Das LG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Schleichbezug vorliegt, wenn eine Zweitmarktplattform Fußballtickets für Spiele des FC Bayern München erwirbt, um diese gewinnbringend weiterzuverkaufen.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Ticketzweitmarkt
Heute hat die unter anderem auf das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) spezialisierte 39. Zivilkammer einer Klage der FC Bayern München AG gegen einen Ticket-Anbieter überwiegend stattgegeben (39 O 11168/19).
Der Beklagte wurde zur Unterlassung des Verkaufs von Tickets der Klägerin zu kommerziellen/gewerblichen Zwecken sowie Auskunft, Zahlung von Schadenersatz in Form des Verletzergewinns und zur Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin verurteilt.
Das Geschäftsmodell des Beklagten basiert darauf, dass er u.a. Tickets für Fußballspiele des jeweiligen Vereins von Erstkunden bzw. Dritten bezieht, um diese dann für einen höheren Preis weiterzuverkaufen.
Die Klägerin hatte am 21.02.2019 einen Testkauf bei der Beklagtenseite vorgenommen und so zwei Tickets für das Heimspiel der Klägerin im Champions League Viertelfinale gegen den FC Liverpool am 13.03.2019 zu einem Gesamtbetrag in Höhe von 6.500,00 EUR netto erworben. Der Originalpreis für beide Tickets lag bei insgesamt lediglich 1.200 EUR netto.
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist eine Weitergabe an gewerbliche Tickethändler oder ein Verkauf von Tickets auf nicht von der Klägerin autorisierten Zweitmarktplattformen verboten.
Die streitgegenständlichen Tickets der Klägerin waren darüber hinaus mit einem individuellen QR-Code, Warenkorbnummer, Strichcode und dem Namen des Erstkäufers bedruckt.
Der Testkäufer der Klägerin erhielt mit den Tickets ein Anschreiben des Beklagten, das ihn dazu aufforderte, gegebenenfalls bei Einlasskontrollen am Stadion wahrheitswidrig anzugeben, er sei von dem Erstkäufer eingeladen worden, dieser habe ihm also seine beiden Tickets überlassen.
Zur Überzeugung der 39. Zivilkammer verstößt der Beklagte dadurch, dass er Fußballtickets über sein Netzwerk bezieht und zu einem deutlich höheren Preis weiterverkauft, die von der Klägerin personalisiert werden und hinsichtlich derer der gewerbliche Weiterverkauf von der Klägerin untersagt ist, gegen § 4 Nr. 4 UWG (wettbewerbswidriger Schleichbezug).
Das Landgericht München I führte in seinen Urteilsgründen aus, dass durch die von der Klägerin getroffenen Vorkehrungen die Tickets der Klägerin nicht jedem Ticketinhaber ein Zutrittsrecht zum Stadion vermitteln, sondern nur demjenigen, der auch über eine entsprechende Legitimierung durch die Klägerin verfüge. Ohne diese bestehe keine Pflicht, dem Inhaber des Tickets Zutritt zum Stadion zu gewähren.
Durch die Aktivierung seines Netzwerks wirke der Beklagte zudem gezielt darauf hin, dass Dritte (d.h. die Erstkäufer) die aus den AGB der Klägerin bestehenden Vertragspflichten brechen würden, was die Unlauterkeit seines Verhaltens begründe.
Darüber hinaus habe der Beklagte durch die deutliche Aufforderung an den Testkäufer, gegenüber der Eingangskontrolle am Stadion wahrheitswidrige Angaben zu machen, die nach § 3 II UWG bestehende unternehmerische Sorgfaltspflicht missachtet.
Der Beklagte habe nicht nur die Erstkäufer der Tickets dazu verleitet, Vertragsbruch zu begehen, sondern seine Käufer darüber hinaus aufgefordert zu lügen. Dies stelle eine klare Verletzung der unternehmerischen Sorgfaltspflicht dar, so die 39. Zivilkammer.
Im Übrigen wurde die Klage wegen Verjährung der geltend gemachten Forderungen abgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts München I ist nicht rechtskräftig.
Das OLG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die HCVO durch Werbung für Kaffee mit dem Begriff "bekömmlich" vorliegt. Ein Röster hatte mit der Aussage „Die Besonderheit unseres Kaffees liegt dabei in der Langzeit-Trommelröstung bei niedriger Temperatur, was die Röstungen außerdem sehr bekömmlich macht.“ geworben.
Aus den Entscheidungsgründen:
"1. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3a UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 3 VO (EG) 1924/2006).
a) Der Antragsteller ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG antragsbefugt.
b) Die streitgegenständliche Werbung der Antragsgegnerin ist gemäß Art. 10 Abs. 3 VO (EG) 1924/2006 unzulässig. Bei der Aussage „Die Besonderheit unseres Kaffees liegt dabei in der Langzeit-Trommelröstung bei niedriger Temperatur, was die Röstungen außerdem sehr bekömmlich macht.“ handelt es sich um eine nicht spezifische gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 10 Abs. 3 VO (EG) 1924/2006. Gemäß Art. 10 Abs. 3 VO (EG) 1924/2006 sind Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffes oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogenen Wohlbefinden nur zulässig, wenn ihnen eine in einer der Listen nach Art. 13 oder Art. 14 VO (EG) 1924/2006 enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist.
Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VO (EG) 1924/2006 ist eine „gesundheitsbezogene Angabe“ jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.
Der Begriff „Zusammenhang“ ist weit zu verstehen. Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst zum einen jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert. Eine „gesundheitsbezogene Angabe“ liegt jedoch auch dann vor, wenn damit zum Ausdruck gebracht wird, dass für die Gesundheit negative oder schädliche Auswirkungen, die in anderen Fällen mit einem Verzehr des Lebensmittels einhergehen oder sich ihm anschließen, fehlen oder geringer ausfallen (EuGH GRUR 2012, 1161 Rn. 34, 34 - Deutsches Weintor; BGH GRUR 2018, 1266 Rn. 34 - Bekömmliches Bier).
Die Wendung „bekömmlich“ stellt nach diesen Maßstäben eine gesundheitsbezogene Angabe i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VO (EG) 1924/2006 dar. Der Begriff „bekömmlich“ wird, als „gesund“, „zuträglich“ und „leicht verdaulich“ verstanden. Er bringt bei einer Verwendung für ein Lebensmittel zum Ausdruck, das Lebensmittel werde gut vertragen und im Verdauungssystem gut aufgenommen (vgl. BGH GRUR 2018, 1266 Rn. 37 - Bekömmliches Bier). Dementsprechend versteht der Verkehr die streitgegenständliche Werbung vorliegend dahingehend, dass der beworbene Kaffee gut verträglich und leicht verdaulich ist.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Annahme einer gesundheitsbezogenen Angabe auch nicht entgegen, dass die „Bekömmlichkeit“ nicht dem Kaffee als solchem, sondern einer besonderen Röstungsart zugesprochen werde. Die Röstungsart als solche kann nicht „bekömmlich“ sein, sondern nur dazu führen, dass der Kaffee, der in dieser speziellen Art hergestellt wurde, „bekömmlich“ ist. Der Begriff „bekömmlich“ bezieht sich somit auf den beworbenen in besonderer Weise hergestellten Kaffee als solchen und somit auf ein Lebensmittel und so wird die Werbung auch vom Verkehr verstanden.
Da der nicht spezifischen gesundheitsbezogenen Angabe „bekömmlich“ keine in einer der Listen nach Art. 13 oder 14 VO (EG) 1924/2006 enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, ist die Werbung nicht zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass die Listen gemäß Art. 13 oder 14 der VO (EG) 1924/2006 noch nicht vollständig erstellt sind (BGH GRUR 2019, 1299 Rn. 16 - Gelenknahrung III).
c) Da Art. 10 Abs. 3 VO (EG) 1924/2006 dem Schutz des Verbrauchers dient, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG.
2. Die Dringlichkeit des Erlasses der einstweiligen Verfügung wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung ist vorliegend nicht widerlegt."
Das OLG Hamm hat entschieden, dass kein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn einen Unternehmen einen tatsächlich vorliegenden Rechtsverstoß eines Mitbewerbers bei einer Online-Handelsplattform meldet.
Aus den Entscheidungsgründen:
b) Die Klage ist mit diesem negativen Feststellungsantrag auch begründet. Der Beklagten zu 1) steht der mit der Abmahnung vom 04.07.2019 geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Als Grundlage für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch kommt allenfalls die Regelung in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 UWG in Betracht. Die „Beschwerde“ der Klägerin bei dem Plattformbetreiber vom 03.06.2019 – nur diese ist Gegenstand der Abmahnung der Beklagten zu 1) vom 04.07.2019 – stellt indes keine unlautere geschäftliche Handlung dar.
aa) Es handelt sich um keine „aggressive geschäftliche Handlung“ im Sinne des § 4a UWG. Eine solche geschäftliche Handlung setzt nach § 4a Abs. 1 Satz 2 UWG eine Belästigung, eine Nötigung oder eine unzulässige Beeinflussung voraus. Dass die Klägerin den „B“-Plattformbetreiber mit ihrer Beschwerde belästigt oder genötigt hat, ist nicht ersichtlich. Auch eine unzulässige Beeinflussung liegt nicht vor. Nach § 4a Abs. 1 Satz 3 UWG liegt eine unzulässige Beeinflussung vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt. Hierfür fehlt jeglicher Anhaltspunkt.
bb) Die Beschwerde vom 03.06.2019 beinhaltete auch keine „Anschwärzung“ im Sinne des § 4 Nr. 2 UWG. Eine solche Anschwärzung setzt nach dem Wortlaut der vorbezeichneten Vorschrift die Behauptung oder Verbreitung falscher oder nicht erweislich wahrer Tatsachen voraus.
(1) Es liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass die Klägerin – sei es nun in der Beschwerde vom 03.06.2019 und/oder in einer etwaigen weiteren Beschwerde – dem Plattformbetreiber über das Produktangebot mit der B SIN &00;0#####1 und das Produktangebot mit der B SIN &00;0#####2 hinaus weitere Produktangebote der Beklagten zu 1) gemeldet hat. Die Beklagten haben insofern letztlich nur Vermutungen geäußert. Dass die Beklagten – die Beklagte zu 1) verfügt immerhin über eine eigene vertragliche Beziehung zu dem Plattformbetreiber – nicht in der Lage gewesen wären zu eruieren, wie häufig und mit welchem jeweiligen konkreten Inhalt die Klägerin sich über die Beklagte zu 1) bei dem Plattformbetreiber beschwert hat, und hierzu im vorliegenden Rechtsstreit konkret vorzutragen, ist nicht erkennbar. Der Umstand, dass der Plattformbetreiber sowohl in seiner E-Mail vom 11.06.2019 als auch in seiner E-Mail vom 26.07.2019 auf eine „Beschwerde“ der Klägerin Bezug genommen hat, ist ohne Aussagekraft, weil die – einzige und auf die beiden oben bezeichneten Produktangebote beschränkte – Eingabe der Klägerin als Auslöser für eigene Überprüfungen des Plattformbetreibers gedient haben kann und nur aus diesem Grunde in den E-Mails Erwähnung gefunden haben mag.
(2) Dass die Klägerin über die beiden unter (1) genannten Produktangebote falsche oder nicht erweislich wahre Tatsachen behauptet hat, ist nicht ersichtlich. Es wäre ohnehin unsinnig, gegenüber dem „B“-Plattformbetreiber unrichtige Tatsachen über den Wortlaut oder die sonstige Gestaltung von Produktangeboten auf seiner eigenen Internetplattform zu behaupten.
cc) Die Beschwerde der Klägerin vom 03.06.2019 enthielt auch keine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Beklagten zu 1) im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG. Die in dieser Beschwerde von der Klägerin geäußerte Rechtsauffassung, die beiden Produktangebote, die Gegenstand der Beschwerde waren und die hier auch nur in Rede stehen, entsprächen nicht den Vorgaben der VO (EU) Nr. 874/2012, war vielmehr zutreffend.
Gegenstand des Produktangebotes mit der B SIN &00;0#####1 und des Produktangebotes mit der B SIN &00;0#####2 waren jeweils Leuchten mit fest eingebauten LED-Modulen. Art. 4 Abs. 2 lit. d) der VO (EU) Nr. 874/2012 in der bis zum 24.12.2019 geltenden Fassung verpflichtete Händler von Leuchten, die an Endnutzer vermarktet wurden, dafür zu sorgen, dass jedes Modell, das im Internet zum Verkauf, zur Vermietung oder zum Ratenkauf angeboten wurde und für das vom Leuchtenlieferanten ein elektronisches Etikett bereitgestellt wurde, mit diesem Etikett gemäß dem Anhang VIII der Verordnung versehen war.
Die beiden hier in Rede stehenden „B“-Produktangebote der Beklagten zu 1) richteten sich – jedenfalls auch – an Endnutzer. Dass der Lieferant der Leuchten für diese Produkte kein elektronisches Etikett bereitstellte, haben die Beklagten nicht vorgetragen. Die beiden Produktangebote genügten den Vorgaben des Anhanges VIII der VO (EU) Nr. 874/2012 indes nicht. Nach Anhang VIII Nr. 2 Sätze 1 und 2 der VO (EU) Nr. 874/2012 musste das Etikett gut sichtbar und leserlich in der Nähe des Produktpreises dargestellt werden; hilfsweise erlaubte Anhang VIII Nr. 2 Sätze 3 und 4 der VO (EU) Nr. 874/2012 die Anzeige des Etiketts mit Hilfe einer sogenannten „geschachtelten Anzeige“ (Legaldefinition in Anhang VIII Nr. 1 lit. b) der VO (EU) Nr. 874/2012). Nach Anhang VIII Nr. 3 lit. a) der VO (EU) Nr. 874/2012 musste das als „Link“ für den Zugang zum Etikett genutzte Bild bei einer geschachtelten Anzeige ein Pfeil in der Farbe der Energieeffizienzklasse des Produkts auf dem Etikett sein; Anhang VIII Nr. 3 litt. b) und c) der VO (EU) Nr. 874/2012 enthielten weitere Vorgaben für die Gestaltung dieses Pfeils. Dieser Pfeil musste wiederum nach Anhang VIII Nr. 4 lit. a) der VO (EU) Nr. 874/2012 in der Nähe des Produktpreises dargestellt werden. Die beiden hier in Rede stehenden Produktangebote der Beklagten zu 1) enthielten in der Nähe des jeweiligen Produktpreises weder ein den Vorgaben des Anhanges I der VO (EU) Nr. 874/2012 entsprechendes Etikett noch einen den oben dargestellten Vorgaben entsprechenden „Link“ für eine „geschachtelte Anzeige“ des Etiketts.
dd) Die Beschwerde der Klägerin vom 03.06.2019 ist schließlich auch nicht als gezielte Behinderung der Beklagten zu 1) im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG zu werten.
Nicht jede Behinderung eines Wettbewerbers unterfällt der Regelung des § 4 Nr. 4 UWG. Es müssen vielmehr besondere, die Unlauterkeit der Behinderung des Wettbewerbers begründende Umstände hinzutreten (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. [2020], § 4 Rdnr. 4.7 m.w.N.). Derartige besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich.
(1) Dass die beiden hier in Rede stehenden Produktangebote den für sie geltenden gesetzlichen Anforderungen nicht genügten und dementsprechend die von der Klägerin gegenüber dem „B“-Plattformbetreiber geäußerte Rechtsauffassung zutreffend war, hat der Senat oben bereits ausgeführt.
(2) Dass die Klägerin ihre Beschwerde an den Plattformbetreiber aus sachfremden – wettbewerbsfremden – Interessen abgesetzt hat, ist nicht ersichtlich. Dass die Klägerin zunächst den Weg der Beschwerde an den Plattformbetreiber gewählt hat, der überdies schnell und effizient zu einer Entfernung der nicht gesetzeskonformen Produktangebote aus dem Internet geführt hat, und nicht sofort eine gegebenenfalls Kostenerstattungsansprüche auslösende Abmahnung ausgesprochen hat, spricht im Gegenteil dafür, dass ihr Vorgehen dem Interesse an einem lauteren, gesetzeskonformen Wettbewerb entsprang.
(3) Dass die Klägerin das sogenannte „Infringement“-Verfahren des „B“-Plattformbetreibers missbraucht hat, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe dieses Verfahren nicht genutzt, sondern sich vielmehr direkt an die Rechtsabteilung des Plattformbetreibers gewandt. Hierfür spricht auch der Wortlaut der beiden E-Mails vom 11.06.2019 und vom 26.07.2019, in denen von einer Verletzung gewerblicher Schutzrechte nicht die Rede ist, sondern ausdrücklich auf eine Zuwiderhandlung gegen Anhang VIII der VO (EU) Nr. 874/2012 abgestellt wird. Das Vorbringen der Beklagten zu einem angeblichen Missbrauch des „Infringement“-Verfahrens ist vor diesem Hintergrund substanzlos und geht über bloße Vermutungen nicht hinaus.
(4) Eine gezielte Behinderung könnte allenfalls dann vorliegen, falls der Klägerin im unmittelbaren Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zu 1) keine (lauterkeitsrechtlichen) Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) wegen der Zuwiderhandlung gegen Anhang VIII der VO (EU) Nr. 874/2012 zustehen, z.B. weil diese Zuwiderhandlungen nicht spürbar im Sinne des § 3a UWG sind. Die von der Klägerin beim Plattformbetreiber erhobene Beschwerde wäre dann mit dem Fall einer unberechtigten „externen“ Abmahnung gegenüber einem für den (vermeintlichen) Wettbewerbsverstoß „Mitverantwortlichen“ vergleichbar (vgl. zu dieser Fallgruppe: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 4 Rdnr. 4.167). Abgesehen davon, dass das Landgericht Frankfurt am Main in den beiden dort anhängigen Verfahren jeweils lauterkeitsrechtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) bejaht hat, wäre eine „gezielte Behinderung“ der Beklagten zu 1) durch die Beschwerde der Klägerin bei dem Plattformbetreiber nur dann anzunehmen, wenn die Klägerin Kenntnis vom Fehlen (unmittelbarer) lauterkeitsrechtlicher Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) gehabt hätte oder sich dieser Kenntnis bewusst verschlossen hätte (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 4 Rdnr. 4.167). Hierfür fehlt jeglicher Anhaltspunkt.
Am 20.11.2020 - 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr findet ein Online-Seminar der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld mit Rechtsanwalt Marcus Beckmann zum Thema "Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ statt. Die Teilnahme an der Veranstaltung ist kostenlos.
Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht
Der Entwurf verbessert den Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor unlauteren geschäftlichen Handlungen insbesondere im Kontext digitaler Geschäftsmodelle verbessert und ermöglicht eine wirksamere Durchsetzung des Verbraucherrechts. Hierfür enthält der Entwurf Regelungen zur Verbesserung der Verbraucherinformation bei Rankings und Verbraucherbewertungen. Verbraucherinnen und Verbraucher erhalten zudem einen Anspruch auf Schadensersatz bei schuldhaften Verstößen von Unternehmern gegen verbraucherschützende Vorschriften des UWG. Bei weitverbreiteten Verstößen in mehreren Mitgliedsstaaten der Europäischen Union gegen Vorschriften, die die Richtlinie 2005/29/EG umsetzen, erhalten die zuständigen Behörden die Möglichkeit, im Rahmen von gemeinsamen Durchsetzungsmaßnahmen ein umsatzabhängiges Bußgeld zu verhängen. Die neue Öffnungsklausel wird für Verschärfungen der für Kaffeefahrten geltenden Regelungen über Wanderlager genutzt. Darüber hinaus sieht der Entwurf Klarstellungen zum Anwendungsbereich des UWG vor, insbesondere zur Abgrenzung von privater Meinungsäußerung und kommerzieller Kommunikation im Internet.
Das OLG Frankfurt hat in diesem Rechtsstreit eine unlautere Nachahmung eines Trocknerballs für die Verwendung im Wäschetrockner nach § 4 Nr. 3a UWG bejaht.
Aus den Entscheidungsgründen:
1. Die Klägerin ist an der Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs aus ergänzendem Leistungsschutz nicht deshalb gehindert, weil sie Inhaberin eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist. Denn die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV) lässt Bestimmungen der Mitgliedstaaten über den unlauteren Wettbewerb unberührt, Artikel 96 Abs. 1 GGV (BGH, Urteil vom 9.10.2008 - I ZR 126/06 - Gebäckpresse, Rn 31, juris).
2. Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 3a UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, Urteil vom 11.1.2018 - I ZR 187/16 - Ballerinaschuh - Rn 47, juris).
Im Streitfall weisen die Trocknerbälle der Klägerin eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart auf, das beanstandete Produkt der Beklagten einen hohen Grad der Nachahmung und die Herkunftstäuschung war ohne Weiteres vermeidbar.
a) Es fehlt nicht an der Aktivlegitimation der Klägerin. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz sollen grundsätzlich nur von demjenigen geltend gemacht werden können, der die zu schützenden Leistungen erbracht hat. Das ist in der Regel der Hersteller der nachgeahmten Ware. Dabei ist Hersteller, wer das Erzeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet. Nicht erforderlich ist, dass der Hersteller zugleich der Schöpfer oder Urheber des Originalprodukts ist (BGH, Urteil vom 2.12.2015 - I ZR 176/14 - Herrnhuter Stern, Rn 21, juris). Der nach § 4 Nr. 3 anspruchsberechtigte Hersteller muss nicht Rechtsnachfolger des Unternehmens sein, von dem das Originalerzeugnis erstmals gefertigt wurde. Maßgeblich ist, ob der Verkehr im Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung die objektiv gerechtfertigte Vorstellung hat, bei der von dem Anspruchsteller hergestellten Ware handele es sich um das Erzeugnis eines bestimmten Originalherstellers (BGH, a.a.O., Rn 23, juris). Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin aktivlegitimiert. Sie ist als Herstellerin anzusehen, da die Firma X Ltd. die Produkte nach ihrem insoweit unbestrittenen Vortrag nach ihren Weisungen herstellt und vertreibt. Dass das Erzeugnis in den ersten Jahren des Vertriebs, von 2005 bis 2012, ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Rechnungen gemäß Anlagen BRP 1, 8-12 von der Firma Z Ltd. in Deutschland in den Verkehr gebracht wurde, ist ebenso unerheblich wie das Bestreiten der Beklagten, dass es sich hierbei um die Rechtsvorgängerin der Firma X Ltd. oder der Klägerin handelt.
b) Das klägerische Produkt ist originär wettbewerblich eigenartig.
Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2010, 80 Rn0 23 - LIKEaBIKE; BGH GRUR 2013, 1052 Rn 18 - Einkaufswagen III; BGH GRUR 2015, 909 Rn 10 - Exzenterzähne). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen (BGH, Urteil vom 2.12.2015 - I ZR 176/14 - Herrnhuter Stern, Rn 33, juris). Das ist immer dann der Fall, wenn es sich - unabhängig von der Anzahl der Merkmale - von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es aufgrund dieser Eigenschaften einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH, Urteil vom 24.1.2013 - I ZR 136/11 - Regalsystem, Rn 24, juris). Wettbewerbliche Eigenart setzt weder Neuheit noch Bekanntheit des Erzeugnisses voraus (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG 38. Aufl., § 4 Rz 3.24).
aa) Die Beklagte rügt ohne Erfolg, die Klägerin begehre wettbewerbsrechtlichen Schutz für eine Idee. Zutreffend ist allerdings, dass eine gestalterische Grundidee, die keinem Sonderrechtsschutz zugänglich ist, im Interesse des freien Wettbewerbs nicht im Wege des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes für einen Wettbewerber monopolisiert werden kann (BGH, Urteil vom 22.3.2012 - I ZR 21/11 - Sandmalkasten, Rn 19, juris; Urteil vom 2.12.2015 - I ZR 176/14 - Herrnhuter Stern, Rn 37, juris). Sie kann daher die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts nicht begründen. Herkunftshinweisend kann jedoch die konkrete Umsetzung der gestalterischen Grundidee oder eine besondere Kombination bekannter Gestaltungsmerkmale sein (vgl. BGH a.a.O. - Sandmalkasten; Herrnhuter Stern; Urteil vom 28.10.2004 - I ZR 226/01 - Puppenausstattungen, Rn 41, juris). So hat der BGH dem „Herrnhuter Stern“ in der gleichnamigen Entscheidung eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zugebilligt, obwohl das Konstruktionsprinzip dieses Sterns, Pyramiden auf die Flächen eines Rhombenkuboktaeders zu setzen, bereits im 16. Jahrhundert von dem italienischen Mathematiker Luca Pacioli erdacht wurde. Der BGH sah in dem Aufsetzen von Strahlen unterschiedlicher Länge den entscheidenden gestalterischen Schritt, der dem „Herrnhuter Stern“ gegenüber der nicht schutzfähigen Grundform eines Rhombenkuboktaeders wettbewerbliche Eigenart verleiht.
Auch im Streitfall geht es nicht um die Idee, Noppen auf eine Kugelform aufzusetzen, sondern um ein ganz bestimmtes Erzeugnis. Dabei ist, anders als im Fall des „Herrnhuter Sterns“, schon die Anordnung der Noppen aufgrund der kugelförmigen Grundform nicht vorgegeben. Gleiches gilt für die Länge und die Gestaltung der Noppen als Kegel. So vertreibt die Klägerin selbst auch Trocknerbälle, bei denen die Noppen eine pyramidenförmige Grundform aufweisen.
bb) Die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Erzeugnisses scheitert auch nicht daran, dass es sich um ein Allerweltserzeugnis handelt, bei dem der Verkehr auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses keinen Wert legt und deshalb nicht aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft schließt (dazu BGH, Urteil vom 21.9.2006 - I ZR 270/03 - Stufenleitern, Rn 26, juris). Die Beklagte vertritt diese Auffassung mit der Begründung, bei dem klägerischen Erzeugnis handele es sich um einen Noppenball, wie er seit Jahrzehnten als Massageball - wie auch als Spielzeug für Hunde und Katzen - bekannt sei.
Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei Noppenbällen, die als Massagebälle oder als Tierspielzeug verwendet werden, um Allerweltserzeugnisse handelt. Jedenfalls ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass es sich bei Trocknerbällen, die als genoppte Bälle gestaltet sind, um ein Allerweltserzeugnis handeln könnte. Dies kann jedenfalls nicht aus dem Umstand gefolgert werden, dass Bälle, die ähnlich aussehen wie das klägerische Erzeugnis, als Massagebälle oder Tierspielzeug Verwendung finden.
Anders als im Designrecht, wo für die rechtliche Beurteilung allein das Muster maßgeblich ist, so wie es eingetragen ist, werden im Wettbewerbsrecht Erzeugnisse vor der unlauteren Nachahmung durch Wettbewerber geschützt. Entscheidend ist deshalb, dass sich das Erzeugnis des Anspruchstellers von anderen Produkten im Marktumfeld abhebt (BGH a.a.O. - Herrnhuter Stern - Rn 41, juris; BGH Urteil vom 24.1.2013 - I ZR 136/11 - Regalsystem, Rd. 24, juris). Das relevante Marktumfeld „Noppenbälle“ existiert nicht, weil es keinen einheitlichen Markt für Noppenbälle gibt. Denn diese können als Massagegeräte, Tierspielzeug oder auch als Trocknerbälle zum Einsatz kommen. Bereits aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.12.1968 (I ZR 130/66 - Bundstreifensatin II) ergibt sich, dass der Verwendungszweck eines Erzeugnisses (dort: Streifensatin für Bettwäsche) in die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart einzubeziehen ist. Es ist schon nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass ein Noppenball, der als Massageball produziert wurde, für den Einsatz im Wäschetrockner geeignet ist. Gleiches gilt für die Frage, ob ein Noppenball, der als Trocknerball produziert wurde, als Tierspielzeug dienen kann. Selbst wenn dies so sein sollte, besteht keine Grundlage für die Annahme, dem von dem klägerischen Erzeugnis angesprochenen Verkehrskreis könnte geläufig sein, dass er anstelle eines Trocknerballes auch einen Massageball oder einen als Tierspielzeug gedachten Noppenball im Wäschetrockner verwenden kann. Es fehlt daher - zumindest aus der insoweit maßgebenden Sicht der angesprochenen Verkehrskreise - an einer Substituierbarkeit der Produkte.
cc) Das klägerische Erzeugnis hat eine kugelförmige Grundform mit einem Durchmesser von 5,6 cm. Es ist mit kegelförmigen Noppen bestückt, die 5 mm lang sind. Sowohl die kugelförmige Grundform als auch Form und Anordnung der Noppen sind frei wählbar. Dies hat die Klägerin mit der Abbildung von Konkurrenzprodukten in der Klageschrift belegt. Dort finden sich Produkte mit einem ovalen oder kegelförmigen Korpus und auch solche, die wie ein Igel aussehen. Auch die Gestaltung der Noppen selbst ist verschieden.
Die Grundform des klägerischen Erzeugnisses und die Gestaltung der Noppen sind daher geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen.
c) Die wettbewerbliche Eigenart war zum Zeitpunkt des Anbietens der Nachahmung auf dem Markt nicht entfallen.
aa) Zwar hat die Beklagte als Anlage BDP 3 ein eBay-Angebot aus dem Jahr 2016 vorgelegt, mit dem ein „Massageball 8cm Igelball Noppenball Stachelball Trocknerball Ball Massage“ beworben wurde. In der Beschreibung heißt es, der Massageball sei „auch als Trocknerball benutzbar“. Dieses Angebot kann jedoch nicht dazu führen, dass die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Erzeugnisses entfallen ist. Diese Annahme wäre nur dann gerechtfertigt, wenn es solche Angebote in einer Vielzahl gäbe, die dazu geführt hätte, dass sich bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Kenntnis dahingehend durchgesetzt hätte, dass es sei bei Trocknerbällen, Massagebällen und Noppenbälle als Spielzeug für Hunde und Katzen um ein und dasselbe Erzeugnis mit unterschiedlichen Verwendungsmöglichkeiten handelt. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte.
bb) Die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ist auch nicht dadurch entfallen, dass das Unternehmen B das klägerische Erzeugnis unter seiner Marke vertrieben hat.
Das wäre nur dann der Fall, wenn der Verkehr dessen prägende Gestaltungsmerkmale aufgrund der Marktverhältnisse nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch einen Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen zuordnet (vgl. BGH GRUR 2007, 984 Rn 23, 25 und 32 - Gartenliege; BGH GRUR 2015, 909 Rn 11 - Exzenterzähne; BGH GRUR 2016, 720 Rn 16 - Hot Sox; BGH GRUR 2017, 79 Rn 52 - Segmentstruktur). Das kann der Fall sein, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben (vgl. BGH GRUR 2007, 984 Rn 26 - Gartenliege; BGH GRUR 2015, 909 Rn 14 - Exzenterzähne; BGH GRUR 2016, 720 Rn. 28 - Hot Sox). Voraussetzung ist aber, dass der Verkehr die weiteren Kennzeichnungen als Herstellerangaben und nicht als Handelsmarken ansieht (BGH, Urteil vom 15.12.2016 - I ZR 197/15 - Bodendübel, Rn 41, juris).
Daran fehlt es bei dem Vertrieb der dryerballs über B, da es sich bei „B“ bekanntermaßen um eine Handelsmarke handelt.
d) Aus der Gegenüberstellung gemäß Anlage BRP 26 ergibt sich, dass das klägerische und das beanstandete Erzeugnis nahezu gleich aussehen. Sie haben dieselbe Größe, die Noppen sich gleich groß, lediglich nach oben hin etwas spitzer zulaufend, was man aber erst auf den zweiten Blick erkennt. Die Nachahmung ist evident.
e) Nach § 4 Nr. 3a UWG ist das Anbieten eines Nachahmungsprodukts unlauter, wenn sie eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Nachahmungsprodukts herbeiführt. Der Täuschung steht die Begründung einer Täuschungsgefahr gleich (Köhler/Bornkamm/Feddersen a. a. O. § 4 Rz 3.41).
aa) Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH, Urteil vom 24.5.2007 - I ZR 104/04 - Gartenliege, Rn 34, juris).
Die Klägerin vertreibt ihren dryerball bereits seit 2005 nach Deutschland; sie können aktuell bei Amazon über die Firma A bezogen werden. Damit ist das Erfordernis einer gewissen Bekanntheit des Originals erfüllt.
bb) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Ob und welche Maßnahmen zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung dem Wettbewerber zugemutet werden können, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen, bei der das Interesse des Herstellers des Originalprodukts an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu berücksichtigen sind (vgl. BGH GRUR 2013, 951 Rn 35 f. - Regalsystem; BGH GRUR 2015, 909 Rn 33 - Exzenterzähne; BGH GRUR 2016, 730 Rn 68 - Herrnhuter Stern). Die Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, ist regelmäßig nicht sachlich gerechtfertigt, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (BGH, Urteil vom 14.9.2017 - I ZR 2/16 - Leuchtballon, Rn 39, juris).
Im Streitfall ist die Herkunftstäuschung vermeidbar, weil die Beklagte ohne Not die Grundform des klägerischen Erzeugnisses wie auch die Anordnung und Gestaltung der Noppen nahezu identisch übernommen hat.
cc) Dem Einwand der Beklagten, eine Herkunftstäuschung werde ausgeschlossen, weil sie ihre Trocknerbälle unter einer anderen Marke, nämlich „homeware“ vertreibe, verfängt nicht.
Zwar kann eine Herkunftstäuschung durch eine deutlich sichtbare, sich vom Originalprodukt unterscheidende Kennzeichnung der Nachahmung ausgeräumt werden, aber nur, wenn die angesprochenen Verkehrskreise diese einem bestimmten Unternehmen nicht allein anhand ihrer Gestaltung zuordnen, sondern sich beim Kauf auch an den Herstellerangaben in der Werbung, den Angebotsunterlagen oder an der am Produkt angebrachten Herstellerkennzeichnung orientieren (BGH, Urteil vom 15.12.2016 - I ZR 197/15 - Bodendübel, Rn 61, juris). Hierzu fehlt es an Vortrag seitens der Beklagten, die für die Ausräumung der vermeidbaren Herkunftstäuschung als einer ihr günstigen Tatsache die Darlegungs- und Beweislast trägt.
Im Übrigen hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte unter der Marke „homeware“ eine Vielzahl unterschiedlichster Produkte vertreibt, dass es sich mit anderen Worten um eine Handelsmarke handelt, die ohnehin nicht geeignet ist, eine Herkunftstäuschung auszuräumen, da sie nur auf den Vertrieb durch einen bestimmten Händler hinweist.
3. Der Frage, ob auch ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 UWG vorliegt, ist nicht nachzugehen. Denn der lauterkeitsrechtliche Verwechslungsschutz geht nicht weiter als der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz (Köhler/Bornkamm/Feddersen a. a. O. § 5 Rn. 9.23).
Der Bundesrat hat heute das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs durchgewunken und den Vermittlungsausschuss nicht angerufen.
Die Neureglungen in sind in vielerlei Hinsicht nicht unproblematisch und stellen in Teilen einen Paradigmenwechsel im Bereich wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen dar. Die gesetzten Ziele werden wie z.B. im Bereich unseriöser Abmahnvereine nur bedingt erreicht.
Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs tritt am Tag nach der Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft
OLG Schleswig-Holstein
Urteil vom 03.09.2020 6 U 16/19
Das OLG Schleswig-Holstein hat eine wettbewerbswidrige Irreführung durch Werbung für "grünen Regionalstrom" untersagt.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Oberlandesgericht verbietet irreführende Werbung im Zusammenhang mit "grünem Regionalstrom"
Irreführung durch folgende Werbung: "Sauberer Strom aus der Nachbarschaft: Ob aus Wind, Sonne oder Biomasse - wir vernetzen dich mit dem Strom, der in deiner Nähe erzeugt wird. Direkt vom Anlagenbetreiber in deine Steckdose. So bekommst du 100 % saubere Energie."
Zum Sachverhalt: Der Kläger ist ein Verein zur Förderung lauteren Geschäftsverkehrs. Die Beklagte vermittelt Energielieferungsverträge mit Unternehmen, die Strom aus erneuerbaren Energien erzeugen. Die Beklagte bewirbt ihr Angebot u. a. mit der oben zitierten Werbeaussage. Daneben verwendet sie in ihrer Werbung den Begriff "grüner Regionalstrom". Der Kläger verlangt von der Beklagten die Unterlassung dieser Werbeaussagen, die nach seiner Auffassung wettbewerbswidrig sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte Erfolg. Der 6. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts hat kürzlich entschieden, dass die Werbeaussagen irreführend und von der Beklagten zu unterlassen sind.
Aus den Gründen: Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) die Unterlassung der beanstandeten Werbeaussagen verlangen, denn sie sind irreführend (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Die Werbeaussage "Direkt vom Anlagenbetreiber in deine Steckdose" erweckt den Eindruck, dass der gelieferte Strom unmittelbar und direkt aus der Anlage desjenigen Betreibers stammt, mit dem der Verbraucher den Energielieferungsvertrag abgeschlossen hat. Dieser Eindruck wird auch durch den weiteren Inhalt des Werbeauftritts unterstrichen. Das ist jedoch objektiv falsch, weil der Anlagenbetreiber den erzeugten Strom in das allgemeine Stromnetz einspeist und sich der Strom dort mit Strom aus anderen Quellen vermischt.
Auch die Aussage, dass die Beklagte "grünen Regionalstrom" vermittele, ist unlauter, weil der beworbene Strom nicht nur aus Anlagen in räumlicher Nähe des Verbrauchers stammt. Unter den Beschreibungen "grüner Regionalstrom" und "Sauberer Strom aus der Nachbarschaft" versteht der Verbraucher solchen Strom, der aus Wind, Sonne oder Biomasse in einer Stromerzeugungsanlage in seiner Nähe gewonnen wird. Da die Werbung die räumliche Nähe und die Förderung des lokalen Wirtschaftskreislaufs in den Vordergrund stellt, ist der Begriff der Region eng zu verstehen. Entscheidend ist, ob die Anlage aus Sicht des verständigen Verbrauchers noch als Teil der lokalen Wirtschaft angesehen werden kann. Das ist bei dem von der Beklagten vermittelten Strom nicht durchgehend der Fall. Sie vermittelt auch Strom aus Anlagen, die mehrere 100 km von dem interessierten Verbraucher entfernt stehen.
(Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 3. September 2020, Az. 6 U 16/19)
Das LG Münster hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Werbung mit Selbstverständlichkeiten durch den Hinweis "100 % Original" vorliegt. Zudem hat das Gericht entschieden, dass die Kennzeichnungspflichten der Textilkennzeichnungsverordnung nicht für gebrauchte Kleidungsstücke gelten.
Aus den Entscheidungsgründen:
"a) Hinsichtlich der Werbung mit dem Hinweis „100 % Original“ sind die Voraussetzungen von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund im Sinne von § 294 ZPO glaubhaft gemacht.
Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 5, 8 UWG i. V. m. Nr. 10 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG, weil sich die Werbung der Antragsgegnerin mit dem Hinweis „100 % Original“ als wettbewerbswidrig darstellt.
Für den Verbraucher kann nämlich der irreführende Eindruck entstehen, es handele sich bei dem Versprechen, dass die angebotenen Kleidungsstücken Originalware und mithin keine Fälschungen sind, um eine Besonderheit des Angebotes und nicht, wie tatsächlich der Fall, um ein gesetzlich bestehendes Recht (da im Falle des Verkaufs „gefälschter“ Kleidungsstücke kaufrechtliche Gewährleistungsrechte bestehen).
Da nach der Art des Hinweises in dem Angebot der Antragsgegnerin durch abgegrenzte Darstellung mittels Trennlinien zum übrigen Angebotstext, durch vorangestellte sog. Checkboxen und durch eine größere Schriftart das Versprechen der Originalität als Besonderheit der Leistung der Antragsgegnerin dargestellt wird, widerspricht diese Art der Werbung der Regelung im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG Nr. 10 (vergleiche Köhler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Anhang zu § 3 UWG Rn. 10.5 und 10.6; Bornkamm/Feddersen, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 5 UWG Rn. 1.115; OLG Hamm, Urteil vom 22.11.2011, Az. 4 U 98/11 Rn. 73 und 74 zitiert nach Juris; LG Frankfurt, Urteil vom 08.11.2012, Az. 2/03 O 205/12; LG Frankenthal Urteil vom 12.04.2013, Az. 1 HK 13/12).
b) Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes wegen Verwendung der in der Textilkennzeichnungsverordnung nicht vorgesehenen Bezeichnungen „Lycra“ und „Spandex“ kann ein wettbewerbswidriges Verhalten der Antragsgegnerin hingegen nicht festgestellt werden.
Da die Antragsgegnerin gebrauchte Kleidungsstücke zum Kauf anbietet, gelten die Kennzeichnungspflichten der Textilkennzeichnungsverordnung für sie gemäß Nr. 13 des Anhangs V der VO (EU) 1007/2011 (TextilKennzVO) nicht. Folglich kommt ein Verstoß gegen die Textilkennzeichnungsverordnung als Marktverhaltensregelung nicht in Betracht.
Eine Irreführung läge vor, wenn die von der Antragsgegnerin für einige ihrer Kleidungsstücke verwendeten Bezeichnungen „Lycra“ und „Spandex“, die für äußerst dehnbare Chemiefasern mit hoher Elastizität stehen, die tatsächliche Materialzusammensetzung unzutreffend wiedergeben würden. Ein solcher Widerspruch wird von der Antragstellerin aber nicht aufgezeigt."
Das OLG Köln hat entschieden, dass wenn nach einstweiliger Verfügung gegen eine GmbH erst später gegen den alleinigen Geschäftsführer eine einstweilige Verfügung begehrt wird, insoweit die Dringlichkeit fehlt.
Aus den Entscheidungsgründen: Die zulässige Berufung ist in der Sache begründet. Der Antragstellerin steht kein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Antragsgegner zu. Es fehlt insoweit an einem Verfügungsgrund. Denn es kann als Zeitpunkt der Kenntnis von Verstoß und Verletzer nicht erst auf den Zeitpunkt der Zustellung des Urteils des Senats in dem Verfahren gegen die GmbH – 31 O 222/16 – am 19.11.2018 und die Testkäufe am 11. und 13.2.2019 abgestellt werden.
1. Die Antragstellerin hätte zu dem Zeitpunkt, als sie von dem Vertrieb der nachgeahmten Produktgestaltung Kenntnis erlangt und gegen die Gesellschaft vorgegangen ist, auch den Antragsgegner persönlich in Anspruch nehmen können und müssen. Sie hatte damals Kenntnis von allen Umständen, die eine unlautere geschäftliche Handlung iSd § 4 Nr. 3 UWG begründeten. Sie hat sich damals entschieden, nur gegen die Gesellschaft vorzugehen und nicht auch gegen den Antragsgegner.
a. Sie behauptet nunmehr, dass sie keine Kenntnis von der internen Organisation der Gesellschaft gehabt habe und damals nicht gewusst habe, inwieweit der Geschäftsführer mitgewirkt und für die Produktgestaltung verantwortlich gewesen sei. Diese Argumentation überzeugt nicht.
b. Dass die Antragstellerin damals nicht auch gegen den Geschäftsführer vorgegangen ist, mag daran gelegen haben, dass sie es seinerzeit nicht für erforderlich gehalten hat oder sich – mangels Kenntnis von der undurchsichtigen Unternehmensgruppenstruktur - keine Gedanken gemacht hat. Dass sie ein Vorgehen überlegt, aber wegen der Unkenntnis von den internen Unternehmensabläufen und insbesondere den Entscheidungskompetenzen und damit wegen der Unkenntnis der Beteiligung des Antragsgegners an der Entscheidung zum Vertrieb einer bestimmten Ausstattung davon abgesehen hat, auch gegen ihn vorzugehen, erscheint wenig plausibel.
aa. Aus dem Rubrum des Parallelverfahrens gegen die Gesellschaft ergibt sich bereits, dass die E GmbH & Co. KG nur einen Geschäftsführer hatte. Damit konnte die Antragstellerin ohne weiteres damals bereits erkennen, dass es keine Zuständigkeitsprobleme innerhalb der Geschäftsführung geben konnte. Sie wusste damals bereits, dass der Antragsgegner Alleingeschäftsführer war und somit alle wichtigen Entscheidungen allein zu treffen hatte.
bb. Außerdem wusste sie, dass es um den Vertrieb einer bestimmten Produktreihe unter einem bestimmten Markenzeichen und in einer bestimmten Ausstattung ging. Über die Aufnahme des Vertriebs einer eigenen Produktpalette und die Produktgestaltung wird typischerweise auf Geschäftsleitungsebene entschieden (s. BGH, Urt. v. 22.1.2015 – I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 = WRP 2015, 1090 – Exzenterzähne Rn. 45 mwN). Da es nur einen Geschäftsführer gab, musste die Antragstellerin damals schon davon ausgehen, dass die Entscheidung über den Vertrieb letztlich von dem Antragsgegner herrührte. Der Verweis auf die Möglichkeit der Entscheidung einer Marketingabteilung führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch wenn eine Marketingabteilung das Design einer Ausstattung erarbeitet, ist es üblich, solche Entscheidungen letztlich auf Geschäftsführungsebene zu treffen oder freizugeben. Sollte es in dem Unternehmen des Antragsgegners tatsächlich so sein, dass eine Abteilung solche Maßnahmen alleinverantwortlich trifft, beruht eine solche Organisation letztlich auf einer Entscheidung der Geschäftsführung, für die sie im Ergebnis ebenfalls verantwortlich zeichnet, weil sie die Struktur in dieser Weise eingeführt und „in Gang gesetzt“ hat.
cc. Auf die komplexe Rechtsprechung zur Geschäftsführerhaftung bei einem von mehreren Geschäftsführern, der möglicherweise mit einer bestimmten Maßnahme nicht befasst war und deshalb nicht aus seiner Organstellung heraus verantwortlich ist, kommt es vorliegend nicht an.
c. Wenn danach davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin bereits zu dem Zeitpunkt, als sie gegen die Gesellschaft vorgegangen ist, alle Umstände kannte, die auch eine Verantwortlichkeit des Alleingeschäftsführers begründeten, hat sie durch ihr Vorgehen gezeigt, dass es ihr mit der Durchsetzung ihrer Rechte dem Antragsgegner gegenüber nicht so eilig war und damit die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG selbst widerlegt.
d. Der Umstand, dass nach Verurteilung der Gesellschaft nach wie vor noch Produkte in der verbotenen Aufmachung erworben werden konnten, stellt keine andersartige oder derart intensivere Verletzungshandlung dar, dass dadurch eine neue Dringlichkeitsfrist in Gang gesetzt worden wäre.
2. Da die Antragstellerin zum einen die Möglichkeit hat und bereits in Anspruch genommen hat, gegen die Gesellschaft zu vollstrecken, und ihr weiterhin die Möglichkeit bleibt, gegen den Geschäftsführer im Wege der Hauptsacheklage vorzugehen, ist ihr auch in keiner Weise rechtlicher Schutz verwehrt. Es besteht lediglich kein Bedürfnis für ein Eilverfahren mehr.
Das LG Saarbrücken hat entschieden, dass die Werbekampagne "E-ZigaRETTEN Leben" eine unzulässige Werbung für Tabakkonsum und ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen das TabakerzG darstellt.
Die dazugehörige Pressemitteilung der Verbraucherzentrale Baden-Württemberg finden Sie hier:
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Vermittlung ortsfremder Taxifahrer über die App „mytaxi“ wegen eines Verstoßes gegen die Markteverhaltensregel § 47 Abs. 2 PBefG unzulässig und wettbewerbswidrig ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Keine Vermittlung ortsfremder Taxifahrer über die App „mytaxi“
Das Betreiben einer Software - hier der App „mytaxi“ -, die eine direkte Verbindung zwischen einem nahegelegenen Taxifahrer und einem Fahrgast herstellt und so die Beförderung von Kunden in Taxis ermöglicht, ist unlauter, wenn nicht verhindert wird, dass entgegen § 47 Abs. 2 PBefG auch ortsfremde, nicht konzessionierte Taxifahrer vermittelt werden. Der App-Betreiber ist Teilnehmer eines von einem nicht konzessionierten Taxiunternehmen begangenen Verstoßes und zum Unterlassen verpflichtet, begründete das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) seine heute veröffentlichte Entscheidung.
Die Beklagte vermittelt über die App „mytaxi“ die Beförderung von Kunden in Taxis. Sie wird in einer Version für Taxifahrer und in einer Version für Kunden bereitgestellt und stellt eine direkte Verbindung zwischen einem Taxifahrer und einem Fahrgast her. Der Nutzer der Fahrgast-App kann sich auf einer Karte anzeigen lassen, wo sich in der Umgebung angeschlossene Taxis befinden. Nach Bestätigung des Bestellbuttons sucht das System die am nächsten gelegenen und freigeschalteten Taxis und bietet den Fahrern dieser Gruppe - automatisiert - die angefragte Taxifahrt an. Die Fahrer können über ihre Fahrer-App die angefragte Tour annehmen. Der Fahrer, der die Fahrt zuerst annimmt, erhält den Zuschlag. Für den Fahrgast ist die Benutzung der App kostenlos. Das Taxiunternehmen zahlt eine Vermittlungsgebühr in Gestalt eines festen Prozentsatzes vom Fahrpreis.
Im März 2018 stellte sich ein Taxi mit Betriebssitz in Wiesbaden in Frankfurt am Main in der Breitenbachstraße auf und schaltete den Modus seiner „mytaxi-App“ auf „frei“. Nachfolgend nahm er die Bestellung einer Fahrt von dort in die Weserstraße an. Dieses Verhalten verstieß gegen das PBefG. Gemäß § 47 Abs. 2 S. 1 PBefG dürfen Taxis nur in der Gemeinde bereitgehalten werden, in der der Unternehmer seinen Betriebssitz hat.
Der Kläger ist Taxiunternehmer in Frankfurt am Main. Er meint, die Beklagte sei als Täterin oder jedenfalls Gehilfen für den Verstoß des Fahrers des Wiesbadener Taxis verantwortlich. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassen in Anspruch, Taxi-Suchanfragen an Taxifahrer zu übermitteln, die nicht für die Stadt Frankfurt am Main konzessioniert sind.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Zwischen den Parteien bestünde ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, begründete das OLG die Entscheidung. Sie seien auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen mit der Personenbeförderung in Taxis befasst. Das Bereitstellen der App in der beschriebenen Form sei unlauter, da Beförderungsaufträge auch an ortsfremde, nicht konzessionierte Taxis vermittelt würden, die sich unter Verstoß gegen § 47 Abs. 2 S. 1 PBefG bereithielten. Die Beklagte sei für den von dem Taxiunternehmen begangenen Verstoß als Teilnehmerin verantwortlich. Sie habe dem Taxifahrer durch die Übermittlung der Suchanfrage und die Zuteilung des Auftrags Beihilfe geleistet. Die Beklagte habe dabei gewusst, dass Beförderungsaufträge unmittelbar den angeschlossenen Taxiunternehmen in einem bestimmten Umkreis zugeleitet würden und, dass derjenige den Auftrag erhalte, der in zuerst annehme. Dies geschehe unabhängig von dem Betriebssitz, der der Beklagten aufgrund der Anmeldung des Taxifahrers bekannt sei. Damit habe die Beklagte „zumindest bedingt vorsätzlich entsprechende Wettbewerbsverstöße durch Taxifahrer“ gefördert. Durch vorausgegangene andere Abmahnungen sei ihr auch bekannt gewesen, dass es in anderen Städten bereits zu Verstößen angeschlossener Taxiunternehmen gegen die Vorgaben des PBefG gekommen sei. Die Beklagte „hat sich also mit möglichen Verstößen abgefunden und sie billigend in Kauf genommen“, urteilt das OLG.
Das OLG ergänzte zudem, dass es für die hier angenommene Teilnehmerhaftung unerheblich sei, mit welchen Kosten das Umprogrammieren verbunden sei, um Zuweisungen von Fahraufträgen an nicht konzessionierte Unternehmen zu vermeiden (sog. „Zoning“). Die Beklagte habe jedenfalls nicht in Abrede gestellt, dass eine solche Programmierung durch die Funktionalität der Standorterfassung (GPS) möglich sei.
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 25.06.2020, Az. 6 U 64/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 20.02.2019, Az. 3/8 O 117/18)
Die Entscheidung ist in Kürze im Volltext unter www.rv.hessenrecht.hessen.de abrufbar.
Erläuterungen:
§ 3 a UWG Rechtsbruch
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
§ 47 PBefG Verkehr mit Taxen
(1) Verkehr mit Taxen ist die Beförderung von Personen mit Personenkraftwagen, die der Unternehmer an behördlich zugelassenen Stellen bereithält und mit denen er Fahrten zu einem vom Fahrgast bestimmten Ziel ausführt. Der Unternehmer kann Beförderungsaufträge auch während einer Fahrt oder am Betriebssitz entgegennehmen.
(2) Taxen dürfen nur in der Gemeinde bereitgehalten werden, in der der Unternehmer seinen Betriebssitz hat. Fahrten auf vorherige Bestellung dürfen auch von anderen Gemeinden aus durchgeführt werden. Die Genehmigungsbehörde kann im Einvernehmen mit anderen Genehmigungsbehörden das Bereithalten an behördlich zugelassenen Stellen außerhalb der Betriebssitzgemeinde gestatten und einen größeren Bezirk festsetzen.
Das LG Essen hat entschieden, dass ein Unternehmen hinsichtlich der Einhaltung einer zuvor abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung für seine Mitarbeiter nach § 278 BGB haftet. Vorliegend ging es um ein fehlerhaftes Impressum auf einer Drittplattform.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 € gegen die Beklagte gemäß § 339 S. 1, 2 BGB in Verbindung mit der Unterlassungserklärung, § 311 Abs. 1 BGB. Die Parteien haben einen wirksamen Unterlassungsvertrag mit einer wirksamen Vertragsstrafenvereinbarung geschlossen. Ein entsprechender Vertrag mit Strafversprechen im Sinne der §§ 339 ff. BGB wurde durch die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 28.3.2018 und Annahme seitens des Klägers am 29.3.2018 begründet. In diesem verpflichtet sich die Beklagte gegenüber dem Kläger es zu unterlassen, Telemedien im Sinne des § 1 Abs. 1 TMG anzubieten, ohne innerhalb dieser angebotenen Telemedien leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar im Impressum die zuständige Aufsichtsbehörde anzugeben, die die aus der Erteilung der Erlaubnis nach § 34 c GewO resultierenden Verpflichtungen überwacht. Für den Fall der Zuwiderhandlung verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 Euro an den Kläger.
Dieser Vertrag ist auch entgegen der Ansicht der Beklagten insgesamt wirksam. Insbesondere ergibt sich keine Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB. Die §§ 305 ff. BGB sind auf Unterlassungsverträge mit der Maßgabe anwendbar, dass sich die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr nach den §§ 307, 310 Abs. 1 BGB richtet (Schaub in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, Vorbemerkung vor § 339, Rn. 4; ebenda, § 339 BGB, Rn. 1). Es liegt eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB vor. Bei der Vereinbarung, die die Grundlage des geltend gemachten Vertragsstrafenanspruchs darstellt, handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung des Klägers, die dieser, ohne vorher im Sinne von § 305 Abs. 3 BGB ausgehandelt worden zu sein, einseitig stellte. Hierfür spricht, dass die Unterlassungserklärung bereits mit der Abmahnung übersandt wurde. Ferner folgt aus der inhaltlichen Gestaltung („Ich/Wir verpflichte(n) mich/uns“), dass es sich um für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Bedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt. Die Inhaltskontrolle ist auch nach § 307 Abs. 3 BGB eröffnet, da es sich nicht um bloß deklaratorische Bestimmungen, sowie nicht Hauptleistungspflichten oder das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung handelt. Es fehlt jedoch an der, von der Beklagten behaupteten, unangemessenen Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Verwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 – , Rn. 13). Die Prüfung erfolgt dabei anhand eines generalisierenden, überindividuellen Maßstabs, dem eine von den im Einzelfall bestehenden Besonderheiten abstrakte, typisierende Betrachtung zu Grunde zu legen ist (Beater in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 339 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 75; BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 13).
Die Unterlassungserklärung verpflichtet die Beklagte im Sinne dieses generalisierenden Maßstabs nicht, eine ihr unmögliche Handlung vorzunehmen. Die Beklagte hat sich in der Unterlassungserklärung lediglich verpflichtet, das Anbieten von Telemedien ohne die Nennung der Aufsichtsbehörde zu unterlassen. Insofern geht die Behauptung der Beklagten fehl, es liege ein Fall der subjektiven Unmöglichkeit vor, da nicht ersichtlich ist, warum die Nennung der richtigen Aufsichtsbehörde generell nicht durch die Beklagte erfolgen kann.
Die Beklagte kann auch nicht mit der Behauptung gehört werden, eine unangemessene Benachteiligung ergebe sich daraus, dass der Kläger mit Schreiben vom 14.5.2018 mitteilte, dass die für die Beklagte zuständige Aufsichtsbehörde der Kreis S sei. Insoweit ist nicht ersichtlich, wie sich die Äußerung am 14.5.2018 auf die Wirksamkeit der zuvor am 28.3.2018 abgegebene Unterlassungserklärung auswirken soll. Denn der Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 307 Abs. 1 BGB ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041 Rn. 30; BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 13).
Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB durch eine erhebliche und in dieser Höhe unübliche Vertragsstrafe liegt ebenso nicht vor. § 348 HGB wirkt sich auf die Inhaltskontrolle der Klausel nicht aus (Steimle/Dornieden in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 348 HGB, Rn. 18). Die Höhe der Vertragsstrafe von 3.000 EUR ist angemessen, weil die Beklagte wiederholt gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen hat. Die Beklagte muss durch eine hohe Vertragsstrafe dazu angehalten werden, es künftig zu unterlassen, Telemedien im Sinne des § 1 Abs. 1 TMG anzubieten, ohne innerhalb dieser angebotenen Telemedien leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar im Impressum die zuständige Aufsichtsbehörde anzugeben, die die aus der Erteilung der Erlaubnis nach § 34c GewO resultierenden Verpflichtungen überwacht. Im kaufmännischen Verkehr ist der Unterlassungsschuldner generell weniger schutzwürdig und es überwiegt die Präventivfunktion der Strafe (Beater in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 339 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 83). Auch muss die drohende Strafe hoch angesetzt werden, da der Unterlassungsschuldner nicht etwa, wie bei Austauschverträgen, durch vertragsoriginäres Eigeninteresse zur eigenen Vertragstreue angehalten wird.
Die Grenze, die erst dann überschritten sein soll, wenn die Strafe „bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit der Vertragsstrafe sanktionierten Verstoß und den Gefahren steht, die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den Unterlassungsgläubiger verbunden sind“ (BGH 13. 11. 2013 - I ZR 77/12, NJW 2014, 2180, Rn, 19), ist hier nicht erreicht.
Denn es handelt sich nicht um nicht abmahnfähige Bagatellverstöße. Dies gilt zum einen, da die vertragsstrafengesicherte Unterlassungserklärung ausdrücklich unter Anerkennung der gerügten Wettbewerbsverstöße erfolgte. Mit der vertraglichen Absicherung einer gesetzlichen Pflicht einigen sich die Parteien in aller Regel auch darüber, dass die gesetzliche Pflicht besteht (vgl. Rieble in: Staudinger (2015), Vorbemerkungen zu §§ 339 ff, Rn. 103). Die Vertragsstrafe dient vorliegend zur Durchsetzung einer solchen gesetzlichen Pflicht aus § 5 Abs. 1 Nr.3 TMG. Insoweit kann die Beklagte nicht damit gehört werden, das Unterlassen der Angabe stelle keinen Verstoß dar, da sie doch gerade diesen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften zuvor anerkannt hat. Auch liegt tatsächlich ein Verstoß gegen § 3 a UWG vor, so dass der Vertragstext der Unterlassungserklärung nicht weiter geht, als es die gesetzlichen Vorschriften des Wettbewerbsrecht verlangen. § 5 TMG enthält Marktverhaltensregeln. Das Vorenthalten der dort festgelegten Informationspflichten ist stets spürbar im Sinne von § 3 a UWG, da die dort enthaltenen Verbraucherschutzvorschriften der Umsetzung von Unionsrecht dienen (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2016 I ZR 238/14, Rn.34).
Zum anderen steht die Vertragsstrafe auch nicht außer Verhältnis zum sanktionierten Verstoß und den, mit einem etwaigen zukünftigen Verstoß verbundenen Gefahren für den Unterlassungsgläubiger. § 5 Abs. 1 Nr. 3 TMG dient dem Verbraucherschutz und der Transparenz (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.07.2017 I – 15 U 100/16, S.7). Hierdurch soll es dem Verbraucher ermöglicht werden, sich bei der angegebenen Aufsichtsbehörde über den Bestand der Genehmigung (etwa der nach § 34 c I Nr.1 GewO) und somit letztlich über die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu informieren. Angesichts dieser Zielsetzung wird somit ein wichtiges Ziel, die Einhaltung der Verbraucherschutzvorschriften, angestrebt.
Ferner ist der Verstoß gegen die Marktverhaltensregeln des § 5 TMG auch im Zusammenhang mit dem großen wirtschaftlichen Nutzen des Internets für die Beklagte und der dadurch erreichbaren hohen Reichweite des geschäftlichen Verkehrs zu sehen. Soweit die Beklagte im Internet für ihre Dienstleistungen werben will, hat sie auch die entsprechende unternehmerische Sorgfalt walten und sich anderenfalls die Folgen von fehlerhaften oder fehlenden Informationen vorhalten zu lassen.
Gegen diesen Unterlassungsvertrag wurde verstoßen, indem mindestens am 11.6.2018 die Angabe der zuständigen Aufsichtsbehörde im Impressum des Internetauftritts bei der Plattform G entgegen § 5 Abs. 1 Nr. 3 TMG fehlte und somit die Vertragsstrafe verwirkt wurde, § 339 S. 2 BGB.
Diesen Verstoß hat die Beklagte auch zu vertreten. Der Haftungsmaßstab richtet sich nach den §§ 276, 278 BGB, § 347 I HGB. Für das Fehlen des grundsätzlich vermuteten Verschuldens trägt der Schuldner, also die Beklagte, die Beweislast (Beater in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK- BGB, 9. Aufl., § 339 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 66). Zwar trägt die Beklagte vor, sie sei ihrer aus der Unterlassungserklärungen resultierenden Pflicht nachgekommen, in dem sie alles versucht habe, um auf den ehemaligen Mitarbeiter einzuwirken und bei G die Löschung beantragt habe.
Dies kann jedoch dahinstehen, da ihr auch ein Verschulden des ehemaligen Mitarbeiters nach § 278 Alt. 2 BGB zuzurechnen ist. Denn hiernach hat der Schuldner sich das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen auch bezüglich einer Unterlassung zurechnen zu lassen (Caspers in: Staudinger, 2019, BGB § 278, Rn. 42; Heymann in: Heymann, HGB, 2. Aufl., § 348, Rn. 5). Dieser Gedanke, wie etwa § 8 Abs. 2 UWG zeigt, ist auch dem Wettbewerbsrecht nicht fremd. Verhindert werden sollen gerade solche Konstellationen, in denen sich der Unternehmensinhaber, hinter seinen Arbeitnehmern verstecken will. Auch das zwischenzeitliche Ausscheiden des Mitarbeiters vermag nicht an der Haftung der Unternehmensinhabers zu ändern (Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 8 UWG (Stand: 26.03.2020), Rn. 151). Soweit also die Beklagte vorträgt, der Wettbewerbsverstoß sei nicht von ihr, sondern von einem ehemaligen Mitarbeiter begangen worden, führt dies nicht zu einer Widerlegung der Verschuldensvermutung.
Der Verstoß ist auch nicht bereits durch die Zahlung der Beklagten vom 29.5.2018 abgegolten. Denn die Parteien haben in ihrer Strafabrede vereinbart, dass die Vertragsstrafe bei jeder Zuwiderhandlung verwirkt sein soll. Jedenfalls scheint ein Abstand der jeweiligen Mahnung von fast einem Monat nicht dafür zu sprechen, von einem zeitlich einheitlichen Verstoß auszugehen. Ferner spricht der Sinn der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung nicht dafür, von nur einem Verstoß auszugehen. Denn aus der Unterlassungserklärung geht nicht der Wille hervor, nur einen Verstoß mahnen und bestehende oder weitere Verstöße dulden zu wollen.
Auch steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht das aus § 242 BGB folgende Gebot „venire contra factum proprium“ entgegen. Der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens wäre gerechtfertigt, wenn im Rahmen einer wertenden Betrachtung der Gläubiger letztlich für den Strafverfall allein verantwortlich ist. Die Beklagte beruft sich hier auf das Schreiben vom 14.5.2018, in dem der Kläger den „Kreis S, L-Allee … in … S1“ als zuständige Aufsichtsbehörde aufführt.
Insoweit mag der Vorwurf, der Kläger habe sich widersprüchlich verhalten, nicht den Ausschluss nach § 242 BGB begründen. Vorliegend könnte ein relevantes widersprüchliches Verhalten nur angenommen werden, wenn ein Verhalten des Klägers für den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung ursächlich gewesen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn eine richtige Impressumsangabe unterblieb gänzlich und erfolgte nicht bloß, wegen des benannten Klägerschreibens, unrichtig.
Hier ist jedoch nicht ersichtlich, warum eine gegebenenfalls ungenaue Angabe der Aufsichtsbehörde durch den Kläger dafür ursächlich war, dass eine Angabe bei G gänzlich unterblieb. Letztlich obliegt es auch der Beklagten sicherzustellen, dass die ihr zuzurechnenden Telemedien den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
Ferner steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe unter diesem Gesichtspunkt auch die aus § 8 Abs. 4 UWG folgende Wertung nicht entgegen. Denn ein Missbrauch würde voraussetzen, dass für den Gläubiger rechtsfremde Motive bei der Geltendmachung leitend waren (Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 8 UWG (Stand: 26.03.2020), Rn. 201). Ausschlaggebend bei der Bestimmung eines solchen Missbrauchs muss vorliegend der mit § 8 Abs. 4 UWG intendierte rechtspolitische Zweck, nämlich die Begrenzung eines kommerziellen Abmahnungswesens, sein. Entsprechende Tatsachen, die eine solche Annahme rechtfertigen könnten, wurden von dem Beklagten nicht vorgetragen.
Bezüglich der vorgebrachten subjektiven Unmöglichkeit ist das Vorbringen der Beklagten widersprüchlich, so dass dieses nicht im Rahmen einer, der Inhaltskontrolle nachgeschalteten, Ausübungskotrolle nach § 242 BGB berücksichtigt werden kann. Zwar lässt sie vortragen, dass sie selber die Zugangsdaten für die G-Seite nicht habe. Andererseits behauptet sie in den vorgerichtlichen Schriftsätzen, sie habe die „systemimmanente Löschfunktion“ veranlasst und zitiert die von G verschickte Bestätigung („Bitte beachte, dass deine Seite erst nach 14 Tagen dauerhaft gelöscht wird“). Insoweit ist dem Gericht nicht ersichtlich, wie ohne Kenntnis der Zugangsdaten überhaupt eine solche systemimmanente Löschung erfolgen konnte, die doch zwangsläufig nur von dem autorisierten Betreiber der Seite nach Bestätigung der Zugangsdaten erfolgen kann. Der Beklagten obliegt es insgesamt, wenn sie eine solche Unterlassungserklärung unterzeichnet, bestmöglich sicherzustellen, dass weitere Verstöße unterbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12 –, Rn. 26). Dies hätte, abstrakt gesehen, einfach erfordert, die richtigen Angaben entsprechend einzufügen. Wählt die Beklagte hingegen von sich aus die Löschung ihres Accounts, so begründet dies keine Verpflichtung zu einer unmöglichen Handlung, sondern ist lediglich Ausdruck ihres Unvermögens im Sinne der abgegebenen Verpflichtung zu handeln. In diesem Sinne hat die Beklagte durch das Einleiten des Löschvorgangs selbstverschuldet den Einfluss aus der Hand gegeben.
Der Geltendmachung steht auch nicht der Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung im Sinne der Verwirkung entgegen. Erforderlich für die Annahme einer Verwirkung ist das Vorliegen eines Zeit- und ein Umstandsmoments. Der Gläubiger muss ein ihm zustehendes Recht innerhalb eines gewissen Zeitraums nicht ausgeübt haben, so dass sich der Schuldner in schutzwürdiger Weise darauf verlassen durfte, nun nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Looschelders/Olzen in: Staudinger, 2019, BGB § 242, Rn. 300). Die Beklagte beruft sich zu Unrecht darauf, der Umstand, dass der Kläger seit dem 22.6.2018 von der Anspruchsverfolgung abgesehen habe, begründe die Verwirkung des Rechts. Denn gerade in dem Schreiben vom 22.6.2018 behält sich der Kläger die Wahrnehmung seiner Rechte vor, indem er klarstellt, dass das momentane Absehen von gerichtlichen Maßnahmen nicht die Duldung bestehender oder weiterer Zuwiderhandlungen enthalte. Ferner spricht gerade der durch § 5 TMG verfolgte Verbraucherschutz und das Interesse der Allgemeinheit an dessen strikter Durchsetzung gegen eine Verwirkung.
Die geltend gemachte Zinsforderung ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 1, 247 BGB. Das Schreiben vom 12.6.2018 hatte verzugsbegründende Wirkung. Die geltend gemachte Vertragsstrafe ist wirksam und durchsetzbar. Nach Fristablauf am 20.6.2018 war die Zahlung fällig, so dass sich die Beklagte am 21.6.2018 im Verzug befand. Die Verschuldensvermutung nach § 286 Abs. 4 BGB wurde nicht widerlegt. Zwar stellt der Kläger in seinem Schreiben vom 15.8.2019 auf das Schreiben vom 14.5.2018 ab, dass den Verzug ab dem 21.06.2018 begründet haben soll. Die in dem Schreiben vom 15.8.2019 geforderte Vertragsstrafe wurde jedoch unstreitig gezahlt, so dass sich die Beklagte mit dieser nicht in Verzug befinden kann. Angesichts des richtig angegeben Verzugsbeginns (21.06.2018) ist das Schreiben der Klägerin jedoch dahingehend auszulegen, dass es sich um das Schreiben vom 12.6.2018 und die darin geforderte erneute Vertragsstrafe handeln soll."
