BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG Frankfurt
Urteil vom 12.11.2020
6 U 210/19

Das OLG Frankfurt hat abermals entschieden, dass eine rechtsmissbräuchliche Serienabmahnung bei über 240 Abmahnungen im Jahr ohne unmittelbaren wirtschaftlichen Bezug zum Abmahnenden vorliegt. Gegenstand der Abmahnungen war die fehlende Verlinkung auf die OS-Plattform.

Die Pressemitteilung des OLG Frankfurt:

Rechtsmissbrauch bei über 240 Abmahnungen im Jahr

Der Ausspruch von über 240 Abmahnungen in einem Jahr, die sich auf Verstöße ohne unmittelbaren wirtschaftlichen Bezug zum Abmahnenden beziehen, spricht für ein missbräuchliches Vorgehen. Dem Abmahnenden stehen deshalb keine Ansprüche auf Erstattung der für die Abmahnungen entstandenen Rechtsanwaltskosten zu, entschied das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Urteil.
Nr. 79/2020

Die Klägerin ist eine in Hamburg ansässige, 2017 gegründete GmbH. Der Beklagte betreibt ein Reisebüro und bietet seine Reisebürodienstleistungen über eine Webseite an. Die Webseite enthielt keinen Hinweis auf und keinen klickbaren Link zur sog. OS-Plattform (siehe Erläuterung). Die Klägerin mahnte den Beklagten deshalb erfolglos ab. Ihre Ansprüche auf Unterlassen des gerügten wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie auf Ersatz entstandener Rechtsanwaltskosten wies das Landgericht ab. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg.

Die Klage sei bereits unzulässig, urteilte das OLG. Die Rechtsverfolgung sei rechtsmissbräuchlich. Es sei unzulässig, Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassen wegen einer unzulässigen geschäftlichen Handlung geltend zu machen, wenn dies vorwiegend dazu diene, “gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.“ Von einem Missbrauch sei auszugehen, wenn das „beherrschende Motiv ... sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind.“ Anhaltspunkt hierfür könne etwa sein, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden stehe. Ein weiteres Indiz liege vor, wenn der Abmahnende an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse habe.

Hier spreche bereits die hohe Zahl von über 240 Abmahnungen innerhalb eines Jahres, die sich in fast allen Fällen auf die fehlende Verlinkung zur OS-Plattform oder auf die Verletzung anderer Pflichten von Diensteanbietern bezogen, für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Die Klägerin werde durch diese Verstöße in ihrer wirtschaftlichen Betätigung nicht unmittelbar berührt. Die Verstöße beträfen vielmehr vorrangig die Rechtsbeziehungen der abgemahnten Reiseunternehmen zu ihren Kunden, ohne dass der Marktzugang für die Klägerin dadurch erschwert würde. Zu berücksichtigen sei auch, „dass die Klägerin - wenn überhaupt - nur vorübergehend und in sehr speziellen Segmenten des Reisevermittlermarktes tätig ist,“ betont das OLG. Ihren eigenen Angaben nach befinden sich die meisten ihrer angeblichen Tätigkeiten im Planungsstadium und dies seit mehreren Jahren.

„Das Verhalten der Klägerin lässt daher nur den Schluss zu, dass es ihr in erster Linie darum geht, sich im Zusammenwirken mit ihrem Prozessbevollmächtigten durch die Abmahntätigkeit eine Einnahmequelle zu erschließen“, stellt das OLG abschließend fest.

Das Urteil ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 12.11.2020, Az. 6 U 210/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 23.8.2019, Az. 3-10 27/19)

Erläuterung
Bei der sog. OS-Plattform handelt es sich um eine europäische Streitschlichtungs-Plattform für Streitschlichtungen im Online-Handel. Eine Verlinkung zu dieser Plattform ist für alle Online-Händler Pflicht.

OLG Frankfurt
Beschluss vom 25.09.2020
6 U 57/20

Das OLG Frankfurt hat in diesem Verfahren eine rechtsmissbräuchliche Serienabmahnung wegen fehlendem Hinweis auf die Streitschlichtungsplattform (OS-Plattform) angenommen.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, der Senat hätte Umstände, die das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien betreffen, nicht bei der Beurteilung des Rechtmissbrauchs berücksichtigen dürfen. Für die Frage des Rechtsmissbrauchs kommt es entscheidend darauf an, ob eine Serienabmahnung von sachfremden Motiven getragen ist. Dafür kann es sprechen, wenn der Abmahnende bei objektiver Betrachtung kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse an der Unterbindung der beanstandeten Rechtsverstöße hat und die massenhafte Abmahnung von Mitbewerbern für seine Marktstellung nicht von Bedeutung ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.4.2018 - I ZR 248/16 = GRUR 2019, 199, Rn 21, 23 - Abmahnaktion II). Im Streitfall war daher zu berücksichtigen, ob sich die Beklagte und die Klägerin am Markt überhaupt begegnen. Es bleibt dabei, dass die Klägerin nur vage Angaben zu ihren angeblichen Aktivitäten auf dem Reisemarkt macht. Unterlagen, die ihre Reisevermittlungstätigkeit belegen sollen, möchte sie weiterhin nur in der Form vorlegen, dass die jeweiligen Vertragspartner und weitere Angaben geschwärzt bleiben. Eine ausreichende Überprüfung ist daher nicht möglich.

2. Entgegen der Ansicht des Klägers setzt ein Rechtsmissbrauch bei einer Vielzahl von Abmahnungen nicht kumulativ voraus, dass kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse an der Rechtsverfolgung besteht und die Abmahnungen im Verhältnis zum Jahresgewinn des Abmahnenden mit einem existenzbedrohenden Verfolgungsaufwand verbunden ist. Insoweit missversteht die Klägerin die BGH-Entscheidung „Abmahnaktion II“ (Urteil vom 26.4.2018 - I ZR 248/16 = GRUR 2019, 199, Rn 23). Der BGH hat ausgesprochen, dass beim Vorliegen dieser beiden Indizien von einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung regelmäßig auszugehen ist. Keineswegs ist damit gesagt, dass ein Rechtsmissbrauch nur dann angenommen werden kann, wenn beide Indizien zusammenkommen. Vielmehr bedarf es stets einer Gesamtabwägung der Umstände des konkreten Einzelfalls.Grundsätzlich kann eine hohe Anzahl von Abmahnungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums schon für sich genommen den Missbrauch indizieren. Das hat der BGH bei 150 Abmahnungen innerhalb eines Jahres angenommen (BGH GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner). Im Streitfall kommt zu den 243 Abmahnungen innerhalb eines Jahres hinzu, dass die angegriffenen Verstöße über das Internet leicht ermittelbar waren und dass durch die Verstöße die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin nicht nennenswert beeinträchtigt werden. Insoweit ist unerheblich, ob es sich um Informationspflichten handelt, die das Unionsrecht als „wesentlich“ einstuft (§ 5a Abs. 4 UWG).

3. Die Klägerin kann nicht mit dem Argument gehört werden, wenn viele Mitbewerber sich unlauter verhielten, müssten eben auch viele Abmahnungen ausgesprochen werden. Dieses Argument verfängt nicht, wenn das Marktbereinigungsinteresse nur vorgeschoben ist (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2016, 358 - Vorgeschobene Marktbereinigung I). So liegt es im Streitfall. Die Klägerin hat keine Verstöße abgemahnt, die sie ersichtlich in ihrer Geschäftstätigkeit behindern. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie nur gegen solche Unternehmen vorgegangen ist, mit denen sie - sachlich oder örtlich - in einem intensiven Wettbewerb steht. Insoweit kann auf die Gründe des Hinweisbeschlusses Bezug genommen werden.

4. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, sie habe in erheblichem Umfang auch andere Verstöße als solche gegen die fehlende Verlinkung zur OS-Plattform abgemahnt, fehlt es ihrem Vorbringen an der Substanz. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die Anlage K1 zum Schriftsatz vom 9.8.2019. Aus diesem Dokument geht in keiner Weise hervor, welche Verstöße abgemahnt wurden. Aus einer - ebenfalls als Anlage K1 bezeichneten - Anlage im Anlagenband geht hervor, dass zwischen dem 27.2.2018 und dem 14.2.2019 insgesamt 243 Abmahnungen ausgesprochen wurden, wobei über 90 % den Link zur OS-Plattform betrafen. Daneben wurden weitere Formalverstöße wie fehlende Datenschutzerklärungen oder fehlende Impressumsangaben abgemahnt. In dem Schriftsatz vom 9.8.2019 heißt es, es seien auch Verstöße gegen rechtswidrige AGB-Klauseln abgemahnt worden (S. 23). Mangels konkreter Angaben muss davon ausgegangen werden, dass es auch insoweit um formale Verstöße geht, die sich leicht über das Internet ermitteln ließen und die die Klägerin in ihrer Geschäftstätigkeit nicht beeinträchtigten.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

6. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711, 709 Satz 2 ZPO.

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Vorausgegangen ist unter dem 02.09.2020 folgender Hinweis (die Red.):

In dem Rechtsstreit …

wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil.

I.

Die Parteien streiten über wettbewerbsrechtliche Ansprüche. Die Beklagte betreibt ein Reisebüro und bietet über ein Internetportal die Vermittlung von Reisen an. Die Klägerin beanstandet, dass auf der Plattform nicht auf die Streitschlichtungsplattform der EU-Kommission (sog. OS-Plattform) hingewiesen wird. Sie verlangt Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es fehle an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis und damit an der Aktivlegitimation der Klägerin. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt.

II.

Die zulässige Berufung kann keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Die Klage ist bereits unzulässig, da die Rechtsverfolgung durch die Klägerin rechtsmissbräuchlich ist.

a) Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Von einem Missbrauch ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Es reicht aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (BGH GRUR 2016, 961Rn 15 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon. m.w.N.). Weiteres Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen ist es, wenn der Abmahnende an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann, sondern seine Rechtsverfolgung aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden allein dem sachfremden Interesse der Belastung seiner Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten dient (vgl. BGH GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner; BGH GRUR 2019, 199 Rn 21 - Abmahnaktion II).

b) Bereits die hohe Zahl von Abmahnungen, die die Klägerin zwischen Februar 2018 und Februar 2019 aussprechen ließ, spricht für ein missbräuchliches Vorgehen. Die Klägerin hat unstreitig über 240 Abmahnungen ausgesprochen, wobei es in fast allen Fällen entweder um die fehlende Verlinkung zur OS-Plattform oder um die Verletzung anderer Pflichten von Diensteanbieten geht. Hierbei handelt es sich um leicht ermittelbare Verstöße, die durch ein systematisches Durchforsten des Internets auffindbar sind. Die Klägerin wird durch diese Verstöße in ihrer wirtschaftlichen Betätigung nicht unmittelbar berührt. Die Verstöße, namentlich die fehlende Verlinkung zur OS-Plattform, betreffen die Rechtsbeziehungen der abgemahnten Reiseunternehmen zu ihren Kunden. Sie erschweren den Marktzugang für die Klägerin nicht. Zwar liegt es im Interesse eines lauter handelnden Unternehmens, dass auch Mitbewerber die Regeln des lauteren Wettbewerbs einhalten. Mit diesem Interesse lässt sich jedoch das massenhafte und flächendeckende Abmahnen von Bagatellverstößen innerhalb eines kurzen Zeitraums nicht erklären.

c) Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin - wenn überhaupt - nur vorbereitend und in sehr speziellen Segmenten des Reisevermittlungsmarkts tätig ist. Die meisten ihrer angeblichen Tätigkeiten befinden sich erst im Planungsstadium und dies seit mehreren Jahren. Dies gilt zum Beispiel für die seit Jahren geplante Hotelrenovierung ihrer Tochtergesellschaft A GmbH oder die angeblichen Kooperationen mit Unternehmen der Reisebranche. Soweit die Beklagte im Bereich der Vermittlung medizinischer Leistungen für russische Staatsbürger oder im Bereich der Vermittlung von Arbeitskräften in Gebiete der Ölförderung tätig werden möchte bzw. dies in der Vergangenheit plante, handelt es sich schon nicht um Leistungen, die mit jenen der Beklagten austauschbar sind. Auf die angebliche Zusammenarbeit mit einem bayrischen Reisebüro auf Basis des Kooperationsvertrages nach Anlage K9 kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen, da der Vertrag nur geschwärzt vorgelegt wurde und das Reisebüro nicht namhaft gemacht wurde. Selbst wenn man auf Grundlage der vagen Angaben der Klägerin von einer geplanten Tätigkeit als Reisevermittlerin ausgehen wollte, lässt sich in diesem Stadium aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden die massenhafte Abmahnung von potentiellen Mitbewerbern nicht mit lauteren Interesse erklären. Kein kaufmännisch handelnder Unternehmer wird Kostenrisiken in einer für sein Unternehmen existenzbedrohenden Höhe durch eine Vielzahl von Abmahnungen oder Aktivprozessen eingehen, wenn er an der Unterbindung der beanstandeten Rechtsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse hat (BGH GRUR 2019, 199 Rn 21 - Abmahnaktion II). Dies gilt ungeachtet der Behauptung der Klägerin, dass sie über erhebliche Mittel verfügt und hinsichtlich der Kostenrisiken Rückstellungen gebildet hat.

d) Das Verhalten der Klägerin lässt daher nur den Schluss darauf zu, dass es ihr in erster Linie darum geht, sich im Zusammenwirken mit ihrem Prozessbevollmächtigten durch die Abmahntätigkeit eine Einnahmequelle zu erschließen, sei es durch die Generierung von Vertragsstrafeansprüchen oder durch das Generieren von Erstattungskosten hinsichtlich der Abmahnkosten. Sie handelt damit rechtsmissbräuchlich.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Brandenburg
Urteil vom 26.06.2020
6 U 119/19

Das OLG Brandenburg hat sich in dieser Entscheidung mit zahlreichen Indizien für eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung befasst.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist begründet. Die Klägerin kann gegenüber den Beklagten weder einen Unterlassungsanspruch noch die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten durchsetzen, denn ihr fehlt für ihre rechtsmissbräuchlich erhobene Klage das Rechtsschutzbedürfnis. Das landgerichtliche Urteil war entsprechend abzuändern und die Klage als unzulässig abzuweisen.

1) Wird eine Klage rechtsmissbräuchlich erhoben, hat dies nicht nur die Unbegründetheit, sondern die Unzulässigkeit der Klage zur Folge, weil ein prozessuales Recht missbraucht wird (OLG Hamm, Urteil vom 22.12.2014 - I-5 U 80/14, Rn 50; OLG Stuttgart Urteil vom 23.01.2002 - 20 U 54/01 Rn 45; so wohl auch BGH, Urteil vom 17.11.2005 - I ZR 300/02 - MEGA SALE Rn 15 in Bezug auf § 8 Abs. 4 UWG). Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gilt auch im Verfahrensrecht (BGHZ 172, 222 Rn 12 mwN). Er verpflichtet die Parteien zu redlicher Prozessführung und verbietet den Missbrauch prozessualer Befugnisse. Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist die Ausübung solcher Befugnisse, wenn sie nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen, nicht notwendig unerlaubten, aber funktionsfremden und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (vgl. BGH a.a.O.). Dieser Einwand ist von Amts wegen zu beachten und erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände unter Berücksichtigung des Verhaltens des Gläubigers bei der Verfolgung des streitgegenständlichen und anderer Verstöße, der Art und Schwere des inkriminierten Verhaltens sowie des Verhaltens des Schuldners nach dem Verstoß (BGH, Urteil vom 15.12.2011 – I ZR 174/10 Rn 15 zu § 8 Abs. 4 UWG). Bei der Bewertung können die Umstände, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 S. 1 UWG einen Rechtsmissbrauch begründen, herangezogen werden, allerdings sind die Anforderungen an die Annahme rechtsmissbräuchlicher Prozessführung in anderen Rechtsbereichen als dem des wettbewerbsrechtlichen Rechtsschutzes höher anzusetzen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.09.2007 - 11 W 48/07, Rn 8). Dies gilt auch für mögliche Klagen, die - wie hier - auf einen vorgeblichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gerichtet sind.

2) Bei der nach diesen Kriterien vorzunehmenden Würdigung aller Umstände, für die das Verhalten der Klägerin nicht nur im Verlauf des Klageverfahrens, sondern auch während des Abmahnverfahrens und des Verfahrens auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung zu berücksichtigen ist, ist der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin mit der klageweisen Geltendmachung des Unterlassungsanspruches überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt, die sich als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung darstellen, nämlich zu Lasten der Beklagten und zu ihren, der Klägerin Gunsten Zahlungsansprüche zu generieren. Ob ihr - diese Motive hinweggedacht - materiell-rechtlich ein Anspruch auf Unterlassung des inkriminierten Verhaltens gegenüber den Beklagten tatsächlich zustehen könnte, bedarf keiner Entscheidung mehr, weil ihre sachfremden Motive und Zwecke, wie sie sich bei sorgfältiger Prüfung aus den äußeren Umständen erschließen, überwiegen (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005 – MEGA Sale, a.a.O., Rn 16; OLG Hamm, Urteil vom 23.01.2014 - 4 U 118/13):

Die - noch auszuführende - Verfahrensgestaltung durch die Klägerin spricht für rechtsmissbräuchliches Vorgehen. Ob daneben auch die Vielzahl der von der Klägerin angestrengten Verfahren wegen Zusendung unerwünschter Werbung - die Klägerin selbst zitiert in der Klageschrift die von ihr zumindest bei dem Landgericht Frankfurt (Oder) angestrengten Verfahren nach Aktenzeichen und Streitwert - für Rechtsmissbrauch sprechen könnten, muss hier nicht entschieden werden.

a) Bereits die für die Klägerin durch ihren anwaltlichen Vertreter ausgesprochene Abmahnung ist rechtsmissbräuchlich erfolgt. Art und Weise ihrer Gestaltung lassen erkennen, dass bei Ausspruch der Abmahnung ein Kostenbelastungsinteresse zu Lasten der Beklagten im Vordergrund stand. Ein maßgebliches Indiz dafür ist die Forderung nach überhöhter Vertragsstrafe unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2011 - I ZR 174/10 - Bauheizgerät, Rn 33), wie sie in der von der Klägerin vorformulierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vorgegeben ist: die Klägerin hat dort der Beklagten zu 1) und Herrn M... B... für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.001 € unterbreitet, obwohl im Hinblick auf das Gewicht des inkriminierten Verstoßes, nämlich der Versendung eines einzelnen Telefaxes mit Werbung, der für sich genommen geringfügig und leicht zu ermitteln ist, ein Betrag von 1.000 bis 1.500 € als angemessen anzusehen sein dürfte.
Mit der vorformulierten Erklärung hat die Klägerin ferner eine Verpflichtung der Beklagten dahin gefordert, ihr die Kosten der Inanspruchnahme ihres Rechtsanwalts aus einem Streitwert von 10.000 € zu erstatten mittels Überweisung binnen "1 Woche" nach Unterzeichnung der Erklärung, andernfalls die vorgenannte Vertragsstrafe verfalle.

Auch der Hinweis der Klägerin im Abmahnschreiben betreffend die vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung, „Nur diese strafbewehrte Erklärung kann den Unterlassungsanspruch erledigen“, weist darauf, dass das eigentliche Motiv für die Abmahnung in der Generierung von Kostenerstattungsansprüchen liegt. Denn mit diesem Hinweis hat die Klägerin suggeriert, nur mit dem Wortlaut der vorformulierten Erklärung könne die Wiederholungsgefahr ausgeschlossen werden, mithin sei auch die dort enthaltene Verpflichtung zur Übernahme der Kosten des vorgerichtlich für die Klägerin auftretenden Rechtsvertreters für den Ausschluss der Wiederholungsgefahr zwingend. Zudem sollte nach der von der Klägerin den Inanspruchgenommenen unterbreiteten Formulierung die Vertragsstrafe, die zu zahlen sich die Beklagten zu verpflichten hatten, auch dann verfallen, wenn diese Rechtsanwaltskosten nicht fristgerecht auf dem Konto ihres Rechtsvertreters eingegangen waren, wobei die Klägerin eine – auffällig kurze – Zahlungsfrist von einer Woche setzte und die zu zahlenden Gebühren nicht konkret bezeichnete, sondern nur die Bemessungsgrundlagen nach RVG darstellte (1,3 Gebühr gemäß 2300 VV RVG zuzüglich Auslagen nach einem Streitwert von 10.000 €) und die Ermittlung des tatsächlich geschuldeten Betrages den Inanspruchgenommenen, juristischen Laien, überließ. Damit hat die Klägerin das Risiko der Inanspruchgenommenen, nicht fristgerecht den vollen Betrag zu zahlen und bereits deshalb die Vertragsstrafe zu verwirken, in deutlicher Weise erhöht, ohne dass dafür ein berechtigtes Interesse ihrerseits erkennbar wäre. Zudem hat sie den Inanspruchgenommenen für die Bemessung der Rechtsanwaltskosten einen unzutreffenden, überhöhten Gegenstandswert vorgegeben.

Der von der Klägerin mit der Abmahnung und später bei Erhebung der Klage angesetzte Gegenstandswert ist weit überhöht. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Klageerhebung im hier zu entscheidenden Rechtsstreit am 30.11.2018 war der Klägerin die Entscheidung des Senats vom 28.08.2018 (6 W 110/18) bekannt, wonach bei Streitigkeiten wegen Zusendung unerwünschter Werbung, an der nicht Mitbewerber im Sinne des UWG beteiligt sind, wie es hier der Fall ist, ein Gebührenstreitwert von 3.000 € anzunehmen ist und eine Vervielfachung des Streitwerts entsprechend der Anzahl der in Anspruch genommenen Gegner nicht in Betracht kommt. In diesem Beschwerdeverfahren, an dem die Klägerin selbst beteiligt war, hatte der Senat im Einzelnen die für die Wertbestimmung maßgeblichen Gründe ausgeführt und ferner, aus welchen Gründen eine Vervielfachung des Gegenstandswertes bei der Inanspruchnahme mehrerer Beklagter ausgeschlossen sei.

Der Umstand, dass der Abmahnung eine Vollmacht zu Gunsten des für die Klägerin auftretenden Rechtsanwalts nicht beigefügt, sie mithin nicht ordnungsgemäß war (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.07.2000 – 20 W 37/00), und die nachgereichte Vollmacht erst vom 22.06.2018 datierte, während die Abmahnung selbst bereits am 14.06.2018 ausgesprochen worden ist, begründet hier zudem weiter den Verdacht, der beauftragte Anwalt betreibe die Abmahnungen in eigener Regie jedenfalls als Geschäft (Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn 4.12 b).

Hinzu kommt, dass die Klägerin, wie dem Senat aus einer Reihe von gerichtlichen Verfahren bekannt ist und wie auch die Beklagten zutreffend monieren, ihre Abmahnschreiben und bei Gericht eingereichten Schriftsätze textbausteinähnlich aus abstrakten Ausführungen zusammensetzt und nur ganz vereinzelt auf den individuellen Vorwurf zuschneidet.

Zudem ist die in den Schriftsätzen gewählte Schriftgröße und der Zeilenabstand derart klein, dass das Lesen des jeweiligen Textes stark erschwert ist. Es drängt sich der Verdacht auf, dass durch diese Gestaltung der Leser in die Gefahr geraten soll, Wichtiges zu übersehen.

b) Die Klägerin hat zudem neben der Beklagten zu 1) als das Unternehmen, das die inkriminierte Werbung verantwortet, auch den Beklagten zu 2) als deren Geschäftsführer auf Unterlassung in Anspruch genommen und hat dies mit einer (behaupteten) bundesweiten Rechtsprechung begründet unter Zitierung von Entscheidungen, die allerdings nicht zum Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ergangen sind, sondern zu urheberrechtlichen Streitigkeiten bzw. zu solchen, welche die Verletzung absoluter Rechte betreffen. Diese Rechtsprechung kann im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen. Es liegt mithin nahe, dass die Inanspruchnahme des Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) allein zu dem Zweck erfolgt ist, (unrichtigerweise) einen höheren Gegenstandswert zu begründen.

c. Ein weiteres Indiz für rechtsmissbräuchliches Vorgehen stellt der Umstand dar, dass die Klägerin bei Gericht mehrere relevante Dokumente weder mit der Klage-, noch mit der Antragsschrift im Einstweiligen Verfügungsverfahren vorgelegt hat, nämlich die von ihr vorformulierte und den Beklagten mit dem Abmahnschreiben als zwingend unterbreitete Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung und die Erwiderung der Beklagten vom 22.06.2018 auf die Abmahnung der Klägerin zu Händen ihres Rechtsvertreters am selben Tag per email zugegangen. Dadurch hat sie gegenüber dem Gericht den aufgezeigten unberechtigten Inhalt der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung verschleiert und zudem den falschen Eindruck erweckt, die Beklagten hätten auf ihre Abmahnung nicht reagiert. Dadurch hat sie das angerufene Gericht veranlasst, das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verkürzen, denn wegen des zwingend der Gegenseite einzuräumenden rechtlichen Gehörs wäre die von der Klägerin mit dem Antrag auf Einstweilige Verfügung begehrte Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nur zulässig gewesen, wenn die vorgerichtliche Erwiderung des Gegners zu dem inkriminierten Sachverhalt dem Gericht vollständig vorgelegen hätte (BVerfG, Kammerbeschluss vom 03.06.2020 - 1 BvR 1246/20; Kammerbeschluss vom 30.09.2018 - 1 BvR 1783/17, Rn 16).

d. Weiter hat die Klägerin die Entscheidung des Landgerichts über den Erlass einer Beschlussverfügung durch unzutreffende Angaben unredlich beeinflusst. Sie hat behauptet, die Beklagten seien ihr unbekannt, obwohl sie, wie sie dann im Verlauf des Klageverfahrens eingeräumt hat, in dem Zeitraum 2014 bis 2017 mehrfach bei ihr Bestellungen getätigt hatte. Diese unrichtige Sachdarstellung hat sie zunächst aber auch noch im Klageverfahren wiederholt.

e. Im Klageverfahren hat sie zudem - die Rechte der Beklagten weiter beeinträchtigend - die Rechtsanwälte, die sich bereits im Verfahren auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung als Prozessbevollmächtigten für die Beklagten bestellt hatten, nicht als Prozessvertreter benannt.

f. In dem Verfahren auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung hat die Klägerin schließlich mit Herrn M... B... einen unbeteiligten Dritten als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen, obwohl sich aus dem Telefax, das Gegenstand des Verfahrens war, gut leserlich der Name des hiesigen Beklagten zu 2) als Geschäftsführer ergab. Nach Zustellung der Beschlussverfügung hat die Klägerin sodann zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufgefordert, und zwar neben der Beklagten zu 1) nunmehr als Geschäftsführer den hiesigen Beklagten zu 2), aber auch Herrn M... B.... Diesen hat sie, nachdem sie ihn im Einstweiligen Verfügungsverfahren fälschlich als Geschäftsführer in Anspruch genommen und diesen Irrtum dann offenbar erkannt hatte, zur Abgabe der Abschlusserklärung mit der - wiederum unrichtigen - Begründung aufgefordert, er sei „Unterzeichner des Werbefaxes“ vom 12.06.2018, tatsächlich weist dieses aber, wie die zur Akte gereichte Kopie zeigt, eine Unterschrift nicht auf. Die nachhaltige Inanspruchnahme eines dritten Unterwerfungsschuldners lässt sich wiederum nur mit einem sachfremden Kostenbelastungsinteresse erklären.

3) Aufgrund der Gesamtwürdigung aller dargelegten Umstände ist der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin mit ihrem Vorgehen gegen die Beklagten vordringlich das Ziel verfolgt hat, Zahlungsansprüche zu ihren eigenen Gunsten bzw. denen ihres Prozessbevollmächtigten auf Kosten der Beklagten zu begründen. Dieses Interesse ist nicht schutzwürdig, denn es steht mit der Abwehr unerwünschter Werbung nicht in Zusammenhang. Das durch sachfremde Motive bestimmte Vorgehen der Klägerin gegen die Beklagten ist deshalb als rechtsmissbräuchlich zu bewerten, ohne dass es noch darauf ankommt, ob die hohe Zahl der von der Klägerin initiierten gerichtlichen Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) und bei weiteren Gerichten, z.B. dem Amtsgericht Fürstenwalde/Spree, ein Indiz dafür bilden, dass die Klägerin ihre formal bestehende Rechtsposition auch generell rechtsmissbräuchlich ausnutzt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 04.07.2019 - I ZR 149/18).

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 28.05.2020
I ZR 129/19

Der BGH hat entschieden, dass ein Indiz für Abmahnungsmissbrauch vorliegt, wenn Rechtsanwälte Abmahnungen wegen Urheberrechtsverletzungen in eigener Regie und faktisch auf eigenes Risiko aussprechen

Aus den Entscheidungsgründen:

ee) Jedenfalls überwiegen im Rahmen der Gesamtbetrachtung bei zutreffender Gewichtung die vom Berufungsgericht festgestellten Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch das schützenswerte Interesse des Zedenten, Urheberrechtsverletzungen zu unterbinden.

(1) Zu den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen kommt maßgeblich hinzu, dass der Zedent seine Ansprüche kurz nach der Abmahnung an die Klägerin abgetreten hat. Hinsichtlich der zuletzt allein noch streitigen anwaltlichen Abmahnkosten macht die Klägerin somit ihre eigenen Vergütungsansprüche - auf eigenes Risiko - gerichtlich geltend. Dieser Umstand spricht zusammen mit der größeren Anzahl gleichlautender Abmahnungen vom selben Tag sowie dem vergleichbaren Vorgehen der Klägerin in Parallelfällen dafür, dass die Klägerin das Abmahngeschäft "in eigener Regie" und in erster Linie betreibt, um Gebühreneinnahmen durch die Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen zu generieren. In diesem Zusammenhang kommt auch dem Umstand erhebliches Gewicht zu, dass die Partner der Klägerin Mitgesellschafter und Geschäftsführer der G. GmbH sind, die die Rechtsverletzungen ermittelt und ihrerseits je erfolgreicher Ermittlung Kosten in Höhe von 100 € in Rechnung stellt. Dabei ist auf die zulässige Verfahrensrüge der Beklagten gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - I ZR 202/14, GRUR 2016, 939 Rn. 31 = WRP 2016, 999 - wetter.de) auch der vom Berufungsgericht übergangene Vortrag zu berücksichtigen, wonach der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ausweislich des Sitzungsprotokolls der mündlichen Verhandlung in den Parallelverfahren vor dem Landgericht Hamburg eingeräumt hat, dass die G. GmbH auf Grundlage eines Gesamtauftrags des Zedenten automatisch nach Rechtsverletzungen im Inland sucht, die Klägerin das wirtschaftliche Risiko der Prozessführung trägt und sie mit den Aufträgen des Zedenten letztlich Gebühren generieren kann. Diese Umstände sprechen klar und deutlich dafür, dass die überwiegende Motivation für die Abmahnungen nicht darin lag, weitere Urheberrechtsverletzungen zu verhindern, sondern Gebühreneinnahmen zu erzielen.

(2) Daneben ist im Streitfall die singuläre Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen in Deutschland ein weiteres Indiz für ein Vorgehen, das überwiegend von der Erzielung von Vergütungsansprüchen für die Klägerin motiviert ist. Die Verfolgung von Rechtsverletzungen nur auf dem deutschen Markt spricht unter Berücksichtigung der Umstände des Streitfalls gegen ein überwiegendes, eine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung ausschließendes Interesse des Zedenten an der Verteidigung seines Urheberrechts gegen rechtsverletzende Verwertungen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 07.07.2020
X ZR 42/17
Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung III
BGB § 823

Der BGH hat entschieden, dass bei einer teilweise zu weitgehenden Abmahnung wegen einer Schutzrechtsverletzung, dann kein Schadensersatzanspruch wegen eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb beseht, wenn das zu Unrecht beanstandete Verhalten vom Abgemahnten ohnehin nicht zu erwarten war.

Leitsätze des BGH:

a) Erfolgt eine Schutzrechtsverwarnung teilweise zu Recht, geht sie aber ihrem Umfang nach über das hinaus, was der Rechtsinhaber berechtigterweise fordern kann, liegt darin kein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wenn das zu Unrecht beanstandete Verhalten vom Verwarnten nach den gesamten Umständen vernünftigerweise nicht zu erwarten ist.

b) Soweit die an einen Abnehmer gerichtete Schutzrechtsverwarnung unberechtigt ist, liegt darin kein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Herstellers, wenn ihr insoweit die Eignung
fehlt, dessen Geschäftstätigkeit zu beeinträchtigen.

BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 7. Juli 2020 - X ZR 42/17 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

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BGH
Beschluss vom 28.05.2020
I ZB 25/18
DesignG § 34a Abs. 5 Satz 2; RVG § 23 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1, § 33 Abs. 1

Der BGH hat entschieden, dass der Streitwert in einem Designnichtigkeitsverfahren im Regelfall 50.000 EURO beträgt.

Leitsätze des BGH:

a) Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit ist gemäß § 34a Abs. 5 Satz 2 DesignG in Verbindung mit § 23 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 und § 33 Abs. 1 RVG nach billigem Ermessen zu bestimmen.

b) Maßgeblich für die Festsetzung des Gegenstandswerts im Designnichtigkeitsverfahren ist das wirtschaftliche Interesse des Designinhabers an der Aufrechterhaltung seines Designs.

c) Im designrechtlichen Nichtigkeitsverfahren entspricht die Festsetzung des Gegenstandswerts auf 50.000 € im Regelfall billigem Ermessen.

BGH, Beschluss vom 28. Mai 2020 - I ZB 25/18 - Bundespatentgericht

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BGH
Beschluss vom 16.04.2020
I ZB 97/19

Der BGH hat entschieden, dass im Regelfall ein Streitwert in Höhe von 50.000 EURO für das Rechtsbeschwerdeverfahren in einem Markenlöschungsstreit anzusetzen ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Auf den Antrag des Prozessbevollmächtigten der Rechtsbeschwerdeführerin ist der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde gemäß § 33 Abs. 1 RVG festzusetzen.

Maßgeblich für die Festsetzung des Gegenstandswerts der Rechtsbeschwerde im Markenlöschungsstreit ist das wirtschaftliche Interesse der Markeninhaberin an der Aufrechterhaltung ihrer Marke. Nach der Rechtsprechung
des Senats entspricht eine Festsetzung des Gegenstandswerts auf 50.000 € für das Rechtsbeschwerdeverfahren in einem Markenlöschungsstreit im Regelfall billigem Ermessen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2017 - I ZB 45/16, WRP 2018, 349 Rn. 1 mwN). Mangels abweichender Anhaltspunkte ist hiervon im Streitfall auszugehen.

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OLG Frankfurt
Urteil vom 31.03.2020
11 U 44/19

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Faktorenrechtsprechung für die Berechnung des Schadensersatzes bei Filesharing von Musiktiteln auch auf Computerspiele anwendbar ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

In Fällen des Filesharing von Musiktiteln hat sich in der Rechtsprechung eine höchstrichterlich akzeptierte Bemessung nach Faktoren etabliert (vgl. u.a. Senatsurteil vom 15.07.2014 - 11 U 115/13 - WRP 2014, 1232). Der Bundesgerichtshof erkennt es als hinreichende Schätzgrundlage an, wenn der zum Zeitpunkt geltende verkehrsübliche Entgeltsatz (also der Preis für den legalen Download der Datei) mit einem Faktor multipliziert wird, der den möglichen Abrufen durch andere Mitglieder der Tauschbörsen entspricht. Für Musikstücke hat der Bundesgerichtshof die Schätzung eines Faktors von 400 als nicht unangemessen akzeptiert (BGH aaO - Tauschbörse I, Rn 61).

Es ist umstritten, ob die der „Faktorrechtsprechung“ zugrundeliegenden Erwägungen auch beim Filesharing von Computerspielen gelten können:

Das Landgericht hat angenommen, dass beim Filesharing von Computerspielen verlässliche Anknüpfungspunkte für eine auf dieser Grundlage beruhende Schadensschätzung fehlen. Die Bemessungsgröße „mögliche Downloadanzahl“ sei bei Computerspielen nicht zur Schadensschätzung geeignet, weil wegen der Dateigröße im selben Zeitraum deutlich weniger Dateien heruntergeladen werden könnten als bei Musikstücken, so dass vernünftige Vertragsparteien die Zahl möglicher Downloads nicht zum Maßstab für die Bemessung der Lizenzgebühr gemacht hätten.

In dieselbe Richtung gehen die Erwägungsgründe einer Entscheidung des LG Frankenthal (Urteil vom 12.3.2019 - 6 O 313/18 - juris). Dort wird eine Übertragung der sog. „Faktorrechtsprechung“ für Computerspiele mit folgender - auszugsweise wiedergegebener - Begründung abgelehnt:

„…Bereits der Grundgedanke einer Übertragung der Rechtsprechung von Musiktiteln auf Computerspiele überzeugt nicht. Während die Downloadgeschwindigkeit eines Musiktitels auf Grund des relativ geringen Datenvolumens vergleichsweise schnell ist und bei Vorhandensein einer leistungsfähigen Hardware sowie eines schnellen Internetzuganges ein solcher Download in wenigen Augenblicken abgeschlossen sein kann, benötigt der Download eines modernen Computerspieletitels - mit regelmäßig mehreren Gigabyte an notwendigen Speichervolumen - auch bei leistungsstarker Hardware - einen vergleichsweise längeren Zeitraum von mehreren Stunden. Eine Schätzung, wann ein solcher Download im Zuge des Filesharings - im Rahmen eines „Peer-to-Peer Netzwerkes“ - im Durchschnitt zeitlich abgeschlossen ist, ist nicht möglich. Je nach Größe der Datenübertragungsrate, die jeder Downloader bekommen kann, hängt die Geschwindigkeit von der Menge der fertigen und der Menge der unfertigen Downloads sowie der individuellen Uploadraten der Nutzer ab, es kann demnach zu einer deutlich abweichenden Rate von mehr oder weniger Kilobytes pro Sekunde kommen. Dies betrifft besonders große Dateien stärker als sehr keine Dateien, die auch bei schwacher Auslastung, geringer Anzahl der Uploader und schwacher Hardware rasch verbreitet werden können. Der zu Musiktiteln entwickelte Gedanke einer pauschalen Multiplikation auf Grund der Möglichkeit der besonders raschen Verbreitung lässt sich zur Überzeugung der Kammer gerade nicht übertragen...(aaO., Rn 47 bei juris)“

Das Landgericht Frankenthal hält die hier vom Ausgangsgericht angewandte pauschale Bewertungsmethode mit einem Betrag von 1.000 € für ebenfalls falsch und vertritt die Ansicht, dass der Schadensersatzanspruch mit einem Verletzeraufschlag von 100 % auf den zum Verletzungszeitpunkt geltenden Marktwert zu bemessen sei (dort also 200 % des damaligen Marktpreises von 30,-- € = 60 €).

Die in der Rechtsprechung überwiegende Ansicht stellt dagegen darauf ab, dass die Technik des Filesharing sowohl beim Austausch von Musikstücken als auch beim Austausch von Computerspielen identisch ist. Da das Filesharing der Erlangung und Bereitstellung funktionsfähiger Dateien diene und da die dazu verwendete Client-Software in der Lage sei, aus Dateifragmenten, die von unterschiedlichen Seiten bereit gestellt würden, vollständige Dateien zusammenzusetzen, bestehen nach dieser Auffassung aus technischer Sicht keine Hinderungsgründe, die Faktorrechtsprechung dem Grunde nach auch auf den Dateiaustausch von Computerspielen zu übertragen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 26.04.2018 - 6 U 41/17, K&R 2018, 591; OLG Celle, Beschlüsse vom 26.11.2018 - 13 U 72/18, juris und vom 12.4.2018 - 13 W 7/19 = GRUR-RR 2019, 420 - Schadensschätzung; OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.10.2019 - 3 U 1387/19, GRUR-RS 2019, 27257; Landgericht Köln, Urteil vom 19. April 2018 - 14 O 38/17, juris; Landgericht Stuttgart, Urteil vom 9.5.2018 - 24 O 28/18 = GRUR-RR 2019, 99). In diesen Entscheidungen wird hervorgehoben, dass die beträchtlichen Unterschiede zwischen der Dateigröße von Musikstücken und von Computerspielen durch einen entsprechend geringeren Faktor berücksichtigt werden können.

Der Senat hat zwar Verständnis für die vom Ausgangsgericht geäußerten Vorbehalte gegenüber einer pauschalen Übertragung der „Faktorrechtsprechung“ auf das Filesharing von Computerspielen. Der Ansatz eines Pauschalbetrags für alle Filesharing-Fälle blendet aber die aufgezeigten technischen Parallelen beim Filesharing von Musiktiteln bzw. Computerspielen aus und führt letztlich zu undifferenzierten und für beide Seiten nicht nachvollziehbaren Ergebnissen, weil dadurch die wirtschaftliche Bedeutung des Werks (ausgedrückt durch den jeweiligen Marktpreis) und die durchaus unterschiedliche Gefährdung der Rechtsposition des Nutzungsberechtigten bei unterschiedlicher Intensität der Verletzungshandlungen nicht hinreichend erfasst wird. Diese Differenzierung hat der Bundesgerichtshof bereits bei der Bemessung der Gegenstandswerte des Unterlassungsanspruchs beim Filesharing gefordert (BGH, Urteil vom 12.5.2016 - I ZR 43/15, Rn 28 - Alan Wake).

Die Klägerin hat nachvollziehbar dargestellt, dass das von ihr vertriebene Computerspiel mit erheblichem Kostenaufwand entwickelt, mit großem Aufwand vermarktet und deshalb schnell zu einem Verkaufserfolg wurde. Der deutliche Abfall der Marktpreise nach wenigen Monaten spiegelt zugleich das große Interesse der angesprochenen Verkehrskreise am Erwerb des Spiels in den ersten Monaten nach Erscheinen wider und hat natürlich Auswirkungen auf die Anzahl von Downloads der Datei bzw. Dateifragmente während dieses Zeitraums und damit auch für deren illegale Vervielfältigung des Computerspiels im Folgezeitraum.

Auch die Häufigkeit und Dauer der Verletzungshandlungen hat erheblichen Einfluss auf die illegale Verbreitung der Software und damit eine Schädigung der Rechteinhaberin, weil der Täter bei einem zeitlich längeren Angebot der Software auch einen deutlich größeren Kreis potentieller Nutzer erreicht, die der Rechteinhaberin als Käufer verloren gehen.

Diese Gesichtspunkte, nämlich die Attraktivität und Aktualität des Programmes und die Anzahl und Dauer der ermittelten Verletzungshandlungen können dementsprechend als Parameter für eine Schadensschätzung herangezogen worden, weil sie Anhaltspunkte für die Anzahl möglicher Abrufe liefern (vgl. OLG Nürnberg a.a.O.). Auch wenn damit streng genommen nicht von einem „Faktor“ als Ausdruck möglicher Downloads gesprochen werden kann, so wäre es verfehlt, diesen Gesichtspunkten gar keine Bedeutung beizumessen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass der Verkaufspreis der Computerspiele im Anschluss an die ca. 2-3 monatige Markteinführungsphase deutlich abnimmt, weil das Kundeninteresse dann merklich nachlässt. Im Hinblick auf diese im Zeitverlauf eintretende Preisreduktion muss ein längerer Zeitraum zwischen Erstveröffentlichung und Verletzungshandlung nicht zwingend mit einem großen Abschlag verbunden sein, wenn zugleich die lange Dauer und die nachgewiesene Häufigkeit der Verletzungshandlungen den Schadensumfang erhöht haben.

Mit Blick auf die oben zitierte instanzgerichtliche Rechtsprechung und die dort entschiedenen Fallkonstellationen hält es der Senat für angemessen, den Schadensersatz bei häufigen und zeitlich umfangreichen Rechtsverletzungen, die durch eine größere zweistellige Zahl von Erfassungen dokumentiert sind - unabhängig von deren „Nähe“ zur Markteinführung - grundsätzlich mit dem 100 - fachen des Marktpreises zu bemessen. Andere Rechtsverstöße, die erst nach der o.g. Markteinführungsphase begonnen haben und nicht mit einer so großen Zahl von Erfassungen dokumentiert wurden oder Rechtsverletzungen innerhalb des Markteinführungszeitraums, die nur in Einzelfällen ermittelt werden konnten, sollten dagegen in der Regel zu einem Schadensersatz in Höhe des 50 - fachen des Marktpreises führen. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass in Ausnahmefällen bei sehr geringfügig zu bewertenden Rechtsverletzungen ein noch darunterliegender Multiplikationsfaktor angesetzt werden kann.

Der Senat hat nicht übersehen, dass in einigen der zitierten Gerichtsentscheidungen deutlich höhere „Multiplikatoren“ für die Schadensbemessung angesetzt worden sind, so z.B. in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig vom 26.04.2018 - 6 U 41/17, K&R 2018, 591. Der dort angenommene Multiplikator von 227 ist aber in einem besonders eklatanten Fall angewandt worden, bei dem 172 Verstöße an 52 Tagen, beginnend einen Monat ab Markteinführung des Computerspiels dokumentiert wurden. Im Übrigen bleibt auch bei Anwendung der dargestellten Maßstäbe hinreichender Spielraum, die jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles im Rahmen der Gesamtwürdigung schadensersatzerhöhend oder -reduzierend zu berücksichtigen.

Wenn man die vorgenannten Grundsätze auf den hiesigen Fall anwendet, dann ist ein Ersatzbetrag in Höhe von 1.999,50 € angemessen. Dieser Betrag entspricht dem im Verletzungszeitpunkt geltenden 50-fachen Verkaufspreis der „Download-Version“ von 39,99 €. Er berücksichtigt zum einen, dass die Verletzungshandlung nur wenige Tage nach der Markteinführung begangen wurde, auf der anderen Seite aber, dass lediglich eine einzige Handlung über einen sehr kurzen Zeitraum dokumentiert wurde.


2. Das Landgericht hat der Klägerin mit Recht lediglich einen Anspruch auf Erstattung ihrer Abmahnkosten in Höhe von 124,- € (basierend auf einem Gegenstandswert von 1.000,- €) zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin vorgebrachten Argumente haben im Ergebnis keinen Erfolg:

a) Nach § 97a Abs. 3 Satz 2 UrhG in der vorliegend anwendbaren Fassung des Gesetzes vom 1.10.2013 ist der Aufwendungsersatzanspruch für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen auf die gesetzlichen Gebühren auf Gebühren nach einem Gegenstandswert von 1.000 € für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch beschränkt, wenn der Abgemahnte eine natürliche Person ist, die erstens nicht im Rahmen ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt, und zweitens nicht bereits aufgrund Vertrages oder gerichtlicher Entscheidung zur Unterlassung verpflichtet ist. Diese Deckelung greift nach § 97a Abs. 3 Satz 4 UrhG ausnahmsweise dann nicht ein, wenn der genannte Wert nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unbillig ist.

Vorliegend sind die Voraussetzungen des § 97 a Abs. 3 Satz 2 UrhG unzweifelhaft erfüllt.

Die Anwendung dieser Bestimmung ist auch nicht i.S.d. § 97a Abs. 3 Satz 4 UrhG unbillig.

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LG München I
Urteil vom 10.03.2020
33 O 10414/18

Das LG München hat entschieden, dass die Kosten für ein Abschlussschreiben nach einer einstweiligen Verfügung dann nicht zu erstatten sind, wenn die Gegenseite zuvor erklärt hat, keine Abschlusserklärung abgeben zu wollen.

OLG Nürnberg
Beschluss vom 28.10.2019
3 U 1387/19

Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass die Deckelung der Abmahnkosten nach § 97a Abs. 3 UrhG in Filesharing-Fällen mit der Enforcement-Richtlinie zu vereinbaren ist. Bei der Schätzung des Lizenzschadens nach § 287 ZPO kann - so das Gericht - auch die Anzahl von möglichen Abrufen durch Tauschbörsennutzer mit einfließen. Zudem ist die Größe des Gesamtdatenvolumens zu berücksichtigen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Mit Beschluss vom 12.09.2019 wies der Senat die Klagepartei darauf hin, dass er beabsichtige, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 02.05.2019, Az. 3 O 7259/18, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Zur Begründung führte er Folgendes aus:

1. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den nach der Lizenzanalogie zu berechnenden Schadensersatzbetrag im Streitfall auf 900,00 Euro bemessen hat.

a) Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen. Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (BGH, GRUR 2019, 292, Rn. 18 - Foto eines Sportwagens).

Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatrichter kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu (BGH, a.a.O., Rn. 24 - Foto eines Sportwagens).

b) Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG in Höhe von 900,00 Euro.

aa) Die vom Landgericht gewählten Bemessungskriterien für die Schätzung der angemessenen Lizenz nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO sind zutreffend.

So ist zu berücksichtigen, dass die Rechteverletzung über eine Internettauschbörse vorgenommen wurde, was grundsätzlich mit erheblichen Gefahren für den Schutzrechtsinhaber verbunden ist.
In die Ermessensentscheidung einzubeziehen sind auch die Häufigkeit (hier 14 Verstöße zwischen dem 27.09.2014 und dem 25.10.2014) sowie die Dauer der Rechtsverletzung von knapp einem Monat.
Zu beachten ist ebenfalls der Verkaufspreis des Spiels zum jeweiligen Verletzungszeitpunkt. Das Spiel erzielte bei Erstveröffentlichung einen Kaufpreis von ca. 50 Euro. Der Preis für die Downloadversion des Computerspiels im Oktober 2014 betrug 35,82 Euro.

Ins Gewicht fällt schließlich die Nähe der jeweiligen Verletzungshandlung zur Erstveröffentlichung des Computerspiels im August 2018. Vorliegend wurden bereits knapp zwei Monate nach der Erstveröffentlichung - somit im ersten Quartal - die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen begangen. In diesen Zeitraum fällt einerseits die für ein Computerspiel noch wichtige Vermarktungsphase. Andererseits war der Downloadpreis bereits gegenüber dem Kaufpreis bei Erstveröffentlichung nicht unerheblich gesunken.

bb) Vor diesem Hintergrund entspricht der Betrag von 900,00 Euro unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls dem Lizenzsatz, den vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Beklagten vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Soweit die Klägerin moniert, dass dieser Betrag nicht mathematisch nachvollziehbar sei, ist darauf hinzuweisen, dass eine Einzelfallbetrachung unter Würdigung aller relevanten Kriterien gerade dem Wesen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO entspricht.

c) Eine höhere Schätzung der angemessenen Lizenz ist auch nicht aufgrund der sogenannten „Faktorrechtsprechung“ veranlasst.

aa) Ein Kriterium für die Berechnung der Schadensersatzhöhe bei Rechtsverletzungen durch Filesharing von Musikstücken kann der Ansatz einer bestimmten Anzahl von möglichen Abrufen durch unbekannte Tauschbörsenteilnehmer darstellen. Diese sogenannte „Faktorrechtsprechung“ basiert auf dem Einsatz der konkreten Tauschsoftware sowie dem Gefährdungspotenzial der zur Tatzeit online befindlichen Nutzer, die uneingeschränkt auf das urheberrechtlich geschützte Werk zugreifen können (BGH, GRUR 2016, 176, Rn. 59 ff. - Tauschbörse I). Die geschätzte Lizenzvergütung ist allerdings niedriger anzusetzen, sobald es sich bei den Verletzungsgegenständen um eine höhere Zahl von Musikdateien handelt (BGH, a.a.O., Rn. 65 - Tauschbörse I).
bb) Es ist streitig, ob diese im Bereich der Musikstücke entwickelte Berechnungsmethode auf Computerspiele angewandt werden kann. Teilweise wird dies aufgrund der wesensverschiedenen Downloadgeschwindigkeiten verneint (LG Frankenthal, Urteil vom 12.03.2019 - 6 O 313/18, BeckRS 2019, 17402, Rn. 38). Nach anderer Ansicht sind die Sachverhalte hinreichend vergleichbar. Dem Umstand, dass Musikstücke ein geringeres Datenvolumen aufweisen und daher schneller und häufiger heruntergeladen werden können, könne durch den Ansatz eines entsprechend geringeren Faktors Rechnung getragen werden (OLG Celle, MMR 2019, 450, Rn. 13).

Nach Auffassung des Senats bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, in geeigneten Fällen die sogenannte „Faktorrechtsprechung“ auf das Filesharing von Computerspielen anzuwenden. Denn maßgeblich ist, wie das Oberlandesgericht Celle zutreffend ausführt, der Einsatz der konkreten Tauschsoftware sowie das Gefährdungspotenzial der zur Tatzeit online befindlichen Nutzer, die uneingeschränkt auf das urheberrechtlich geschützte Werk zugreifen könnten. Diese Gefahr besteht unabhängig davon, ob es sich um Musikstücke, Filme oder Computerspiele handelt (vgl. OLG Celle, a.a.O., Rn. 13).
Dies darf jedoch nicht dazu führen, schematisch die angemessene Lizenz dadurch zu berechnen, dass der Online-Verkaufspreis für das Werk mit der Anzahl der während der Dauer der Verletzungshandlung hypothetischen oder möglichen Abrufe multipliziert wird. Denn die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Auch in der Entscheidung „Tauschbörse I“ führt der Bundesgerichtshof lediglich aus, dass eine Schadensermittlung unter Berücksichtigung der möglichen Abrufe durch unbekannte Tauschbörsenteilnehmer beim Filesharing von Musikstücken im Rahmen des dem Tatrichter zustehenden weiten Ermessensspielraums nicht zu beanstanden ist, was eine Schadensschätzung im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls jedoch nicht ausschließt.

cc) Im vorliegenden Fall würde auch die Berücksichtigung der sogenannten „Faktorrechtsprechung“ als ein Kriterium für die Bemessung der angemessenen Lizenz nicht zu einer Erhöhung der Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO führen.
Auch bei Anwendung dieser Berechnungsmethode ist dem Umstand, dass Musikstücke ein deutlich geringeres Datenvolumen aufweisen und daher schneller und häufiger heruntergeladen werden können als Computerspiele, durch den Ansatz eines entsprechend erheblich geringeren Faktors Rechnung zu tragen (so auch OLG Celle, a.a.O., Rn. 13). Denn während die Downloadgeschwindigkeit eines Musiktitels auf Grund des relativ geringen Datenvolumens vergleichsweise schnell ist und bei Vorhandensein einer leistungsfähigen Hardware sowie eines schnellen Internetzuganges ein solcher Download in wenigen Augenblicken abgeschlossen sein kann, benötigt der Download eines modernen Computerspieletitels - mit regelmäßig mehreren Gigabyte an notwendigen Speichervolumen - auch bei leistungsstarker Hardware - einen vergleichsweise längeren Zeitraum von mehreren Stunden (vgl. LG Frankenthal, a.a.O., Rn. 38).

So wäre im vorliegenden Fall bei Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Musikstück oftmals nur 6 Megabyte, ein Computerspiel hingegen regelmäßig 3 Gigabyte oder mehr Speicherplatz beansprucht, nur ein 1/500 Faktor anzusetzen. Dies würde bei Zugrundelegung des Preises für die Downloadversion des Computerspiels im Oktober 2014 von 35,82 Euro und der Tatsache, dass 723 weitere Nutzer der fraglichen Tauschbörse nach dem streitgegenständlichen Computerspiel suchten, einen Schadensersatzbetrag von ca. 52,00 Euro ergeben. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Computerspiel in insgesamt 14 Fällen tatsächlich zum Download bereitgestellt wurde, was bei einem Downloadpreis von 35,82 Euro zu einem Schadensersatzbetrag von 501,48 Euro führen würde.

2. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Tatsache, dass das Landgericht den für die erstattungsfähigen Abmahnkosten maßgeblichen Gegenstandswert für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch auf 1.000,00 Euro festgesetzt hat.
a) Nach § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG können die erforderlichen Aufwendungen für die Abmahnung ersetzt verlangt werden. Der Gegenstandswert, der für die Höhe der Abmahnkosten maßgeblich ist, richtet sich grundsätzlich nach dem für ein Klageverfahren relevanten Streitwert.

Unter bestimmten Umständen ist die Höhe des Erstattungsanspruchs für die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts nach § 97a Abs. 3 S. 2, 3 UrhG gedeckelt. Der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen beschränkt sich danach für die Geltendmachung des Unterlassungs- und Beseitigungsanspruchs auf die gesetzlichen Gebühren nach einem Gegenstandswert von 1.000,00 Euro, wenn der Abgemahnte eine natürliche Person ist, die nicht gewerblich oder im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit handelt, und nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet worden ist. Ein Eingriff in Streitwert oder Gegenstandswert findet - wie die Klagepartei zutreffend ausführt - durch die Regelung in § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG nicht statt, sondern nur eine Begrenzung der erstattbaren Kosten.
Die Deckelung des Erstattungsanspruchs kommt nach § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG dann nicht in Betracht, wenn die Höhe des Anspruchs aus einem Gegenstandswert von 1.000,00 Euro nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unbillig ist. Zu den in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden „besonderen Umständen des Einzelfalles“ kann auch eine im Einzelfall in relevantem Ausmaß vom üblichen Maß abweichende Anzahl oder Schwere der Rechtsverletzung gehören (vgl. Entwurf eines Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken, BT-Drs. 17/13057, S. 29). Wann das übliche Ausmaß einer Rechtsverletzung überschritten ist, bestimmt sich je nach Einzelfall und sollte auf absolute Ausnahmefälle beschränkt sein (vgl. Specht, in Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl. 2018, § 97a Rn. 19b). Denn während § 97 Abs. 1 UrhG a.F. von der Ersatzfähigkeit ausging und in § 97 Abs. 2 UrhG a.F. die Deckelung in Ausnahmefällen vorsah, liegt § 97a Abs. 3 S. 1, 2 UrhG umgekehrt die Deckelung als Grundsatz zugrunde, welche im Ausnahmefall nach § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG ausscheiden kann (Spindler, in Spindler/Schuster, Recht der Elektron. Medien, 4. Aufl. 2019, § 97a UrhG Rn. 18). Da die Deckelung die Regel darstellt, liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit beim Abmahnenden (Nordemann, in Fromm/Nordemann, UrhG, 12. Aufl. 2018, § 97a Rn. 50).
Mit Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit der Deckelung gerade auch Filesharingfälle erfassen wollte, genügt es für die Erfüllung der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nicht, dass der private Nutzer ein urheberrechtlich geschütztes Werk über das Internet zugänglich macht, auch wenn der Senat nicht verkennt, dass bei der öffentlichen Zugänglichmachung von Werken im Rahmen anonymer Online-Tauschbörsen durch den Multiplikatoreffekt der viralen Weiterverbreitung ein erhebliches Gefährdungspotential besteht.

Dagegen kann ein qualifizierter Verstoß vorliegen, wenn die Privatperson ein geschütztes Werk vor oder unmittelbar im zeitlichen Zusammenhang mit dem Erscheinen öffentlich zugänglich macht (OLG Celle, MMR 2019, 450, Rn. 21). Maßgeblich ist, ob die Weiterverbreitung ein aktuelles, hochpreisiges und sehr erfolgreiches Computerspiels im zeitlichen Zusammenhang mit der Erstveröffentlichung betrifft, weil dann ein erhebliches wirtschaftliches Interesse des Rechteinhabers an der Rechtsverfolgung besteht (vgl. AG München, Urteil vom 06.04.2018 - 158 C 13140/17, ZUM 2018, 742, Rn. 33). Als besonders umsatzstarke Erstverwertungsphase eines Computersiels kann regelmäßig der Zeitraum bis etwa zwei Monate nach Erscheinen angenommen werden (AG Düsseldorf, Urteil vom 07.08.2018 - 13 C 72/18, BeckRS 2018, 18535, Rn. 34). Nach anderer Auffassung kann die öffentliche Zugänglichmachung des Computerspiels im unmittelbar zeitlichen Zusammenhang mit der Veröffentlichung keine Ausnahme begründen, wenn das Werk schon veröffentlicht ist (vgl. AG Berlin-Charlottenburg, Urteil vom 28.08.2017 - 213 C 99/17, BeckRS 2017, 127021, Rn. 14). Der Bundesgerichtshof wiederum stellt bei der vergleichbaren Problematik der Bestimmung des angemessenen Gegenstandswerts des Unterlassungsanspruchs u.a. darauf ab, ob das Werk „nicht allzu lange nach seinem Erscheinungstermin öffentlich zugänglich gemacht“ wurde (BGH, GRUR 2016, 1275, Rn. 59 - Tannöd).

b) Die Vorschrift des § 97a Abs. 3 UrhG ist mit den Vorgaben aus Art. 14 der Richtlinie 2004/48/EG vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Enforcement-RL) vereinbar.

Nach Art. 14 Enforcement-RL müssen die EU-Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten der obsiegenden Partei in der Regel, soweit sie zumutbar und angemessen sind, von der unterlegenen Partei getragen werden, sofern Billigkeitsgründe dem nicht entgegenstehen.

Der Europäische Gerichtshof führte zur Auslegung von Art. 14 Enforcement-RL u.a. Folgendes aus (EuGH, GRUR Int. 2016, 963, Rn. 30 f. - United Video Properties):

„Daher muss eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die eine absolute Obergrenze für die Kosten im Zusammenhang mit dem Beistand eines Anwalts vorsieht, zum einen gewährleisten, dass diese Obergrenze die tatsächlich für Anwaltsleistungen im Bereich des geistigen Eigentums geltenden Tarife widerspiegelt, und zum anderen, dass wenigstens ein erheblicher und angemessener Teil der zumutbaren Kosten, die der obsiegenden Partei tatsächlich entstanden sind, von der unterlegenen Partei getragen wird. Eine solche Regelung kann nämlich, insbesondere falls die absolute Obergrenze zu niedrig ist, nicht ausschließen, dass die Höhe dieser Kosten die vorgesehene Obergrenze weit überschreitet, so dass die Erstattung, auf die die obsiegende Partei Anspruch hätte, unangemessen und gegebenenfalls sogar unerheblich wird, wodurch Art. 14 Enforcement-RL seine praktische Wirksamkeit genommen wird.

Die Schlussfolgerung in der vorangehenden Randnummer kann nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass Art. 14 Enforcement-RL von deren Anwendungsbereich Fälle ausschließt, in denen Billigkeitsgründe dem entgegenstehen, dass die Prozesskosten von der unterlegenen Partei getragen werden. Dieser Ausschluss betrifft nämlich nationale Vorschriften, die es dem Gericht ermöglichen, in einem Einzelfall, in dem die Anwendung der allgemeinen Prozesskostenregelung zu einem Ergebnis führen würde, das als ungerecht angesehen wird, ausnahmsweise von dieser Regelung abzuweichen. Hingegen können Billigkeitsgründe schon allein aufgrund ihres Wesens einen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Erstattung von Kosten, die eine bestimmte Obergrenze überschreiten, nicht rechtfertigen.“

Im vorliegenden Fall steht Art. 14 Enforcement-RL auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs der Regelung § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH ist es dem nationalen Gesetzgeber nur untersagt, einen „bedingungslosen Ausschluss“ vorzunehmen (vgl. AG Berlin-Charlottenburg, Urteil vom 28.08.2017 - 213 C 99/17, BeckRS 2017, 127021, Rn. 14). Dagegen handelt es sich bei § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG um eine Einzelfallentscheidung, bei der das Gericht ausnahmsweise beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen eine Deckelung des Gegenstandswerts für außergerichtliche Kosten annehmen darf. Diese Deckelung wird zudem für Fälle der Unbilligkeit eingeschränkt. Es handelt sich somit nicht um einen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Erstattung von Kosten jenseits einer bestimmten Obergrenze, weshalb die Deckelung des Gegenstandswerts - da der deutsche Gesetzgeber lediglich von der von Art. 14 Enforcement-RL eröffneten Möglichkeit, Billigkeitserwägungen bei der Regelung der Kostentragungspflicht einzustellen, Gebrauch gemacht hat - europarechtskonform ist (so auch OLG Celle, MMR 2019, 450, Rn. 22; AG Düsseldorf, Urteil vom 07.08.2018 - 13 C 72/18, BeckRS 2018, 18535, Rn. 31). Die bei § 97a Abs. 3 UrhG vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls folgt gerade aus Art. 3 und Art. 14 Enforcement-RL (Spindler, a.a.O., § 97a UrhG Rn. 18).

c) Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs ist die Deckelung des Gegenstandswerts für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch auf 1.000,00 Euro nicht zu beanstanden.

aa) Beim Beklagten handelt es sich um eine natürliche Person, welche die nach dem Urhebergesetz geschützten Werke nicht für eine gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit verwendete und die nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet war.

bb) Die Deckelung des Erstattungsanspruches ist auch nicht nach § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG ausgeschlossen, da entgegen der Auffassung der Klägerin eine Begrenzung des Streitwertes auf 1.000,00 Euro nach den besonderen Umständen des Einzelfalles - unter Berücksichtigung der Tatsache, dass § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG eine Ausnahmevorschrift darstellt, die bezweckt, dass die Deckelung der erstattbaren Abmahnkosten nicht unterlaufen wird - nicht unbillig ist.
Allein die Tatsache, dass das Zugänglichmachen über eine Online-Tauschbörse erfolgte, ist nicht geeignet, um die Unbilligkeit zu bejahen, da der Gesetzgeber bei Einführung des § 97a Abs. 3 Satz 2 UrhG gerade diese Sachverhalte privilegieren wollte.
Es liegen auch nicht die Voraussetzungen vor, unter denen ein qualifizierter Verstoß ausnahmsweise aufgrund der Nähe der Verletzungshandlung zur Erstveröffentlichung des Computerspiels angenommen werden kann. In diesem Zusammenhang ist einerseits zu berücksichtigen, dass das Computerspiel in dem Zeitpunkt, als es in der Internettauschbörse zum Download bereitgestellt wurde, bereits veröffentlicht war. Andererseits ist zu beachten, dass die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen bereits knapp zwei Monate nach der Erstveröffentlichung - somit im ersten Quartal - begangen wurden. In diesen Zeitraum fällt die für ein Computerspiel noch wichtige Vermarktungsphase. Schließlich kann nicht außer Acht bleiben, dass im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Verstöße der Downloadpreis bereits gegenüber dem Kaufpreis bei Erstveröffentlich nicht unerheblich gesunken war. Insgesamt kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass das Computerspiel nicht allzu lange nach seinem Erscheinungstermin öffentlich zugänglich gemacht wurde und die Weiterverbreitung ein aktuelles, hochpreisiges und sehr erfolgreiches Computerspiels im zeitlichen Zusammenhang mit der Erstveröffentlichung betrifft.
III.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 02.05.2019, Aktenzeichen 3 O 7259/18, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen und unter Ziffer II. dargestellten Hinweis des Senats Bezug genommen. Auch die Ausführungen in der Gegnerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass.

1. Auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Klägerin im Schriftsatz vom 18.10.2019 schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller relevanten Umstände des vorliegenden Einzelfalles die angemessene und - da regelmäßig für den Vertrieb von Computerspielen über Internettauschbörsen eine Lizenzierung gerade nicht stattfindet - fiktive Lizenz auf 900,00 €.

Der Senat gesteht der Klagepartei zu, dass - wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt - ein Kriterium für die Berechnung der Schadensersatzhöhe der Ansatz einer bestimmten Anzahl von möglichen Abrufen durch unbekannte Tauschbörsenteilnehmer darstellen kann. Die Berücksichtigung dieser sogenannten „Faktorrechtsprechung“ als ein mögliches Kriterium der Schadensschätzung führt jedoch vor dem Hintergrund der - bereits im Hinweisbeschluss umfangreich dargelegten - sonstigen Bemessungskriterien für die Schätzung der angemessenen Lizenz im Wege einer Gesamtwürdigung nicht zu einem Erfolg der Berufung.

Die Ausführungen des Senats im letzten Absatz auf Seite 6 des Hinweisbeschlusses stellten - wie der Gesamtzusammenhang eindeutig zeigt - keine Hinwendung zu einer konkreten Schadensschätzung dar. Vielmehr sollte dadurch lediglich beispielhaft die Wichtigkeit des Datenvolumens des urheberrechtlich geschützten Werks beim Ansatz einer bestimmten Anzahl von möglichen Abrufen durch unbekannte Tauschbörsenteilnehmer verdeutlicht werden.

Zwar weist die Klagepartei zutreffend darauf hin, dass in Bit-Torrentnetzwerken die angebotenen Dateien in Teilstücke aufgeteilt werden und es beim Herunterladen eines derartigen Teilstücks in Bezug auf die Dauer keinen Unterschied macht, ob das Teilstück von einem Musikstück oder einem Computerspiel stammt. Im Rahmen der Berechnung der angemessenen Lizenz kann jedoch nicht auf ein derartiges Teilstück, sondern muss auf das Gesamtwerk abgestellt werden, weil nur dafür vernünftige Vertragspartner eine Vergütung als Gegenleistung für die Lizenzierung gezahlt hätten.

2. In Bezug auf den für die erstattungsfähigen Abmahnkosten maßgeblichen Gegenstandswert veranlasst die Gegenerklärung folgende ergänzende Anmerkungen:

Damit die Deckelung des § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG greift, muss es sich bei dem Abgemahnten erstens um eine natürliche Person handeln, die nicht im Rahmen einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt hat, und der Abgemahnte darf zweitens nicht bereits durch Vertrag, aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet sein. Aus diesem Grund hat der Senat im Hinweisbeschluss - möglicherweise leicht missverständlich - ausgeführt, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine Einzelfallentscheidung handele, bei der das Gericht (ausnahmsweise) beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen eine Deckelung des Gegenstandswerts für außergerichtliche Kosten annehmen darf. Davon unberührt bleibt die Richtigkeit der vorangegangenen Aussage des Hinweisbeschlusses, wonach bei Vorliegen der Voraussetzungen die Deckelung den Regelfall darstelle und § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG eine Ausnahme von der Deckelung für die Fälle vorsehe, in denen die Deckelung nach den besonderen Umständen des Einzelfalles unbillig ist.

Zur Vorgängerregelung des § 97a Abs. 2 UrhG a.F. führte das Bundesverfassungsgericht aus, dass der Gesetzgeber bei der Bestimmung dessen, was als angemessene Verwertung eines Werkes anzusehen ist, einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsraum habe. Dieser beziehe sich auch auf die gesetzliche Ausgestaltung der Maßgaben, nach denen Urheber ihren Anspruch auf Vergütung, auch gegenüber etwaigen Verletzern, verfolgen und dabei entstehende Kosten ersetzt verlangen können. Von der Verfassungsbeschwerde werde nicht geltend gemacht, dass schon das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel illegitim wäre, nämlich zu verhindern, dass Verletzer von Urheberrechten in Bagatellfällen überzogene Anwaltshonorare bezahlen müssen (BVerfG, GRUR 2010, 416, Rn. 22 - Fotoarchiv). Diese Erwägung gelten auch für die aktuelle Vorschrift des § 97a Abs. 3 UrhG.

3. Der Senat hält in Bezug auf die Abmahnkosten und die Deckelung des § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV zur Frage der Auslegung von Art. 14 der Enforcement-Richtlinie nicht für angezeigt.

a) Eine Vorlagepflicht besteht dann nicht, wenn die Frage nicht entscheidungserheblich ist, d.h., wenn die Antwort auf diese Frage, wie auch immer sie ausfällt, keinerlei Einfluss auf die Entscheidung des Rechtsstreits haben kann (EuGH, Urteil vom 06.10.1982 - C-283/81, Rn. 10 - Cilfit).

Darüber hinaus sind Gerichte dann nicht zur Vorlage einer vor ihnen aufgeworfenen Frage nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts verpflichtet, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwebenden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den EuGH war oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts offenkundig ist, und damit für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.2005 - C-495/03 - Intermodal Transport).

b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Nach Art. 14 der Enforcement-Richtlinie müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten der obsiegenden Partei in der Regel, soweit sie zumutbar und angemessen sind, von der unterlegenen Partei getragen werden, sofern Billigkeitsgründe dem nicht entgegenstehen. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dahingehend auszulegen, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass wenigstens ein erheblicher und angemessener Teil der zumutbaren Kosten, die der obsiegenden Partei entstanden sind, von der unterlegenen Partei getragen wird (EuGH, GRUR Int. 2016, 963, Rn. 30 - United Video Properties). Darunter fallen - als sonstige Kosten - auch vorgerichtliche Abmahnkosten, weil sie - insbesondere unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 93 ZPO - unerlässlich sind, um sinnvoll eine Klage zur Durchsetzung eines Rechts des geistigen Eigentums in einem konkreten Fall erheben zu können (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 39 f. - United Video Properties). Art. 14 der Enforcement-Richtlinie verbietet somit einen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Erstattung von Kosten, die eine bestimmte Obergrenze überschreiten (EuGH, a.a.O., Rn. 31 - United Video Properties).

Vor diesem Hintergrund ist § 97a Abs. 3 Satz 2 UrhG offenkundig mit Art. 14 der Enforcement-Richtlinie vereinbar. Denn es handelt sich bei dieser Vorschrift gerade nicht um einen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Erstattung von - eine bestimmte Obergrenze überschreitenden - Kosten im Sinne der EuGH-Entscheidung „United Video Properties“ (so auch Kiersch, ZUM 2018, 667).

In diesem Zusammenhang ist - über die bereits im Hinweisbeschluss dargestellten Argumente hinaus - zum einen zu berücksichtigen, dass nach Art. 3 Abs. 2 der Enforcement-Richtlinie die Mitgliedstaaten nur verhältnismäßige Maßnahmen und Verfahren vorsehen müssen und die Gewähr gegen ihren Missbrauch gegeben sein muss. Auch Art. 14 der Enforcement-Richtlinie verpflichtet nur zur Erstattung der zumutbaren und angemessenen Kosten. Die damit vorgegebene Interessenabwägung wird gerade durch die Regelung in § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG konkretisiert. Denn nach dieser Vorschrift setzt die Deckelung des Gegenstandswerts voraus, dass es sich um eine natürliche Person handelt, welche die nach dem Urhebergesetz geschützten Werke nicht für eine gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit verwendete und die nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet war. Erfasst wird somit nur die Abmahnung des privaten Ersttäters. Diese Voraussetzungen stellen gerade typische Regelbeispiele für „minderschwere Fälle“, dar, bei denen aus Verhältnismäßigkeitsgründen eine Deckelung der Abmahnkosten in Betracht kommt.

Zum anderen enthält § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG keinen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Kostenübernahme, da § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG eine Rückausnahme für Fälle enthält, in denen die Kostendeckelung unbillig wäre. Fälle der Unbilligkeit im Sinne des § 97a Abs. 3 Satz 4 UrhG sind damit solche Fälle, in denen gerade keine Billigkeitsgründe nach Art. 14 der Enforcement-RL einer Unterliegenshaftung entgegenstehen (so auch Kiersch, ZUM 2018, 667). Dadurch wird dem Richter eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht. Dabei ist unter Berücksichtigung der Ausführungen im Hinweisbeschluss nicht entscheidungerheblich, ob die Vorschrift des § 97a Abs. 3 UrhG richtlinienkonform dahingehend auszulegen ist, dass das Regel-Ausnahmeverhältnis umzukehren und lediglich in Fällen der Unbilligkeit eine Deckelung anzunehmen ist.

Nach Art. 3 Abs. 2 der Enforcement-Richtlinie müssen die Maßnahmen des nationalen Rechts schließlich auch wirksam und abschreckend sein. Auch diesen Vorgaben genügt die deutsche Regelung. Denn auch die Pflicht des Verletzers, aus dem Gegenstandswert von 1.000,00 € Kosten der Abmahnung zu tragen, führt zu einer hinreichenden Abschreckungswirkung. Denn die Deckelung des Gegenstandswertes betrifft nur Abmahnungen gegenüber Privatpersonen, so dass bei Annahme auch nur durchschnittlicher Einkommensverhältnisse die Abmahnkosten bereits eine spürbare Beeinträchtigung darstellen können.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin zitierten Gerichtsentscheidungen, weil es darin lediglich um die Frage der Unbilligkeit der Deckelung der Abmahnkosten gemäß § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG und nicht um die Frage der generellen Unanwendbarkeit der Deckelung gemäß § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG wegen Europarechtswidrigkeit ging.

4. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche - über den Streitfall hinausgehende - Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, welche die besonderen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt. Obergerichtliche Entscheidungen, die einer Zurückweisung der Berufung durch den Senat im Beschlusswege entgegenstehen, sind nicht bekannt."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Bochum
Urteil vom 26.03.2019
I–12 O 4/19

Das LG Bochum hat entschieden, dass Schadensersatzansprüche des Abgemahnten gegen den Abmahner wegen einer rechtsmissbräuchlichen wettbewerbsrechtlichen Abmahnung nach § 11 UWG binnen 6 Monaten verjähren. Das Gericht verweist dabei auf den Wortlaut der Vorschrift.

In Ausgabe 14/2019, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel " Faule Abmahnungen - Der BGH hat entschieden dass Unterlassungserklärungen gekündigt werden können".

Siehe auch zum Thema BGH: Unterlassungsvereinbarung aufgrund rechtmissbräuchlicher Abmahnung kann gekündigt werden - Vertragsstrafe steht Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegen.

OLG Frankfurt
09.04.2019
6 U 13/19

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Abmahnverein keinen Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten für ein anwaltliches Erläuterungsschreiben zu einer vom Verband verschickten Abmahnung hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 II ZPO erfüllt sind. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 27.3.2019 Bezug genommen (§ 522 II 3 ZPO), dessen Gründe nachfolgend wiedergegeben werden:

„Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten für die anwaltliche Zweitabmahnung vom 8.5.2018 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Nach der Entscheidung „Kräutertee“ (GRUR 2010, 354) des Bundesgerichtshofs sind nach einer vom Unterlassungsgläubiger selbst ausgesprochenen Erstabmahnung, die dem Verletzter den Weg gewiesen hat, den Gläubiger ohne gerichtliches Verfahren klaglos zu stellen, die Kosten für eine weitere anwaltliche Abmahnung grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Allerdings ist fraglich, ob dies auch dann gilt, wenn – wie hier – der Zweitabmahnung eine Antwort des Verletzters auf die Erstabmahnung vorausging, in der ausdrücklich um eine Erläuterung des Unterlassungsverlangens gebeten wurde, und wenn die die anwaltliche Zweitabmahnung nicht nur den Inhalt der Erstabmahnung wiederholt, sondern vertiefte tatsächliche oder rechtliche Ausführungen enthält (zum letzten Gesichtspunkt vgl. Senat WRP 2018, 116 - Zweitabmahnung – unter Hinweis auf OLG Frankfurt a. M. – 11. Zivilsenat - MMR 2012, 249; Rn. 36). Die Frage bedarf jedoch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn selbst wenn man unter diesen Voraussetzungen die Erstattungsfähigkeit der Kosten für die weitere anwaltliche Abmahnung grundsätzlich für möglich hält, wäre weiter erforderlich, dass der Kläger zu der erbetenen Erläuterung seines Unterlassungsverlangens ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht in der Lage war. Davon kann hier nicht ausgegangen werden.

Der Kläger als Wettbewerbsverband, der sich die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zum satzungsgemäßen Ziel gesetzt hat, muss personell und sachlich so ausgestattet sein, dass er durchschnittlich schwierige Abmahnungen ohne anwaltliche Hilfe mit eigenen Kräften bearbeiten kann (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., Rdz. 1.124 zu § 12 UWG m.w.N.). Dann muss gleiches für nachträgliche Erläuterungen zu einer bereits ausgesprochenen Eigenabmahnung gelten. Danach war die Einschaltung eines Anwalts zur Beantwortung des Schreibens der Beklagten vom 2.5.2018 nicht geboten.

Der Kläger hat zwar in der Erstabmahnung vom 24.4.2018 nicht im Einzelnen ausgeführt, aus welchen Gründen die Beklagte in der beanstandeten Anzeige gemäß § 5a III Nr. 2 UWG zur Angabe von Identität und Anschrift des Unternehmers verpflichtet sei. Gleichwohl kann es keinem Zweifel unterliegen, dass dem Kläger die Voraussetzungen für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs geläufig waren. Dies folgt bereits daraus, dass der vom Kläger beauftragte Rechtsanwalt im weiteren Schreiben vom 8.5.2018 ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass der Kläger „hinsichtlich vergleichbarer Sachverhaltsgestaltung bereits mit mehreren anderweitigen Unternehmen Vereinbarungen getroffen“ habe, in denen die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung mit einem Zusatz versehen wurde, wie der Unterlassungsschuldner künftig auf die Erlangung der Informationen zu seinen Vertriebspartnern hinweisen könne. Auch der Anwalt der Beklagten hatte in seinem Schreiben vom 2.5.2018 die Berechtigung der Abmahnung vom 24.4.2018 gerade unter Hinweis darauf in Frage gestellt, dass die Beklagte in der beanstandeten Anzeige nicht auf eine Kaufmöglichkeit bei ihr selbst, sondern bei anderen Unternehmen hingewiesen habe. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum der Kläger sein Unterlassungsverlangen in diesem Punkt nicht auf der Grundlage seiner aus anderen Abmahnfällen gewonnenen Erfahrung selbst in gleicher Weise erläutern konnte, wie es der von ihm beauftragte Anwalt sodann in seinem Schreiben vom 8.5.2018 getan hat.“

Das Vorbringen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 3.4.2019 rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung. Insbesondere beruft sich der Kläger ohne Erfolg darauf, dass die im Senatsbeschluss angesprochenen Vereinbarungen mit anderen Unternehmen ebenfalls vom jeweiligen Prozessbevollmächtigten des Klägers getroffen worden seien.

Auch wenn die in Rede stehenden Vereinbarungen im Rahmen gerichtlicher Auseinandersetzungen mit anwaltlicher Hilfe getroffen worden sind, muss von einem Wettbewerbsverband erwartet werden, dass er die sich daraus möglicherweise ergebenden Konsequenzen für die künftige Verfolgung ähnlicher Wettbewerbsverstöße aus eigener Sachkenntnis beurteilen kann. Es ist auch davon auszugehen, dass – worauf der Senat in seinem Beschluss bereits hingewiesen hat - der Kläger sich bei seiner Eigenabmahnung dieser Konsequenzen bereits bewusst war und diese berücksichtigt hat. Unter diesen Umständen war es dem Kläger auch möglich, die von der Beklagten erbetene Erläuterung seines Unterlassungsbegehrens selbst vorzunehmen. Der Klägervertreter hat jedenfalls auch im Schriftsatz vom 2.4.2019 nicht dargetan, dass gerade die vorliegende Verletzung etwa von Besonderheiten gegenüber den bereits abgeschlossenen Auseinandersetzungen geprägt war, zu deren Beurteilung der Kläger anwaltlichen Beistands bedurfte.

OLG Celle
Beschluss vom 12.04.2019
13 W 7/19

Das OLG Celle hat entschieden, dass die Deckelung der Abmahnkosten nach § 97a Abs. 3 Satz 2 UrhG auf typische Filesharing-Abmahnungen anzuwenden ist. Eine Ausnahme kann nach Ansicht des Gerichts gemäß § 97a Abs. 3 Satz 4 UrhG bestehen, wenn die Verletzungshandlungen im zeitlichen Zusammenhang mit der Erstveröffentlichung erfolgen oder es um Urheberrechtsverletzungen in einem großen Umfang geht.

BFH
Urteil vom 13.2.2019
XI R 1/17

Der BFH hat entschieden, dass auch Abmahnungen wegen einer Urheberrechtsverletzung umsatzsteuerpflichtig sind, so dass Abmahner im Rahmen der Abmahnkosten Umsatzsteuer geltend machen müssen. Der BFH hatte dies bereits für wettbewerbsrechtliche Abmahnungen durch einen Mitbewerber (BFH, Urteil vom 21.12.2016, XI R 27/14) entschieden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Die Klägerin hat --entgegen der Auffassung des FG-- an die Rechtsverletzer steuerbare Leistungen erbracht; die Vorentscheidung ist deshalb aufzuheben.

a) Nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG hat der Verletzte bei Vorliegen einer widerrechtlichen Urheberrechtsverletzung und Wiederholungsgefahr einen Unterlassungsanspruch gegen den Verletzer. Vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung soll gemäß § 97a Abs. 1 Satz 1 UrhG der Verletzte den Verletzer abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Nach § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist.

Neben dem Unterlassungsanspruch hat der Verletzte nach § 97 Abs. 2 Satz 1 UrhG gegen den vorsätzlich oder fahrlässig
b) Eine Abmahnung ist die Mitteilung des Verletzten an den Verletzer, dass der Verletzer durch eine im Einzelnen bezeichnete Handlung einen Urheberrechtsverstoß begangen habe, verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten in Zukunft zu unterlassen (BTDrucks 16/5048, 48). Die Abmahnung wird regelmäßig mit der Androhung gerichtlicher Schritte für den Fall der Nichtabgabe versehen (Specht in Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 97a Rz 6; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, UrhG, 12. Aufl., § 97a Rz 7).

aa) Das richterrechtliche Institut der Abmahnung nach dem Vorbild der wettbewerbsrechtlichen Regelung in § 12 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) wurde für den Bereich des Urheberrechts in § 97a Abs. 1 UrhG normiert (vgl. BTDrucks 16/5048, 48). Anstatt des bis dahin unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag hergeleiteten Kostenerstattungsanspruchs (§§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB; vgl. Urteile des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 17. Juli 2008 I ZR 219/05, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht --GRUR-- 2008, 996, Rz 11; vom 28. September 2011 I ZR 145/10, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2012, 34, Rz 11) enthält § 97a Abs. 2 UrhG eine ausdrückliche Anspruchsgrundlage für den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen.

bb) Zweck der Abmahnung ist in erster Linie die Beseitigung und Unterlassung der Verletzungshandlung (BTDrucks 17/13057, 11). Dazu soll sie den Verletzer auf sein rechtsverletzendes Verhalten aufmerksam machen und ihn vor einem drohenden Gerichtsverfahren warnen (Warnfunktion), auf eine außergerichtliche Streitbeilegung hinwirken (Streitbeilegungsfunktion) und einen kostspieligen Prozess vermeiden (Kostenvermeidungsfunktion; vgl. Specht in Dreier/Schulze, a.a.O., § 97a Rz 3; Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Aufl., § 97a Rz 5 f.; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, a.a.O., § 97a Rz 1; Spindler in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., UrhG § 97a Rz 3).

Eine berechtigte Abmahnung, in der die konkreten Verletzungshandlungen und die Sachbefugnis des Abmahnenden dargelegt werden, dient dahingehend dem objektiven Interesse und mutmaßlichen Willen des Verletzers, als der Rechteinhaber, der zunächst abmahnt, statt sofort Klage zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, dem Verletzer damit die Möglichkeit gibt, eine gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten beruht auf dieser Erwägung (BGH-Urteile vom 1. Juni 2006 I ZR 167/03, GRUR 2007, 164, Rz 12; vom 21. Januar 2010 I ZR 47/09, GRUR 2010, 354, Rz 8; vom 11. Juni 2015 I ZR 7/14, GRUR 2016, 184, Rz 57).

c) Die Klägerin hat nach den Grundsätzen der vorliegenden Rechtsprechung mit den Abmahnungen den Rechtsverletzern einen Weg gewiesen, sie als Gläubigerin eines Unterlassungsanspruchs ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen, und ihnen hiermit einen konkreten Vorteil verschafft, der zu einem Verbrauch i.S. des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führt (vgl. BFH-Urteile in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732, unter II.2.a, Rz 17 f.; in BFHE 257, 154, Rz 27, m.w.N.). Die Abmahnungen sind deshalb steuerbar.

d) Unerheblich ist, dass nach den Abmahnschreiben der Klägerin die Zahlungen pauschal auf die Erstattung der Rechtsanwaltskosten für das Abmahnschreiben, die Anwalts- und Gerichtskosten für einen gerichtlichen Antrag gemäß § 101 Abs. 9 UrhG und die geleisteten Aufwendungserstattungen an den Provider gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 UrhG sowie eine Schadensersatzzahlung aufgrund der Urheberrechtsverletzung entfallen sollten. Denn die Frage, ob ein Leistungsaustausch im umsatzsteuerrechtlichen Sinne vorliegt, ist nicht nach zivilrechtlichen, sondern ausschließlich nach den vom Unionsrecht geprägten umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben zu beantworten (vgl. EuGH-Urteil Meo - Serviços de Comunicações e Multimédia, EU:C:2018:942, HFR 2019, 58, Rz 68 f.; zur Problematik im UWG: BFH-Urteil in BFHE 257, 154, Rz 29, m.w.N.). Ob die geltend gemachten Ansprüche (z.T.) neben § 97a Abs. 2 UrhG auch (bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Handlung) im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach § 97 Abs. 2 UrhG geltend gemacht werden können (vgl. BGH-Urteil vom 22. März 2018 I ZR 265/16, GRUR 2018, 914, Rz 26, m.w.N.), spielt insofern keine Rolle. Zum steuerbaren Entgelt für die Leistung des Abmahnenden gehören alle hierfür erhaltenen Zahlungen, d.h. auch der Ersatz von Ermittlungskosten zur Identifizierung des Rechtsverletzers (z.B. Gerichtskosten des richterlichen Gestattungsverfahrens gemäß § 101 Abs. 9 Satz 5 UrhG sowie Kosten für die Beauskunftung durch den Internetprovider nach § 101 Abs. 2 Satz 3 UrhG; vgl. BTDrucks 16/5048, 49; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, a.a.O., § 97a Rz 42; Specht in Dreier/Schulze, a.a.O., § 97a Rz 13).

e) Der Einwand der Klägerin, es liege eine bloße Ersparnis von Ausgaben bzw. es lägen Geldzahlungen vor, die mangels verbrauchbaren Vorteils nicht als Leistung i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG qualifiziert werden könnten (vgl. Hummel, UR 2017, 901, 907), greift nicht.

aa) Mit der Abmahnung erhält der Abgemahnte nicht nur die Gelegenheit, möglichst kostengünstig Geldansprüche des Abmahnenden zu befriedigen, sondern ihm werden (möglicherweise erstmals) der Rechtsverstoß zur Kenntnis gebracht und --durch die konkrete Bezeichnung des verletzten Rechts und dem Nachweis der Berechtigung des Rechteinhabers-- die notwendigen Informationen gegeben, um durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung den (nicht auf Geld gerichteten) Unterlassungsanspruch zu erfüllen. Dementsprechend handelt es sich nur bei Erfüllung dieser Mindestvoraussetzungen um eine berechtigte Abmahnung, die einen Kostenersatzanspruch auslöst (BGH-Urteile vom 12. Mai 2016 I ZR 1/15, GRUR 2016, 1275, Rz 20, 24, m.w.N.; vom 26. Juli 2018 I ZR 64/17, GRUR 2018, 1044, Rz 10; vgl. ausdrücklich § 97a Abs. 3 Satz 1 UrhG in der seit 2013 geltenden Fassung).

bb) Insofern ist die Abmahnung auch nicht mit einem gerichtlichen Mahnverfahren vergleichbar (a.A. Hummel, UR 2017, 901, 907 bzgl. Widerspruchsverfahren; Streit/Rust, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2018, 1321, 1322), bei dem die Mahnung gegen Erstattung von Mahnkosten nicht steuerbar ist (BFH-Urteil vom 11. Mai 1995 V R 86/93, BFHE 177, 563, BStBl II 1995, 613, unter II.1., Rz 13; Meyer in Offerhaus/Söhn/Lange, § 1 UStG Rz 154; Tehler in Reiß/Kraeusel/Langer, UStG § 10 Rz 105; BeckOK UStG/Peltner, 20. Ed. 15.01.2019, UStG § 1 Rz 95.9; Nieskens in Rau/Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz, § 1 Rz 853). Denn hierbei wird eine Zahlung angemahnt, deren Anspruchsgrundlagen dem säumigen Schuldner bereits bekannt sind.

f) Der Qualifizierung der Abmahnung als Leistung steht --entgegen der Auffassung der Klägerin-- nicht entgegen, dass auch der Verletzte insbesondere mit Blick auf das Prozesskostenrisiko ein Interesse an der Abmahnung hat (a.A. Hummel, UR 2017, 901, 903; Radeisen, Die Steuerberatung 2018, 494, 501).

aa) Zwar hilft die Abmahnung --ohne dass es sich um eine Prozessvoraussetzung handeln würde (§ 97a Abs. 1 UrhG: "soll")-- auch dem Verletzten. Er kann auf diese Weise einen Prozess vermeiden. Vor allem aber bewahrt ihn die vorherige Abmahnung vor dem Kostentragungsrisiko nach § 93 der Zivilprozessordnung (Wimmers in Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 97a Rz 8; Specht in Dreier/Schulze, a.a.O., § 97a Rz 3; Kefferpütz in Wandtke/ Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl., UrhG § 97a Rz 2). Außerdem kann --je nach Konstellation des Falles-- die Abmahnung auch ein Mittel der Sachverhaltsaufklärung darstellen, da sie einem Auskunftsverlangen den notwendigen Nachdruck verleihen kann (BGH-Urteil in GRUR 2018, 914, Rz 19 ff.).

bb) Jedoch steht der Annahme eines Leistungsaustauschs nicht entgegen, wenn der Unternehmer mit der Tätigkeit (auch) einen eigenen Zweck verwirklicht (BFH-Urteil vom 22. April 2015 XI R 10/14, BFHE 250, 268, BStBl II 2015, 862, Rz 22), da die Motive für die Begründung des Leistungsaustauschs den für den Leistungsaustausch erforderlichen Zusammenhang nicht in Frage stellen (vgl. EuGH-Urteil Landboden-Agrardienste vom 18. Dezember 1997 C-384/95, EU:C:1997:627, UR 1998, 102, Rz 20; BFH-Urteil vom 28. Mai 2013 XI R 32/11, BFHE 243, 419, BStBl II 2014, 411, Rz 43, m.w.N.). Insofern kommt es auch nicht darauf an, ob das Verhalten der Klägerin gegenüber den Abgemahnten rechtsmissbräuchlich ist (vgl. dazu BGH-Beschluss vom 8. Februar 2017 1 StR 483/16, GRUR 2017, 1046, Rz 12; BGH-Urteil vom 31. Mai 2012 I ZR 106/10, GRUR 2013, 176, Rz 20 f.).

g) Entgegen der Auffassung des FG und der Klägerin bestehen zwischen Abmahnungen wegen Wettbewerbs- und Urheberrechtsverstößen keine entscheidungserheblichen Unterschiede.

Zwar handelt es sich beim verletzten Urheberrecht um ein absolutes und individuelles Recht, bei dem --aufgrund der konkreten Rechtsverletzung-- die Ermittlung des Verletzers, der nicht immer der Anschlussinhaber ist, aufwändiger sein mag. Allerdings unterscheiden sich Abmahnschreiben bei einem Wettbewerbsverstoß und bei einer Urheberrechtsverletzung in ihrem wesentlichen Inhalt nicht. Die Abmahnung dient in beiden Fällen insofern den gleichen Zwecken, als mit der Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die Möglichkeit eröffnet wird, einen Prozess zu vermeiden, und der Kostenerstattungsanspruch auf einer (spezialgesetzlich kodifizierten) Geschäftsführung ohne Auftrag gründet (Landgericht Düsseldorf, Beschluss vom 23. Oktober 2017 2a O 135/17, juris, Rz 5; Friedrich-Vache in Reiß/Kraeusel/Langer, UStG § 1 Rz 163.2; Omsels, juris PraxisReport Wettbewerbsrecht 6/2017 Anm. 1; Pörksen, juris PraxisReport IT-Recht 13/2017 Anm. 5; a.A. Streit/Rust, DStR 2018, 1321, 1322; Pull/Streit, Mehrwertsteuerrecht 2018, 108, 114).

h) Dieser Sichtweise stehen die EuGH-Urteile Cesky rozhlas (EU:C:2016:470, UR 2016, 632) und SAWP (EU:C:2017:22, UR 2017, 230) nicht entgegen.

Anders als in den vom EuGH entschiedenen Fällen besteht zwischen der Klägerin und den Rechtsverletzern durch die Geschäftsführung ohne Auftrag ein Rechtsverhältnis (vgl. BFH-Urteile in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732, unter II.2.b, Rz 19; in BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648, Rz 20 f.; in BFHE 257, 154, Rz 24).

Außerdem wird mit der auf Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs gerichteten Abmahnung weder eine Urheberrechtsverletzung sanktioniert (a.A. Birkenfeld, Umsatzsteuer-Handbuch, § 3 Abs. 9 Rz 90) noch ein Schaden ausgeglichen, sondern dem Verletzer aufgrund der Warn-, Streitbeilegungs- und Kostenvermeidungswirkung der Abmahnung ein Vorteil zugewendet. Dementsprechend bemisst sich der zu zahlende Kostenersatz auch nicht wie der Schadensersatz nach der sog. Lizenzanalogie (vgl. BGH-Urteil vom 30. März 2017 I ZR 124/16, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtsprechungsdienst 2018, 68, Rz 21 f.), sondern nach dem Gegenstandswert des Unterlassungsanspruchs.

3. Die Klägerin hat diese Leistung auch gegen Entgelt erbracht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich nichts anderes daraus, dass bei Versendung der Abmahnung nicht mit Sicherheit feststeht, ob der Adressat tatsächlich der Rechtsverletzer ist.

a) Entgelt ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG in der für das Streitjahr geltenden Neufassung des Umsatzsteuergesetzes durch Bekanntmachung vom 21. Februar 2005 (BGBl I 2005, 386) grundsätzlich alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und des BFH setzt eine "Leistung gegen Entgelt" das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen einer Leistung und einer tatsächlich vom Steuerpflichtigen empfangenen Gegenleistung voraus. Dazu muss zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis bestehen, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Dienstleistung bildet (vgl. u.a. EuGH-Urteile Tolsma vom 3. März 1994 C-16/93, EU:C:1994:80, HFR 1994, 357, Rz 13 und 14; Gemeente Borsele vom 12. Mai 2016 C-520/14, EU:C:2016:334, HFR 2016, 664, Rz 24; Lajver vom 2. Juni 2016 C-263/15, EU:C:2016:392, HFR 2016, 665, Rz 26; BFH-Urteile vom 30. August 2017 XI R 37/14, BFHE 259, 175, Rz 19; vom 2. August 2018 V R 21/16, BFHE 262, 548, Rz 22, m.w.N.).

b) Zwar haben der EuGH durch Urteil Bastova vom 10. November 2016 C-432/15 (EU:C:2016:855, UR 2016, 913) und im Anschluss daran der BFH (vgl. BFH-Urteile in BFHE 259, 175, Rz 25; in BFH/NV 2019, 174, Rz 23; BFH-Beschluss vom 25. Juli 2018 XI B 103/17, DStR 2019, 507, Rz 10) entschieden, dass die Teilnahme an einem Wettbewerb keine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung ist, wenn für die Teilnahme weder ein Antrittsgeld noch eine andere unmittelbare Vergütung gezahlt wird und nur Teilnehmer mit einer erfolgreichen Platzierung ein --sei es auch ein im Voraus festgelegtes-- Preisgeld erhalten, da die Ungewissheit einer Zahlung geeignet sei, den unmittelbaren Zusammenhang zwischen der dem Leistungsempfänger erbrachten Dienstleistung und der ggf. erhaltenen Zahlung aufzuheben.
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c) Der vorliegende Fall ist mit diesen Fällen allerdings nicht vergleichbar.

aa) Weder geht es um die Teilnahme der Klägerin an einem Wettbewerb, noch erfolgten die Zahlungen an die Klägerin für die Erzielung eines bestimmten Wettbewerbsergebnisses. Vielmehr besteht zwischen gezahltem Entgelt und der Abmahnleistung ebenso ein unmittelbarer Zusammenhang wie bei dem Honorar der für die Klägerin tätigen Kanzlei bei "erfolgreicher" Abmahnung und bei einem gegen Erfolgsprovision tätigen Vermittler (vgl. z.B. EuGH-Urteile Ludwig vom 21. Juni 2007 C-453/05, EU:C:2007:369, UR 2007, 617, Rz 15 ff.; baumgarten sports & more vom 29. November 2018 C-548/17, EU:C:2018:970, UR 2019, 70, Rz 30 f.).

bb) Zudem erfolgt die Zahlung durch die zu Recht abgemahnten Rechtsverletzer weder aus freien Stücken noch zufallsabhängig (vgl. dazu EuGH-Urteile Tolsma, EU:C:1994:80, HFR 1994, 357, Rz 19; Cibo Participations vom 27. September 2001 C-16/00, EU:C:2001:495, BFH/NV 2002, Beilage 1, 6, Rz 43).

4. Da die Abmahnleistungen der Klägerin umsatzsteuerpflichtige Umsätze darstellen, steht der Klägerin der --vom FA gewährte und vom FG versagte-- Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG aus den in den Rechnungen der Kanzlei für ihre Tätigkeiten in diesem Zusammenhang ausgewiesenen Umsatzsteuer zu.

5. Die Sache ist spruchreif. Bezüglich der Höhe der Umsätze und der abziehbaren Vorsteuerbeträge besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Sonstige Rechtsfehler des angegriffenen Bescheids sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

6. Nach Auffassung des Senats bestehen --trotz der vom Kläger angeregten Vorlagefragen-- keine Zweifel i.S. des Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) an der Auslegung der im Streitfall anzuwendenden unionsrechtlichen Bestimmungen (vgl. zu den Voraussetzungen: EuGH-Urteile CILFIT vom 6. Oktober 1982 C-283/81, EU:C:1982:335, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1983, 1257, Rz 21; Intermodal Transports vom 15. September 2005 C-495/03, EU:C:2005:552, HFR 2005, 1236; Ferreira da Silva e Brito u.a. vom 9. September 2015 C-160/14, EU:C:2015:565, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2016, 111, Rz 38 ff.). Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht demnach nicht (vgl. dazu allgemein z.B. Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 30. August 2010 1 BvR 1631/08, NJW 2011, 288, unter B.II.1.; vom 6. September 2016 1 BvR 1305/13, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2017, 53, Rz 7; vom 6. Oktober 2017 2 BvR 987/16, NJW 2018, 606, Rz 4 ff.; BFH-Urteil vom 13. Juni 2018 XI R 20/14, BFHE 262, 174, BStBl II 2018, 800, Rz 79, m.w.N.).

a) Zum einen sind die Grundsätze der von der Klägerin angeführten EuGH-Entscheidung SAWP (EU:C:2017:22, UR 2017, 230) auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar (s. unter II.2.h).

b) Zum anderen sind die Grundsätze der Steuerbarkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Leistung und Entgelt --auch bei Ungewissheit einer Zahlung-- rechtsgrundsätzlich geklärt (vgl. EuGH-Urteile Tolsma, EU:C:1994:80, HFR 1994, 357, Rz 13 f.; Cibo Participations, EU:C:2001:495, BFH/NV 2002, Beilage 1, 6, Rz 43; Bastova, EU:C:2016:855, UR 2016, 913, Rz 28 f.). Die Anwendung dieser Grundsätze auf den jeweiligen Einzelfall ist Sache des nationalen Gerichts (vgl. EuGH-Urteile Saudaçor vom 29. Oktober 2015 C-174/14, EU:C:2015:733, UR 2015, 901, Rz 33; Bastova, EU:C:2016:855, UR 2016, 913, Rz 30)."

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