsbedingungen von Google unzulässig und damit unwirksam sind.
"Verstoss gegen Datenschutzgrundverordnung
Nach Auffassung des Gerichts verstoßen die beanstandeten Teile der Datenschutzerklärung gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Google erwecke den Eindruck, als sei die beschriebene Datenverarbeitung ohne Zustimmung der Kunden erlaubt. Tatsächlich sei für die Nutzung personenbezogener Daten in den vom vzbv beanstandeten Fällen jedoch eine informierte und freiwillige Einwilligung erforderlich. Die einfache Bestätigung von Verbrauchern, die Datenschutzerklärung gelesen zu haben, reiche hierfür nicht aus.
Für das Gericht sind Teile der Datenschutzerklärung auch deshalb unwirksam, weil sie „so verschachtelt und redundant ausgestaltet“ seien, dass durchschnittliche Leser sie kaum noch durchschauen könnten. Diese müssten davon ausgehen, dass letztlich jede Nutzung der personenbezogenen Daten erlaubt ist, die Google für zweckmäßig hält.
Unwirksame Nutzungsbedingungen
Für unwirksam erklärte das Gericht auch eine Reihe von Klauseln in den Google-Nutzungsbedingungen. Das Unternehmen behielt sich zum Beispiel vor, einzelne Dienste nach eigenem Ermessen einzustellen oder zu ändern. Darin sah das Kammergericht einen gesetzlich nicht zulässigen Änderungsvorbehalt. Google könne die versprochenen Leistungen nur ändern, wenn dies für die Verbraucher auch zumutbar sei. Eine solche Einschränkung enthielt die Klausel nicht.
Insgesamt erklärte das Kammergericht 13 Klauseln in der Datenschutzerklärung und 12 Klauseln in den Nutzungsbedingungen für unwirksam. Damit gab das Gericht der Klage des vzbv in vollem Umfang statt – wie zuvor schon das Landgericht Berlin in erster Instanz. Das Unternehmen hat inzwischen Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt."
Das OLG Köln hat entschieden, dass Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht der Geschäftsführer einer GmbH sondern nur die GmbH selbst ist.
Aus den Entscheidungsgründen:
"a) Ein Anspruch des Klägers zu 1 nach § 8 Abs. 1 UWG scheidet aus. Der Kläger ist nicht aktivlegitimiert, einen Anspruch nach § 8 Abs. 1 UWG geltend zu machen. Gemäß § 8 Abs. 3 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG jedem Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG), einem rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher oder beruflicher Interessen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG), bestimmten qualifizierten Einrichtungen (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG) und den Industrie- und Handelskammern (§ 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG) zu.
Der Kläger zu 1 gehört nicht zu diesem Personenkreis. Insbesondere ist der Kläger zu 1 nicht Mitbewerber in diesem Sinn.
Mitbewerber ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Die Klagebefugnis des Mitbewerbers setzt daher voraus, dass der Anspruchsteller ein Unternehmer ist, der einer auf Dauer angelegten, selbstständigen wirtschaftlichen Betätigung nachgeht. Das ist bei dem Kläger zu 1 nicht der Fall. Er ist zwar Geschäftsführer der Klägerin zu 2 gewesen. Dies genügt für die Annahme einer Unternehmereigenschaft allerdings nicht. Denn wenn das Unternehmen von einer Gesellschaft betrieben wird, ist als Unternehmer nur die Gesellschaft als Inhaberin des Unternehmens anzusehen und nicht der oder die einzelnen Gesellschafter. Auch ein Geschäftsführer ist zwar beruflich tätig. Seine Berufstätigkeit ist aber nicht selbstständig, sondern er handelt als Vertreter für das eigenständige Unternehmen. Als solcher kann er zwar das von ihm vertretene Unternehmen fördern und dadurch geschäftlich handeln. Die Klagebefugnis, die sich aus der Mitbewerberstellung ergibt, steht aber nicht ihm zu, sondern der Gesellschaft (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28.02.2011 – 6 W 35/11, GRUR-RR 2011, 370; OLG Hamm, Urteil vom 14.11.2013 – 4 U 88/13, BeckRS 2014, 2435; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 3.27; Büch in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 13 Rn. 4a)."
Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn mit "Neueröffnung" oder "Wiedereröffnung" geworben wird, obwohl das Geschäft bei Umbau nicht geschlossen war. Zudem hat das Gericht entschieden, dass die Verlängerung befristeter Verkaufsfördermaßnahmen nur zulässig ist, wenn nach Schaltung der Werbung neue Umstände eingetreten sind, die für den Unternehmer nicht erkennbar waren.
Aus den Entscheidungsgründen:
"a) Bei der Annonce und der Werbebeilage handelt es sich jeweils um irreführende geschäftliche Handlungen.
aa) Zu den geschäftlichen Handlungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) zählt, wie sich mittelbar aus § 7 Abs. 1 S. 2 UWG ergibt, die Werbung. Um Werbung in ihrer klassischen Form handelt es sich bei den in Rede stehenden beiden Werbeveröffentlichungen.
bb) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 UWG, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die in der Vorschrift genannten Bezugspunkte enthält. Das ist zu bejahen, wenn das Verständnis, das die geschäftliche Handlung bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt, wobei es auf den hervorgerufenen Gesamteindruck ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 – I ZR 78/16 – Tiegelgröße [unter II 2 a]).
Beurteilungsmaßstab sind alle von einer geschäftlichen Handlung angesprochenen Verkehrskreise; gehören die Adressaten verschiedenen Kreisen an, so reicht die Irreführung in einem dieser Kreise aus (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 122/04 – Bundesdruckerei [unter III 1]; Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft [unter II 3]; Beschluss vom 11. Februar 2010 – I ZR 154/08 [unter II 2 a]).
cc) Die Werbung der Beklagten richtet sich an den Kreis ihrer potentiellen Kunden. Hierzu zählen, da die Beklagte ihre Waren allgemein und insbesondere auch privaten Endkunden anbietet, Verbraucher im Sinne von § 2 Abs. 2 UWG in Verbindung mit § 13 BGB. Für die Beurteilung der Werbung ist demgemäß auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der einer geschäftlichen Handlung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 – I ZR 167/97 – Orient-Teppichmuster, GRUR 2000, 619 [unter II 2 b]; Urteil vom 8. März 2012 – I ZR 202/10 – Marktführer Sport [unter II 3 c bb]; Urteil vom 11. Oktober 2017 – I ZR 78/16 – Tiegelgröße [unter II 2 c bb]; EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 – Rs. C-210/96, Gut Springenheide GmbH und Rudolf Tusky ./. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt [Rn. 31]; Urteil vom 26. Oktober 2016 – Rs. C-611/14 Canal Digital Danmark A/S [Rn. 39]).
dd) Die beiden Werbemaßnahmen sind in dem gerade beschriebenen Sinne irreführend.
(1) In ihnen wird jeweils geworben mit dem Slogan Neueröffnung nach Umbau & Umgestaltung vieler Abteilungen.
(2) Damit wird bei dem Verkehr das Verständnis hervorgerufen, das Geschäft sei vor dieser Neueröffnung eine geraume Zeit geschlossen gewesen.
Mit der Eröffnung eines Geschäftes ist herkömmlich die Aufnahme des Geschäftsbetriebes gemeint, also der Beginn der Handelstätigkeit für die Kunden. Damit grenzt sich der Begriff ab von der bloßen Öffnung eines Geschäftes, wie sie regelmäßig am Morgen eines jeden Werktages oder Nachmittags nach Ende der Mittagspause stattfindet. Neueröffnung bedeutet demzufolge die erstmalige – nämlich „neue“ – Eröffnung eines Geschäftes (entweder überhaupt oder jedenfalls doch an diesem Standort).
In diesem Sinne wird das Wort hier von der Beklagten allerdings nicht verwandt, was für den Verkehr erkennbar ist (insoweit liegt der Fall anders als derjenige, der dem Beschluss des OLG Koblenz, GRUR 1988, 555 zugrunde lag). In der Werbung ist nämlich nicht einfach nur von einer „Neueröffnung“ die Rede, sondern – und zwar vollständig innerhalb des Blickfangs – von einer „Neueröffnung nach Umbau & Umgestaltung vieler Abteilungen“. Aus dem am Blickfang teilhabenden Zusatz wird deutlich, dass es nicht um eine wirkliche Neueröffnung geht, sondern um eine „Wiedereröffnung“.
Auch in dem von der Beklagten hergestellten Zusammenhang aber setzt der Begriff der Eröffnung voraus, dass der Geschäftsbetrieb zuvor zeitweise – also länger als während der üblichen Ruhezeiten zwischen den Geschäftszeiten – eingestellt war, weil er sonst nicht hätte wiedereröffnet werden können. Mit anderen Worten wird durch den Zusatz „nach Umbau & Umgestaltung vieler Abteilungen“ das durch den Begriff der Neueröffnung zunächst hervorgerufene Verständnis (nur) dahingehend korrigiert, dass es sich bei der Neueröffnung tatsächlich nicht um eine Neu-, sondern um eine Wiedereröffnung handelt, nicht aber (weitergehend) dahin, es fehle überhaupt an einer Eröffnung (so auch OLG Hamm, Urteil vom 21. März 2017 – 4 U 183/16, GRUR-RR 2017, 330 [unter III 2 b bb]).
Etwas Abweichendes ergibt sich nicht aus dem Vortrag der Beklagten, Umbauten würden – zumal in großflächigen Einzelhandelsgeschäften – bevorzugt während des (verkleinert oder jedenfalls eingeschränkt) weitergeführten Geschäftsbetriebs durchgeführt. Selbst wenn oftmals Umbauten im laufenden Betrieb durchgeführt und vorübergehende Schließungen so vermieden werden mögen, führt dies nicht zu einem Wandel des Verständnisses von dem Begriff der Eröffnung (ebenso im Ergebnis OLG Hamm, a.a.O.).
(3) Das danach von der Werbung hervorgerufene maßgebliche Verständnis des Verkehrs von einer Wiedereröffnung des Hauses der Beklagten trifft nicht zu. Tatsächlich war kein Möbelhaus der Beklagten längere Zeit geschlossen, sondern der Geschäftsbetrieb wurde während der Arbeiten zum Umbau und zur Umgestaltung aufrechterhalten.
(4) Das durch die Werbungen hervorgerufene Fehlverständnis betrifft mit dem Anlass des Verkaufs mit den beworbenen Reduzierungen einen der nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG in Frage kommenden Bezugspunkte der Irreführung. Der in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG genannte „Anlass des Verkaufs“ entspricht zwar nicht wörtlich, aber sachlich den in Art. 6 Abs. 1 lit. c UGP-Richtlinie genannten „Beweggründen für die Geschäftspraxis“ und beruht damit auf der erforderlichen unionsrechtlichen Grundlage (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, § 5 UWG Rn. 3.2).
b) Die betroffenen Werbemaßnahmen sind jeweils geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 5 Abs. 1 S. 1 UWG).
aa) Eine „geschäftliche Entscheidung“ ist gemäß § 2 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Vertrag eingehen, Pflichten wahrnehmen oder Rechte ausüben will. Dabei umfasst der Begriff der „geschäftlichen Entscheidung“ nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch die Entscheidung, sich überhaupt – über die betroffene Werbung hinausgehend (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 – I ZR 129/13 – Schlafzimmer komplett [unter II 2 c]; Urteil vom 2. März 2017 – I ZR 41/16 – Komplettküchen [unter II 4 d bb]) – näher mit dem Angebot des Werbenden zu befassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2016 – I ZR 23/15 – Geo-Targeting [unter II 2 d bb (4)]), sei es durch das Aufsuchen eines stationären Geschäfts, sei es durch den Aufruf einer Internetseite, auf der die Produkte oder Dienstleistungen bestellt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 – I ZR 26/15 – LGA tested [unter B III 1 d dd]; Urteil vom 14. September 2017 – I ZR 231/14 – MeinPaket.de II [unter II 2 c bb]).
bb) Die hier bei allen Werbemaßnahmen in Rede stehende irreführende Aussage steht im Zusammenhang mit den beworbenen besonderen Angeboten und betrifft mit dem Anlass für die beworbenen Vergünstigungen einen Punkt, der für einen nicht nur unerheblichen Teil des Verkehrs eine Orientierungshilfe bei der Einschätzung der Vorteilhaftigkeit von Marktangeboten darstellt. Eröffnungen von Geschäften stellen verhältnismäßig seltene Ereignisse dar. Dies gilt nicht nur für Neueröffnungen, sondern auch für Wiedereröffnungen, da – wie die Beklagte selbst geltend macht – auch kurzzeitige Schließungen von Geschäften soweit möglich vermieden werden und es deshalb verbreitet selbst nach umfangreicheren, aber doch während des (durch die Arbeiten nur eingeschränkten) laufenden Betriebes durchgeführten Umbaumaßnahmen mangels zwischenzeitlicher Schließung keine Wiedereröffnung gibt. Werden aber verhältnismäßig selten auftretende Ereignisse zum Anlass für einen Sonderverkauf oder die Gewährung von Rabatten für bestimmte Waren genommen, verbindet der Verkehr damit die Erwartung, es handele sich – dem seltenen Anlass entsprechend – um eine herausgehobene Verkaufsaktion, bei der er mit größeren Preisnachlässen rechnen kann als bei einem Rabatt, wie er anlässlich regelmäßig oder doch häufig wiederkehrender Ereignisse gewährt wird, sich ihm also die Gelegenheit bietet, etwas zu erhalten, was er – zwar nicht notwendig allgemein, aber jedenfalls doch bei dem werbenden Unternehmen – buchstäblich „nicht alle Tage“ bekommt (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – I ZR 173/09 – 10% Geburtstags-Rabatt [unter B I 2 c bb).
Hinzu tritt, dass eine Wiederöffnung nach Umbau dem Verkehr die Erwartung nahelegt, es hätten besonders weitreichende und intensive Umbauarbeiten stattgefunden, die sogar zu einer verbreitet – wie die Beklagte geltend macht – vermiedenen Schließung genötigt hätten. Damit wird verstärkt die Neugier des Verkehrs geweckt, in dem wieder „eröffneten“ Haus auf ein tiefgreifend neugestaltetes Einkaufserlebnis zu treffen, und damit ein sonst nicht oder jedenfalls nicht in dem Maße gegebener Anreiz geschaffen, das wieder „eröffnete“ Haus aufzusuchen, mithin eine geschäftliche Entscheidung im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 1 UWG zu treffen.
2. Die Werbung gemäß der Anlage K1 und die nachfolgende Werbung gemäß der Anlage K2 verstößt ebenso wie die Werbung gemäß der Anlage K6 und die nachfolgende Werbung gemäß der Anlage K7 gegen § 5 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 2 UWG.
a) Insoweit liegt eine Irreführung durch die Verlängerung von befristeten Verkaufsfördermaßnahmen vor.
aa) Die gerade genannten Ausgangswerbungen gemäß den Anlagen K1 und K6 vermitteln jeweils den Eindruck einer einmaligen, zeitlich befristeten Sonderaktion, nämlich anlässlich der Wiederöffnung bis zum 10. Juni 2017 im Fall der Anlage K1 mit dem Schriftzug „Endspurt nur bis Samstag“ (dies war der 10. Juni 2017) und bei der Aktion „Feiertage bei C“ gemäß der Anzeige Anlage K6 mit dem Störer „nur 4 Tage“ und der nachfolgenden Benennung von Freitag, dem 23. bis Dienstag, den 27. Juni.
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bb) Das auf diese Weise hervorgerufene Verkehrsverständnis trifft nicht zu. In beiden Fällen wurden die Aktionen verlängert, nämlich mit den nachfolgenden Werbungen gemäß den Anlagen K2 bzw. K7.
Im Falle der Anlagen K1 und K2 ergibt sich dies bereits darauf, dass dieselben Möbel-Wertschecks beworben werden, deren Gültigkeit in Anlage K1 bis zum 10. Juni befristet war, während die Befristung bei der einen Tag später erschienen Anzeige K2 auf den 23. Juni 2017 lautete. Ob hinsichtlich der Küchenwertschecks, die sich in beiden Werbungen in der Bezeichnung und der Staffelung der Rabattierung unterscheiden, selbiges gilt, kann dahinstehen, da sich die Unlauterkeit des Vorgehens der Beklagten – und damit die Begründetheit der auf die konkrete Verletzungshandlung bezogenen Klage (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 – I ZR 180/98 – TCM-Zentrum [unter III 2 e]) – bereits aus dem Einsatz der Möbel-Wertschecks ergibt und der Kläger diesen Aspekt zur Untermauerung seines auf das Verbot der konkreten Verletzungsform gerichteten Begehrens zwar angesprochen, aber nicht zu einem gesonderten Streitgegenstand verselbständigt hat.
Im Falle der Werbung gemäß den Anlagen K6 und K7 ergibt sich die Verlängerung aus dem Umstand, dass der in Anlage K6 beworbene, bis zum 27. Juni gültige Rabatt von 25% auf fast alle Möbel gemäß dem Werbeschreiben Anlage K7 vom 28. Juni „ab sofort und nur bis zum 15.07.2017“ (weiter) gewährt wurde. Auf den Umstand, dass das Schreiben Anlage K7 nur an Stammkunden der Beklagten gerichtet war, kommt es nicht an. Denn diese Stammkunden waren ebenfalls Teil des mit der Anzeige Anlage K6 angesprochenen Verkehrskreises.
cc) In beiden Fällen liegt eine relevante Fehlvorstellung vor.
(1) Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Bedingungen enthält, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird. Als irreführend kann sich insbesondere die Ankündigung eines Sonderverkaufs oder einer Rabattaktion für einen befristeten Zeitraum erweisen, wenn diese Aktion vorzeitig beendet oder verlängert wird; ob bei den angesprochenen Verkehrskreisen in einem solchen Fall eine relevante Fehlvorstellung erzeugt wird, hängt allerdings von den Umständen des Einzelfalls ab, weil es aus der Sicht des Verkehrs für die Verkürzung oder Verlängerung solcher Aktionen – beispielsweise im Falle der Erschöpfung einer Ware trotz ausreichender Kalkulation oder wegen schleppender Nachfrage – vernünftige Gründe geben kann mit denen der Verkehr rechnet und die daher sein Verständnis von vornherein beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 – I ZR 175/12 – Treuepunkte-Aktion [unter II 2 a]). Nicht erforderlich ist es für die Annahme einer relevanten Fehlvorstellung, dass die Unrichtigkeit der Ankündigung bereits bei Veröffentlichung der Werbung feststand, weshalb sich eine Ankündigung auch dann als irreführend erweisen kann, wenn sich der Unternehmer erst nachträglich dazu entschließt, die beworbene zeitlich befristete Aktion vorzeitig zu beenden oder zu verlängern (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 – I ZR 175/12 – Treuepunkte-Aktion [unter II 2 a]).
Wird eine Aktion aufgrund von Umständen verkürzt oder verlängert, die nach dem Erscheinen der Werbung eingetreten sind, ist danach zu unterscheiden, ob diese Umstände für den Unternehmer unter Berücksichtigung fachlicher Sorgfalt voraussehbar waren und deshalb bei der Planung der befristeten Aktion und der Gestaltung der ankündigenden Werbung hätten berücksichtigt werden können, weil der Verkehr nach der Lebenserfahrung nur in Rechnung stellen wird, dass eine befristete Vergünstigung allein aus Gründen verkürzt oder verlängert wird, die zum Zeitpunkt der Schaltung der Werbung ersichtlich nicht zugrunde gelegt wurden und auch nicht berücksichtigt werden konnten, während er mit einer Verkürzung oder Verlängerung aus Gründen, die bei Schaltung der Anzeige bereits absehbar waren, nicht rechnet; dabei ist es Sache des Werbenden, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Verkürzungs- oder Verlängerungsgründe und für die Einhaltung der fachlichen Sorgfalt sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 – I ZR 175/12 – Treuepunkte-Aktion [unter II 2 b aa]). Von erheblicher indizieller Bedeutung dafür, ob der Werbende die gebotene fachliche Sorgfalt angewandt hat, können dabei die Erfahrungen sein, die er aus früheren vergleichbaren Verkaufsförderungsmaßnahmen gewonnen hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 – I ZR 175/12 – Treuepunkte-Aktion [unter II 2 b aa]).
(2) Danach kann die Relevanz der durch die Werbung der Beklagten erzeugten Fehlvorstellung nicht verneint werden.
Es ist nicht ersichtlich, dass es für die Verlängerung der Aktionen einen vernünftigen Grund gab, mit dem der Verkehr gerechnet hat. Vielmehr legt der Zeitablauf nahe, dass bereits vor der ersten Ankündigung der Aktionen in den Anlagen K1 und K6 feststand, dass die Beklagte die jeweilige Aktion fortsetzen werde. Unabhängig davon, dass die Gestaltung und Schaltung der Anzeigen einen nicht unerheblichen zeitlichen Vorlauf benötigt, kann nicht angenommen werden, die Beklagte setze Rabattaktionen von jetzt auf gleich ins Werk; vielmehr ist nach der Lebenserfahrung von einer üblichen kaufmännischen Gepflogenheiten entsprechenden längerfristigen Planung auszugehen. Beabsichtigt aber das werbende Unternehmen von vornherein, den Sonderverkauf über den angegebenen Zeitraum hinaus fortzusetzen, ist der dem Verkehr mit der beworbenen Befristung vermittelte Eindruck, nach Beendigung der Aktion werde das Unternehmen zu den höheren Normalpreisen zurückkehren, eindeutig falsch (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – I ZR 173/09 – 10% Geburtstags-Rabatt [unter B I 2 b cc (1)]).
Selbst wenn sich die Beklagte erst nach Veröffentlichung der Werbungen gemäß den Anlagen K1 und K6 zu einer Verlängerung entschlossen haben sollte, fehlte es nicht an einer relevanten Fehlvorstellung. Denn die Beklagte hat nicht – was, wie bereits aufgezeigt, ihr obliegt – dargelegt, welche nach dem Erscheinen der jeweiligen Werbung eingetretenen Umstände sie zu ihrem weiteren Tun bewogen haben. Der für die Wiederholung des Feiertagsrabatts in der Anlage K6 angegebene wirtschaftliche Erfolg der Aktion jedenfalls zählt nicht zu den Gründen, die nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung eine Verlängerung nahelegen können, vielmehr deutet eine Verlängerung unter solchen Umständen darauf hin, dass es dem Unternehmen darum geht, sich die besondere Anlockwirkung kurzer Fristsetzungen zunutze zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – I ZR 173/09 – 10% Geburtstags-Rabatt [unter B I 2 b bb]).
b) Das Vorgehen der Beklagten ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dies ergibt sich daraus, dass durch die zeitliche Begrenzung der Gewährung eines herabgesetzten Preises der Verbraucher gezwungen wird, die Kaufentscheidung unter einem zeitlichen Druck vorzunehmen, der die Gefahr begründet, dass ein ruhiger und genauer Leistungsvergleich verhindert und sich der Verkehr nicht mehr mit Angeboten von Mitbewerbern befassen wird (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juli 2011 – I ZR 181/10 – Frühlings-Special [unter II 1 a bb (2)] und I ZR 173/09 – 10% Geburtstags-Rabatt [unter B I 2 c bb]). Es liegt auf der Hand, dass sich mit Rabatten die Nachfrage stimulieren lässt und sich Verbraucher – um in den Genuss vermeintlich nur kurz gewährter Vergünstigungen zu gelangen – kurz vor Ablauf der Frist zu einem Kauf entschließen, zu dem sie sich nicht entschlossen hätten, wenn sie davon gewusst hätten, dass ihnen der beworbene (günstige) Preis auch zu einem späteren Zeitpunkt gewährt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – I ZR 181/10 – Frühlings-Special [unter II 1 a bb (2)]). Abgesehen davon ist nicht zweifelhaft, dass eine für kurze Zeit wie etwa eine Woche angekündigte und einmal (oder zweimal) um einen entsprechenden Zeitraum verlängerte Sonderaktion mehr Kunden anzieht als eine Aktion, die von vornherein für die Dauer des Gesamtzeitraums angekündigt ist, wobei unerheblich ist, ob die jeweilige Frist so kurz bemessen ist, dass sie unüberlegte und übereilte Kaufentscheidungen provoziert, die einen ruhigen und genauen Leistungsvergleich verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – I ZR 173/09 – 10% Geburtstags-Rabatt [unter B I 2 c bb).
3. Schließlich verstößt die Werbung gemäß dem Anlagenkonvolut K5 und die nachfolgende Werbung gemäß den Anlagen K6 und weiter nachfolgend K8 gegen § 5 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 2 UWG.
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a) Insoweit liegt eine ebenfalls eine Irreführung vor, die sich noch unter die gerade unter II 2 a aa umrissene Fallgruppe der Verlängerung von befristeten Verkaufsfördermaßnahmen fassen lässt.
aa) Die Ausgangswerbung mit der Aktion „Feiertage“ gemäß dem Anlagenkonvolut K5 vermittelt den Eindruck einer einmaligen, zeitlich befristeten Sonderaktion, nämlich anlässlich des auf Donnerstag, den 15. Juni 2017 fallenden Feiertags Fronleichnam und ist mit dem – herausgehobenen Hinweis „nur Freitag + Samstag“ bzw. „nur 2 Tage“ versehen.
bb) Tatsächlich handelte es sich nicht um eine solche einmalige Aktion.
Nur sechs Tage nach dem Ende der Aktion bewarb die Beklagte mit der Anzeige Anlage K6 denselben Rabatt von „25% auf fast alle Möbel“ und dieselben Küchen-Wertschecks erneut, diesmal mit einer Gültigkeit vom 23. bis zum 27. Juni 2017. Wiederum stand die Aktion unter dem Motto „Feiertage bei Schaffrath“, verbunden mit dem Zusatz „VERLÄNGERT WEGEN DES GROSSEN ERFOLGES!“
Bereits kurz darauf, nämlich in ihrer der Ausgabe der „Rheinischen Post“ vom 29. Juni 2017 beiliegenden Werbebeilage Anlage K8 bewarb die Beklagte „Prämien-Wertschecks […] auf Küchen“ über bis zu € 3.500 mit einer per Fußnotenhinweis begrenztem Gültigkeit für Neuaufträge von freigeplanten Küchen bis zum 25. Juli 2017, die in denselben drei Stufen gestaffelt waren wie die Küchen-Wertschecks der Aktion „Feiertage bei Schaffrath“. Bei diesen Prämien-Wertschecks auf freigeplante Küchen handelt es sich ungeachtet der leicht abgeänderten Bezeichnung mithin in der Sache um dieselbe Vergünstigung, wie sie mit den zuvor in der Aktion „Feiertage bei Schaffrath“ beworbenen Küchen-Wertschecks gewährt wurde.
Es mag sein, dass Küchen-Wertschecks unter dieser oder einer ähnlichen Bezeichnung (wie Prämien-Wertscheck auf Küchen) von der Beklagten immer wieder verwandt werden. Das ändert aber nichts daran, dass (1.) in der Werbung gemäß dem Anlagenkonvolut K5 gezielt der Eindruck erweckt wird, gerade dieser Gutschein zähle zu den zwei herausgehobenen präsentierten Besonderheiten der auf zwei Tage beschränkten Aktion „Feiertage bei C“, und (2.) dieser Eindruck nicht zutrifft, Wertschecks auf freigeplante Küchen vielmehr vier Werktage nach Ende der ersten Aktion erneut für vier Tage gewährt wurden und sie anschließend nur einen Tag später wiederum verfügbar waren.
cc) Zwar handelt es sich bei den Aktionen gemäß den Anlagen K6 und K8 nicht um eine Verlängerung der Aktion gemäß Anlage K5 im Wortsinn, da zwischen den verschiedenen Aktionen ein Tag oder vier Tage lagen, an denen die Vergünstigungen nicht galten. Bereits der zeitliche Zusammenhang zwischen den Aktionen ist aber so eng, dass die vollständige (Anlage K6) bzw. teilweise (Anlage K8 nur hinsichtlich der Wertschecks) Wiederholung der eng begrenzten Rabattaktion nach einer kurzen Unterbrechung von nur einem oder wenigen Tagen im Hinblick auf die rechtliche Relevanz der erzeugten Fehlvorstellung nicht anders zu behandeln ist als eine „echte“, also nahtlose Verlängerung zu einer durchgängigen Aktion. Das gilt umso mehr, als die aktionsfreie Zeit sich auf vier in der Woche liegende Werktage (Montag bis Donnerstag) bzw. sogar nur auf einen Mittwoch beschränkte, die im Möbelhandel erfahrungsgemäß besonders umsatzstarken Tage (Freitag und Samstag) also jeweils umfasst waren. Hinzu kommt hinsichtlich der Anlage K6 ein ins Auge fallender sachlicher Zusammenhang der sich daraus ergibt, dass die Aktion unter demselben Motto und inhaltlich gleichlaufend wiederholt wurde, wobei die Beklagte den inneren Zusammenhang dadurch besonders herausstellte, dass sie in Anlage K6 selber davon sprach, die Aktion wegen des großen Erfolges „verlängert“ zu haben."
Das OLG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch die Bezeichnung "Dr Med [...] Therapiezentrum" vorliegt, wenn dort nicht dauerhaft ein Arzt beschäftigt ist, der das entsprechende Fachrichtung abdeckt. Es genügt nicht, wenn lediglich ein fachfremder Arzt dort stundenweise beschäftigt ist.
Das LG Arnsberg hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn ein Unternehmen die Bezeichnung "Architektur" führt, ohne dass dort ein Architekt beschäftigt ist. Die Bezeichnung Architekturruft eine entsprechende Fehlvorstellung hervor. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.
Das OLG Köln hat entschieden, dass keine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn die Größe eines Plüschteddybären als Diagonale und nicht die Standhöhe angegeben wird, wenn die Diagonale als Messgrundlage auf dem Produktbild eingezeichnet ist
Werbung für Plüschtiere - Verbraucher können Höhe und Diagonale unterscheiden
Verbraucher können auch bei nur geringer Aufmerksamkeit erkennen, dass die Diagonale eines Plüschtieres größer ist als seine Stehhöhe. Dies hat der für Wettbewerbsrecht zuständige 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln einem aktuellen Urteil zu Grunde gelegt.
In dem Rechtsstreit hatten sich zwei Importeure von Plüschtieren darüber gestritten, ob die Verbraucher durch die Werbung des beklagten Unternehmens in die Irre geführt werden. Dieses hatte bei den gängigen Online-Verkaufsportalen die Höhe der bis zu 160 cm großen Teddybären gemessen vom linken Ohr bis zum rechten Fuß angegeben. Diese Diagonale war auch auf den Verkaufsbildern eingezeichnet. Das klagende Unternehmen hielt dies für eine Irreführung der Verbraucher. Die tatsächliche Stehhöhe der Tiere, gemessen vom Scheitel bis zur Sohle, sei nämlich rund 15% kleiner als die angegebenen Maße. Verbraucher würden sich keine Gedanken darüber machen, dass die diagonale Messung ein größeres Längenmaß ergebe als eine Messung vom Scheitel bis zur Sohle. Die Beklagte hielt dagegen, dass die Diagonale auf den Bildern korrekt eingezeichnet sei. Den Verbrauchern sei bekannt, dass eine Diagonale länger sei als die bloße Höhe. Dies ergebe sich bereits aus der Werbung für TV-Geräte, bei denen stets die Diagonale angegeben werde.
Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts folgte der Argumentation der Beklagten und wies - anders als noch das Landgericht - die Klage ab. Der Senat führte aus, dass aufgrund der eingezeichneten Diagonale für die Verbraucher auch bei nur geringer Aufmerksamkeit klar sei, dass sich die angegebene Länge auf die Diagonale und nicht auf die Höhe des Plüschtieres beziehe. Anders als die Klägerin ging der Senat davon aus, dass den durchschnittlichen, auch flüchtigen Verbrauchern das Verhältnis einer Diagonalen zur Höhe bewusst sei. Die Erkenntnis, dass die Diagonale länger sei als die Höhe, ergebe sich schon aus mathematischen Grundkenntnissen. Auf den Werbebildern sei die eingezeichnete Diagonale auch erkennbar länger als die Höhe. Schließlich sei die Größe eines Plüschtieres nur eines von mehreren Kriterien, das bei dem Kauf eine Rolle spiele. Für die Kaufentscheidung sei zumeist viel wichtiger, ob das Plüschtier „süß“ aussehe.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen.
Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 06.02.2019 - Az. 6 U 141/18
