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OLG Düsseldorf: Facebook können gerichtliche Entscheidungen auch in deutscher Sprache zugestellt werden - Facebook kann Deutsch

OLG Düsseldorf
Beschluss von 18.12.2019
I-7 W 66/19


Nunmehr hat auch das OLG Düsseldorf zutreffend entschieden, dass Facebook gerichtliche Entscheidungen auch in deutscher Sprache zugestellt werden können.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Facebook kann Deutsch: Zustellungen in deutscher Sprache auch in Irland möglich

Facebook kann in einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit einem deutschen Nutzer nicht auf einer Übersetzung deutschsprachiger Schriftstücke in das Englische bestehen. Das hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter dem Vorsitz von Dr. Thomas Fleischer am 18. Dezember 2019 entschieden (Aktenzeichen I-7 W 66/19).

Ein Mann aus Düsseldorf hatte im September 2018 bei dem Landgericht Düsseldorf eine einstweilige Verfügung erwirkt, die dem Unternehmen Facebook mit Sitz in Irland untersagte, den Mann für das Einstellen eines bestimmten Textes auf www.facebook.com zu sperren oder den Beitrag zu löschen. Diese einstweilige Verfügung ließ er Facebook ohne englische Übersetzung zustellen. Facebook machte darauf geltend, das Unternehmen verstehe den Inhalt nicht und benötige eine englische Übersetzung.

Dies lässt der 7. Zivilsenat in seinem Beschluss nicht gelten. Für das Sprachverständnis komme es auf die Organisation des Unternehmens insgesamt an. Facebook verfüge in Deutschland über eine Vielzahl von Nutzern, denen die Plattform vollständig in deutscher Sprache zur Verfügung gestellt werde. Auch die dabei verwendeten vertraglichen Dokumente seien in deutscher Sprache gehalten. Konkreten Formulierungen in den Nutzungsbedingungen ließen sich gründliche Kenntnisse der deutschen Sprache und des deutschen Rechts entnehmen.

Befassen musste sich der Senat mit dieser Frage, weil der Mann aus Düsseldorf die ihm entstandenen Kosten in Höhe von rund 730 EUR geltend macht. Dafür ist eine Zustellung der einstweiligen Verfügung erforderlich. Die Wirksamkeit dieser Zustellung hatte der Senat zu klären.

Der Inhalt des Beitrags, der nicht gelöscht werden sollte, war für die Entscheidung ohne Belang.


Siehe auch zum Thema

OLG München: Facebook können gerichtliche Entscheidungen auch in deutscher Sprache zugestellt werden - Facebook beherrscht die deutsche Sprache im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a) EuZustVO

Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Man spricht deutsch - Urteil des OLG München zu einstweiligen Verfügungen gegen Facebook & Co.

LG München: Kein Anspruch gegen Kreditkartenunternehmen auf Unterlassung rechtswidriger nicht den Vorgaben der DSGVO entsprechender Datenverarbeitung

LG München
Urteil vom 07.11.2019
34 O 13123/19


Das LG München hat entschieden, dass kein individueller Anspruch des Kreditkartenkunden gegen das Kreditkartenunternehmen auf Unterlassung rechtswidriger nicht den Vorgaben der DSGVO entsprechender Datenverarbeitung besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist weder zulässig noch begründet.

I. Der Antrag des Verfügungsklägers erfüllt nicht die Anforderungen des in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verankerten Bestimmtheitserfordernisses. Erforderlich ist ein bestimmter Antrag. Er muss -aus sich heraus verständlich - Art (Leistung, Feststellung, Gestaltung) und Umfang des begehrten Rechtsschutzes nennen und ist damit ein wesentliches Element zur Bestimmung des Streitgegenstandes. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 1999, 954; NJW 2003, 668, 669; BGH NJW 2013, 1367 Rn. 12; NJW 2016, 317 Rn. 8ff.; NJW 2016, 708 Rn. 8ff.; s. a. BGH NJW 2008, 1384, 1385) ist ein Klageantrag im Allgemeinen dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Antrag konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Prüfungsmaßstab für die hinreichende Bestimmtheit ist demnach immer die Eignung des Urteils für die Vollstreckung. Der Verfügungskläger beantragt, es „zu unterlassen, die Plattform Priceless Specials zu betreiben, ohne die Sicherheitsmaßnahmen des PCI DSS-Standards einzuhalten, insbesondere die Plattform beim Bekanntwerden von Sicherheitslücken weiter zu betreiben.“

Dieser Antrag ist - auch nach Abänderung des Antrags in der mündlichen Verhandlung - nicht hinreichend bestimmt, da es an einem vollstreckungsfähigen Inhalt mangelt. Das zu unterlassende Verhalten ist nicht so konkret bezeichnet, dass die Verfügungsbeklagte ihr Risiko erkennen und ihr Verhalten darauf einrichten könnte. Die Verfügungsbeklagte müsste absehen können, wann eine Vollstreckungshandlung aufgrund einer Zuwiderhandlung droht. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Problematik ausreichender Bestimmtheit ist bei Unterlassungsanträgen parallel zu der Frage der Vollstreckbarkeit des jeweils geschaffenen Titels nach § 890 ZPO zu beantworten. Sowohl hinsichtlich des Antrags nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als auch bezogen auf § 890 Abs. 1 ZPO muss die Verfügungsbeklagte erkennen können, welche Leistung sie zu erbringen hat.

Zwar muss der Verfügungsbeklagten als potentielle Störerin grundsätzlich die Wahl zwischen mehreren Möglichkeiten der Beseitigung offen bleiben, jedoch muss durch den Antrag weiterhin dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO Rechnung getragen werden. Ein unbestimmter Tenor wäre nicht vollstreckbar. Diesem Erfordernis ist der Antragsteller nicht hinreichend nachgekommen. Aus dem Antrag ist nicht hinreichend ersichtlich, welche Maßnahmen die Verfügungsbeklagte konkret zur Erfüllung ihrer Pflicht zu ergreifen hat. Ohne eine solche Konkretisierung ist für die Verfügungsbeklagte aber nicht klar, wann sie ihrer Pflicht Genüge getan hat und wann sie sich einer Haftung bzw. einer Vollstreckung aussetzen würde. Die Grenzen sind für sie in keiner Weise ersichtlich. Die ausreichende Bestimmtheit des Antrags ergibt sich auch nicht aus dem PCI DSS-Standard. Der PCI DSS enthält durchaus Anforderungen an die Sicherheitsstandards für Kreditkartendaten. Gegenstand des Antrags sind jedoch nicht bestimmte Anforderungen des PCI DSS, gegen die die Verfügungsbeklagte verstoßen haben soll und die zu dem Sicherheitsvorfall geführt haben sollen. Demzufolge fehlt es an der erforderlichen und zumutbaren Konkretisierung. Darüber hinaus ist für das Vollstreckungsgericht - auch angesichts des umfassenden Regelwerks des PCI DSS-Standards - nicht hinreichend deutlich, welche Maßnahmen zu welchem Zeitpunkt von der Verfügungsbeklagten veranlasst werden müssten.
II.

Des Weiteren fehlt vorliegendem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, da der Verfügungskläger die Möglichkeit hat, der maschinellen Verarbeitung seiner Daten durch die Verfügungsbeklagte zu widersprechen und die Vertragsbindung hinsichtlich seiner Kreditkarte zu beenden. Nach Ansicht des Gerichts kann der Verfügungskläger mit den Ausführungen, dass die „Hau doch ab, wenn's dir nicht passt!“-Argumentation der Verfügungsbeklagten der Tatsache nicht gerecht werde, dass der Verfügungskläger ein Interesse daran haben dürfe, die Vorzüge des Bonusprogramms der Verfügungsbeklagten weiterhin zu nutzen und dass es allein Aufgabe der Verfügungsbeklagten sei, die gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen zu ergreifen, um eine sichere Verarbeitung der Daten des Verfügungsklägers zu gewährleisten, nicht durchdringen. Seitens des Gerichts kann schon nicht nachvollzogen werden, weshalb der Verfügungskläger, der der Verfügungsbeklagten als seiner Vertragspartnerin offensichtlich nicht mehr das nötige Vertrauen entgegenbringt, dass diese die hohen Sicherheitsstandards einhält, trotzdem die Vertragsbeziehungen aufrechterhalten will. Unabhängig davon ist zwingende Prozessvoraussetzung ein allgemeines Rechtsschutzinteresse oder Rechtsschutzbedürfnis, d.h. ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung des eingeklagten Rechts. Das Rechtsschutzbedürfnis kann fehlen, wenn das verfolgte Begehren auf einem einfacheren Weg zu erlangen ist (BGH NJW-RR 2010, 19). Dies ist vorliegend der Fall: Die Möglichkeit, der maschinellen Verarbeitung seiner Daten zu widersprechen und die Vertragsbindung hinsichtlich seiner Kreditkarte zu beenden, wäre der einfachere Weg für den Verfügungskläger, seine Bedenken im Hinblick auf die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten auszuräumen. Mit diesem schnelleren und billigeren Mittel des Rechtsschutzes lässt sich vergleichbar sicher oder wirkungsvoll das erforderliche Rechtsschutzziel - der Schutz der Daten des Verfügungsklägers - herbeiführen.
III.

Darüber hinaus ist der Antrag auch unbegründet. Begründet ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, wenn der Verfügungskläger einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund schlüssig behauptet und glaubhaft macht. Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn durch die Änderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Es kommt darauf an, ob Umstände vorliegen, die nach dem Urteil eines objektiven, vernünftigen Menschen befürchten lassen, dass die Anspruchsverwirklichung durch die Veränderung der gegebenen Umstände vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. In Betracht kommt etwa eine bevorstehende Rechtsverletzung. Glaubhaft gemacht werden Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund nach § 294 ZPO. Der erforderliche Grad an Gewissheit ist bereits erreicht, wenn sich aus dem Vortrag des Antragstellers die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass sie zutrifft (BGH NJW 03, 3558).

1. Vorliegend fehlt es bereits an einem Verfügungsanspruch. Das Recht auf Unterlassung rechtswidriger Datenverarbeitung ist nicht als solches in der Datenschutz-Grundverordnung verankert. Diese konkretisiert zwar das primärrechtlich verbürgte Recht auf Schutz persönlicher Daten, aber eben nur, soweit sie die Ausprägungen dieses Rechts normiert. Die bloße verordnungswidrige Datenverarbeitung stellt gerade noch keine Rechtsverletzung dar (vgl. hierzu Kreßeydow, Europäische Datenschutzverordnung 2. Auflage 2018, Rn. 10 ff.; BeckOK Datenschutzrecht, Wolff/Brink, Art. 82 Rn. 11 f.; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Auflage 2019, Rn. 7 ff.).

Ein Anspruch aus § 1004 BGB ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs ist das Vorliegen einer Beeinträchtigungsgefahr. Diese ist entweder Wiederholungsgefahr, wenn es in der Vergangenheit bereits zu einer Beeinträchtigung gekommen ist, oder Erstbegehungsgefahr, wenn aufgrund objektiver Umstände eine erstmalige Beeinträchtigung unmittelbar bevorsteht. Nach dem Vortrag des Verfügungsklägers lässt sich vorliegend eine Glaubhaftmachung weder im Hinblick auf eine Wiederholungs- noch auf eine Erstbegehungsgefahr ableiten. Bereits nach dem Vortrag des Verfügungsklägers ist es in der Vergangenheit nicht zu einer vollendeten Beeinträchtigung gekommen, demzufolge eine Vermutung der Wiederholungsgefahr schon nicht in Betracht kommt. Des Weiteren hat die Verfügungsbeklagte hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, welche Maßnahmen sie nach Bekanntwerden des Vorfalls ergriffen hat. Dass diese Maßnahmen unzureichend wären, zeigt der Verfügungkläger nicht auf - insbesondere auch nicht, was seitens der Verfügungsbeklagten noch veranlasst wäre. Die Verfügungsbeklagte hat glaubhaft gemacht, dass die streitgegenständliche Plattform nicht mehr in Betrieb ist (Anlage AG 22). Daran ändert auch der Umstand nicht, dass sie unstreitig zwischenzeitlich wieder kurzfristig über die Internetseite der „…“ online war. Die Verfügungsbeklagte hat diese für einen begrenzten Zeitraum bestehende Erreichbarkeit mit der forensischen Untersuchung und diesbezüglichen IT-Checks erklärt. Eine Wiederholung des streitgegenständlichen Datenlecks würde voraussetzen, dass sich die Verfügungsbeklagte nicht nur entscheidet, dass die Plattform wieder online gestellt wird, sondern auch, dass die Plattform unverändert wieder online stellt, ohne irgendwelchen weiteren Sicherheitsmaßnahmen zu ergreifen. Das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Verfügungsklägers, dass die Internetseite „Priceless Specials“ bereits unter einer anderen URL wieder erreichbar sei. Die Verfügungsbeklagte hat in diesem Zusammenhang glaubhaft gemacht, dass es sich hierbei um eine reine Testumgebung ohne Zugriff auf personenbezogene Daten von „Priceless Specials“-Nutzern handelt. Der Verfügungskläger konnte auf Nachfrage des Gerichts im Rahmen der mündlichen Verhandlung insbesondere schon keine Angaben dazu machen, ob unter der von ihm genannten URL eine Anmeldung mit seinen bisherigen Login-Daten möglich ist.

2. Darüber hinaus steht dem Verfügungskläger auch kein Verfügungsgrund zu.

Ein Verfügungsgrund besteht nach § 935 ZPO, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechtes einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsverfügung) bzw. nach § 940 ZPO, wenn in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsverfügung). Über den Wortlaut der §§ 935, 940 ZPO hinaus lässt die Rechtsprechung jedoch ausnahmsweise eine sog. Leistungs- oder Befriedigungsverfügung zu, deren Inhalt auf die (vollständige oder teilweise) Befriedigung des Verfügungsanspruchs gerichtet ist.

Um eine solche geht es dem Verfügungskläger hier, da sein als Unterlassungsantrag formuliertes Begehren nicht lediglich auf eine zukünftige Untätigkeit der Verfügungsbeklagten, sondern auf ein Verhalten gerichtet ist, welches den Nichteintritt einer aus Sicht des Antragstellers (erneut) drohenden Beeinträchtigung seines Allgemeinen Persönlichkeitsrechts bewirkt, insbesondere die Vornahme von (im Einzelnen nicht konkretisierten) Sicherungsmaßnahmen. Dabei geht es dem Verfügungskläger offensichtlich nicht um eine Hilfestellung bei der Eindämmung der aus dem bereits erfolgten Datenverlust resultierenden Gefahren und auch nicht um die Abwehr einer sich konkret abzeichnenden Wiederholungsgefahr. Inhaltlich stellt dies nichts anderes dar als das Begehren einer ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung in ihrer gesamten Weite.

Eine Leistungsverfügung kann aber ganz generell nur in engen Ausnahmefällen zugelassen werden, weil sie letztlich über den gesetzlichen Wortlaut der §§ 935, 940 ZPO hinausgeht und dabei im Rahmen eines nur summarischen Verfahrens dem Verfügungskläger bereits all das gewährt, was er auch nach Durchführung eines Hauptsacheverfahrens erreichen könnte. Um diese strengen Voraussetzungen zu erfüllen, muss der Verfügungskläger im Einzelfall darlegen und glaubhaft machen, dass er derart dringend auf die sofortige Erfüllung seines Leistungsanspruchs angewiesen ist und andernfalls derart erhebliche wirtschaftliche Nachteile erleiden würde, dass ihm ein Zuwarten, soweit nach Art des Anspruchs überhaupt möglich, oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Wegfall des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs nicht zumutbar ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 940 Rn 6 m. w. N.). Dabei ist nicht nur die Frage zu stellen, ob die geschuldete Leistung nur innerhalb eines bestimmten Zeitraums vorgenommen werden kann und die rechtzeitige Erwirkung eines (Hauptsache-)Titels im Klageverfahren für diesen bestimmten Zeitraum nicht möglich ist. Vielmehr muss insgesamt eine Interessenabwägung durchgeführt werden, da dem Interesse des Verfügungsklägers an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes vielfach das nicht weniger schutzwürdige Interesse der Verfügungsbeklagten gegenübersteht, nicht in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten ausgestalteten summarischen Verfahren zu einer Erfüllung des umstrittenen Anspruchs verpflichtet zu werden. Der Erlass einer auf endgültige Anspruchsbefriedigung gerichteten einstweiligen Verfügung kommt somit allein dann in Betracht, wenn der dem Verfügungskläger aus der Nichterfüllung drohende Schaden außer Verhältnis zu demjenigen Schaden steht, der der Verfügungbeklagten aus der sofortigen Erfüllung droht.

Diese strengeren Voraussetzungen für den Erlass einer Leistungsverfügung hat der Verfügungskläger jedoch weder hinreichend dargelegt, noch glaubhaft gemacht. Es ist nicht erkennbar, warum er derart dringend auf die sofortige Erfüllung seines Leistungsanspruchs angewiesen sein soll und andernfalls derart erhebliche wirtschaftliche Nachteile erleiden würde, dass ihm ein Zuwarten oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Wegfall des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs nicht zumutbar ist. Dass die Verfügungsbeklagte sensible personenbezogene Daten des Verfügungsklägers mit einem erheblichen Missbrauchspotential verarbeite und bei Fortdauer der Datenverarbeitung weitere unbefugte Zugriffe auf die Nutzerdatenbank zu befürchten seien, reicht als Begründung dafür, dass ein weiteres Zuwarten nicht zumutbar ist, nicht aus, zumal der Verfügungskläger schon auf der Ebene der Wiederholungsgefahr eine solche nicht glaubhaft machen konnte. Natürlich ist die Verfügungsbeklagte gegenüber dem Verfügungskläger und den anderen Bonusprogramm-Teilnehmern verpflichtet, für die Sicherheit deren Daten Sorge zu tragen, wenn sie diese verarbeitet. Sicherungsmaßnahmen im einstweiligen Rechtsschutz sind aber nur möglich, wenn konkrete Möglichkeiten zur Sicherung bekannt sind, um ein erneutes Datenleck zu vermeiden. Der Verfügungskläger hat schon nicht dargelegt, dass die Einhaltung der Sicherheitsmaßnahmen des PCI DSS-Standards ein neues Datenleck vermeiden würde.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



Volltext LG Düsseldorf liegt vor: Inhaber der Unionsmarke Malle kann Dritten die Durchführung von "Malle-Partys" untersagen -Marke nicht offenkundig schutzunfähig

LG Düsseldorf
Urteil vom 29.11.2019
38 O 96/19


Wir hatten bereits in dem Beitrag LG Düsseldorf: Inhaber der Unionsmarke Malle kann Dritten die Durchführung von "Malle-Partys" untersagen - Marke nicht offenkundig schutzunfähig über die Entscheidung berichtet.

Die Entscheidungsgründe:

Die einstweilige Verfügung ist gemäß §§ 925 Abs. 2, 936 ZPO zu bestätigen.

I. Der Antragsteller geht – entgegen seiner missverständlichen Darstellung in der Antragsschrift – aus der unter der Nummer 002631166 bei dem EUIPO (European Union Intellectual Property Office) registrierten Unionsmarke „MALLE“ vor. In diesem Sinne ist die Bezugnahme des Antragstellers auf die „beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingetragene Wortmarke“ zu verstehen. Dementsprechend ist nicht auf die in der Antragsschrift genannten Vorschriften des MarkenG, sondern auf die Regeln der Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (UMV) abzustellen.

II. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist gemäß Art. 131 Abs. 1 UMV in Verbindung mit §§ 935, 940 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist der – gemäß §§ 935, 940 ZPO eine spezielle Verfahrensvoraussetzung für den erfolgreichen Abschluss eines auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichteten Eilverfahrens bildende (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2000 – IX ZB 31/99 [unter III 2 b]) – Verfügungsgrund gegeben. Sein Vorliegen wird gemäß Art. 129 Abs. 3 UMV in Verbindung mit § 140 Abs. 3 MarkenG vermutet. Diese Vermutung ist nicht entkräftet.

1. Der Antragsteller hat nach seinem unwiderlegten Vortrag erstmals im Mai von der Internetpräsenz „malle-auf-schalke.de“ Kenntnis erhalten. Er ist danach hinreichend zügig – nämlich innerhalb von etwa zwei Monaten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. April 1998 – 20 U 155/97, NJWE-WettbR 1999, 15 [unter I 2]; Urteil vom 1. Juli 2014 – 20 U 231/13, GRUR-RR 2015, 65) – mit seinem am 6. Juni 2019 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die dort von ihm beobachtete Zeichennutzung vorgegangen.

2. Die Dringlichkeit kann nicht mit Blick auf das von der Antragsgegnerin angesprochene Löschungsverfahren und die von ihr angesprochenen absoluten Schutzhindernisse des Art. 7 Abs. 1 lit. b und lit. c UMV verneint werden.

a) Vom Rechtsbestand dieser Marke ist in diesem Verfahren gemäß Art. 127 Abs. 1 UMV auszugehen. Damit ist der Kammer eine Prüfung der Rechtsgültigkeit der Unionsmarke des Antragstellers grundsätzlich verwehrt (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2017 – I ZR 110/16 – form-strip II [unter II 2 d aa]), wobei die Bindung alle Eintragungsvoraussetzungen und -hindernisse erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 – I ZR 91/02 – Lila-Schokolade [unter II 1]). Die sich aus Art. 127 Abs. 1 UMV ergebende Verpflichtung der Unionsmarkengerichte, von der Rechtsgültigkeit einer eingetragenen Unionsmarke auszugehen, entfällt nur, wenn die Marke mit einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit angefochten wird, was der Antragsgegnerin im einstweiligen Verfügungsverfahren jedoch nicht möglich ist.

Allerdings ist vor Einführung der Dringlichkeitsvermutung in § 140 Abs. 3 MarkenG in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung der Einwand der Schutzunfähigkeit der Marke insoweit berücksichtigt worden, als mangels einer § 12 Abs. 2 UWG entsprechenden Regelung die Dringlichkeit im Markenrecht positiv durch eine Abwägung der Interessen der Parteien festgestellt werden musste und in diesem Rahmen die Erfolgsaussichten eines anhängigen Löschungsverfahrens insoweit berücksichtigt werden konnten, als in Fällen offenkundiger Schutzunfähigkeit der Marke der Verfügungsgrund verneint werden konnte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2001 – 20 U 114/01, GRUR-RR 2002, 212 [212 f.]; OLG Köln, Urteil vom 31. Oktober 2014 – 6 U 55/14, BeckRS 2015, 11697 [unter II 1]; OLG Hamburg, Urteil vom 13. Februar 2014 – 3 U 113/13, BeckRS 2014, 9531 [unter B I 1 b bb]). Nach Einführung von § 140 Abs. 3 MarkenG n.F. kann die Dringlichkeit jedenfalls nicht unter weniger strengen Voraussetzungen verneint werden, also allenfalls dann, wenn ein Erfolg des Löschungsverfahrens so gut wie feststeht.

b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Zwar mag davon auszugehen sein, dass das Wort „Malle“ den deutschsprachigen Verkehrskreisen in der Union als umgangssprachliche Kurzform für Mallorca bekannt ist. Auch mag angenommen werden können, dass eine solche umgangssprachliche Kurzform markenrechtlich als geografische Angabe zu behandeln ist, sie von den beteiligten Verkehrskreisen mit Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, in Verbindung gebracht werden kann und geeignet ist, bei diesen positiv besetzte Vorstellungen im Sinne einer besonderen Qualität der so gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 4. Mai 1999 – C-108 und 109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions- und Vertriebs GmbH ./. Boots- und Segelzubehör Walter Huber u. Franz Attenberger [Rn. 26 ff.]; EuG, Urteil vom 20. Juli 2016 – T-11/15, Internet Consulting GmbH ./. EUIPO [Rn. 26 ff.]), nämlich in Bezug auf mit dem Wort „Malle“ gekennzeichnete Unterhaltungsveranstaltungen Erwartungen an eine Party zu wecken, bei der ohne unnötige Zurückhaltung und Angst vor Peinlichkeit ein sich intellektuell unkompliziert gebendes Publikum mit Tiefgang an Flasche und Glas ausgelassen auf eine Weise feiert, wie sie auf der Insel Mallorca im Freien beobachtet werden kann.

Auf den Umstand, dass das Wort „Malle“ heute in der Alltagssprache als umgangssprachliche Kurzform für die Insel Mallorca gebraucht wird, kommt es jedoch nicht entscheidend an. Die absoluten Schutzhindernisse des Art. 7 Abs. 1 lit. b und lit. c UMV sind bezogen auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Anmeldung zu prüfen (vgl. EuGH, Beschluss vom 23. April 2010 – C-332/09 P, HABM ./. Frosch Touristik GmbH u.a. [Rn. 40 ff.]), also bezogen auf den 29. April 2002. Unabhängig von der Frage, ob sich der hieraus für den Streitfall ergebenden Notwendigkeit, dem Stand des Umgangssprachgebrauchs vor mehr als 17 Jahren nachzugehen, in einem einstweiligen Verfügungsverfahren überhaupt sinnvoll entsprochen werden kann, gestattet der Vortrag der Antragsgegnerin nicht die Feststellung, dem Löschungsantrag käme eine hohe Erfolgsaussicht zu. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung einen Schriftsatz aus dem Löschungsverfahren vorgelegt. Abgesehen davon, dass dieser auf umfangreiche Anlagen Bezug nimmt, die die Antragsgegnerin nicht beigebracht hat, konnte sich der Antragsteller auf diesen Schriftsatz ac hoc nicht einlassen. Ihm müsste Gelegenheit gegeben werden, den vorgelegten Schriftsatz nebst Anlagen auswerten und anschießend zu dem Stand der Umgangssprache zum Anmeldezeitpunkt vorzutragen. Das war jedenfalls in Anbetracht des Standes der Verfahrens nicht möglich.

III. Der Antrag ist aus Artt. 9 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b und lit. e, 130 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 UMV begründet.

1. Nach Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV kann der Inhaber einer Unionsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, beurteilt sich aus Sicht der Verkehrskreise, die durch die in Rede stehenden Zeichen angesprochen sind, mithin als Abnehmer der betroffenen Waren und Dienstleistungen, für die Markenschutz beansprucht oder die Marke genutzt wird, in Frage kommen (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2014 – I ZR 114/13 – PINAR [unter II 2 c aa]; EuGH, Urteil vom 26. April 2007 – C-412/05, P Alcon Inc./HABM [Rn. 55 f.]; Urteil vom 9. März 2006 – C-421/04, Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA [Rn. 24]). Stehen – wie hier der Fall – (auch) für Verbraucher bestimmte Waren und Dienstleistungen in Rede, ist Beurteilungsgrundlage für das Vorliegen der markenrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen – insoweit gelten für die Prüfung der markenmäßigen Nutzung, der Kennzeichnungskraft, der Zeichenähnlichkeit und der Verwechslungsgefahr die ursprünglich zum Verbraucherschutzrecht entwickelten Grundsätze – die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betroffenen Produkte unterschiedlich hoch sein kann (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1999 – C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH/Klijsen Handel BV. [Rn. 26 f.]; Urteil vom 12. Februar 2004 – C-218/01, Henkel KGaA [Rn. 50]; BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 – I ZR 223/97 – ATTACHÉ/TISSERAND [unter II 2 d]; s.a. EuGH, Urteil vom 16. September 2015 – C-215/14, Société des Produits Nestlé SA ./. Cadbury UK Ltd – KitKat [Rn. 61]; BGH, Urteil vom 27. März 2013 – I ZR 100/11 – AMARULA/Marulablu [unter B VI 1 b bb (2)]; Urteil vom 17. Oktober 2018 – I ZR 136/17 – Tork [unter B II 3]). Dabei beruht der Begriff des Durchschnittsverbrauchers nicht auf statistischen, sondern auf normativen Maßstäben und bezeichnet einen fiktiven typischen Verbraucher, dessen mutmaßliche Reaktion von den Gerichten regelmäßig aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens oder einer Verbraucherbefragung unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren durch Anwendung speziellen Erfahrungswissens festzustellen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 – Rs. C-210/96, Gut Springenheide GmbH und Rudolf Tusky ./. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt [Rn. 31 f., 35 f. und 37]; EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – Rs. C-611/14 Canal Digital Danmark A/S [Rn. 39 f.]; BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft [unter II 2 a]; BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 – Biomineralwasser [unter II 2 c aa und unter II 3 a aa]; BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 34/12 [unter II 2]). Letzteres gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft [unter II 2 b]; Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 122/04 – Bundesdruckerei [unter III 1]; Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 34/12 [unter II 2]; Urteil vom 20. September 2018 – I ZR 71/17 – Industrienähmaschinen [unter B II 1 e dd (1)]).

2. Der Antragsteller ist Inhaber der im Tatbestand genannten Unionsmarke, von deren Rechtsbestand die Kammer – wie oben unter II 2 bereits erörtert – gemäß Art. 127 Abs. 1 UMV auszugehen hat. Die von der Antragsgegnerin angeregte Aussetzung des Verfügungsverfahrens bis zur Entscheidung über das Löschungsverfahren scheidet aus (vgl. KG, Beschluss vom 22. Juli 2019 – 2 W 1/19, NJW-RR 2019, 1344 [unter II 2]).

3. Eine Zustimmung zur Verwendung seiner Marke durch die Antragsgegnerin hat der Antragsteller nicht erteilt.

4. Die Antragsgegnerin hat – wie für die Annahme einer Markenrechtsverletzung erforderlich – die Wendung „Malle auf Schalke“ auf ihrer Internetpräsenz gleichen Namens im geschäftlichen Verkehr markenmäßig verwandt.

a) Eine Benutzung des angegriffenen Zeichens im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt, wobei es auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden ankommt und im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2016 – I ZR 82/14 – profitbricks.es [unter B II 1 b aa]).

Ferner ist Voraussetzung einer Rechte des Markeninhabers beeinträchtigenden Zeichennutzung eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Bezeichnung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke, was voraussetzt, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient, so dass die Rechte aus der Marke auf diejenigen Fälle beschränkt ist, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 3 a]; Urteil vom 15. Februar 2018 – I ZR 138/16 – ORTLIEB [unter C II 2 a]; Urteil vom 12. Januar 2017 – I ZR 253/14 – World of Warcraft II [unter B IV 2 b]).

Wie bereits unter III 1 angesprochen, beurteilt sich die Frage, ob ein Zeichen markenmäßig benutzt worden ist, nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs, und damit nach der mutmaßlichen Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsmitgliedes der Verkehrskreise, die als Abnehmer oder Interessen der fraglichen Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 – I ZR 136/17 – Tork [unter B II 3]). Das Verkehrsverständnis wird einerseits von etwa vorhandenen branchenüblichen Bezeichnungen oder Kennzeichnungsgewohnheiten des maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungssektors mitgeprägt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 – I ZR 136/17 – Tork [unter B II 3]; Urteil vom 5. Februar 2009 – I ZR 167/06 – METROBUS [unter B I 3 b aa (2)]; Urteil vom 14. Januar 2010 – I ZR 92/08 – DDR-Logo [unter II 1 c]; Urteil vom 10. November 2016 – I ZR 191/15 – Sierpinski-Dreieck [unter B I 1 b bb]) und andererseits durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 2016 – I ZR 101/15 – MICRO COTTON [unter III 1 b bb]; Urteil vom 9. Februar 2012 – I ZR 100/10 – pjur/pure [unter II 2 a dd]). An einer kennzeichenmäßigen Verwendung einer Bezeichnung kann es fehlen, wenn sie vom Verkehr als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – I ZR 151/05 – Metrosex [unter II 2 a bb (1)]).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Antragsgegnerin die Wendung „Malle auf Schalke“ im geschäftlichen Verkehr markenmäßig benutzt.

aa) Die Bereitstellung ihrer Internetpräsenz zum Abruf stellt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar. Die Antragsgegnerin nutzt die Internetpräsenz zur Bewerbung ihrer geschäftlichen Tätigkeit. Zwar mag die im oberen Bildteil erwähnte Party beendet sein, sie stellt aber eine Referenz für ihre Tätigkeit dar. Außerdem zeigte die Antragsgegnerin auf ihrer Seite ein Werbebanner, das mit der Party „Olé auf Schalke“ eine künftig stattfindende Veranstaltungen bewarb und auf weiterführende Webseiten verlinkt war. Damit förderte die Antragsgegnerin mit ihrer Internetseite kommerzielle Tätigkeit.

Der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Internetpräsenz nach Aufgabe der Nutzung der Wendung „Malle auf Schalke“ infolge der Umbenennung der Party in „Olé auf Schalke“ im Jahr 2014 „vergessen“ haben mag, ist unerheblich. Bei der Bereitstellung des Seiteninhalts zum Abruf über das Internet handelt es sich rechtlich gesehen nicht lediglich um eine einmalige Handlung, die (nur) in der erstmaligen Einspielung des Seiteninhalts durch Hochladen auf dem Server bestünde, sondern um eine Dauerhandlung die darin besteht, den Seiteninhalt fortwährend zum jederzeitigen Abruf von dem Server bereitzuhalten.

bb) Außerdem sind die aufgezeigten Voraussetzungen einer markenmäßigen Benutzung erfüllt. Der Verkehr wird die Benutzung der Worte „Malle auf Schalke“ in der Webpräsenz der Antragsgegnerin zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die beworbene Veranstaltung ansehen, was für die Annahme einer markenmäßigen Verwendung des Zeichens genügt.

Dem Verkehr ist bekannt, dass öffentliche Veranstaltungen teilweise unter Nennung rein beschreibender, auf ihr Motto bezogener Begriffe beworben werden (etwa als Karnevals Party, Christmas Party oder Beach Party), dass teilweise für öffentliche Partys gewählte Bezeichnungen aber auch herkunftshinweisende Funktion haben, indem sie Bezüge zu dem Veranstalter, einem Lizenzgeber oder einer Veranstaltungsreihe herstellen (vgl. OLG München, Urteil vom 27. September 2018 – 6 U 1304/18, GRUR-RR 2019, 12 [unter A 2 a bb]).

Die Wendung „Malle auf Schalke“ wird der angesprochene Verkehr in der bildlichen Darstellung im oberen Bereich der Internetseite der Antragsgegnerin trotz der durch sie geweckten Assoziationen mutmaßlich nicht als rein beschreibende Angabe wahrnehmen, sondern ihr auch eine herkunftshinweise Funktion beimessen. So ist der Slogan „Malle auf Schalke“ nach Art einer Marke prominent aufgemacht und hervorgehoben dargestellt, wobei das Wort „Malle“ zweifarbig rot-gelb ausgeführt ist und sich von dem blauen „auf Schalke“ abhebt. Zu dieser für Markennennungen typischen blickfangmäßigen Herausstellung der Wortfolge „Malle auf Schalke“ tritt der Kontext, in den sie gestellt ist. Etwas oberhalb von ihr bindet sich – teilweise überschrieben von der Datumsangabe – der Schriftzug „Sommer adé – Party olé“, der aufgrund seiner deutlich kleineren Darstellung und seiner Länge eher als rein beschreibende Angabe eingeordnet werden wird. Genannt sind in der bildlichen Darstellung außerdem zwei Werbepartner sowie – direkt unterhalb des Bildes – drei Getränkehersteller als „Gastro-Partner“. Eine Angabe zum Veranstalter findet sich hingegen nicht. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dem prominenten Schriftzug „Malle auf Schalke“ im Unterschied zu der kleineren Erläuterung „Sommer adé – Party olé“ und in Ermangelung sonstiger eindeutiger Herkunftshinweise eine nicht lediglich rein beschreibende Bedeutung beizumessen.

5. Zwischen den einander gegenüber stehenden Zeichen des Antragstellers und dem angegriffenen Zeichen der Antragsgegnerin besteht Verwechslungsgefahr.

a) Die Frage, ob die von Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV geforderte markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren – insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen einerseits und der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen andererseits sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke – eine Wechselwirkung besteht, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt; abzustellen ist auf den Gesamteindruck der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind und davon auszugehen ist, dass der Durchschnittsverbraucher sich regelmäßig auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von den verschiedenen Marken im Gedächtnis behalten hat, und er eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1999 – C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH/Klijsen Handel BV. [Rn. 25 ff.]; Urteil vom 11. November 1997 – C-251/95 – Sabèl BV / Puma AG und Rudolf Dassler Sport [Rn. 22 ff.]; BGH, Urteil vom 9. November 2017 – I ZR 110/16 – form-strip II [unter II 2 c bb]; Urteil vom 24. Februar 2011 – I ZR 154/09 – Enzymax/Enzymix [unter II]). Letzteres verbietet regelmäßig eine zergliedernde und analysierende Betrachtung eines Zeichens, schließt es aber nicht aus, zunächst seine einzelnen Elemente nacheinander zu prüfen um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2017 – I ZR 30/16 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke [unter B I 2 c cc (1)]; Urteil vom 28. April 2016 – I ZR 254/14 – Kinderstube [unter B III 4 b bb (1)]).

b) In Rede stehen identische Dienstleistungen, nämlich Unterhaltungsveranstaltungen. Für solche beansprucht die Unionsmarke des Antragstellers Schutz und für den Vertrieb solcher Waren hat die Antragsgegnerin das angegriffene Zeichen genutzt.

c) Die Unionsmarke des Antragstellers verfügt aufgrund ihrer Eintragung jedenfalls über geringe Kennzeichnungskraft.

d) Zwischen der Marke des Antragstellers und dem von der Antragsgegnerin verwendeten Zeichen besteht Zeichenähnlichkeit.

aa) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen, der bei mehrgliedrigen Zeichen durch einzelne Bestandteile geprägt sein kann, was allerdings erfordert, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck des Zeichens nicht mitbestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2004 – I ZR 189/01 – URLAUB DIREKT [unter II 2 c]). So sind etwa rein beschreibende Zusätze, die auf den Gesamteindruck keinen Einfluss haben, für den Zeichenvergleich nicht maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 2 e cc]). Weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können, ist die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen grundsätzlich nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, wobei für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem dieser Wahrnehmungsbereiche ausreicht, doch kann ein abweichender Sinngehalt – sofern er klar erkennbar und eindeutig ist – eine bildliche und/oder klangliche Zeichenähnlichkeit neutralisieren (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2017 – I ZR 30/16 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke [unter B I 2 d bb]).

Das Kriterium der Zeichenidentität ist restriktiv auszulegen und setzt grundsätzlich eine vollständige Übereinstimmung der kollidierenden Zeichen voraus; unschädlich sind jedoch so geringfügige Unterschiede zwischen den Zeichen, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können, weshalb der Identitätsbereich regelmäßig noch nicht verlassen ist, wenn sich die Unterschiede der zu vergleichenden Zeichen auf die Groß- oder Kleinschreibung einer Buchstabenfolge beschränken (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 2 e aa]). Auch bei Prüfung der Zeichenidentität sind deutlich abgesetzte oder rein beschreibende Zusätze, die vollständig hinter dem Zeichen zurücktreten und auf den Gesamteindruck keinen Einfluss haben, für den Zeichenvergleich nicht maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 2 e cc]).

bb) Hier stehen sich die Wortmarke „MALLE“ des Antragstellers und das angegriffene Zeichen „Malle auf Schalke“ der Antragsgegnerin gegenüber.

Zwischen beiden Zeichen besteht jedenfalls eine starke schriftbildliche, klangliche und begriffliche Ähnlichkeit. Die Worte „auf Schalke“ in dem angegriffenen Zeichen der Antragsgegnerin tritt im Gesamteindruck hinter dem ersten Wort „Malle“ zurück. Dies gilt schon optisch aufgrund der kleineren Schriftgröße des Wortes „auf“ und der für beide Worte gewählten und angesichts des blauen Untergrundes unauffälligen Farbe Blau. Außerdem wird sie der Verkehr rein beschreibend verstehen, da die Party in der Veltins-Arena in Gelsenkirchen – dem Stadion des Vereins Schalke 04 – durchgeführt wurde und die Bezeichnung „auf Schalke“ dem Verkehr als (Ort-)Bezeichnung dieses Stadions bekannt ist.

Mithin sind zwei Zeichen zu vergleichen, die entweder nur aus dem Wort „MALLE“ bestehen oder deren Gesamteindruck durch das Wort „Malle“ geprägt wird. Daraus ergibt sich zumindest eine hohe Zeichenähnlichkeit. Ob nach den aufgezeigten Kriterien sogar Zeichenidentität vorliegt, kann offenbleiben.

e) In der Gesamtbetrachtung liegt trotz zugunsten der Antragsgegnerin unterstellter nur geringer Kennzeichnungskraft der Marke des Antragstellers angesichts gegebener Dienstleistungsidentität und und hoher Zeichenähnlichkeit Verwechslungsgefahr vor.

6. Der Anspruch des Antragstellers ist nicht verjährt. Eine Verjährung scheidet schon deshalb aus, weil es sich – wie oben unter III 4 b aa bereits ausgeführt – bei der fortlaufenden Bereitstellung des Seiteninhalts zum Abruf im Internet um eine Dauerhandlung handelt.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da sich die Vollstreckbarkeit eines Urteils, mit dem eine einstweilige Verfügung bestätigt wird, bereits aus der Natur des auf sofortige Vollziehung ausgerichteten einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. §§ 936, 929 ZPO) ergibt.

Streitwert: € 80.000




Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Man spricht deutsch - Urteil des OLG München zu einstweiligen Verfügungen gegen Facebook & Co.

In Ausgabe 24/2019, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel " Man spricht deutsch - Urteil des OLG München zu einstweiligen Verfügungen gegen Facebook & Co.".

Siehe auch zum Thema: OLG München: Facebook können gerichtliche Entscheidungen auch in deutscher Sprache zugestellt werden - Facebook beherrscht die deutsche Sprache im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a) EuZustVO

LG Düsseldorf: Inhaber der Unionsmarke Malle kann Dritten die Durchführung von "Malle-Partys" untersagen - Marke nicht offenkundig schutzunfähig

LG Düsseldorf
Urteil vom 29.11.2019
38 O 96/19


Das LG Düssekdorf hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens entschieden, dass der Inhaber der Unionsmarke "Malle" Dritten die Durchführung von "Malle-Partys" untersagen kann. Auch wenn ein Löschungsverfahren gegen die Marke anhängig ist, ändert dies nach Ansicht des Gerichts nichts daran, dass Rechte aus der Marke hergeleitet werden können, da die Marke - so das Gericht - nicht offenkundig schutzunfähig sei bzw. dies nicht hinreichen glaubhaft gemacht worden sei.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Inhaber der Unionsmarke „Malle“ kann anderen die Durchführung von sog. Malle-Partys untersagen

Mit Urteil vom 29. November 2019 hat die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (38 O 96/19) entschieden, dass der Inhaber der eingetragenen Unionsmarke „Malle“ Partyveranstaltern untersagen kann, ohne seine Zustimmung Partys mit der Bezeichnung „Malle“ zu bewerben und zu veranstalten.

In mehr als 100 einstweiligen Verfügungsverfahren war der Inhaber der Unionsmarke „Malle“ gegen Partyveranstalter vorgegangen. Nur einzelne hatten sich gegen die Unterlassungsbeschlüsse gewehrt. Nun hat das Landgericht Düsseldorf erstmals durch Urteil entscheiden.

Die Marke „Malle“ war seit 2002 für die Dienstleistungen „Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten, Partyorganisation und PartyDurchführung“ beim Europäischen Markenamt EuIPO in Alicante eingetragen.

Der Inhaber der Marke hatte die Malle-Party-Veranstalter zunächst abgemahnt und dann beim Landgericht Düsseldorf entsprechende Unterlassungsanträge gestellt. Daraufhin ist mehreren Organisatoren verboten worden, ihre Unterhaltungsveranstaltungen, bei denen ausgelassen mit einer eingängigen Musik und alkoholischen Getränken wie auf Mallorca gefeiert wird, als „Malle Party“, „Malle im Zelt“, „Malle Break“ oder – wie im Rechtsstreit 38 O 96/19 - „Malle auf Schalke“ zu bezeichnen und zu bewerben. Sie müssten zuvor eine Lizenz des Markeninhabers erwerben.

Die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf hat in ihrem Urteil vom 29.11.2019 ausgeführt, dass die Unionsmarke „Malle“ für Partys im Rahmen des hier durchgeführten einstweiligen Verfügungsverfahrens Rechtsbestand hat. Denn die Marke „Malle“ ist eingetragen. Dass im europäischen Markenamt in Alicante seit Februar 2019 ein Antrag auf Löschung der Marke „Malle“ für Unterhaltungsveranstaltungen vorliegt, ändert an dem Rechtsbestand der Marke nichts. Insbesondere ist die Marke auch nicht offenkundig schutzunfähig. Dazu müsste festgestellt werden, dass zum entscheidenden Zeitpunkt der Eintragung im Jahre 2002 die Bezeichnung „Malle“ eine geographische Bezeichnung für die Insel Mallorca war und als geographische Bezeichnung nicht hätte eingetragen werden dürfen. Das hat die Antragstellerin im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf jedoch nicht ausreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht.

Die Bezeichnung einer Party als „Malle auf Schalke“ ist auch herkunftshinweisend und nicht nur beschreibend. Denn die von der Bewerbung der Party angesprochenen Verbraucher erkennen, dass die Werbung und die Party einen Bezug zu einem bestimmten Veranstalter, einem Sponsor oder dem Lizenzgeber einer Veranstaltungsreihe haben. An einem solchen Bezug fehlt etwa bei rein beschreibenden Begriffen wie Karnevals Party oder Christmas Party.

Es kommt bei den Bürgern auch zu einer Gefahr der Verwechselung, wenn sie einerseits die Wortmarke „Malle“ des Markeninhabers und andererseits das angegriffene Zeichen des Partyveranstalters „Malle auf Schalke“ sehen. Deshalb hat das Gericht dem Partyveranstalter untersagt, seine Party unter der Bezeichnung „Malle auf Schalke“ zu bewerben und zu veranstalten.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Dagegen kann Berufung zum Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt werden.



OLG Naumburg: Verstoß gegen DSGVO wettbewerbswidrig wenn verletzte Norm Marktverhaltensregelung ist - Verarbeitung von Gesundheitsdaten beim Verkauf von Medikamenten über Amazon Markteplace

OLG Naumburg
Urteile vom 07.11.2019
9 U 6/19 und 9 U 39/18


Das OLG Naumburg hat entschieden, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO wettbewerbswidrig ist und Mitbewerbern ein Unterlassungsanspruch zusteht, wenn die verletzte Norm in der konkreten Fallkonstellation als Marktverhaltensregelung einzuordnen ist. Vorliegend ging es um die Verarbeitung von Gesundheitsdaten beim Verkauf von Medikamenten über Amazon Markteplace. Das Gericht hat einen Wettbewerbsverstoß durch Verletzung von Art. 9 Abs. 1 DSGVO angenommen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 3a UWG wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO zu.

I. Der Kläger ist als Mitbewerber aktivlegitimiert (vgl. II.,1.). In der vorliegenden Fallkonstellation sind die Regeln der DSGVO als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 a UWG anzusehen (vgl. II., 2). Bei den erfassten Daten handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO (II., 3.). Der Beklagte verarbeitet die von der Handelsplattform erhobenen Daten ohne ausdrückliche Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO (II., 4.).

Berufsrechtliche Verstöße vermag der Senat im vorliegenden Fall nicht festzustellen (vgl. III.). Ein Schadensersatzanspruch oder ein vorgeschalteter Anspruch auf Auskunft scheidet aus, da dem Beklagten kein Verschulden vorzuwerfen ist (IV.).

II.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

aa) Die Eigenschaft als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Das ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkeises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - I ZR 241/03, BGHZ 168, 314 Rn. 14 - Kontaktanzeigen; Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 = WRP 2012, 201 Rn. 17 - Sportwetten im Internet II).

Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt (BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 158/82, BGHZ 93, 96, 97 f. - DIMPLE, mwN; Urteil vom 10. April 2014 – I ZR 43/13, GRUR 2014, 1114 = WRP 2014, 1307 Rn. 32 - nickelfrei; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 19 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist daher ein konkretes Wettbewerbsverhältnis anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, GRUR 2014, 1114 Rn. 32 - nickelfrei; GRUR 2015, 1129 Rn. 19 - Hotelbewertungsportal). Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn die Maßnahme den anderen nur irgendwie in seinem Marktstreben betrifft. Eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt (BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – I ZR 217/15 –, Rn. 16, juris m.w.N.)

bb) Da das Internet auch im Einzugsbereich der Apotheke des Klägers verfügbar ist, konkurrieren die Parteien räumlich. Sachlich führen beide die gleichen Waren. Es ist daher denkbar, dass ein Kunde ein apothekenpflichtiges Medikament statt in der Apotheke des Klägers über den Amazon Marketplace bei dem Beklagten kauft.

Die Argumentation des Beklagten, dass die Kunden einer Präsenz-Apotheke an Beratung interessiert seien, während Kunden, die keine Beratung benötigten, im Internet kauften, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Es mag sein, dass ein Kunde, der eine Beratung möchte, in der Regel eine Präsenz-Apotheke aufsuchen wird. Dagegen ist es keinesfalls zwingend, dass ein Kunde ohne Interesse an Beratung nur im Internet kauft.

2. Nach Auffassung des Senats sind die Regelungen der DSGVO in der vorliegenden Fallkonstellation als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG aufzufassen.

a) Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - I ZR 211/01, BGHZ 155, 301, 305 - Telefonischer Auskunftsdienst; Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 35 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltensregelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 Rn. 21 = WRP 2016, 586 - Eizellspende; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 60), also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird (vgl. GroßKomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 38; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 3a Rn. 1.67). Nicht erforderlich ist eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 189/07, GRUR 2010, 754 Rn. 20 ff. = WRP 2010, 869 - Golly Telly; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 34 = WRP 2011, 858 – BIO TABAK; aA Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 3a Rn. 25; Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 22; Scherer, WRP 2006, 401, 404). Die Vorschrift muss jedoch - zumindest auch - den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht (BGH, Urteil vom 27. April 2017 – I ZR 215/15 –, Rn. 20, juris m.w.N.)

b) Die Frage, ob Datenschutzbestimmungen nach Inkrafttreten der DSGVO Marktverhaltensregeln darstellen, ist bisher in Literatur und Rechtsprechung nicht abschließend geklärt.

aa) In der Literatur wird nunmehr vertreten, dass Datenschutzbestimmungen nach Inkrafttreten der DSGVO keine Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 Buchst. a UWG darstellen (Köhler in: Köhler/Dornkamp/Feddersen, UWG, 36. Aufl., 2018, § 3a Rn. 1.40a und 1.74a).

bb) Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg nimmt dagegen auch nach Inkrafttreten der DSGVO an, dass insoweit die jeweilige Norm konkret darauf überprüft werden muss, ob gerade jene Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat (Urteil vom 25. Oktober 2018 – 3 U 66/17 –, Rn. 72, juris).

cc) Der Senat schließt sich der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg an. Selbstverständlich schützen Datenschutzregeln in erster Linie das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen. Gleichwohl verfolgt die DSGVO auch andere Zielsetzungen: In den Erwägungsgründen 6 bis 8 der DS-RL heißt es, dass die Richtlinie auch den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten auf ein einheitliches Schutzniveau heben soll (Erwägungsgründe 6 und 7), weil ein unterschiedliches Schutzniveau ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen könne (Erwägungsgrund 7 Satz 2), und die Regelungen der Richtlinie auch der Beseitigung solcher Hemmnisse diene, um einen grenzüberschreitenden Fluss personenbezogener Daten kohärent in allen Mitgliedsstaaten und in Übereinstimmung mit dem Ziel des Binnenmarktes zu regeln (Erwägungsgrund 8).

Vor Inkrafttreten der DSGVO war außerdem in der Rechtsprechung bereits anerkannt, dass die Nutzung von Daten zu Werbezwecken nach § 28 Abs. 3 BDSG a.F. als Marktverhaltensregel anzusehen ist (OLG Stuttgart, MMR 2007, 437, Rn. 27; OLG Köln, MMR 2009, 845; CR 2011, 680; ZD 2012, 421; OLG Karlsruhe, ZD 2012, 432, Rn. 34; OLG Dresden, BeckRS 2014, 15220, insoweit unklar, ob nur die dort ebenfalls allein streitige Regelung des § 28 Abs. 3 BDSG a.F.
oder § 28 BDSG a.F. generell als marktverhaltensregelnd angesehen worden ist).

c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte die Plattform Amazon Marketplace in das Feilbieten der von ihm vertriebenen Medikamente und Medizinprodukte in der Weise einbezogen, dass er die Popularität dieser Plattform nutzt, um Kunden zu gewinnen. Er setzt damit die Plattform als Werbeträger ein. Amazon selbst wertet die Daten – wenn auch anonym – aus, um zu werben: "Kunden, die sich Produkt A angesehen haben, interessieren sich auch für Produkte B". Dies zielt
auf den Markt ab und berührt die wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer. Denn durch die Auswertung der Absatzdaten können Kunden zielgerichtet angesprochen werden.

3. Bei den Bestelldaten der Kunden handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO. Die Daten, die Amazon für den Bestellvorgang erfasst, stellen sicher keine Gesundheitsdaten im engeren Sinne dar, wie z.B. ärztliche Befunde. Gleichwohl können aus den Bestelldaten Rückschlüsse auf die Gesundheit des Bestellers gezogen werden. Soweit der Beklagte einwendet, dass eine Internetbestellung auch für Mitglieder der Familie und andere Personen erfolgen könne, trifft dies zu. Dies senkt aber nur die Wahrscheinlichkeit, mit der der gezogene Rückschluss zutrifft. Dies reicht nach Auffassung des Senates nicht aus, um die Gesundheitsbezogenheit der Daten entfallen zu lassen. Dies würde zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen.

Soweit der Beklagte einwendet, dass die Datenschutzbehörden auf EU-Ebene beim Kauf von medizinischen Standardprodukten nicht von Gesundheitsdaten ausgehen, beachtet er nicht, dass hier nicht nur medizinische Standardprodukte verkauft werden, sondern eben auch apothekenpflichtige Medikamente. Insbesondere die Kombination aus mehreren apothekenpflichtigen Medikamenten lässt durchaus einen Rückschluss auf den Gesundheitszustand des Bestellers zu, wenn auch die Wahrscheinlichkeit eines zutreffenden Rückschlusses durch die Möglichkeit der Drittbestellung – wie bereits ausgeführt – an Sicherheit gemindert ist.

4. Im vorliegenden Fall liegen zwei Datenverarbeitungen im Sinne des § 9 Abs. 1 DSGVO vor.

a) Die Datenverarbeitung durch die Plattform Amazon Marketplace ist keine Auftragsdatenverarbeitung für den Beklagten im Sinne der DSGVO. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen von Amazon enthalten diesen Passus. Eine Auftragsdatenverarbeitung ist auch von keiner Seite behauptet worden; der Beklagte räumt sie selbst ein, dass es sich nicht um eine Auftragsdatenverarbeitung handelt.

b) Eventuelle Datenschutzverstöße der Plattform Amazon Marketplace sind nicht Teil des Rechtsstreits; der Kläger weist hierauf ausdrücklich hin (vgl. Bd. III Bl. 6 und Bl. 28 d.A. [= Schriftsatz des Klägers vom 24.09.2018]). Insoweit geht es auch nicht um die Frage, ob eventuelle Datenschutzverstöße der Plattform dem Beklagten zugerechnet werden können.

c) Entscheidend ist hier die Datenverarbeitung durch den Beklagten selbst. Hierfür fehlt eine wirksame Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO.

aa) Nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO kommt es nicht auf die Erhebung, sondern auf die Verarbeitung der dort genannten personenbezogenen Daten an.

bb) An einer Einwilligung für die Verarbeitung durch den Beklagten im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO fehlt es hier.

α) Eine ausdrückliche Einwilligung der Kunden beim Bestellvorgang ist von keiner Seite behauptet worden.

β) Angesichts des Wortlauts des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO ("ausdrücklich eingewilligt") dürfte eine konkludente Einwilligung die Voraussetzung dieser Vorschrift nicht erfüllen. Darüber hinaus ist die Verpflichtung des Apothekers zur Einholung einer schriftlichen Einwilligung berufsrechtlich durch die Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt konkretisiert.

§ 15 Abs. 2 dieser Berufsordnung lautet:
"Die Speicherung und Nutzung patientenbezogener Daten bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Betroffenen, sofern sie nicht nach dem Bundesdatenschutzgesetz und anderen Ermächtigungsgrundlagen zulässig sind oder von gesetzlichen Bestimmungen gefordert werden."

III.

Abgesehen von § 15 Abs. 2 der zitierten Berufsordnung hat der Beklagte nicht gegen Berufsrecht der Apotheker verstoßen.

1. Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Klägers, dass der Beklagte durch das gewählte Vertriebsmodell Arzneimittel unter Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG in Verkehr bringe und die Einbeziehung von Personen zu verantworten habe, die nicht der Geheimhaltungspflicht des § 203 StGB unterliegen.

a) Bei Anpreisung im Internet handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig nur um die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Der Senat sieht keine Veranlassung, für den Bereich des Apothekenrechts von dieser Grundregel abzuweichen.

b) Damit setzt der Kunde die Verkaufsplattform zur Übermittlung seines Angebots auf Abschluss eines Kaufvertrages zivilrechtlich als Bote ein. Er offenbart damit seine Gesundheitsdaten der Verkaufsplattform selbst.

c) Die Entscheidung diesen Weg zu wählen, um ein Medikament zu erwerben, trifft der Kunde eigenverantwortlich.

Es kommt daher weder ein Verstoß nach § 43 Abs. 1 AMG noch gegen § 203 StGB in Betracht. Denn der Apotheker setzt die Verkaufsplattform nur zur Reichweitenerhöhung, nicht aber für den Vertrieb ein. Nach der Übermittlung der Bestelldaten durch Amazon ist die Situation mit einer direkten Bestellung bei der Online-Apotheke des Beklagten – von der bereits ausgeführten datenschutzrechtlichen Problematik abgesehen – vergleichbar. Den Betrieb von Online-Apotheken hat der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich zugelassen. Damit scheidet auch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 5 ApBetrO aus. Denn die pharmazeutischen Tätigkeiten beginnen erst nach der Übermittlung der Daten durch Amazon an den Beklagten.

2. Ein Verstoß gegen das Selbstbedienungsverbot gemäß § 17 Abs. 3 ApBetrO scheidet aus den vom Landgericht genannten Gründen aus. Der Senat nimmt auf die entsprechenden Ausführungen im angegriffenen Urteil ausdrücklich Bezug. 3. Die Werbemaßnahmen auf der Handelsplattform gehen erkennbar – wie das Landgericht zutreffend ausführt - auf Amazon bzw. mittelbar auf die Kunden zurück, die Rezensionen schreiben. Die Werbemaßnahmen beziehen sich auf das Produkt und nicht auf eine konkrete Online-Apotheke und kommen daher nicht einem, sondern allen auf der Plattform vertretenen Apothekern zugute. Der Senat sieht daher keinen Verstoß gegen § 11 HWG oder § 14 Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt.

4. Die behauptete Umsatzbeteiligung von Amazon beruht auf Vermutungen. Es liegt außerdem weder ein partiarisches Darlehen oder einen am Umsatz ausgerichteter Mietvertrag vor. Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 2 ApoG scheidet daher aus.

IV. Ein möglicher Schadensersatzanspruch gemäß § 9 UWG und ein vorbereitender Auskunftsanspruch setzen ein Verschulden voraus. Angesichts der bisher noch nicht abschließend von der Rechtsprechung geklärten Rechtslage zum marktregelnden Charakter der DSGVO billigt der Senat dem Beklagten einen unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 S. 1 StGB analog zu.


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OLG Naumburg, Urteil vom 07.11.2019 - 9 U 6/19

OLG Naumburg, Urteil vom 07.11.20199 U 39/18







OLG München: Facebook können gerichtliche Entscheidungen auch in deutscher Sprache zugestellt werden - Facebook beherrscht die deutsche Sprache im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a) EuZustVO

OLG München
Beschluss vom 14.10.2019
14 W 1170/19


Das OLG München hat zutreffend entschieden, dass Facebook gerichtliche Entscheidungen auch in deutscher Sprache zugestellt werden können. Facebook beherrscht die deutsche Sprache im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a) EuZustVO. Facebook darf daher die Annahme nicht nach Art. 8 Abs. 1 EuZustVO verweigern.


Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet und hat damit Erfolg.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO und wahrt die Form des § 569 Abs. 2 ZPO sowie die Frist des § 569 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ZPO.

2. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Die einstweilige Verfügung vom 26.04.2019 ist der Antragsgegnerin wirksam zugestellt worden. Die Voraussetzungen einer berechtigten Annahmeverweigerung nach Art. 8 Abs. 1 EuZustVO sind nicht erfüllt, da die Antragsgegnerin nach der Überzeugung des Beschwerdegerichts die deutsche Sprache i.S.d. Art. 8 Abs. 1 lit. a) EuZustVO versteht.

a) Die Prüfung inhaltlicher Fragen wie der Fragen, welche Sprache bzw. welche Sprachen der Empfänger eines Schriftstückes versteht, ob dem Schriftstück eine Übersetzung in eine der in Art. 8 Abs. 1 EuZustVO genannten Sprachen beizufügen ist und ob die Verweigerung der Annahme eines Schriftstücks nach dieser Vorschrift gerechtfertigt ist, fällt in die Zuständigkeit des im Übermittlungsstaat angerufenen, mit der Sache befassten Gerichts (EuGH, BeckRS 2016, 80963 [Alta Realitat SL], Rdnr. 55 f.; Müko ZPO/Rauscher, Art. 8 EuZustVO, Rdnr. 17).

b) Im Hinblick auf den anzuwendenden Prüfungsmaßstab ist zu berücksichtigen, dass der Erlass der EuZustVO u.a. auf der Erwägung beruhte, dass für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts die Übermittlung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen, die in einem anderen Mitgliedsstaat zugestellt werden sollten, zwischen den Mitgliedsstaaten verbessert und beschleunigt werden müsste (Erwägungsgrund 2). Um die Wirksamkeit der Verordnung zu gewährleisten, sollte die Möglichkeit, die Zustellung von Schriftstücken zu verweigern, auf Ausnahmefälle beschränkt werden (Erwägungsgrund Nr. 10).

Mit dem Ziel, die Wirksamkeit und die Schnelligkeit der gerichtlichen Verfahren zu verbessern und eine ordnungsgemäße Rechtspflege zu gewährleisten, stellt die EuZustVO daher den Grundsatz einer direkten Übermittlung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke zwischen den Mitgliedstaaten auf, was eine Beschleunigung und Vereinfachung der Verfahren bewirkt. Auf diese Ziele wird auch in den Erwägungsgründen Nrn. 6 bis 8 der Verordnung hingewiesen (EuGH, BeckRS 2015, 81151 [Alpha Bank Cyprus Ltd], Rdnr. 30; BeckRS 2016, 80963 [Alta Realitat SL], Rdnr. 48).

Diese Ziele dürfen allerdings nicht dadurch erreicht werden, dass in irgendeiner Weise die Verteidigungsrechte beeinträchtigt werden, die den Empfängern der Schriftstücke aus dem Recht auf ein faires Verfahren (Art. 47 Abs. 2 EU-Grundrechte-Charta, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) erwachsen (EuGH, BeckRS 2015, 81151 [Alpha Bank Cyprus Ltd], Rdnr. 31; BeckRS 2016, 80963 [Alta Realitat SL], Rdnr. 49; BGH, NJW 2007, 775, Rdnr. 16, 27).

Insoweit ist nicht nur dafür Sorge zu tragen, dass der Empfänger eines Schriftstücks das betreffende Schriftstück tatsächlich erhält, sondern auch dafür, dass er in die Lage versetzt wird, die Bedeutung und den Umfang der im Ausland gegen ihn erhobenen Klage tatsächlich und vollständig in einer Weise zu erfahren und zu verstehen, die es ihm ermöglicht, seine Rechte vor dem Gericht des Übermittlungsmitgliedsstaats wirksam geltend zu machen (EuGH, BeckRS 2015, 81151 [Alpha Bank Cyprus Ltd], Rdnr. 32; BeckRS 2016, 80963 [Alta Realitat SL], Rdnr. 50).

Unter diesem Blickwinkel ist die EuZustVO daher in der Weise auszulegen, dass in jedem Einzelfall ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen der Parteien gewährleistet ist, indem die Ziele der Wirksamkeit und der Schnelligkeit der Übermittlung von Verfahrensschriftstücken mit dem Erfordernis der Gewährleistung eines angemessenen Schutzes der Verteidigungsrechte des Empfängers der Schriftstücke in Einklang gebracht werden (EuGH, BeckRS 2015, 81151 [Alpha Bank Cyprus Ltd], Rdnr. 33 m.w.N.; BeckRS 2016, 80963 [Alta Realitat SL], Rdnr. 51).

Um zu ermitteln, ob der Empfänger eines zugestellten Schriftstücks die Sprache des Übermittlungsmitgliedsstaats, in der das Schriftstück abgefasst ist, versteht, hat das Gericht sämtliche Anhaltspunkte zu prüfen, die ihm der Antragsteller hierzu unterbreitet (EuGH, NJW 2008, 1721 [Ingenieurbüro …], Rdnr. 80 bzgl. der Vorgängerregelung des Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 (EuZVO)).

c) Bei juristischen Personen ist nicht formaljuristisch auf die Sprachkenntnisse ihrer Organe abzustellen. Maßgeblich sind insoweit die tatsächlich im Unternehmen vorhandenen und verfügbaren Fähigkeiten, auf die der Empfänger in zumutbarer Weise zugreifen kann (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2015, 183, 184; OLG Köln, EuZW 2019, 750, Rdnr. 6; LG Heidelberg, BeckRS 2018, 41758, Rdnr. 6; LG Offenburg, BeckRS 2018, 23801, Rdnr. 25; AG Erding, BeckRS 2014, 16268, unter Ziffer I. der Entscheidungsgründe; Musielak/Voit/Stadler, Art. 8 EuZustVO, Rdnr. 4; MüKo ZPO/Rauscher, Art. 8 EuZustVO, Rdnr. 12). Betreibt ein Unternehmen in einem bestimmten Staat Geschäfte in größerem Umfang, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass es Mitarbeiter hat, die sich um rechtliche Auseinandersetzungen mit den in diesem Staat ansässigen Kunden kümmern und jedenfalls über ausreichende Kenntnisse der Sprache verfügen, in der die Geschäfte mit den betreffenden Kunden abgewickelt werden (vgl. OLG Köln, a.a.O.; LG Heidelberg, a.a.O.; LG Offenburg, a.a.O.; AG Berlin-Mitte, MMR 2017, 497, Rdnr. 6). Ferner begründet die Tatsache, dass ein Unternehmen sich zur Vertragsabwicklung in einer bestimmten Sprache verpflichtet hat, die widerlegliche Vermutung, dass auch in einem Rechtsstreit mit dem Vertragspartner Zustellungen in dieser Sprache vorgenommen werden dürfen und verstanden werden (vgl. Musielak/Voit/Stadler, Art. 8 EuZustVO, Rdnr. 4).

Daraus ergibt sich nicht, dass bezüglich juristischer Personen, die Geschäfte im Ausland betreiben, das Übersetzungserfordernis stets entfiele - was im Hinblick auf die Regelung des Art. 8 EuZustVO zweifelhaft erschiene (vgl. LG Essen, Beschluss vom 31.05.2019, Az.: 16 O 48/19, unter Ziffer II. der Gründe; LG München I, Beschluss vom 18.04.2019, Az.: 29 O 12576/18, unter Ziffer I. der Gründe). Vielmehr ermöglicht eine auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Abwägung die Findung eines für den jeweiligen Einzelfall sachgerechten Ergebnisses.

d) Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung ist im konkreten Fall Folgendes zu berücksichtigen:

Nach dem Vortrag des Antragstellers verfügt die Antragsgegnerin in Deutschland über 31 Mio. Kunden. Sie unterhält ihr Angebot vollständig in deutscher Sprache und stellt alle Vertragsunterlagen (Gemeinschaftsstandards und Nutzungsbedingungen) in deutscher Sprache zur Verfügung. In Ziffer 4. ihrer Nutzungsbedingungen hat sie die Geltung deutschen Rechts und die Zuständigkeit der deutschen Gerichte in Verbrauchersachen vereinbart. Die Antragsgegnerin betreibt ferner eine deutschsprachige Homepage, auf der u.a. der vom Antragsteller zitierte NetzDG-Transparenzbericht vom 27.08.2018 eingestellt ist.

Diesen substantiierten Vortrag des Antragstellers hat die Antragsgegnerin nicht hinreichend bestritten.

Soweit sie vorträgt, die Dienstleistung von Facebook sei in vielen Ländern weltweit erhältlich und werde in 89 Sprachen angeboten, sie verfüge jedoch nicht über Angestellte, die sämtliche 89 Sprachen sprächen, ist dies unerheblich. Entscheidungsrelevant ist allein, ob die Antragsgegnerin die Möglichkeit hat, auf sachkundiges Personal zurückzugreifen, das in hinreichendem Umfang der deutschen Sprache mächtig ist.

Aufgrund des oben unter Punkt c) dargelegten Prüfungsmaßstabs kann die Antragsgegnerin sich auch nicht darauf berufen, dass kein Mitglied ihrer Rechtsabteilung die Sprachkenntnisse besitze, die erforderlich seien, um ohne Unterstützung eines externen Beraters eine Beschwerde, Gerichtsbeschlüsse oder Mitteilungen auf Deutsch vollumfänglich zu verstehen oder die Antragsgegnerin aktiv auf Deutsch zu verteidigen. Dies kann vor dem Hintergrund des o.g. Vortrags des Antragstellers - der hinsichtlich der Zahl der in Deutschland vorhandenen Facebook-Kunden, der Ausgestaltung ihrer Verträge und der sprachlichen Gestaltung der o.g. Homepage nicht bestritten worden ist - nur dahingehend verstanden werden, dass entsprechende Sprachkenntnisse (lediglich) nicht bei den in Irland beschäftigten Mitarbeitern der (dort ansässigen) Antragsgegnerin vorhanden sind. Aufgrund des o.g. Gesamtbildes ist das Beschwerdegericht jedenfalls davon überzeugt, dass für die Betreuung deutscher Kunden - ggf. durch eine weitere zum Facebook-Konzern gehörende Gesellschaft - Mitarbeiter mit entsprechenden Sprachkenntnissen vorhanden sind. Dass derartige personelle Ressourcen im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten mit deutschen Kunden nicht auch durch die Antragsgegnerin als formale Vertragspartnerin dieser Kunden genutzt werden könnten, ist für das Beschwerdegericht nicht vorstellbar, zumal davon auszugehen ist, dass bei einer Zahl von 31 Mio. in Deutschland ansässigen Facebook-Kunden Rechtsstreitigkeiten vor deutschen Gerichten in einer Größenordnung anfallen, die es schon aus wirtschaftlichen Gründen naheliegend erscheinen lässt, entsprechend qualifizierte deutschsprachige Mitarbeiter zu beschäftigen.

Dass deutschsprachige Juristen zur Bearbeitung der rechtlichen Fragestellungen, die sich im Zusammenhang mit den mit in Deutschland ansässigen Facebook-Nutzern geschlossenen Verträgen ergeben, zur Verfügung stehen, ergibt sich im Übrigen auch aus dem vom Antragsteller zitierten NetzDG-Transparenzbericht vom 27.08.2018. Nachdem dessen Inhalt von der Antragsgegnerin nicht bestritten worden ist und die Antragsgegnerin wiederum unstreitig Vertragspartnerin (auch) der in Deutschland ansässigen Facebook-Nutzer ist, lässt dies aus Sicht des Beschwerdegerichts nur den Schluss zu, dass die bezeichneten Juristen (jedenfalls auch) für die Antragsgegnerin tätig sind.

e) Die Folgen einer unberechtigten Annahmeverweigerung bestimmen sich unter Berücksichtigung der Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität nach der lex fori (vgl. EuGH, BeckRS 2016, 80963 [Alta Realitat SL], Rdnr. 83 ff. Nach § 179 Satz 3 ZPO gilt die einstweilige Verfügung damit als zugestellt (vgl. LG Heidelberg, BeckRS 2018, 41758, Rdnr. 8; a.a.O., Geimer/Schütze/ Okonska, Art. 8 EuZustVO, Rdnr. 94; MüKo ZPO/Rauscher, Art. 8 EuZustVO, Rdnr. 18).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

4. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GKG. Da das Beschwerdeverfahren nicht den Erlass der streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung, sondern nur die Frage ihrer wirksamen Zustellung zum Gegenstand hat, kann nur ein Bruchteil des für das Verfügungsverfahren insgesamt angesetzten Streitwerts i.H.v. 10.000,-- € zugrunde gelegt werden. Aus Sicht des Beschwerdegerichts erscheint ein Bruchteil von 1/4 des o.g. Wertes angemessen.


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OLG Braunschweig: Besichtigungsanspruch nach § 101a UrhG per einstweiliger Verfügung - Anwaltliche Versicherung dass eidesstattliche Versicherung eines anonymen Hinweisgebers vorliegt genügt nicht

OLG Braunschweig
Beschluss vom 22.10.2019
2 W 76/19


Das OLG Braunschweig hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens um einen Besichtigungsanspruch nach § 101a UrhG entschieden, dass eine anwaltliche Versicherung über das Vorliegen einer eidesstattlichen Versicherung eines anonymen Hinweisgeber nicht zur Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs genügt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Die zulässige sofortige Beschwerde (§§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO) ist unbegründet.

Das Landgericht hat den Antrag zu Recht abgewiesen. Der Senat hält an seiner von der ganz herrschenden Meinung (vgl. z. B. OLG Nürnberg, Beschluss v. 17.08.2015 – 3 W 1412/15, GRUR-RR 2016, 108; OLG Hamm, Beschluss v. 20.08.2009 – 4 B 107/09, ZUM-RD, 2010, 27; OLG Köln, Beschluss v. 09.01.2009 – 6 W 3/09, ZUM 2009, 427; Ohst in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., § 101a Rn. 34; Reber in: BeckOK, Urheberrecht, 25. Edition, § 101a Rn. 3; Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 101a Rn. 9; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 101a Rn. 8) geteilten Rechtsauffassung fest (Senat, Beschluss v. 06.04.2011 – 2 W 24/11, n. v.), wonach der Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 101a Abs. 1 S 1 u. Abs. 3 S. 1 UrhG i. V. m. §§ 935 ff. ZPO (sowie hier Art. 5 Abs. 1 RBÜ) die Glaubhaftmachung sowohl eines Verfügungsanspruchs als auch eines Verfügungsgrunds voraussetzt. Die Bedeutung des § 101a Abs. 3 S. 1 UrhG liegt darin, dass diese Bestimmung den Erlass einer einstweiligen Verfügung entgegen den sonst geltenden Grundsätzen des vorläufigen Rechtsschutzes auch dann ermöglichen soll, wenn die Hauptsache hierdurch vorweggenommen wird. Die Regelung befreit jedoch nicht von dem Erfordernis der Glaubhaftmachung der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Voraussetzungen. Dies entspricht im Übrigen auch der Auffassung des Gesetzgebers (vgl. amtl. Begr. BT-Drs. 16/5048, 41).

Im Streitfall fehlt es an beiden Voraussetzungen.

a) Die Antragstellerin hat die Dringlichkeit der einstweiligen Verfügung nicht glaubhaft gemacht.

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung muss zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen notwendig sein (§ 940 ZPO). Dabei muss die antragstellende Partei, will sie den Vorwurf der Selbstwiderlegung vermeiden, im Rahmen der Verfolgung der einstweiligen Verfügung alle Abläufe zeitlich so kurz wie möglich halten und Verzögerungen vermeiden. Insbesondere geht die Dringlichkeit verloren, wenn der Antragsteller mit der Rechtsverfolgung zu lange wartet und/oder das Verfahren nicht zügig, sondern schleppend betreibt (vgl. zu § 101a Abs. 3 UrhG z. B. OLG Köln, a. a. O.; OLG Hamm, a. a. O.).

Hier hat die Antragstellerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erst am 12.09.2019 bei Gericht eingereicht, obwohl sie bereits in einem am 01.04.2019 mit dem Hinweisgeber geführten Telefonat detaillierte Angaben dazu erhalten hatte, dass die drei Antragsgegnerinnen angeblich Programme der Antragstellerin ohne Lizenz nutzten. Diese zeitliche Streckung der Prozessvorbereitung erscheint deutlich zu lang.

Der bis zum Einreichen der Antragsschrift verstrichene Zeitraum von über fünf Monaten ist im Wesentlichen auf die Bemühungen der Antragstellerin bzw. ihrer Prozessbevollmächtigten entfallen, von dem Hinweisgeber eine eidesstattliche Versicherung seiner Angaben zu erhalten. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin jedoch ohnehin nicht beabsichtigt, die eidesstattliche Versicherung im Verfahren vorzulegen, sind die auf ihren Erhalt bezogenen Bemühungen nicht ausreichend beschleunigt worden. Der Entwurf einer eidesstattlichen Versicherung ist dem Hinweisgeber von den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin bereits am 09.04.2019 übersandt worden. Es hat im folgenden Kontakte wegen etwaiger Änderungen gegeben, die bei einer Dauer von einem Monat zu langwierig gestaltet worden sind. Am 09.05.2019 hat der Hinweisgeber schließlich angekündigt, die eidesstattliche Versicherung per Briefpost abschicken zu wollen. Obwohl im Anschluss keine Postsendung zuging, hat die Antragstellerin bis zum 24.07.2019, also etwa zweieinhalb Monate gewartet, ehe sie den Hinweisgeber per E-Mail erinnerte. Auf zwischenzeitlich versuchte telefonische Kontaktaufnahmen kann sich die Antragstellerin nicht berufen, weil der Hinweisgeber telefonisch nicht zu erreichen war. Nachdem dieser sodann am 30.07.2019 offenbar erneut angekündigt hatte, die eidesstattliche Versicherung zu übersenden, ist, nachdem auch dies nicht geschehen war, wiederum über drei Wochen, nämlich bis zum 21.08.2019 zugewartet worden, ehe erneut per E-Mail nachgefragt wurde.

Damit hat die Antragstellerin die Vorbereitung ihrer einstweiligen Verfügung bei einer Gesamtbetrachtung nur schleppend betrieben.

b) Darüber hinaus fehlt es auch an der erforderlichen Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrunds.

aa) Richtig ist zwar, dass die durch einen Rechtsanwalt mitgeteilten Tatsachen in gleicher Weise nach § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht werden können, wie dies sonst durch eine eidesstattliche Versicherung der Fall ist, wenn der Anwalt die Richtigkeit seiner Angaben unter Bezugnahme auf seine Standespflichten anwaltlich versichert (vgl. BGH, Beschluss v. 05.07.2017 – XII ZB 463/16, NJW-RR 2017, 1266). Anwaltlich versichert worden ist hier jedoch nur, dass ein Hinweisgeber, dem Anonymität zugesichert worden sei, Angaben gemacht und anschließend eidesstattlich versichert habe, die darauf schließen ließen, dass die Antragsgegnerinnen von der Antragstellerin entwickelte Computerprogramme ohne die erforderliche Lizenz nutzten. Damit ist und bleibt aber der Hinweisgeber bzw. seine eidesstattliche Versicherung das primäre Beweismittel. Die anwaltliche Versicherung, es gebe einen Hinweisgeber, der derartige Angaben gemacht habe, ist sekundär; sie beweist nicht die urherberrechtswidrige Nutzung von Computerprogrammen, sondern nur, dass ein Dritter die Behauptung einer solchen nichtlizenzierten Nutzung aufgestellt habe.

Eine inhaltliche Prüfung der von dem Hinweisgeber eidesstattlich versicherten Angaben ist jedoch ohne Vorlage der eidesstattlichen Versicherung selbst nicht möglich. Überhaupt ist die eidesstattliche Versicherung des anonymen Hinweisgebers unter den Umständen des Streitfalls als Beweismittel nahezu wertlos. Denn gerade die im Falle der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung sich aus den §§ 156, 161 StGB ergebende Strafandrohung ist wesentliches Fundament für die Beurteilung der Angaben als glaubhaft. Hier läuft die Strafdrohung jedoch völlig leer, was zwangsläufig den Beweiswert der eidesstattlichen Versicherung weitgehend beseitigt. Strafbar ist nämlich nur die „Abgabe“ einer falschen eidesstattlichen Versicherung vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides Statt zuständigen Behörde, worunter auch Gerichte zu verstehen sind. Eine schriftliche Versicherung ist in diesem Sinne abgegeben, wenn sie der zuständigen Behörde mit dem Willen des Erklärenden, ggf. auch durch einen Dritten, zugeht (vgl. z. B. Bosch/Schittenhelm in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 156 Rn. 19 m. w. N.; MK-Müller, StGB, 3. Aufl., § 156 Rn. 12). Eine solche „Abgabe“ ist hier ausgeschlossen, nachdem die Antragstellerin bzw. ihre Prozessbevollmächtigten dem Hinweisgeber sowohl Anonymität als auch ein Unterbleiben der Weitergabe seiner eidesstattlichen Versicherung zugesichert haben.

bb) Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. vom 04.05.2012 verweist (Geschäfts-Nr. 11 W 15/12/Anlage AS 3), hat das Oberlandesgericht Frankfurt bereits nur einen „gewisse(n) Grad an Wahrscheinlichkeit“ geprüft, was nicht dem Grad der Glaubhaftmachung entspricht. Diese ist auf die Feststellung der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gerichtet (vgl. z. B. BGH, Beschluss v. 27.09.2016 – XI ZB 12/14, NJW-RR 2017, 308). Darüber hinaus hat sich das Oberlandesgericht Frankfurt neben der anwaltlichen Versicherung auf weitere Indizien gestützt, an denen es hier fehlt.

Das weiter von der Antragstellerin in Bezug genommene Oberlandesgericht Dresden dagegen argumentiert in dem als Anlage AS 4 vorgelegten Beschluss vom 01.09.2015 (Geschäfts-Nr. 14 W 766/15) vorwiegend mit der Beweisnot der antragstellenden Partei. Diese mag auch hier anzunehmen sein, rechtfertigt es aber nicht, gleichsam kompensatorisch der Sache nach auf eine Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs zu verzichten.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

3. Der Streitwert ist gemäß den §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt worden.

Der Wert eines Besichtigungsanspruchs nach § 101a Abs. 1 S. 1 UrhG richtet sich nach dem Streitwert der Ansprüche, deren Vorbereitung er dient. Für die Bemessung des Streitwerts ist dabei auf die Grundsätze zur Bemessung des Streitwerts eines Auskunftsanspruchs zurückzugreifen, der ebenso wie der Besichtigungsanspruch der Vorbereitung des Hauptanspruchs dient. Der Auskunftsanspruch ist in der Regel mit einem Zehntel bis einem Viertel des Werts des Hauptanspruchs zu bewerten, wobei der Wert des Auskunftsanspruchs umso höher zu bemessen ist, je mehr der Kläger zur Begründung seines Hauptanspruchs auf die Auskunftserteilung angewiesen ist (vgl. BGH, Beschluss v. 31.03.2010 – I ZR 27/09, BeckRS 2010, 11845).

Hieran gemessen erscheint ein Streitwert unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Bedeutung der Hauptansprüche für die Antragstellerin, von 15.000,00 € als angemessen. Die Streitwertfestsetzung des Landgerichts war deshalb gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen zu korrigieren."


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LG München: Auskunftsanspruch des Sonderprüfers nach § 145 Abs. 2 AktG kann nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden

LG München I
Beschluss vom 10.09.2019
5 HK O 11537/19


Das LG München hat entschieden, dass der Auskunftsanspruch des Sonderprüfers nach § 145 Abs. 2 AktG nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg. Die vom Antragsteller gewünschte Einsicht in die Unterlagen kann nicht mittels einstweiliger Verfügung durchgesetzt werden. Dabei ist bereits davon auszugehen, dass der Antrag aus den nachstehenden Gründen nicht statthaft ist, weil der geltend gemachte Anspruch aus § 145 Abs. 2 AktG nicht mittels einstweiliger Verfügung durchsetzbar ist. Nach dieser Vorschrift kann der Sonderprüfer von den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die sorgfältige Prüfung der Vorgänge notwendig macht. Die Systematik des Aktienrechts im Zusammenhang mit den Rechten und Pflichten des Sonderprüfers aus § 145 AktG zeigt aber, dass der sich gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats richtende Anspruch nicht mittels einstweiliger Verfügung durchgesetzt werden kann; gegenüber den Mitgliedern des Aufsichtsrats gibt es keine unmittelbare Möglichkeit zur zwangsweisen Durchsetzung dieses Anspruchs (so die h.M.; vgl. Rieckers/Vetter in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 145 Rdn. 76; Wilsing/von der Linden in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., § 145 Rdn. 5; K. Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auf., § 145 Rdn. 19; Zwissler in: Wächter, AktG, 3. Aufl., § 145 Rdn. 7; Mock in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 145 Rdn. 14; Slavik WM 2017, 1684, 192 f.). Der Gegenansicht, die einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auch gegen Mitglieder des Aufsichtsrats annimmt (so der zur Veröffentlichung beigefügte Beitrag von Mock), vermag die Kammer nicht zu folgen. Der gesetzessystematische Zusammenhang spricht gegen diese nunmehr von Mock vertretene Auffassung.

a. Aufgrund von § 407 Abs. 1 AktG sind Vorstandsmitglieder, nicht aber die Mitglieder des Aufsichtsrates, die § 145 AktG nicht befolgen, hierzu vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten. Somit sieht das Gesetz ein besonderes Verfahren vor, mit dem ein Organ der Gesellschaft zur Kooperation gezwungen werden kann. Dabei gewährt die Regelung in § 145 Abs. 1 AktG, wonach der Vorstand den Sonderprüfern zu gestatten hat, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, zu prüfen, ein umfassendes Prüfungsrecht (vgl. Arnold in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 145 Rdn. 16; RieckersA/etter in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 145 Rdn. 36; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 145 Rdn. 9)

Die Vorschrift des § 145 Abs. 2 AktG mit dem darin enthaltenen Auskunftsrecht ergänzt aber ihrem Wesen nach nur die Regelung in § 145 Abs. 1 AktG (vgl. Arnold in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 145 Rdn. 18; Rieckers/Vetter in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 145 Rdn. 51). Dann aber würde es einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn dieses bei weitem nicht so umfangreiche Recht aus § 145 Abs. 2 AktG mit einem Rechtsbehelf durchgesetzt werden könnte, der in Richtung auf die erlangten Informationen sehr viel direkter einen Zugriff ermöglicht als das Zwangsgeldverfahren aus § 407 Abs. 1 AktG.

b. Der Hinweis auf den besonderen Vertreter im Sinne des § 147 AktG, dem ein eigenes, auch mittels einstweiliger Verfügung durchsetzbares Auskunftsrecht zugestanden wird
(so OLG München NZG 2008, 230, 233 ff. = AG 2008, 172, 174 f. = ZIP 2008, 73, 76 f.; OLG Köln NZG 2016, 147, 148 = AG 2016, 254, 255 f. = ZIP 2015, 2470, 2471; LG München I NZG 2007, 916, f. = AG 2007, 756, 757 = ZIP 2007, 1809, 1812; Mock in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 147 Rdn. 135; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 147 Rdn. 28), verfängt gleichfalls nicht. Dies ergibt sich aus dem Unterschied der Rechtsstellung und Funktionen. Es ist Aufgabe des besonderen Vertreters, bestimmte Ersatzansprüche geltend zu machen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Dazu bedarf er gerade bestimmter Informationen, wobei er als Organ an die Stelle von Vorstand und Aufsichtsrat tritt. Allerdings wird auch dies nur als Annex zu der eigentlichen Aufgabe des besonderen Vertreters gesehen. Eine § 407 Abs. 1 AktG vergleichbare Sanktionierung gibt es im Rahmen des Anwendungsbereichs von § 147 AktG aber nicht. Auch sieht § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Frist zur Geltendmachung von sechs Monaten vor. Insoweit unterscheidet sich die Figur des besonderen Vertreters deutlich von der des Sonderprüfers, dessen Tätigkeit mit einem schriftlichen Bericht an die Hauptversammlung endet, wie sich aus § 145 Abs. 6 Satz 1 AktG ergibt. Auch ist er im Gegensatz zum besonderen Vertreter kein Organ der Gesellschaft. Ein Vergleich mit der Berichtspflicht des Vorstands im Sinne der §§ 90, 111 Abs. 2 AktG rechtfertigt kein anderes Ergebnis, auch wenn dort angenommen wird, die Gesellschaft oder der Aufsichtsrat könne die Berichtspflicht des Vorstands unabhängig von § 407 Abs. 1 AktG im Klagewege durchsetzen (vgl. Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 90 Rdn. 67; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 90 Rdn. 16; Kort in: Großkommentar zum AktG,5. Aufl., § 90 Rdn. 192). Der wesentliche Unterschied liegt nämlich darin, dass es hier im die Einhaltung von Pflichten gegenüber einem anderen Organ der Aktiengesellschaft geht, das die Vorstandstätigkeit insgesamt zu überwachen hat. Zu der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats gehört auch die Rechtmäßigkeitskontrolle des Verwaltungshandelns und damit die Möglichkeit, das Vorstandshandeln gerichtlich überprüfen zu können und gegebenenfalls zu müssen. Daher ist die Exklusivität von § 407 Abs. 1 AktG bei § 90 AktG gerade nicht gerechtfertigt.

c. Der Hinweis auf die zum Teil in der Literatur angenommene Möglichkeit eines eigenen Klagerechts des Abschlussprüfers (so Habersack/Schürnbrand in: Großkommentar zum HGB, 5. Aufl., § 320 Rdn. 32) rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Rechtsstellung des Sonderprüfers ist zwar durchaus mit der des Abschlussprüfers vergleichbar, wie sich aus dem Verweis in § 144 AktG auf die Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers nach § 323 HGB ergibt. Hinsichtlich der Durchsetzung der Rechte unterscheiden sich die beiden Prüfer indes entscheidend voneinander. Der Gesetzgeber hat nämlich mit dem Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz - BilMoG) vom 25.5.2019, BGBl IS. 1102 die Vorschrift des § 324 HGB über die Möglichkeit der Zwangsgeldfestsetzung aufgehoben und mit einem vollständig anderen Inhalt neu gefasst.

Angesichts dessen konnte der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung keinen Erfolg haben, was auch für die Anträge unter Ziffern II. und III. des Antrags gelten muss, nachdem diese eine entsprechende auf dem Rechtsweg durchsetzbare Pflicht aus § 145 Abs. 2 AktG voraussetzen, die aber aus den genannten Gründen zu verneinen ist."


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OLG München: Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG gilt wohl nicht analog für Unterlassungsansprüche nach § 6 GeschGehG - Vermutung widerlegt wenn Frist zur Antragskonkretisierung nicht ei

OLG München
Beschluss vom 08.08.2019
29 W 940/19


Das OLG München hat entschieden, dass die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG wohl nicht analog für Unterlassungsansprüchen nach § 6 GeschGehG gilt. Die Dringlichkeitsvermutung ist jedoch widerlegt wenn die Frist zur Antragskonkretisierung nach richterlichem Hinweis nicht eingehalten wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Das GeschGehG selbst enthält - anders als etwa das UWG in § 12 Abs. 2 UWG - keine speziellen Bestimmungen für die Geltendmachung der dort vorgesehenen Ansprüche im einstweiligen Rechtsschutz, so dass entsprechend der Begründung zum RegE vom 04.10.2018 (BT-Drs 19/4724, dort S. 34) zu Abschnitt 3 die allgemeinen verfahrensrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kommen, also diejenigen aus GVG und ZPO (McGuire, in: Büscher, UWG, § 15 GeschGehG Rn. 7). Ob angesichts dessen, dass durch das am 26.04.2019 in Kraft getretene GeschGehG die bis dahin geltenden §§ 17 bis 19 UWG ersetzt wurden, für die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach § 6 GeschGehG im einstweiligen Rechtsschutz die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG analog anzuwenden ist, kann vorliegend allerdings dahinstehen. Denn selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin eine Dringlichkeitsvermutung annehmen wollte, ist diese jedenfalls durch das der Antragstellerin zuzurechnende dringlichkeitsschädliche Verhalten ihrer Prozessbevollmächtigten als widerlegt anzusehen.

a) Allerdings erscheint es bereits fraglich, ob § 12 Abs. 2 UWG im vorliegenden Fall analog angewendet werden kann, da dies eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen würde und ferner, „dass der zu beurteilende Sachverhalt so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen“ (Feddersen, in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 54 Rn. 19a; BGH, GRUR 2003, 622, 623 - Abonnementvertrag). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, erscheint zweifelhaft, zumal sich aus der im engen zeitlichen Zusammenhang zum hiesigen Gesetzgebungsverfahren erfolgten expliziten Aufnahme der Dringlichkeitsvermutung im MarkenG zu ergeben scheint, dass der Gesetzgeber beim GeschGehG bewusst von spezifischen Regelungen zum Verfügungsverfahren abgesehen hat, während er andere prozessrechtliche Fragen - wie diejenige der weitgehenden Abschaffung des Tatortgerichtsstands (vgl. Ohly, GRUR 2019, 441, 450) - ausdrücklich im GeschGehG gesetzlich geregelt hat.

b) Ob indes für die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 6 GeschGehG eine Dringlichkeit gleichwohl zu vermuten ist oder der Verfügungsgrund nach allgemeinen Regeln (§ 936, § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft zu machen ist, kann offen bleiben, denn vorliegend ist ein Verfügungsgrund wegen dringlichkeitsschädlichen Verhaltens im Laufe des Rechtsstreits zu verneinen.

aa) Als dringlichkeitsschädliches Verhalten ist ein solches anzusehen, das erkennen lässt, dass es dem Antragsteller mit der Durchsetzung seiner Ansprüche nicht eilig ist (st. Rspr., vgl. die Nachweise bei Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 3.15), so dass die Durchführung eines Eilverfahrens mit all den damit zu Lasten des Antragsgegners verbundenen Einschränkungen gegenüber einem Klageverfahren einerseits und die mit dem Eilverfahren verbundene Bevorzugung der Sachbehandlung gegenüber anderen beim angerufenen Gericht anhängigen Verfahren andererseits nicht mehr gerechtfertigt erscheint.

bb) Dringlichkeitsschädliche Auswirkungen auf den Verfügungsgrund entfalten dabei nicht nur Verhaltensweisen vor Antragstellung, sondern auch solche während des bereits anhängigen Verfahrens. So wirkt sich insbesondere das zögerliche Betreiben des Verfahrens nachteilig auf den Verfügungsgrund aus (vgl. Schmidt, in: Büscher, UWG, § 12 Rn. 168, 213 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 3.16; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 321), wobei sich der Antragsteller Verzögerungen, die durch seinen Prozessbevollmächtigten verursacht werden, gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss (Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 325; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 203). So hat dieser die Verfügungssache vorrangig zu erledigen und kann sich grds. weder auf eine eigene starke berufliche Beanspruchung noch auf Urlaub berufen (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 203; einschränkend Singer, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Kap. 45 Rn. 52 a.E.).

cc) Gemessen an diesen Maßstäben haben sich die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vorliegend dringlichkeitsschädlich verhalten, indem sie auf die ihnen nach eigenem Vortrag am 19.07.2019 zugegangene Verfügung der Vorsitzenden der 39. Zivilkammer am Landgericht nicht binnen der dort gesetzten Frist hin eine dem Hinweis entsprechende Antragskonkretisierung vorgenommen haben.

(i) Nach dem Vortrag der Antragstellerin in der sofortigen Beschwerde (dort S. 2, Bl. 22 d.A.) wurde die landgerichtliche Verfügung vom 16.07.2019 (Bl. 11 d.A.) Herrn Rechtsanwalt S. per beA am 19.07.2019 zugestellt (Bl. 22 d.A.). Unstreitig und zudem ausweislich des Briefkopfes der Antragsschrift ist Herr Rechtsanwalt S. Partner der prozessbevollmächtigten Kanzlei der Antragstellerin.

(ii) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es für die Frage, ob ein dringlichkeitsschädliches Verhalten der Antragstellervertreter vorliegt, nicht darauf an, ob Herr Rechtsanwalt S. auch Sachbearbeiter des hiesigen Verfügungsverfahrens ist. Denn auch ausweislich der Antragsschrift ist als Prozessbevollmächtigter der Antragstellerin nicht Herr Rechtsanwalt B. allein bestellt, sondern die Rechtsanwälte …: so heißt es folgerichtig in der Antragsschrift: „Namens und im Auftrag der Antragstellerin beantragen wir … den Erlass folgender einstweiliger Verfügung“ und ferner in der sofortigen Beschwerde: „In dem Rechtsstreit … legen wir namens der Antragstellerin … sofortige Beschwerde ein“.

(iii) Den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ist mithin am 19.07.2019 die Verfügung des Landgerichts zugegangen mit der Folge, dass eine die Dringlichkeit wahrende Sachbehandlung nur dann angenommen hätte werden können, wenn bis zum Ablauf des 26.07.2019 eine Stellungnahme auf diesen Hinweis bei Gericht eingegangen wäre. Dies war indes nicht der Fall.

(iv) Die Umstände, die die Antragstellerin vortragen lässt, vermögen ihr zögerliches Verhalten nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ergibt sich aus einer Zusammenschau der in der Woche vom 19.07.2019 bis 26.07.2019 behaupteten Tätigkeiten ein den Antragstellervertretern anzulastendes zögerliches Verhalten: Nachdem die landgerichtliche Verfügung am 19.07.2019 um 12:24 Uhr bei Herrn Rechtsanwalt S. eingegangen ist (Anlage ASt 13), wurde diese - ohne, dass hierfür eine Erklärung vorgebracht wird - erst am Nachmittag des 22.07.2019 an den Sachbearbeiter bei den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin weitergeleitet (Anlage ASt 14). Dieser befand sich jedoch bis 24.07.2019 seinem eigenen Vortrag nach im Urlaub, so dass die Verfügung des Landgerichts mangels anderer Angaben bis zum 25.07.2019 lediglich mehrfach weitergeleitet, aber nicht bearbeitet wurde. Vorkehrungen dafür, dass auch während des Urlaubs des Sachbearbeiters eine vorrangige Bearbeitung dieser Eilsache sichergestellt wäre, behauptet auch die Antragstellerin nicht ergriffen zu haben. Ungeachtet dessen ist dem Vorbringen der Antragstellerin nicht zu entnehmen, warum nicht noch am 25.07. bzw. am 26.07.2019 eine Stellungnahme durch den Sachbearbeiter an das Landgericht hätte gefertigt und diesem zugeleitet werden können. Soweit die Antragstellerin vortragen lässt, der Sachbearbeiter habe am 25.07.2019 mindestens drei Mal versucht, die Vorsitzende am Landgericht telefonisch zu erreichen, „um zu erfahren, ob das Gericht das Adressverzeichnis ausgedruckt auf Papier bevorzuge oder in Form einer elektronischen Speicherung auf einem Memorystick“, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg, denn dies erklärt nicht, warum sie ihren konkretisierten Antrag nicht spätestens am 26.07.2019 bei Gericht hätte einreichen können. Zumindest hat sie ausweislich Bl. 17/19 der Akte einen entsprechenden Schriftsatz auf den 26.07.2019 datiert. Dass sie diesen nicht am gleichen Tag, sondern erst am 29.07.2019 an das Gericht weitergeleitet hat, lässt sich jedenfalls nicht damit rechtfertigen, dass eine vorherige telefonische Rücksprache mit dem Gericht am 25.07.2019 nicht möglich gewesen sein soll (ungeachtet dessen, dass Versuche, die Vorsitzende Richterin am Landgericht am 26.07.2019 zu erreichen, nicht behauptet werden).

dd) Für den mit Schriftsatz vom 26.07.2019 abgeänderten Antrag kann sich die Antragstellerin auch nicht auf eine zwischenzeitlich neu in Gang gesetzte Dringlichkeitsfrist berufen.

(i) So wird der Antrag vom 26.07.2019 - bei Gericht eingegangen am 29.07.2019 - auf einen von der Antragsschrift abweichenden Sachvortrag gestützt. Zunächst wurde behauptet, dass die ehemalige Angestellte der Antragstellerin Frau L. S. das streitgegenständliche Adressverzeichnis am 19.02.2019 kopiert habe, nachdem sie sich unter Beihilfe des für die IT-Sicherheit Verantwortlichen der Antragstellerin mittels eines dem System unbekannten Computers Zugriff auf die Daten der Antragstellerin verschafft gehabt habe. Im auf den 26.07.2019 datierten Schriftsatz wird demgegenüber vorgetragen, dass eine Überprüfung des IT-Systems ergeben habe, dass der Inhalt des Adressverzeichnisses bereits am 14.02.2019 kopiert worden sei. Hiervon habe der Geschäftsführer der Antragstellerin am 25.07.2019 erfahren.

(ii) Wie sich aber dieser Vortrag zu den in der Antragsschrift behaupteten Vorgängen verhält, insbesondere ob die Antragstellerin an ihrer noch in der Antragsschrift vorgetragenen Version festhält, erklärt die Antragstellerin ebenso wenig, wie den Umstand, dass die im Schriftsatz vom 26.07.2019 geschilderte Untersuchung ersichtlich nicht bereits unmittelbar nach Kenntnis der eMail vom 17.06.2019 durchgeführt wurde. Auch dies offenbart ein der Antragstellerin anzulastendes zögerliches Verhalten bei der Sachverhaltsaufklärung, das der Annahme eines Verfügungsgrundes auch für den abgeänderten Antrag entgegensteht. Dies gilt selbst dann, wenn man unterstellt, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin die behaupteten IT-Untersuchungsergebnisse erst am 25.07.2019 erfahren hat, zumal die Antragstellerin selbst vorträgt, dass die am 14.02.2019 als Kopie der Adressliste angeblich angefertigte Excel-Datei von Frau L. S. am 15.02.2019 an die E-Mail-Adresse des Geschäftsführers der Antragstellerin selbst geschickt wurde (Bl. 18 d.A.). Dieser hatte mithin bereits seit diesem Tag Kenntnis von der behaupteten Kopie der Adressliste in Form einer Excel-Datei, ohne dies spätestens nach Kenntnis der eMail vom 17.06.2019 zum Anlass zu nehmen, insoweit weitere Aufklärung zu betreiben, geschweige denn bereits am 15.02.2019 die aus Sicht des Geschäftsführers nicht erforderliche Erstellung einer Excel-Datei durch Frau S. zu hinterfragen. Ob bei der Überprüfung entdeckt wurde, dass sich Frau S. am 15.02.2019 bei der an diesem Rechtsstreit nicht beteiligten C. beworben hat, ist angesichts dieser dringlichkeitsschädlichen Aufklärungsbemühungen der Antragstellerin unerheblich, zumal sich den Ausführungen der Antragstellerin nicht entnehmen lässt, inwiefern die streitgegenständlichen Daten für die C. überhaupt von Interesse hätten sein können.

2. Es kann daher dahinstehen, ob der Antrag im Übrigen als zulässig anzusehen ist. Insbesondere bedarf es keiner weiteren Aufklärung, ob die seitens der Antragsgegnerin im Schreiben vom 10.07.2019 (Anlage ASt 5) gegenüber der Antragstellerin angekündigte Stellungnahme bis 19.07.2019 zu der zuvor ausgesprochenen Abmahnung vom 04.07.2019 (Anlage ASt 4) zwischenzeitlich bei der Antragstellerin eingegangen ist. Denn wäre dies der Fall, dann wäre im Hinblick auf die dann bislang nicht erfolgte Vorlage dieser Stellungnahme zu erwägen, ob rechtmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin anzunehmen wäre (vgl. hierzu Senat, WRP 2017, 1523 - Vorenthalten der Abmahnungserwiderung; LG München I, WRP 2017, 496 -Titelerschleichung).

3. Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Antragstellerin einen Verfügungsanspruch hinreichend dargetan hat. Insbesondere die Frage, wie es sich auswirkt, dass die behauptete Beschaffungshandlung durch die ehemalige Angestellte der Antragstellerin zeitlich vor Inkrafttreten des GeschGehG stattgefunden haben soll, die hier streitgegenständliche Nutzungshandlung indes nach Inkrafttreten des Gesetzes, bedarf vorliegend keiner Klärung. Nicht entschieden werden muss ferner, ob der Vortrag der Antragstellerin - der sich im Wesentlichen auf die Beschaffungshandlung(en) konzentriert - hinreichend substantiierten Sachvortrag zu dem nach § 4 Abs. 3 S. 1 GeschGehG zumindest erforderlichen Wissenmüssen bzgl. der dort näher genannten Umstände enthält.
III.
Zu den Nebenentscheidungen:

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 47 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

3. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist im Streitfall, dem ein auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtetes Verfahren zu Grunde liegt, kein Raum (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

4. Der Antragsgegnerin ist der hiesige Beschluss von Amts wegen über deren Prozessbevollmächtigte bekannt zu geben. § 922 Abs. 3 ZPO steht dem nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des BVerfG (GRUR 2018, 1288) ist es verfassungsrechtlich geboten, dem Antragsgegner auch dann Hinweise des Gerichts zur Kenntnis zu bringen, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen wird. Dies betrifft insbesondere solche Hinweise, die es dem Antragsteller ermöglichen, zu Dringlichkeitsbedenken des Gerichts Stellung zu nehmen oder seinen Antrag nachzubessern (BVerfG, GRUR 2018, 1288, Rn. 24). Der Grund für die Mitteilung solcher Hinweise auch an den Antragsgegner liegt dabei nicht nur darin, dass sich der Antragsgegner im noch laufenden Verfügungsverfahren hierzu entsprechend verhalten kann, sondern auch in der dem Antragsgegner grds. zu verschaffenden Möglichkeit, diese Hinweise in einem etwaigen anderen Verfahren nutzbar zu machen (vgl. BVerfG, GRUR 2018, 1288, Rn. 24).

Vorliegend hat das Landgericht die der Antragstellerin erteilten Hinweise der Gegenseite vor seiner Entscheidung nicht zur Kenntnis gebracht. Angesichts dessen, dass - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - die bisher erteilten Hinweise nicht dazu führen, dass der Antragsgegner diese im hiesigen Verfahren, welches durch die Zurückweisung der Beschwerde rechtskräftig abgeschlossen wird, zu seinen Gunsten nutzen können müsste, erscheint eine Beteiligung vor der Zurückweisung der Beschwerde nicht geboten. Erforderlich ist jedoch die Bekanntgabe des Beschlusses mit den dortigen Ausführungen, damit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Waffengleichheit auch im Hinblick auf etwaige zukünftige Verfahren hinreichend Rechnung getragen wird."

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OLG Hamburg: Wiederlegung der Dringlichkeitsvermutung im einstweiligen Verfügungsverfahren wenn auf richterlichen Hinweis Antrag erst nach 5,5 Wochen ergänzt wird

OLG Hamburg
Urteil vom 21.03.2019
3 U 105/18


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG) im einstweiligen Verfügungsverfahren widerlegt ist, wenn der Antragsteller auf einen richterlichen Hinweis seinen Antrag / Vortrag erst nach 5,5 Wochen ergänzt.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Vorliegend fehlt es bereits an einem Verfügungsgrund, denn die Dringlichkeitsvermutung gemäß § 12 Abs. 2 UWG ist durch das zögerliche Vorgehen der Antragstellerin widerlegt worden.

1.
Die Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“ (st. Rspr. BGH, GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; OLG München, WRP 2008, 972, 976; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 57; OLG Koblenz, GRUR 2011, 451, 452; OLG Celle, WRP 2014, 477, 478; KG, GRUR-RR 2015, 181, 182; OLG Stuttgart, WRP 2018, 369, Rn. 41). Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grobfahrlässig nicht kennt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Auflage, 2019, UWG § 12 Rn. 3.15c). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, ist eine Gesamtbetrachtung ihres prozessualen und vorprozessualen Verhaltens geboten (OLG Hamburg, WRP 2013, 196, 198, juris Rn. 28).

Die Bemessung des Zeitraums des zulässigen Zuwartens ist umstritten. Einige Oberlandesgerichte wenden starre Fristen an (vgl. dazu die Übersichten bei Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Köhler, UWG, 37. Auflage, 2019, § 12 Rn. 3.15b; bei Harte/Henning/Retzer, UWG, 4. Auflage, 2016, Anh. zu § 12 Rn. 917 ff.), wobei die Tendenz dieser Rechtsprechung dahin geht, für den Regelfall eine Frist von 1 Monat zugrunde zu legen.

Es erscheint jedoch sachgerecht, stets eine Einzelfallwürdigung (unter Berücksichtigung der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit von Ermittlungen, der Reaktion des Gegners auf eine Abmahnung usw.) vorzunehmen (hierfür OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 366, 367 OLG Hamburg, WRP 2007, 675 OLG Köln, GRUR 1993, 567 OLG Köln, GRUR 1993, 685; OLG Brandenburg, WRP 1998, 97).

Die Entscheidungen des OLG Hamburg zu den zeitlichen Anforderungen an ein hinreichend zügiges Vorgehen des Anspruchstellers bewegen sich in einem Bereich von ca. 6 bis 8 Wochen zwischen der Kenntnis vom Rechtsverstoß und der Stellung des Verfügungsantrags, wobei dem Anspruchsteller ein umso zügigeres Handeln nach der Zurückweisung der Abmahnung abzuverlangen ist, wenn zwischen der Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß und dem Ausspruch der Abmahnung bereits viel Zeit vergangen ist.

Ein Zeitraum von ca. 1 Monat von der Kenntnis bis zur Abmahnung zuzüglich weiterer 2 Wochen bis zum Verfügungsantrag ist als „noch“ nicht dringlichkeitsschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, MMR 2010, 178, juris Rn. 77). Ein Zeitraum von 5 ½ Wochen absoluter Untätigkeit zwischen Kenntnis und Abmahnung und – bei fehlender Abmahnung – ein Zeitraum von 6 Wochen bis zur Einreichung des Verfügungsantrags sind aber bereits als dringlichkeitsschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, MD (VSW) 2009, 766, juris Rn. 72 bzw. OLG Hamburg, WRP 2007, 675, 677, juris Rn. 19). Der Antragsteller muss zudem nach Zurückweisung der Abmahnung zügig vorgehen. Lässt er trotz zügiger Abmahnung nach deren Zurückweisung fast 1 Monat bis zur Einreichung des Verfügungsantrags vergehen, kann das dringlichkeitsschädlich sein (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 366, juris Rn. 31 f.).

Im Bereich der Heilmittelwerbung bewegt sich ein Zeitraum von ca. 6 Wochen zwischen dem Erhalt der angegriffenen Werbeunterlagen und der Abmahnung – auch mit Blick auf erhebliche Schwierigkeiten der im konkreten Fall zu beurteilenden inhaltlichen Fragen und angesichts eines in diesem Bereich im Interesse der ordentlichen Vorbereitung des Verfügungsverfahrens sachgerechten tendenziell großzügigeren Maßstabs – durchaus schon im „Grenzbereich zur verzögerlichen Behandlung“. Liegt dann zwischen der Abmahnung und der Einreichung des Verfügungsantrags ein weiterer Zeitraum von ca. 2 Wochen ist dies jedoch im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung noch nicht als dringlichkeitsunschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, WRP 2013, 196, 199, juris Rn. 32).

2.
Hier liegen zwischen der Kenntniserlangung vom Wettbewerbsverstoß, welche spätestens am 1. Juli 2017 erfolgt ist, und der Einreichung des Verfügungsantrags beim Landgericht am 10. August 2018, 40 Tage, mithin fast 6 Wochen. Davon entfallen bereits 31 Tage, d. h. rund 4 ½ Wochen auf die Zeit zwischen der Kenntniserlangung der Antragstellerin und dem Ausspruch der Abmahnung am 1. August 2017, ohne dass bei Berücksichtigung der vorliegend streitigen Punkte ersichtlich wäre, weshalb die Antragstellerin so lange bis zum Ausspruch der Abmahnung gebraucht hat. Hinzu kommt, dass die Parteien sich bereits in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten zu ihren auch hier maßgeblichen Konkurrenzprodukten befanden (Anlage AG 6).

Hinzu kommt hier – anders als in den bereits entschiedenen o. g. Fällen – dass eine weitere Verzögerung zwischen der Einreichung des Verfügungsantrags am 10. August 2017 und dem Erlass der vorliegenden Beschlussverfügung am 18. September 2017 von insgesamt 5 ½ Wochen eingetreten ist, die jedenfalls zum Teil von der Antragstellerin zu vertreten ist. Zwar ist der Hinweis des Landgerichts, wonach der Verfügungsantrag noch unschlüssig sei, erst am 23. August 2017, d. h. fast zwei Wochen nach Einreichung des Antrags, erfolgt. Die Antragstellerin hat jedoch die Ergänzung ihres Vorbringens erst mit Schriftsatz vom 6. September 2017, d. h. 14 Tage (2 Wochen) nachdem dieser Hinweis erteilt worden war, vorgenommen.

Dies erweist sich angesichts der bereits zuvor eingetretenen Verzögerungen, insbesondere der zwischen Kenntniserlangung und Abmahnung vergangenen Zeit, bei der notwendigen Gesamtbetrachtung als zu lang. Wäre die Sache der Antragstellerin eilig gewesen, hätte sie den vom Landgericht angeforderten ergänzenden Vortrag mit der – wegen der schon lange zurückliegenden Kenntnis der streitigen Werbung – gebotenen Eile vorantreiben und den ergänzenden Vortrag unverzüglich halten müssen. Dies ist nicht geschehen, wobei hier offen bleiben kann, ob sich die Antragstellerin im Hinblick auf die Dringlichkeit nach § 12 Abs. 2 UWG überhaupt auf den vom Landgericht angegebenen Termin, den 1. September 2017, bis zu dem der Vortrag zu ergänzen war, berufen könnte.

Hinreichend nachvollziehbare Gründe, warum die Antragstellerin nicht unverzüglich weiter vorgetragen hat, sind nicht feststellbar. Soweit die Antragstellerin dazu ausgeführt hat, dass sich ein maßgeblicher Mitarbeiter noch im Urlaub befunden habe, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Insoweit ist schon nicht ersichtlich, dass dieser Umstand zu einer Verzögerung bei der Erstellung des ergänzenden Vortrags geführt hat bzw. führen musste. Die als Anlage ASt 10 vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters Dr. S. vom 6. September 2017 vermag dies nicht zu begründen.

Mithin ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt, so dass die Berufung der Antragsgegnerin Erfolg hat.

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KG Berlin: Schuldner einer Unterlassungsverfügung haftet auch bei falscher Beratung durch Verfahrensbevollmächtigten - Werbung für Magnetfeldtherapie

KG Berlin
Beschluss vom 19.03.2019
5 W 33/19

Das KG Berlin hat entschieden, dass der Schuldner einer Unterlassungsverfügung auch bei falscher Beratung durch seinen Verfahrensbevollmächtigten haftet. Vorliegend wurde ein Ordnungsgeld in Höhe von 3.000 EURO verhängt. Es ging um Werbung für eine Magnetfeldtherapie.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, hat der Schuldner schuldhaft gehandelt.

Der Schuldner kann sich zu seiner Entlastung nicht auf einen Verbotsirrtum berufen, dem er nach rechtlicher Beratung durch seinen Verfahrensbevollmächtigten erlegen sein will.

Auch durch die Einholung unrichtigen Rechtsrats wird das Verschulden nicht ausgeschlossen, wenn der Schuldner nach den Umständen des Falles und hinreichender Sorgfaltsanstrengung die Bedenklichkeit seiner Handlung erkennen musste (vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Feddersen/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.7; Feddersen in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 57, Rn 27).

Im vorliegenden Fall geht es um das Verständnis des Verbots, im geschäftlichen Verkehr für eine “Magnetfeldtherapie” mit dem Anwendungsgebiet “Arthrose” zu werben. Es ist auch nach dem Vorbringen des Schuldners nicht nachzuvollziehen, warum ein Mediziner diesen klaren Aussagegehalt nicht nachvollziehen kann und nach Besprechung mit seinem Rechtsanwalt zu dem Ergebnis kommt, er müsse seine Werbung lediglich durch Hinweise auf die Widersprüchlichkeit der Erkenntnisse über die Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie ergänzen und Aussagen über Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie mit Quellenangaben, die zu einer unabhängigen Institution führen, versehen.

Zweifel an der Bedeutung des Begriffs “Anwendungsgebiet”, der ihm bei seiner ärztlichen Tätigkeit etwa in Fachinformationen für Arzneimittel regelmäßig begegnen muss, sowie an der Bedeutung des Begriffs “Arthrose” kann der Schuldner schwerlich gehabt haben.

Das Vorgehen des Schuldners deutet auf das Bestreben hin, die Grenzen des Verbotsbereichs auszuloten.

Für die Annahme eines zumindest fahrlässigen Verhaltens reicht es aus, wenn der Schuldner sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt und deshalb eine von der eigenen Einschätzung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens abweichende Bewertung in Betracht ziehen muss (vgl. BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel, Rn 73).

2.
Ein Ordnungsgeld in Höhe von 3.000,- € ist keinesfalls übersetzt.

Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO haben zum einen die Funktion, als zivilrechtliche Beugemaßnahmen künftige Zuwiderhandlungen zu vermeiden, zum anderen aber auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BGH GRUR 2004, 264 – Euro-Einführungsrabatt; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.12). Danach sind bei der Festsetzung von Ordnungsmitteln eine Reihe von Faktoren zu berücksichtigen, insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten (vgl. BGH GRUR 2004, 264 – Euro-Einführungsrabatt; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.12).

Angesichts der Bedeutung des Irreführungsgebots im Gesundheitsbereich, das nicht nur darauf abzielt, den Verbraucher vor Behandlungen zu bewahren, die ihm unmittelbar schaden, sondern auch darauf, ihn davor zu bewahren, sich nutzloser Behandlungen zu unterziehen und Schaden deshalb zu erleiden, weil mit einer notwendigen Behandlung nicht rechtzeitig begonnen worden ist, und der in diesem Verfahren zu Tage getretenen Unbedenklichkeit, mit der der Schuldner sich über das klare Verbot hinweggesetzt hat, erscheint danach ein Ordnungsgeld in der festgesetzten Höhe nicht unangemessen.

Hinzu kommt ein langer Zeitraum in dem der Schuldner gegen das Verbot verstoßen hat und mit der Anwendung von Magnetfeldtherapien nicht unerhebliche Umsätze generiert hat."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




OLG Frankfurt: Dringlichkeit für einstweilige Verfügung 6 Wochen nach Kenntniserlangung von Rechtsverletzung - nur grober Zeitrahmen keine strenge Frist

OLG Frankfurt
Urteil vom 06.12.2018
6 U 125/18


OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung 6 Wochen nach Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung fortbesteht. Dabei handelt es sich nach Ansicht des Gerichts nur um einen groben Zeitrahmen keine strenge Frist, die im Einzelfall auch geringfügig überschritten werden darf.

Aus den Entscheidungsgründen:

"B. Hinsichtlich Ziffer 1. der Beschlussverfügung hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.

1. Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben.

a) Im Zusammenhang mit dem Verhalten bis zum Erlass der Beschlussverfügung kann dem Antragsteller kein dringlichkeitsschädliches Verhalten vorgeworfen werden.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Beschl. v. 27.9.2012 - 6 W 94/12. juris-Rn. 2) ist der - hier knapp überschrittene - Zeitraum von 6 Wochen zwischen Kenntnis von der Verletzungshandlung und Stellung des Eilantrages lediglich ein grober Zeitrahmen, an dem sich die Beurteilung des Verfügungsgrundes orientieren kann. Entscheidend ist stets, ob der Antragsteller unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durch verzögerte Geltendmachung seines Begehrens zu erkennen gegeben hat, dass ihm „die Sache so eilig nicht ist“. Dies kann hier nicht angenommen werden.

Bereits vor der Abmahnung und auch nach der Reaktion der Antragsgegnerin hierauf waren vom Antragsteller nicht einfach gelagerte Fragen rechtlicher und vor allem tatsächlicher Art zu prüfen und zu bewerten. Dies betrifft zum einen den mit der Abmahnung in erster Linie erhobenen Vorwurf, das beanstandete Mittel sei als nicht zugelassenes Funktionsarzneimittel einzustufen, dem die Antragsgegnerin mit der Begründung entgegengetreten war, das Mittel wirke nicht pharmakologisch, sondern lediglich physikalisch. Auch wenn dieser Vorwurf sodann nicht weiterverfolgt worden ist, wirkte sich die Prüfung der von der Antragsgegnerin insoweit vorgetragenen Argumente zeitlich auch auf die Geltendmachung des weiteren Vorwurfs der irreführenden Wirksamkeitswerbung aus, da es sich hierbei der Sache nach um eine Hilfsbegründung handelte. Zudem hat die Antragsgegnerin auch selbst zu einer Verzögerung beigetragen, indem sie zum einen um Verlängerung der Antwortfrist auf die Abmahnung gebeten und zum andern in ihrem ersten Schreiben vom 14.12.2017 zwar behauptet hat, die Wirksamkeit des Mittels werde durch Studien belegt, diese Studien aber nicht näher bezeichnet hat. Dadurch sah sich der Antragsteller veranlasst, zunächst nach solchen Studien zu recherchieren und - nachdem dies aus seiner Sicht keinen Erfolg hatte - die Antragsgegnerin sodann zur Nennung der Studien aufzufordern, auf die sie sich berufen wolle.

Bei Beurteilung der Gesamtumstände kann dem Antragsteller auch im Hinblick auf die konkreten Zeitabstände, in denen er zunächst auf die bekannt gewordene Verletzungshandlung und sodann auf die Einwände der Antragsgegnerin reagiert hat, nicht vorgeworfen werden, sein Begehren nicht mit der hinreichenden Eile verfolgt zu haben.

b) Unter Dringlichkeitsgesichtspunkten unschädlich ist auch, dass der Antragsteller die Vollziehungsfrist (§ 929 II ZPO) weitgehend ausgeschöpft hat. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 15.5.2012 - 6 U 2/12, juris-Rn. 16 m.w.N.) führt selbst die Ausnutzung der gesetzlichen Frist für die Berufung und die Berufungsbegründung nicht zum Verlust der Dringlichkeit. Dies gilt auch und erst recht für die Ausschöpfung der Vollziehungsfrist des § 929 II ZPO, die - anders als die genannten Rechtsmittelfristen - gerade für das Eilverfahren gilt.

c) Der Verfügungsgrund ist auch nicht im Laufe des Verfahrens durch den teilweisen Vollstreckungsverzicht entfallen, den der Antragsteller im Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs vom 5.2./7.2.2018 ausgesprochen hat.

Unschädlich unter dem Gesichtspunkt des Verfügungsgrundes ist zunächst, dass der Antragsteller in Ziffer 3. des Vergleichs bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens auf den Rückruf bereits ausgelieferter Erzeugnisse verzichtet hat. Dem lag ersichtlich die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde, wonach zu den sich aus einem Unterlassungstitel ergebenden Handlungspflichten auch die Obliegenheit gehören kann, bereits ausgelieferte rechtsverletzende Erzeugnisse aus dem Handel zurückzurufen bzw. - soweit es sich um eine Unterlassungsverfügung handelt - den Handel aufzufordern, diese Erzeugnisse einstweilen nicht anzubieten und zu vertreiben (vgl. zuletzt BGH GRUR 2018, 292 - Produkte zur Wundversorgung m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist sowohl in der Literatur (vgl. etwa Lubberger, GRUR 2018, 378; „Zwischenruf“ des Ausschusses für Wettbewerbs- und Markenrecht der GRUR, GRUR 2017, 885) als auch in der Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2018, 855) nicht zuletzt wegen der damit verbundenen weitreichenden Anforderungen an den Unterlassungsschuldner auf erhebliche Kritik gestoßen. Wenn sich unter diesen Umständen ein Antragsteller entschließt, im Rahmen der Vollstreckung aus einer Unterlassungsverfügung von diesen sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebenden Möglichkeiten keinen Gebrauch zu machen, kann ihm deswegen nicht der Verfügungsgrund für das Unterlassungsbegehren insgesamt abgesprochen werden. Dies gilt sowohl für den Fall, dass bereits der Verfügungsantrag mit einer entsprechenden Einschränkung gestellt wird, als auch für einen nachträglich in diesem Umfang ausgesprochenen Vollstreckungsverzicht aus einer bereits bestehenden Verbotsverfügung.

Auch der im Vergleich vom 5.2./7.2.2018 ausgesprochene weitergehende Vollstreckungsverzicht führt bei der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung nicht zum Verlust des Verfügungsgrundes.

Zwar hat der Senat bereits entschieden, dass es am Verfügungsgrund fehlt, wenn der Antragsteller nach Erlass der einstweiligen Verfügung und deren Vollziehung in Kenntnis der Fortsetzung des untersagten Verhaltens keinen Vollstreckungsantrag stellt, weil er das sich aus § 945 ZPO ergebende Kostenrisikos vermeiden will (ZLR 2010, 458 - Whiskey-Cola; kritisch hierzu Rehart, Neue Dringlichkeitsfalle im Eilverfahren, MMR 2010, Nr 9, XVIII-XXI). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall musste jedoch davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller wegen des Kostenrisikos aus § 945 ZPO bereits bei Stellung des Eilantrages gar nicht die Absicht hatte, aus dem beantragten Unterlassungstitel zu vollstrecken, und es ihm daher von vornherein lediglich darum ging, auf schnelle und einfache Weise eine gerichtliche Fallbeurteilung zu erlangen (Senat a.a.O., juris-Rn. 5). Unter diesen Umständen fehlt es am Verfügungsgrund, weil der Antragsteller den mit der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes verbundenen Zweck, das beanstandete Verhalten unverzüglich zu unterbinden, von Anfang an tatsächlich gar nicht verfolgt.

Mit dieser Fallkonstellation ist der vorliegende Sachverhalt jedoch nicht vergleichbar. Der Antragsteller hat erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung im Rahmen einer mit der Antragsgegnerin getroffenen Vereinbarung einen vorübergehenden, nämlich zeitlich längstens auf knapp zwei Monate befristeten Vollstreckungsverzicht ausgesprochen, der auch sachlich nicht unbeschränkt war, sondern der Antragsgegnerin weitere Abverkäufe, nicht dagegen die weitere Werbung erlaubte. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Antragsteller damit die Fortsetzung des beanstandeten Verhaltens in nicht unerheblichem Umfang hingenommen hat. Die Gegenleistung der Antragsgegnerin für dieses weitgehende Entgegenkommen bestand jedoch im vollständigen Verzicht auf etwaige Schadensersatzansprüche nach § 945 ZPO. Die Vereinbarung stellt sich damit als eine Art „Zwischenvergleich“ während des noch laufenden Eilverfahrens dar, mit dem den Risiken, die sich für beide Seiten aus der Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens ergaben, Rechnung getragen werden sollten. Die Zustimmung des Antragstellers zu einer solchen Regelung führt allenfalls dann zu einem Verlust des Verfügungsgrundes, wenn der damit verbundene Vollstreckungsverzicht den Unterlassungstitel als Grundlage für die Unterbindung künftiger Verstöße vollständig aushöhlt. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch noch nicht ausgegangen werden.

Im Übrigen erscheint es auch unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht unbedenklich, wenn die Antragsgegnerseite einen solchen „Zwischenvergleich“ zunächst schließt und sich sodann im gerichtlichen Verfahren darauf beruft, der Antragsteller habe sich mit der Zustimmung zu dieser Regelung des Verfügungsgrundes begeben. Dieser Punkt bedarf jedoch hier keiner abschließenden Erörterung.

2. Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG. Danach ist es unzulässig, für ein Medizinprodukt mit einer therapeutischen Wirksamkeit oder Wirkungen zu werben, die es nicht hat. Das HWG ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auf das streitgegenständliche Erzeugnis anwendbar, obwohl es in erster Linie mit seiner vorbeugenden Wirkung beworben wird, insoweit greift die für „andere Mittel“ geltende Einschränkung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG nicht (Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG 5. Aufl., § 3 Rn. 55).

Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, GRUR 2013, 649, Tz. 16 bei juris - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Dieser Entscheidung ist uneingeschränkt auch auf Medizinprodukte anwendbar (ebenso KG, GRUR-RR 2016, 291). Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet werden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH a.a.O., Tz. 19).

Die Aussagen, mit denen die Antragsgegnerin das streitgegenständliche Produkt bewirbt, sind fachlich umstritten. Das ergibt sich sowohl aus dem am 8. Dezember 2017 publizierten arznei-telegramm, einer Information für Ärzte und Apotheker (Anlage AST 21 zur Antragsschrift) als auch einer Information der Stiftung Warentest vom 19.03.2018 unter der Überschrift „A und C: zwei Erkältungssprays, die zu viel versprechen“ (Anlage AST 22 zur Antragsschrift).

Die Antragsgegnerin erweckt mit der Aufmachung des streitgegenständlichen Produkts und den auf der Verpackung enthaltenen Aussagen den Eindruck, es entspreche einer wissenschaftlich gesicherten Erkenntnis, dass „A“ bei akuter Ansteckungsgefahr und den ersten Anzeichen einer Erkältung wirkt, weil es einen Schutzfilm im Mund- und Rachenraum bildet und dadurch die Wahrscheinlichkeit verringert, sich zu erkälten. Mit Rücksicht auf die von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen AST 21 und 22 ist die Annahme einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis nicht mehr gerechtfertigt mit der Folge, dass der Antragsgegnerin der Nachweis einer fundierten wissenschaftlichen Absicherung obliegt. Die Antragsgegnerin kann nicht damit gehört werden, dass es sich bei den von der Antragstellerin vorgelegten Publikationen nur um „Onlinejournalismus“ handele, dessen wissenschaftliche Fundiertheit nicht nachgewiesen sei. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, es würden zu geringe Anforderungen an die „fachliche Umstrittenheit“ gestellt, kann dem nicht gefolgt werden. Es kommt nicht darauf an, ob die vom Werbenden behauptete Wirkung Gegenstand kontrovers geführter wissenschaftlicher Diskussionen war, sondern darauf, ob diese wissenschaftlich gesichert ist (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 13.11.2007, Aktenzeichen 20 U 172/06, Tz. 19 bei juris). Mit Rücksicht auf die von der Antragstellerin vorgelegten Publikationen besteht Veranlassung für die Antragsgegnerin, dies darzulegen und glaubhaft zu machen.

Die Antragsgegnerin hat jedoch den Nachweis nicht geführt, dass das Erkältungsspray „A“ einen Schutzfilm im Mund- und Rachenraum bildet, der die Wahrscheinlichkeit verringert, sich zu erkälten. Die „Pilotstudie“ von ... ist nicht geeignet, diesen Nachweis zu führen. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich hierbei um eine Studie, die selbst vom Hersteller des Produkts als „Pilotstudie“ bezeichnet wurde, an der 46 Personen teilnahmen. Die Zusammenfassung dieser Pilotstudie endet mit den Worten: „Observations in this pilot study also provide information for the design of future studies on B against common cold in experimental rhinovirus models.“ Eine größer angelegte Folgestudie mit 88 Teilnehmern wurde gestartet und das Studienende für September 2016 geplant, bislang aber nicht veröffentlicht.

Durch die Formulierung in der Zusammenfassung gibt die Pilot-Studie selbst zu erkennen, dass es sich lediglich um eine Vorstudie handelt, die Informationen für künftige Studien an „B“ zur Verfügung stellen soll. Wenn aber die Studie selbst zu erkennen gibt, dass sie die in der Werbung behaupteten Ergebnisse für nicht bewiesen hält, kann sie keine Stütze für eine gesundheitsbezogene Werbung auf gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis sein (BGH a.a.O. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil - Tz. 17 bei juris).

Die drei von der Antragsgegnerin ins Feld geführten Anwendungsstudien (von der Antragstellerin vorgelegt als Anlagen AST 12, 13 und 14) vermögen die wissenschaftliche Absicherung nicht zu begründen, da es sich nicht um randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien handelt.

Soweit D in den von der Antragsgegnerin vorgelegten Privatgutachten demgegenüber zu dem Ergebnis gelangt, die Pilotstudie beweise, „die reklamierte Wirkung von A“ kann dem aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden, ebenso wenig seine Einschätzung, dieses Ergebnis werde durch die genannten offenen Studien (Anlagen AST 12-14) bestätigt.

Schließlich kann die Antragsgegnerin nichts für sie Günstiges aus der von ihr als Anlage AG 9 vorgelegten Studie von E herleiten. Die Studie entspricht schon deshalb nicht den Anforderungen, die an eine wissenschaftliche Absicherung zu stellen sind, weil sie nicht placebokontrolliert und dementsprechend nicht doppelblind, sondern lediglich „single (investigator) - blind“ durchgeführt wurde. Im Übrigen wurde der Zustand der Patienten nicht untersucht, sondern sie wurden jeweils nach ihrer Befindlichkeit befragt.

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Studie zwar kurz vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach den Angaben der Antragsgegnerin veröffentlicht worden ist, jedoch noch nicht in den Diskussionsprozess der Fachwelt Einzug gehalten haben konnte."


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OLG Hamburg: Keine Widerlegung der Dringlichkeit für einstweilige Verfügung wenn auf richterlichen Hinweis Antrag korrigiert und Abbildungen nachgereicht werden

OLG Hamburg
Urteil vom 28.03.2019
3 U 117/18

Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung regelmäßig nicht widerlegt wird, wenn auf richterlichen Hinweis der Antrag korrigiert und weitere Abbildungen nachgereicht werden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zwar besteht ein Verfügungsgrund (hierzu nachfolgend unter Ziff. 1.), jedoch steht der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch auf der Grundlage von §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. d) VO (EU) Nr. 1169/11 (LMIV) mangels Irreführung des Verkehrs nicht zu (hierzu nachfolgend unter Ziff. 2.)

30
1. Die Dringlichkeitsvermutung ist nicht widerlegt.

31
Die Antragstellerin hat – unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Abmahnung der Antragsgegnerin – zunächst hinreichend zeitnah nach Kenntniserlangung ihren EV-Antrag bei Gericht eingereicht. Dass die Antragstellerin sodann vor Erlass der einstweiligen Verfügung nach entsprechenden Hinweisen des Landgerichts ihren Antrag nachgebessert und zudem weitere Abbildungen der streitgegenständlichen Produkte eingereicht hat, spricht nicht dagegen, dass ihr die Sache eilig ist, zumal sie in beiden Fällen äußerst zeitnah reagiert hat.

Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, es fehle an der Dringlichkeit, weil die Antragstellerin nicht gegen die ihr seit Jahren bekannten Trinknahrungen der Antragsgegnerin mit gleichartigen Produktaufmachungen vorgegangen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Frage der Eilbedürftigkeit eines EV-Antrages stellt sich immer bezogen auf einen konkreten Streitgegenstand. Bei wesentlichen Sachverhaltsabwandlungen fehlt es an der Kerngleichheit. In einem solchen Fall kann die Dringlichkeitsvermutung für den neu gestellten Verfügungsantrag durch frühere andere Verletzungshandlungen nicht widerlegt werden. So liegt der Fall hier, weil die Antragstellerin damit argumentiert, dass der Verkehr bei Trinknahrungen mit herzhaftem Geschmack – anders als bei süßen Trinknahrungen – erwarte, dass das namensgebende Gemüse als Zutat enthalten sei. Unstreitig war der hier in Rede stehende Drink zuvor nicht in herzhaften Geschmacksrichtungen auf dem Markt. Es muss jedenfalls im Streitfall gesondert geprüft werden, welche Verkehrsvorstellung der Verkehr bezogen gerade auf die streitgegenständlichen Produkte hat."


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OLG Frankfurt: Telefonat über Korrektur von Tippfehlern in einer bereits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung löst keine Terminsgebühr und keine Einigungsgebühr aus

OLG Frankfurt
Beschluss vom 18.06.2019
6 W 15/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Telefonat über die Korrektur von Tippfehlern in einer bereits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung keine Terminsgebühr und keine Einigungsgebühr auslöst.

Aus den Entscheidungsgründen:

"In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg, weil der Rechtspfleger die Einigungs- und Terminsgebühr mit Recht abgesetzt hat.

Nach Nr. 1000 Abs. 1 Satz 1 RVG-VV entsteht die Einigungsgebühr, wenn der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis durch Abschluss eines Vertrages unter Mitwirkung des Rechtsanwalts beseitigt wird, es sei denn, der Vertrag beschränkt sich ausschließlich auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht.

Die Beklagte hatte der Klägerin unter dem 27.04.2017 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung übermittelt. Daraufhin, am 18. Mai 2017, kam es zu einem Telefonat zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien. Am nächsten Tag übermittelte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine neue Fassung der strafbewehrten Unterlassungserklärung und schrieb dazu in einer E-Mail: „In der vorbezeichneten Angelegenheit bedanke ich mich für das gestrige Telefonat und übersende Ihnen anliegenden noch einmal unser Schreiben vom 27.04.2017, wobei ich die von Ihnen angemerkten Korrekturen in die Unterlassungsverpflichtung in Änderungsfunktion hervorgehoben habe.“ Diese liegt als Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Mai 2017 vor (Bl. 68 ff. d. A.). Danach wurden in der ursprünglichen Unterlassungserklärung zwei Tippfehler korrigiert.

Sollte das Telefonat allein den Inhalt gehabt haben, die Korrektur der Tippfehler zu veranlassen, wäre eine Einigungsgebühr nicht entstanden, da die korrigierte Fassung der Unterwerfungserklärung keinen anderen sachlichen Gehalt hat als die ursprünglich übermittelte.

Die Klägerin verweist darauf, die ursprünglich übermittelte Unterwerfungserklärung habe die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, weil die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe an eine im Sinne von § 890 ZPO schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung geknüpft gewesen sei. Die Klägerin hätte sich in Folge des Telefonats entschlossen, eine Unterwerfungserklärung mit diesem eingeschränkten Inhalt zu akzeptieren. Die Klägerin trägt jedoch selbst nicht vor, dass dieser Punkt im Rahmen des Telefonats erörtert worden sei, erst recht legt sie keine Telefonnotiz vor, die auf einen entsprechenden Inhalt des Telefonats schließen ließe. Demgegenüber hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, das Gespräch habe sich ausschließlich auf die Korrektur der offensichtlichen Tippfehler bezogen (Seite 3 des Schriftsatzes vom 06.02.2018, Bl. 203 d. A.).

Angesichts dieser Sachlage hat die Klägerin keinen Sachverhalt dargetan, der das Entstehen einer Einigungsgebühr begründen könnte. Da davon ausgegangen werden muss, dass es bei dem Telefonat nur um die beiden Tippfehler ging, konnte auch eine Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV-RVG nicht entstehen."


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