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LG München: Auskunftsanspruch des Sonderprüfers nach § 145 Abs. 2 AktG kann nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden

LG München I
Beschluss vom 10.09.2019
5 HK O 11537/19


Das LG München hat entschieden, dass der Auskunftsanspruch des Sonderprüfers nach § 145 Abs. 2 AktG nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg. Die vom Antragsteller gewünschte Einsicht in die Unterlagen kann nicht mittels einstweiliger Verfügung durchgesetzt werden. Dabei ist bereits davon auszugehen, dass der Antrag aus den nachstehenden Gründen nicht statthaft ist, weil der geltend gemachte Anspruch aus § 145 Abs. 2 AktG nicht mittels einstweiliger Verfügung durchsetzbar ist. Nach dieser Vorschrift kann der Sonderprüfer von den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die sorgfältige Prüfung der Vorgänge notwendig macht. Die Systematik des Aktienrechts im Zusammenhang mit den Rechten und Pflichten des Sonderprüfers aus § 145 AktG zeigt aber, dass der sich gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats richtende Anspruch nicht mittels einstweiliger Verfügung durchgesetzt werden kann; gegenüber den Mitgliedern des Aufsichtsrats gibt es keine unmittelbare Möglichkeit zur zwangsweisen Durchsetzung dieses Anspruchs (so die h.M.; vgl. Rieckers/Vetter in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 145 Rdn. 76; Wilsing/von der Linden in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., § 145 Rdn. 5; K. Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auf., § 145 Rdn. 19; Zwissler in: Wächter, AktG, 3. Aufl., § 145 Rdn. 7; Mock in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 145 Rdn. 14; Slavik WM 2017, 1684, 192 f.). Der Gegenansicht, die einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auch gegen Mitglieder des Aufsichtsrats annimmt (so der zur Veröffentlichung beigefügte Beitrag von Mock), vermag die Kammer nicht zu folgen. Der gesetzessystematische Zusammenhang spricht gegen diese nunmehr von Mock vertretene Auffassung.

a. Aufgrund von § 407 Abs. 1 AktG sind Vorstandsmitglieder, nicht aber die Mitglieder des Aufsichtsrates, die § 145 AktG nicht befolgen, hierzu vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten. Somit sieht das Gesetz ein besonderes Verfahren vor, mit dem ein Organ der Gesellschaft zur Kooperation gezwungen werden kann. Dabei gewährt die Regelung in § 145 Abs. 1 AktG, wonach der Vorstand den Sonderprüfern zu gestatten hat, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, zu prüfen, ein umfassendes Prüfungsrecht (vgl. Arnold in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 145 Rdn. 16; RieckersA/etter in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 145 Rdn. 36; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 145 Rdn. 9)

Die Vorschrift des § 145 Abs. 2 AktG mit dem darin enthaltenen Auskunftsrecht ergänzt aber ihrem Wesen nach nur die Regelung in § 145 Abs. 1 AktG (vgl. Arnold in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 145 Rdn. 18; Rieckers/Vetter in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 145 Rdn. 51). Dann aber würde es einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn dieses bei weitem nicht so umfangreiche Recht aus § 145 Abs. 2 AktG mit einem Rechtsbehelf durchgesetzt werden könnte, der in Richtung auf die erlangten Informationen sehr viel direkter einen Zugriff ermöglicht als das Zwangsgeldverfahren aus § 407 Abs. 1 AktG.

b. Der Hinweis auf den besonderen Vertreter im Sinne des § 147 AktG, dem ein eigenes, auch mittels einstweiliger Verfügung durchsetzbares Auskunftsrecht zugestanden wird
(so OLG München NZG 2008, 230, 233 ff. = AG 2008, 172, 174 f. = ZIP 2008, 73, 76 f.; OLG Köln NZG 2016, 147, 148 = AG 2016, 254, 255 f. = ZIP 2015, 2470, 2471; LG München I NZG 2007, 916, f. = AG 2007, 756, 757 = ZIP 2007, 1809, 1812; Mock in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 147 Rdn. 135; Spindler in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 147 Rdn. 28), verfängt gleichfalls nicht. Dies ergibt sich aus dem Unterschied der Rechtsstellung und Funktionen. Es ist Aufgabe des besonderen Vertreters, bestimmte Ersatzansprüche geltend zu machen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Dazu bedarf er gerade bestimmter Informationen, wobei er als Organ an die Stelle von Vorstand und Aufsichtsrat tritt. Allerdings wird auch dies nur als Annex zu der eigentlichen Aufgabe des besonderen Vertreters gesehen. Eine § 407 Abs. 1 AktG vergleichbare Sanktionierung gibt es im Rahmen des Anwendungsbereichs von § 147 AktG aber nicht. Auch sieht § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Frist zur Geltendmachung von sechs Monaten vor. Insoweit unterscheidet sich die Figur des besonderen Vertreters deutlich von der des Sonderprüfers, dessen Tätigkeit mit einem schriftlichen Bericht an die Hauptversammlung endet, wie sich aus § 145 Abs. 6 Satz 1 AktG ergibt. Auch ist er im Gegensatz zum besonderen Vertreter kein Organ der Gesellschaft. Ein Vergleich mit der Berichtspflicht des Vorstands im Sinne der §§ 90, 111 Abs. 2 AktG rechtfertigt kein anderes Ergebnis, auch wenn dort angenommen wird, die Gesellschaft oder der Aufsichtsrat könne die Berichtspflicht des Vorstands unabhängig von § 407 Abs. 1 AktG im Klagewege durchsetzen (vgl. Fleischer in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 90 Rdn. 67; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 90 Rdn. 16; Kort in: Großkommentar zum AktG,5. Aufl., § 90 Rdn. 192). Der wesentliche Unterschied liegt nämlich darin, dass es hier im die Einhaltung von Pflichten gegenüber einem anderen Organ der Aktiengesellschaft geht, das die Vorstandstätigkeit insgesamt zu überwachen hat. Zu der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats gehört auch die Rechtmäßigkeitskontrolle des Verwaltungshandelns und damit die Möglichkeit, das Vorstandshandeln gerichtlich überprüfen zu können und gegebenenfalls zu müssen. Daher ist die Exklusivität von § 407 Abs. 1 AktG bei § 90 AktG gerade nicht gerechtfertigt.

c. Der Hinweis auf die zum Teil in der Literatur angenommene Möglichkeit eines eigenen Klagerechts des Abschlussprüfers (so Habersack/Schürnbrand in: Großkommentar zum HGB, 5. Aufl., § 320 Rdn. 32) rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Rechtsstellung des Sonderprüfers ist zwar durchaus mit der des Abschlussprüfers vergleichbar, wie sich aus dem Verweis in § 144 AktG auf die Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers nach § 323 HGB ergibt. Hinsichtlich der Durchsetzung der Rechte unterscheiden sich die beiden Prüfer indes entscheidend voneinander. Der Gesetzgeber hat nämlich mit dem Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz - BilMoG) vom 25.5.2019, BGBl IS. 1102 die Vorschrift des § 324 HGB über die Möglichkeit der Zwangsgeldfestsetzung aufgehoben und mit einem vollständig anderen Inhalt neu gefasst.

Angesichts dessen konnte der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung keinen Erfolg haben, was auch für die Anträge unter Ziffern II. und III. des Antrags gelten muss, nachdem diese eine entsprechende auf dem Rechtsweg durchsetzbare Pflicht aus § 145 Abs. 2 AktG voraussetzen, die aber aus den genannten Gründen zu verneinen ist."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG München: Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG gilt wohl nicht analog für Unterlassungsansprüche nach § 6 GeschGehG - Vermutung widerlegt wenn Frist zur Antragskonkretisierung nicht ei

OLG München
Beschluss vom 08.08.2019
29 W 940/19


Das OLG München hat entschieden, dass die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG wohl nicht analog für Unterlassungsansprüchen nach § 6 GeschGehG gilt. Die Dringlichkeitsvermutung ist jedoch widerlegt wenn die Frist zur Antragskonkretisierung nach richterlichem Hinweis nicht eingehalten wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Das GeschGehG selbst enthält - anders als etwa das UWG in § 12 Abs. 2 UWG - keine speziellen Bestimmungen für die Geltendmachung der dort vorgesehenen Ansprüche im einstweiligen Rechtsschutz, so dass entsprechend der Begründung zum RegE vom 04.10.2018 (BT-Drs 19/4724, dort S. 34) zu Abschnitt 3 die allgemeinen verfahrensrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kommen, also diejenigen aus GVG und ZPO (McGuire, in: Büscher, UWG, § 15 GeschGehG Rn. 7). Ob angesichts dessen, dass durch das am 26.04.2019 in Kraft getretene GeschGehG die bis dahin geltenden §§ 17 bis 19 UWG ersetzt wurden, für die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach § 6 GeschGehG im einstweiligen Rechtsschutz die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG analog anzuwenden ist, kann vorliegend allerdings dahinstehen. Denn selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin eine Dringlichkeitsvermutung annehmen wollte, ist diese jedenfalls durch das der Antragstellerin zuzurechnende dringlichkeitsschädliche Verhalten ihrer Prozessbevollmächtigten als widerlegt anzusehen.

a) Allerdings erscheint es bereits fraglich, ob § 12 Abs. 2 UWG im vorliegenden Fall analog angewendet werden kann, da dies eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen würde und ferner, „dass der zu beurteilende Sachverhalt so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen“ (Feddersen, in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 54 Rn. 19a; BGH, GRUR 2003, 622, 623 - Abonnementvertrag). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, erscheint zweifelhaft, zumal sich aus der im engen zeitlichen Zusammenhang zum hiesigen Gesetzgebungsverfahren erfolgten expliziten Aufnahme der Dringlichkeitsvermutung im MarkenG zu ergeben scheint, dass der Gesetzgeber beim GeschGehG bewusst von spezifischen Regelungen zum Verfügungsverfahren abgesehen hat, während er andere prozessrechtliche Fragen - wie diejenige der weitgehenden Abschaffung des Tatortgerichtsstands (vgl. Ohly, GRUR 2019, 441, 450) - ausdrücklich im GeschGehG gesetzlich geregelt hat.

b) Ob indes für die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 6 GeschGehG eine Dringlichkeit gleichwohl zu vermuten ist oder der Verfügungsgrund nach allgemeinen Regeln (§ 936, § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft zu machen ist, kann offen bleiben, denn vorliegend ist ein Verfügungsgrund wegen dringlichkeitsschädlichen Verhaltens im Laufe des Rechtsstreits zu verneinen.

aa) Als dringlichkeitsschädliches Verhalten ist ein solches anzusehen, das erkennen lässt, dass es dem Antragsteller mit der Durchsetzung seiner Ansprüche nicht eilig ist (st. Rspr., vgl. die Nachweise bei Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 3.15), so dass die Durchführung eines Eilverfahrens mit all den damit zu Lasten des Antragsgegners verbundenen Einschränkungen gegenüber einem Klageverfahren einerseits und die mit dem Eilverfahren verbundene Bevorzugung der Sachbehandlung gegenüber anderen beim angerufenen Gericht anhängigen Verfahren andererseits nicht mehr gerechtfertigt erscheint.

bb) Dringlichkeitsschädliche Auswirkungen auf den Verfügungsgrund entfalten dabei nicht nur Verhaltensweisen vor Antragstellung, sondern auch solche während des bereits anhängigen Verfahrens. So wirkt sich insbesondere das zögerliche Betreiben des Verfahrens nachteilig auf den Verfügungsgrund aus (vgl. Schmidt, in: Büscher, UWG, § 12 Rn. 168, 213 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 3.16; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 321), wobei sich der Antragsteller Verzögerungen, die durch seinen Prozessbevollmächtigten verursacht werden, gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss (Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 325; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 203). So hat dieser die Verfügungssache vorrangig zu erledigen und kann sich grds. weder auf eine eigene starke berufliche Beanspruchung noch auf Urlaub berufen (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 203; einschränkend Singer, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Kap. 45 Rn. 52 a.E.).

cc) Gemessen an diesen Maßstäben haben sich die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vorliegend dringlichkeitsschädlich verhalten, indem sie auf die ihnen nach eigenem Vortrag am 19.07.2019 zugegangene Verfügung der Vorsitzenden der 39. Zivilkammer am Landgericht nicht binnen der dort gesetzten Frist hin eine dem Hinweis entsprechende Antragskonkretisierung vorgenommen haben.

(i) Nach dem Vortrag der Antragstellerin in der sofortigen Beschwerde (dort S. 2, Bl. 22 d.A.) wurde die landgerichtliche Verfügung vom 16.07.2019 (Bl. 11 d.A.) Herrn Rechtsanwalt S. per beA am 19.07.2019 zugestellt (Bl. 22 d.A.). Unstreitig und zudem ausweislich des Briefkopfes der Antragsschrift ist Herr Rechtsanwalt S. Partner der prozessbevollmächtigten Kanzlei der Antragstellerin.

(ii) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es für die Frage, ob ein dringlichkeitsschädliches Verhalten der Antragstellervertreter vorliegt, nicht darauf an, ob Herr Rechtsanwalt S. auch Sachbearbeiter des hiesigen Verfügungsverfahrens ist. Denn auch ausweislich der Antragsschrift ist als Prozessbevollmächtigter der Antragstellerin nicht Herr Rechtsanwalt B. allein bestellt, sondern die Rechtsanwälte …: so heißt es folgerichtig in der Antragsschrift: „Namens und im Auftrag der Antragstellerin beantragen wir … den Erlass folgender einstweiliger Verfügung“ und ferner in der sofortigen Beschwerde: „In dem Rechtsstreit … legen wir namens der Antragstellerin … sofortige Beschwerde ein“.

(iii) Den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ist mithin am 19.07.2019 die Verfügung des Landgerichts zugegangen mit der Folge, dass eine die Dringlichkeit wahrende Sachbehandlung nur dann angenommen hätte werden können, wenn bis zum Ablauf des 26.07.2019 eine Stellungnahme auf diesen Hinweis bei Gericht eingegangen wäre. Dies war indes nicht der Fall.

(iv) Die Umstände, die die Antragstellerin vortragen lässt, vermögen ihr zögerliches Verhalten nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ergibt sich aus einer Zusammenschau der in der Woche vom 19.07.2019 bis 26.07.2019 behaupteten Tätigkeiten ein den Antragstellervertretern anzulastendes zögerliches Verhalten: Nachdem die landgerichtliche Verfügung am 19.07.2019 um 12:24 Uhr bei Herrn Rechtsanwalt S. eingegangen ist (Anlage ASt 13), wurde diese - ohne, dass hierfür eine Erklärung vorgebracht wird - erst am Nachmittag des 22.07.2019 an den Sachbearbeiter bei den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin weitergeleitet (Anlage ASt 14). Dieser befand sich jedoch bis 24.07.2019 seinem eigenen Vortrag nach im Urlaub, so dass die Verfügung des Landgerichts mangels anderer Angaben bis zum 25.07.2019 lediglich mehrfach weitergeleitet, aber nicht bearbeitet wurde. Vorkehrungen dafür, dass auch während des Urlaubs des Sachbearbeiters eine vorrangige Bearbeitung dieser Eilsache sichergestellt wäre, behauptet auch die Antragstellerin nicht ergriffen zu haben. Ungeachtet dessen ist dem Vorbringen der Antragstellerin nicht zu entnehmen, warum nicht noch am 25.07. bzw. am 26.07.2019 eine Stellungnahme durch den Sachbearbeiter an das Landgericht hätte gefertigt und diesem zugeleitet werden können. Soweit die Antragstellerin vortragen lässt, der Sachbearbeiter habe am 25.07.2019 mindestens drei Mal versucht, die Vorsitzende am Landgericht telefonisch zu erreichen, „um zu erfahren, ob das Gericht das Adressverzeichnis ausgedruckt auf Papier bevorzuge oder in Form einer elektronischen Speicherung auf einem Memorystick“, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg, denn dies erklärt nicht, warum sie ihren konkretisierten Antrag nicht spätestens am 26.07.2019 bei Gericht hätte einreichen können. Zumindest hat sie ausweislich Bl. 17/19 der Akte einen entsprechenden Schriftsatz auf den 26.07.2019 datiert. Dass sie diesen nicht am gleichen Tag, sondern erst am 29.07.2019 an das Gericht weitergeleitet hat, lässt sich jedenfalls nicht damit rechtfertigen, dass eine vorherige telefonische Rücksprache mit dem Gericht am 25.07.2019 nicht möglich gewesen sein soll (ungeachtet dessen, dass Versuche, die Vorsitzende Richterin am Landgericht am 26.07.2019 zu erreichen, nicht behauptet werden).

dd) Für den mit Schriftsatz vom 26.07.2019 abgeänderten Antrag kann sich die Antragstellerin auch nicht auf eine zwischenzeitlich neu in Gang gesetzte Dringlichkeitsfrist berufen.

(i) So wird der Antrag vom 26.07.2019 - bei Gericht eingegangen am 29.07.2019 - auf einen von der Antragsschrift abweichenden Sachvortrag gestützt. Zunächst wurde behauptet, dass die ehemalige Angestellte der Antragstellerin Frau L. S. das streitgegenständliche Adressverzeichnis am 19.02.2019 kopiert habe, nachdem sie sich unter Beihilfe des für die IT-Sicherheit Verantwortlichen der Antragstellerin mittels eines dem System unbekannten Computers Zugriff auf die Daten der Antragstellerin verschafft gehabt habe. Im auf den 26.07.2019 datierten Schriftsatz wird demgegenüber vorgetragen, dass eine Überprüfung des IT-Systems ergeben habe, dass der Inhalt des Adressverzeichnisses bereits am 14.02.2019 kopiert worden sei. Hiervon habe der Geschäftsführer der Antragstellerin am 25.07.2019 erfahren.

(ii) Wie sich aber dieser Vortrag zu den in der Antragsschrift behaupteten Vorgängen verhält, insbesondere ob die Antragstellerin an ihrer noch in der Antragsschrift vorgetragenen Version festhält, erklärt die Antragstellerin ebenso wenig, wie den Umstand, dass die im Schriftsatz vom 26.07.2019 geschilderte Untersuchung ersichtlich nicht bereits unmittelbar nach Kenntnis der eMail vom 17.06.2019 durchgeführt wurde. Auch dies offenbart ein der Antragstellerin anzulastendes zögerliches Verhalten bei der Sachverhaltsaufklärung, das der Annahme eines Verfügungsgrundes auch für den abgeänderten Antrag entgegensteht. Dies gilt selbst dann, wenn man unterstellt, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin die behaupteten IT-Untersuchungsergebnisse erst am 25.07.2019 erfahren hat, zumal die Antragstellerin selbst vorträgt, dass die am 14.02.2019 als Kopie der Adressliste angeblich angefertigte Excel-Datei von Frau L. S. am 15.02.2019 an die E-Mail-Adresse des Geschäftsführers der Antragstellerin selbst geschickt wurde (Bl. 18 d.A.). Dieser hatte mithin bereits seit diesem Tag Kenntnis von der behaupteten Kopie der Adressliste in Form einer Excel-Datei, ohne dies spätestens nach Kenntnis der eMail vom 17.06.2019 zum Anlass zu nehmen, insoweit weitere Aufklärung zu betreiben, geschweige denn bereits am 15.02.2019 die aus Sicht des Geschäftsführers nicht erforderliche Erstellung einer Excel-Datei durch Frau S. zu hinterfragen. Ob bei der Überprüfung entdeckt wurde, dass sich Frau S. am 15.02.2019 bei der an diesem Rechtsstreit nicht beteiligten C. beworben hat, ist angesichts dieser dringlichkeitsschädlichen Aufklärungsbemühungen der Antragstellerin unerheblich, zumal sich den Ausführungen der Antragstellerin nicht entnehmen lässt, inwiefern die streitgegenständlichen Daten für die C. überhaupt von Interesse hätten sein können.

2. Es kann daher dahinstehen, ob der Antrag im Übrigen als zulässig anzusehen ist. Insbesondere bedarf es keiner weiteren Aufklärung, ob die seitens der Antragsgegnerin im Schreiben vom 10.07.2019 (Anlage ASt 5) gegenüber der Antragstellerin angekündigte Stellungnahme bis 19.07.2019 zu der zuvor ausgesprochenen Abmahnung vom 04.07.2019 (Anlage ASt 4) zwischenzeitlich bei der Antragstellerin eingegangen ist. Denn wäre dies der Fall, dann wäre im Hinblick auf die dann bislang nicht erfolgte Vorlage dieser Stellungnahme zu erwägen, ob rechtmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin anzunehmen wäre (vgl. hierzu Senat, WRP 2017, 1523 - Vorenthalten der Abmahnungserwiderung; LG München I, WRP 2017, 496 -Titelerschleichung).

3. Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Antragstellerin einen Verfügungsanspruch hinreichend dargetan hat. Insbesondere die Frage, wie es sich auswirkt, dass die behauptete Beschaffungshandlung durch die ehemalige Angestellte der Antragstellerin zeitlich vor Inkrafttreten des GeschGehG stattgefunden haben soll, die hier streitgegenständliche Nutzungshandlung indes nach Inkrafttreten des Gesetzes, bedarf vorliegend keiner Klärung. Nicht entschieden werden muss ferner, ob der Vortrag der Antragstellerin - der sich im Wesentlichen auf die Beschaffungshandlung(en) konzentriert - hinreichend substantiierten Sachvortrag zu dem nach § 4 Abs. 3 S. 1 GeschGehG zumindest erforderlichen Wissenmüssen bzgl. der dort näher genannten Umstände enthält.
III.
Zu den Nebenentscheidungen:

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 47 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

3. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist im Streitfall, dem ein auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtetes Verfahren zu Grunde liegt, kein Raum (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

4. Der Antragsgegnerin ist der hiesige Beschluss von Amts wegen über deren Prozessbevollmächtigte bekannt zu geben. § 922 Abs. 3 ZPO steht dem nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des BVerfG (GRUR 2018, 1288) ist es verfassungsrechtlich geboten, dem Antragsgegner auch dann Hinweise des Gerichts zur Kenntnis zu bringen, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen wird. Dies betrifft insbesondere solche Hinweise, die es dem Antragsteller ermöglichen, zu Dringlichkeitsbedenken des Gerichts Stellung zu nehmen oder seinen Antrag nachzubessern (BVerfG, GRUR 2018, 1288, Rn. 24). Der Grund für die Mitteilung solcher Hinweise auch an den Antragsgegner liegt dabei nicht nur darin, dass sich der Antragsgegner im noch laufenden Verfügungsverfahren hierzu entsprechend verhalten kann, sondern auch in der dem Antragsgegner grds. zu verschaffenden Möglichkeit, diese Hinweise in einem etwaigen anderen Verfahren nutzbar zu machen (vgl. BVerfG, GRUR 2018, 1288, Rn. 24).

Vorliegend hat das Landgericht die der Antragstellerin erteilten Hinweise der Gegenseite vor seiner Entscheidung nicht zur Kenntnis gebracht. Angesichts dessen, dass - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - die bisher erteilten Hinweise nicht dazu führen, dass der Antragsgegner diese im hiesigen Verfahren, welches durch die Zurückweisung der Beschwerde rechtskräftig abgeschlossen wird, zu seinen Gunsten nutzen können müsste, erscheint eine Beteiligung vor der Zurückweisung der Beschwerde nicht geboten. Erforderlich ist jedoch die Bekanntgabe des Beschlusses mit den dortigen Ausführungen, damit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Waffengleichheit auch im Hinblick auf etwaige zukünftige Verfahren hinreichend Rechnung getragen wird."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




OLG Hamburg: Wiederlegung der Dringlichkeitsvermutung im einstweiligen Verfügungsverfahren wenn auf richterlichen Hinweis Antrag erst nach 5,5 Wochen ergänzt wird

OLG Hamburg
Urteil vom 21.03.2019
3 U 105/18


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG) im einstweiligen Verfügungsverfahren widerlegt ist, wenn der Antragsteller auf einen richterlichen Hinweis seinen Antrag / Vortrag erst nach 5,5 Wochen ergänzt.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Vorliegend fehlt es bereits an einem Verfügungsgrund, denn die Dringlichkeitsvermutung gemäß § 12 Abs. 2 UWG ist durch das zögerliche Vorgehen der Antragstellerin widerlegt worden.

1.
Die Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“ (st. Rspr. BGH, GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; OLG München, WRP 2008, 972, 976; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 57; OLG Koblenz, GRUR 2011, 451, 452; OLG Celle, WRP 2014, 477, 478; KG, GRUR-RR 2015, 181, 182; OLG Stuttgart, WRP 2018, 369, Rn. 41). Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grobfahrlässig nicht kennt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Auflage, 2019, UWG § 12 Rn. 3.15c). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, ist eine Gesamtbetrachtung ihres prozessualen und vorprozessualen Verhaltens geboten (OLG Hamburg, WRP 2013, 196, 198, juris Rn. 28).

Die Bemessung des Zeitraums des zulässigen Zuwartens ist umstritten. Einige Oberlandesgerichte wenden starre Fristen an (vgl. dazu die Übersichten bei Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Köhler, UWG, 37. Auflage, 2019, § 12 Rn. 3.15b; bei Harte/Henning/Retzer, UWG, 4. Auflage, 2016, Anh. zu § 12 Rn. 917 ff.), wobei die Tendenz dieser Rechtsprechung dahin geht, für den Regelfall eine Frist von 1 Monat zugrunde zu legen.

Es erscheint jedoch sachgerecht, stets eine Einzelfallwürdigung (unter Berücksichtigung der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit von Ermittlungen, der Reaktion des Gegners auf eine Abmahnung usw.) vorzunehmen (hierfür OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 366, 367 OLG Hamburg, WRP 2007, 675 OLG Köln, GRUR 1993, 567 OLG Köln, GRUR 1993, 685; OLG Brandenburg, WRP 1998, 97).

Die Entscheidungen des OLG Hamburg zu den zeitlichen Anforderungen an ein hinreichend zügiges Vorgehen des Anspruchstellers bewegen sich in einem Bereich von ca. 6 bis 8 Wochen zwischen der Kenntnis vom Rechtsverstoß und der Stellung des Verfügungsantrags, wobei dem Anspruchsteller ein umso zügigeres Handeln nach der Zurückweisung der Abmahnung abzuverlangen ist, wenn zwischen der Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß und dem Ausspruch der Abmahnung bereits viel Zeit vergangen ist.

Ein Zeitraum von ca. 1 Monat von der Kenntnis bis zur Abmahnung zuzüglich weiterer 2 Wochen bis zum Verfügungsantrag ist als „noch“ nicht dringlichkeitsschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, MMR 2010, 178, juris Rn. 77). Ein Zeitraum von 5 ½ Wochen absoluter Untätigkeit zwischen Kenntnis und Abmahnung und – bei fehlender Abmahnung – ein Zeitraum von 6 Wochen bis zur Einreichung des Verfügungsantrags sind aber bereits als dringlichkeitsschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, MD (VSW) 2009, 766, juris Rn. 72 bzw. OLG Hamburg, WRP 2007, 675, 677, juris Rn. 19). Der Antragsteller muss zudem nach Zurückweisung der Abmahnung zügig vorgehen. Lässt er trotz zügiger Abmahnung nach deren Zurückweisung fast 1 Monat bis zur Einreichung des Verfügungsantrags vergehen, kann das dringlichkeitsschädlich sein (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 366, juris Rn. 31 f.).

Im Bereich der Heilmittelwerbung bewegt sich ein Zeitraum von ca. 6 Wochen zwischen dem Erhalt der angegriffenen Werbeunterlagen und der Abmahnung – auch mit Blick auf erhebliche Schwierigkeiten der im konkreten Fall zu beurteilenden inhaltlichen Fragen und angesichts eines in diesem Bereich im Interesse der ordentlichen Vorbereitung des Verfügungsverfahrens sachgerechten tendenziell großzügigeren Maßstabs – durchaus schon im „Grenzbereich zur verzögerlichen Behandlung“. Liegt dann zwischen der Abmahnung und der Einreichung des Verfügungsantrags ein weiterer Zeitraum von ca. 2 Wochen ist dies jedoch im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung noch nicht als dringlichkeitsunschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, WRP 2013, 196, 199, juris Rn. 32).

2.
Hier liegen zwischen der Kenntniserlangung vom Wettbewerbsverstoß, welche spätestens am 1. Juli 2017 erfolgt ist, und der Einreichung des Verfügungsantrags beim Landgericht am 10. August 2018, 40 Tage, mithin fast 6 Wochen. Davon entfallen bereits 31 Tage, d. h. rund 4 ½ Wochen auf die Zeit zwischen der Kenntniserlangung der Antragstellerin und dem Ausspruch der Abmahnung am 1. August 2017, ohne dass bei Berücksichtigung der vorliegend streitigen Punkte ersichtlich wäre, weshalb die Antragstellerin so lange bis zum Ausspruch der Abmahnung gebraucht hat. Hinzu kommt, dass die Parteien sich bereits in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten zu ihren auch hier maßgeblichen Konkurrenzprodukten befanden (Anlage AG 6).

Hinzu kommt hier – anders als in den bereits entschiedenen o. g. Fällen – dass eine weitere Verzögerung zwischen der Einreichung des Verfügungsantrags am 10. August 2017 und dem Erlass der vorliegenden Beschlussverfügung am 18. September 2017 von insgesamt 5 ½ Wochen eingetreten ist, die jedenfalls zum Teil von der Antragstellerin zu vertreten ist. Zwar ist der Hinweis des Landgerichts, wonach der Verfügungsantrag noch unschlüssig sei, erst am 23. August 2017, d. h. fast zwei Wochen nach Einreichung des Antrags, erfolgt. Die Antragstellerin hat jedoch die Ergänzung ihres Vorbringens erst mit Schriftsatz vom 6. September 2017, d. h. 14 Tage (2 Wochen) nachdem dieser Hinweis erteilt worden war, vorgenommen.

Dies erweist sich angesichts der bereits zuvor eingetretenen Verzögerungen, insbesondere der zwischen Kenntniserlangung und Abmahnung vergangenen Zeit, bei der notwendigen Gesamtbetrachtung als zu lang. Wäre die Sache der Antragstellerin eilig gewesen, hätte sie den vom Landgericht angeforderten ergänzenden Vortrag mit der – wegen der schon lange zurückliegenden Kenntnis der streitigen Werbung – gebotenen Eile vorantreiben und den ergänzenden Vortrag unverzüglich halten müssen. Dies ist nicht geschehen, wobei hier offen bleiben kann, ob sich die Antragstellerin im Hinblick auf die Dringlichkeit nach § 12 Abs. 2 UWG überhaupt auf den vom Landgericht angegebenen Termin, den 1. September 2017, bis zu dem der Vortrag zu ergänzen war, berufen könnte.

Hinreichend nachvollziehbare Gründe, warum die Antragstellerin nicht unverzüglich weiter vorgetragen hat, sind nicht feststellbar. Soweit die Antragstellerin dazu ausgeführt hat, dass sich ein maßgeblicher Mitarbeiter noch im Urlaub befunden habe, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Insoweit ist schon nicht ersichtlich, dass dieser Umstand zu einer Verzögerung bei der Erstellung des ergänzenden Vortrags geführt hat bzw. führen musste. Die als Anlage ASt 10 vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters Dr. S. vom 6. September 2017 vermag dies nicht zu begründen.

Mithin ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt, so dass die Berufung der Antragsgegnerin Erfolg hat.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

KG Berlin: Schuldner einer Unterlassungsverfügung haftet auch bei falscher Beratung durch Verfahrensbevollmächtigten - Werbung für Magnetfeldtherapie

KG Berlin
Beschluss vom 19.03.2019
5 W 33/19

Das KG Berlin hat entschieden, dass der Schuldner einer Unterlassungsverfügung auch bei falscher Beratung durch seinen Verfahrensbevollmächtigten haftet. Vorliegend wurde ein Ordnungsgeld in Höhe von 3.000 EURO verhängt. Es ging um Werbung für eine Magnetfeldtherapie.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, hat der Schuldner schuldhaft gehandelt.

Der Schuldner kann sich zu seiner Entlastung nicht auf einen Verbotsirrtum berufen, dem er nach rechtlicher Beratung durch seinen Verfahrensbevollmächtigten erlegen sein will.

Auch durch die Einholung unrichtigen Rechtsrats wird das Verschulden nicht ausgeschlossen, wenn der Schuldner nach den Umständen des Falles und hinreichender Sorgfaltsanstrengung die Bedenklichkeit seiner Handlung erkennen musste (vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Feddersen/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.7; Feddersen in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 57, Rn 27).

Im vorliegenden Fall geht es um das Verständnis des Verbots, im geschäftlichen Verkehr für eine “Magnetfeldtherapie” mit dem Anwendungsgebiet “Arthrose” zu werben. Es ist auch nach dem Vorbringen des Schuldners nicht nachzuvollziehen, warum ein Mediziner diesen klaren Aussagegehalt nicht nachvollziehen kann und nach Besprechung mit seinem Rechtsanwalt zu dem Ergebnis kommt, er müsse seine Werbung lediglich durch Hinweise auf die Widersprüchlichkeit der Erkenntnisse über die Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie ergänzen und Aussagen über Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie mit Quellenangaben, die zu einer unabhängigen Institution führen, versehen.

Zweifel an der Bedeutung des Begriffs “Anwendungsgebiet”, der ihm bei seiner ärztlichen Tätigkeit etwa in Fachinformationen für Arzneimittel regelmäßig begegnen muss, sowie an der Bedeutung des Begriffs “Arthrose” kann der Schuldner schwerlich gehabt haben.

Das Vorgehen des Schuldners deutet auf das Bestreben hin, die Grenzen des Verbotsbereichs auszuloten.

Für die Annahme eines zumindest fahrlässigen Verhaltens reicht es aus, wenn der Schuldner sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt und deshalb eine von der eigenen Einschätzung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens abweichende Bewertung in Betracht ziehen muss (vgl. BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel, Rn 73).

2.
Ein Ordnungsgeld in Höhe von 3.000,- € ist keinesfalls übersetzt.

Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO haben zum einen die Funktion, als zivilrechtliche Beugemaßnahmen künftige Zuwiderhandlungen zu vermeiden, zum anderen aber auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BGH GRUR 2004, 264 – Euro-Einführungsrabatt; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.12). Danach sind bei der Festsetzung von Ordnungsmitteln eine Reihe von Faktoren zu berücksichtigen, insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten (vgl. BGH GRUR 2004, 264 – Euro-Einführungsrabatt; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.12).

Angesichts der Bedeutung des Irreführungsgebots im Gesundheitsbereich, das nicht nur darauf abzielt, den Verbraucher vor Behandlungen zu bewahren, die ihm unmittelbar schaden, sondern auch darauf, ihn davor zu bewahren, sich nutzloser Behandlungen zu unterziehen und Schaden deshalb zu erleiden, weil mit einer notwendigen Behandlung nicht rechtzeitig begonnen worden ist, und der in diesem Verfahren zu Tage getretenen Unbedenklichkeit, mit der der Schuldner sich über das klare Verbot hinweggesetzt hat, erscheint danach ein Ordnungsgeld in der festgesetzten Höhe nicht unangemessen.

Hinzu kommt ein langer Zeitraum in dem der Schuldner gegen das Verbot verstoßen hat und mit der Anwendung von Magnetfeldtherapien nicht unerhebliche Umsätze generiert hat."

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OLG Frankfurt: Dringlichkeit für einstweilige Verfügung 6 Wochen nach Kenntniserlangung von Rechtsverletzung - nur grober Zeitrahmen keine strenge Frist

OLG Frankfurt
Urteil vom 06.12.2018
6 U 125/18


OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung 6 Wochen nach Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung fortbesteht. Dabei handelt es sich nach Ansicht des Gerichts nur um einen groben Zeitrahmen keine strenge Frist, die im Einzelfall auch geringfügig überschritten werden darf.

Aus den Entscheidungsgründen:

"B. Hinsichtlich Ziffer 1. der Beschlussverfügung hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.

1. Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben.

a) Im Zusammenhang mit dem Verhalten bis zum Erlass der Beschlussverfügung kann dem Antragsteller kein dringlichkeitsschädliches Verhalten vorgeworfen werden.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Beschl. v. 27.9.2012 - 6 W 94/12. juris-Rn. 2) ist der - hier knapp überschrittene - Zeitraum von 6 Wochen zwischen Kenntnis von der Verletzungshandlung und Stellung des Eilantrages lediglich ein grober Zeitrahmen, an dem sich die Beurteilung des Verfügungsgrundes orientieren kann. Entscheidend ist stets, ob der Antragsteller unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durch verzögerte Geltendmachung seines Begehrens zu erkennen gegeben hat, dass ihm „die Sache so eilig nicht ist“. Dies kann hier nicht angenommen werden.

Bereits vor der Abmahnung und auch nach der Reaktion der Antragsgegnerin hierauf waren vom Antragsteller nicht einfach gelagerte Fragen rechtlicher und vor allem tatsächlicher Art zu prüfen und zu bewerten. Dies betrifft zum einen den mit der Abmahnung in erster Linie erhobenen Vorwurf, das beanstandete Mittel sei als nicht zugelassenes Funktionsarzneimittel einzustufen, dem die Antragsgegnerin mit der Begründung entgegengetreten war, das Mittel wirke nicht pharmakologisch, sondern lediglich physikalisch. Auch wenn dieser Vorwurf sodann nicht weiterverfolgt worden ist, wirkte sich die Prüfung der von der Antragsgegnerin insoweit vorgetragenen Argumente zeitlich auch auf die Geltendmachung des weiteren Vorwurfs der irreführenden Wirksamkeitswerbung aus, da es sich hierbei der Sache nach um eine Hilfsbegründung handelte. Zudem hat die Antragsgegnerin auch selbst zu einer Verzögerung beigetragen, indem sie zum einen um Verlängerung der Antwortfrist auf die Abmahnung gebeten und zum andern in ihrem ersten Schreiben vom 14.12.2017 zwar behauptet hat, die Wirksamkeit des Mittels werde durch Studien belegt, diese Studien aber nicht näher bezeichnet hat. Dadurch sah sich der Antragsteller veranlasst, zunächst nach solchen Studien zu recherchieren und - nachdem dies aus seiner Sicht keinen Erfolg hatte - die Antragsgegnerin sodann zur Nennung der Studien aufzufordern, auf die sie sich berufen wolle.

Bei Beurteilung der Gesamtumstände kann dem Antragsteller auch im Hinblick auf die konkreten Zeitabstände, in denen er zunächst auf die bekannt gewordene Verletzungshandlung und sodann auf die Einwände der Antragsgegnerin reagiert hat, nicht vorgeworfen werden, sein Begehren nicht mit der hinreichenden Eile verfolgt zu haben.

b) Unter Dringlichkeitsgesichtspunkten unschädlich ist auch, dass der Antragsteller die Vollziehungsfrist (§ 929 II ZPO) weitgehend ausgeschöpft hat. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 15.5.2012 - 6 U 2/12, juris-Rn. 16 m.w.N.) führt selbst die Ausnutzung der gesetzlichen Frist für die Berufung und die Berufungsbegründung nicht zum Verlust der Dringlichkeit. Dies gilt auch und erst recht für die Ausschöpfung der Vollziehungsfrist des § 929 II ZPO, die - anders als die genannten Rechtsmittelfristen - gerade für das Eilverfahren gilt.

c) Der Verfügungsgrund ist auch nicht im Laufe des Verfahrens durch den teilweisen Vollstreckungsverzicht entfallen, den der Antragsteller im Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs vom 5.2./7.2.2018 ausgesprochen hat.

Unschädlich unter dem Gesichtspunkt des Verfügungsgrundes ist zunächst, dass der Antragsteller in Ziffer 3. des Vergleichs bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens auf den Rückruf bereits ausgelieferter Erzeugnisse verzichtet hat. Dem lag ersichtlich die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde, wonach zu den sich aus einem Unterlassungstitel ergebenden Handlungspflichten auch die Obliegenheit gehören kann, bereits ausgelieferte rechtsverletzende Erzeugnisse aus dem Handel zurückzurufen bzw. - soweit es sich um eine Unterlassungsverfügung handelt - den Handel aufzufordern, diese Erzeugnisse einstweilen nicht anzubieten und zu vertreiben (vgl. zuletzt BGH GRUR 2018, 292 - Produkte zur Wundversorgung m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist sowohl in der Literatur (vgl. etwa Lubberger, GRUR 2018, 378; „Zwischenruf“ des Ausschusses für Wettbewerbs- und Markenrecht der GRUR, GRUR 2017, 885) als auch in der Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2018, 855) nicht zuletzt wegen der damit verbundenen weitreichenden Anforderungen an den Unterlassungsschuldner auf erhebliche Kritik gestoßen. Wenn sich unter diesen Umständen ein Antragsteller entschließt, im Rahmen der Vollstreckung aus einer Unterlassungsverfügung von diesen sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebenden Möglichkeiten keinen Gebrauch zu machen, kann ihm deswegen nicht der Verfügungsgrund für das Unterlassungsbegehren insgesamt abgesprochen werden. Dies gilt sowohl für den Fall, dass bereits der Verfügungsantrag mit einer entsprechenden Einschränkung gestellt wird, als auch für einen nachträglich in diesem Umfang ausgesprochenen Vollstreckungsverzicht aus einer bereits bestehenden Verbotsverfügung.

Auch der im Vergleich vom 5.2./7.2.2018 ausgesprochene weitergehende Vollstreckungsverzicht führt bei der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung nicht zum Verlust des Verfügungsgrundes.

Zwar hat der Senat bereits entschieden, dass es am Verfügungsgrund fehlt, wenn der Antragsteller nach Erlass der einstweiligen Verfügung und deren Vollziehung in Kenntnis der Fortsetzung des untersagten Verhaltens keinen Vollstreckungsantrag stellt, weil er das sich aus § 945 ZPO ergebende Kostenrisikos vermeiden will (ZLR 2010, 458 - Whiskey-Cola; kritisch hierzu Rehart, Neue Dringlichkeitsfalle im Eilverfahren, MMR 2010, Nr 9, XVIII-XXI). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall musste jedoch davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller wegen des Kostenrisikos aus § 945 ZPO bereits bei Stellung des Eilantrages gar nicht die Absicht hatte, aus dem beantragten Unterlassungstitel zu vollstrecken, und es ihm daher von vornherein lediglich darum ging, auf schnelle und einfache Weise eine gerichtliche Fallbeurteilung zu erlangen (Senat a.a.O., juris-Rn. 5). Unter diesen Umständen fehlt es am Verfügungsgrund, weil der Antragsteller den mit der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes verbundenen Zweck, das beanstandete Verhalten unverzüglich zu unterbinden, von Anfang an tatsächlich gar nicht verfolgt.

Mit dieser Fallkonstellation ist der vorliegende Sachverhalt jedoch nicht vergleichbar. Der Antragsteller hat erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung im Rahmen einer mit der Antragsgegnerin getroffenen Vereinbarung einen vorübergehenden, nämlich zeitlich längstens auf knapp zwei Monate befristeten Vollstreckungsverzicht ausgesprochen, der auch sachlich nicht unbeschränkt war, sondern der Antragsgegnerin weitere Abverkäufe, nicht dagegen die weitere Werbung erlaubte. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Antragsteller damit die Fortsetzung des beanstandeten Verhaltens in nicht unerheblichem Umfang hingenommen hat. Die Gegenleistung der Antragsgegnerin für dieses weitgehende Entgegenkommen bestand jedoch im vollständigen Verzicht auf etwaige Schadensersatzansprüche nach § 945 ZPO. Die Vereinbarung stellt sich damit als eine Art „Zwischenvergleich“ während des noch laufenden Eilverfahrens dar, mit dem den Risiken, die sich für beide Seiten aus der Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens ergaben, Rechnung getragen werden sollten. Die Zustimmung des Antragstellers zu einer solchen Regelung führt allenfalls dann zu einem Verlust des Verfügungsgrundes, wenn der damit verbundene Vollstreckungsverzicht den Unterlassungstitel als Grundlage für die Unterbindung künftiger Verstöße vollständig aushöhlt. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch noch nicht ausgegangen werden.

Im Übrigen erscheint es auch unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht unbedenklich, wenn die Antragsgegnerseite einen solchen „Zwischenvergleich“ zunächst schließt und sich sodann im gerichtlichen Verfahren darauf beruft, der Antragsteller habe sich mit der Zustimmung zu dieser Regelung des Verfügungsgrundes begeben. Dieser Punkt bedarf jedoch hier keiner abschließenden Erörterung.

2. Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG. Danach ist es unzulässig, für ein Medizinprodukt mit einer therapeutischen Wirksamkeit oder Wirkungen zu werben, die es nicht hat. Das HWG ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auf das streitgegenständliche Erzeugnis anwendbar, obwohl es in erster Linie mit seiner vorbeugenden Wirkung beworben wird, insoweit greift die für „andere Mittel“ geltende Einschränkung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG nicht (Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG 5. Aufl., § 3 Rn. 55).

Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, GRUR 2013, 649, Tz. 16 bei juris - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Dieser Entscheidung ist uneingeschränkt auch auf Medizinprodukte anwendbar (ebenso KG, GRUR-RR 2016, 291). Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet werden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH a.a.O., Tz. 19).

Die Aussagen, mit denen die Antragsgegnerin das streitgegenständliche Produkt bewirbt, sind fachlich umstritten. Das ergibt sich sowohl aus dem am 8. Dezember 2017 publizierten arznei-telegramm, einer Information für Ärzte und Apotheker (Anlage AST 21 zur Antragsschrift) als auch einer Information der Stiftung Warentest vom 19.03.2018 unter der Überschrift „A und C: zwei Erkältungssprays, die zu viel versprechen“ (Anlage AST 22 zur Antragsschrift).

Die Antragsgegnerin erweckt mit der Aufmachung des streitgegenständlichen Produkts und den auf der Verpackung enthaltenen Aussagen den Eindruck, es entspreche einer wissenschaftlich gesicherten Erkenntnis, dass „A“ bei akuter Ansteckungsgefahr und den ersten Anzeichen einer Erkältung wirkt, weil es einen Schutzfilm im Mund- und Rachenraum bildet und dadurch die Wahrscheinlichkeit verringert, sich zu erkälten. Mit Rücksicht auf die von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen AST 21 und 22 ist die Annahme einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis nicht mehr gerechtfertigt mit der Folge, dass der Antragsgegnerin der Nachweis einer fundierten wissenschaftlichen Absicherung obliegt. Die Antragsgegnerin kann nicht damit gehört werden, dass es sich bei den von der Antragstellerin vorgelegten Publikationen nur um „Onlinejournalismus“ handele, dessen wissenschaftliche Fundiertheit nicht nachgewiesen sei. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, es würden zu geringe Anforderungen an die „fachliche Umstrittenheit“ gestellt, kann dem nicht gefolgt werden. Es kommt nicht darauf an, ob die vom Werbenden behauptete Wirkung Gegenstand kontrovers geführter wissenschaftlicher Diskussionen war, sondern darauf, ob diese wissenschaftlich gesichert ist (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 13.11.2007, Aktenzeichen 20 U 172/06, Tz. 19 bei juris). Mit Rücksicht auf die von der Antragstellerin vorgelegten Publikationen besteht Veranlassung für die Antragsgegnerin, dies darzulegen und glaubhaft zu machen.

Die Antragsgegnerin hat jedoch den Nachweis nicht geführt, dass das Erkältungsspray „A“ einen Schutzfilm im Mund- und Rachenraum bildet, der die Wahrscheinlichkeit verringert, sich zu erkälten. Die „Pilotstudie“ von ... ist nicht geeignet, diesen Nachweis zu führen. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich hierbei um eine Studie, die selbst vom Hersteller des Produkts als „Pilotstudie“ bezeichnet wurde, an der 46 Personen teilnahmen. Die Zusammenfassung dieser Pilotstudie endet mit den Worten: „Observations in this pilot study also provide information for the design of future studies on B against common cold in experimental rhinovirus models.“ Eine größer angelegte Folgestudie mit 88 Teilnehmern wurde gestartet und das Studienende für September 2016 geplant, bislang aber nicht veröffentlicht.

Durch die Formulierung in der Zusammenfassung gibt die Pilot-Studie selbst zu erkennen, dass es sich lediglich um eine Vorstudie handelt, die Informationen für künftige Studien an „B“ zur Verfügung stellen soll. Wenn aber die Studie selbst zu erkennen gibt, dass sie die in der Werbung behaupteten Ergebnisse für nicht bewiesen hält, kann sie keine Stütze für eine gesundheitsbezogene Werbung auf gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis sein (BGH a.a.O. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil - Tz. 17 bei juris).

Die drei von der Antragsgegnerin ins Feld geführten Anwendungsstudien (von der Antragstellerin vorgelegt als Anlagen AST 12, 13 und 14) vermögen die wissenschaftliche Absicherung nicht zu begründen, da es sich nicht um randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien handelt.

Soweit D in den von der Antragsgegnerin vorgelegten Privatgutachten demgegenüber zu dem Ergebnis gelangt, die Pilotstudie beweise, „die reklamierte Wirkung von A“ kann dem aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden, ebenso wenig seine Einschätzung, dieses Ergebnis werde durch die genannten offenen Studien (Anlagen AST 12-14) bestätigt.

Schließlich kann die Antragsgegnerin nichts für sie Günstiges aus der von ihr als Anlage AG 9 vorgelegten Studie von E herleiten. Die Studie entspricht schon deshalb nicht den Anforderungen, die an eine wissenschaftliche Absicherung zu stellen sind, weil sie nicht placebokontrolliert und dementsprechend nicht doppelblind, sondern lediglich „single (investigator) - blind“ durchgeführt wurde. Im Übrigen wurde der Zustand der Patienten nicht untersucht, sondern sie wurden jeweils nach ihrer Befindlichkeit befragt.

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Studie zwar kurz vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach den Angaben der Antragsgegnerin veröffentlicht worden ist, jedoch noch nicht in den Diskussionsprozess der Fachwelt Einzug gehalten haben konnte."


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OLG Hamburg: Keine Widerlegung der Dringlichkeit für einstweilige Verfügung wenn auf richterlichen Hinweis Antrag korrigiert und Abbildungen nachgereicht werden

OLG Hamburg
Urteil vom 28.03.2019
3 U 117/18

Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung regelmäßig nicht widerlegt wird, wenn auf richterlichen Hinweis der Antrag korrigiert und weitere Abbildungen nachgereicht werden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zwar besteht ein Verfügungsgrund (hierzu nachfolgend unter Ziff. 1.), jedoch steht der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch auf der Grundlage von §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. d) VO (EU) Nr. 1169/11 (LMIV) mangels Irreführung des Verkehrs nicht zu (hierzu nachfolgend unter Ziff. 2.)

30
1. Die Dringlichkeitsvermutung ist nicht widerlegt.

31
Die Antragstellerin hat – unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Abmahnung der Antragsgegnerin – zunächst hinreichend zeitnah nach Kenntniserlangung ihren EV-Antrag bei Gericht eingereicht. Dass die Antragstellerin sodann vor Erlass der einstweiligen Verfügung nach entsprechenden Hinweisen des Landgerichts ihren Antrag nachgebessert und zudem weitere Abbildungen der streitgegenständlichen Produkte eingereicht hat, spricht nicht dagegen, dass ihr die Sache eilig ist, zumal sie in beiden Fällen äußerst zeitnah reagiert hat.

Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, es fehle an der Dringlichkeit, weil die Antragstellerin nicht gegen die ihr seit Jahren bekannten Trinknahrungen der Antragsgegnerin mit gleichartigen Produktaufmachungen vorgegangen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Frage der Eilbedürftigkeit eines EV-Antrages stellt sich immer bezogen auf einen konkreten Streitgegenstand. Bei wesentlichen Sachverhaltsabwandlungen fehlt es an der Kerngleichheit. In einem solchen Fall kann die Dringlichkeitsvermutung für den neu gestellten Verfügungsantrag durch frühere andere Verletzungshandlungen nicht widerlegt werden. So liegt der Fall hier, weil die Antragstellerin damit argumentiert, dass der Verkehr bei Trinknahrungen mit herzhaftem Geschmack – anders als bei süßen Trinknahrungen – erwarte, dass das namensgebende Gemüse als Zutat enthalten sei. Unstreitig war der hier in Rede stehende Drink zuvor nicht in herzhaften Geschmacksrichtungen auf dem Markt. Es muss jedenfalls im Streitfall gesondert geprüft werden, welche Verkehrsvorstellung der Verkehr bezogen gerade auf die streitgegenständlichen Produkte hat."


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OLG Frankfurt: Telefonat über Korrektur von Tippfehlern in einer bereits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung löst keine Terminsgebühr und keine Einigungsgebühr aus

OLG Frankfurt
Beschluss vom 18.06.2019
6 W 15/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Telefonat über die Korrektur von Tippfehlern in einer bereits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung keine Terminsgebühr und keine Einigungsgebühr auslöst.

Aus den Entscheidungsgründen:

"In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg, weil der Rechtspfleger die Einigungs- und Terminsgebühr mit Recht abgesetzt hat.

Nach Nr. 1000 Abs. 1 Satz 1 RVG-VV entsteht die Einigungsgebühr, wenn der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis durch Abschluss eines Vertrages unter Mitwirkung des Rechtsanwalts beseitigt wird, es sei denn, der Vertrag beschränkt sich ausschließlich auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht.

Die Beklagte hatte der Klägerin unter dem 27.04.2017 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung übermittelt. Daraufhin, am 18. Mai 2017, kam es zu einem Telefonat zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien. Am nächsten Tag übermittelte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine neue Fassung der strafbewehrten Unterlassungserklärung und schrieb dazu in einer E-Mail: „In der vorbezeichneten Angelegenheit bedanke ich mich für das gestrige Telefonat und übersende Ihnen anliegenden noch einmal unser Schreiben vom 27.04.2017, wobei ich die von Ihnen angemerkten Korrekturen in die Unterlassungsverpflichtung in Änderungsfunktion hervorgehoben habe.“ Diese liegt als Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Mai 2017 vor (Bl. 68 ff. d. A.). Danach wurden in der ursprünglichen Unterlassungserklärung zwei Tippfehler korrigiert.

Sollte das Telefonat allein den Inhalt gehabt haben, die Korrektur der Tippfehler zu veranlassen, wäre eine Einigungsgebühr nicht entstanden, da die korrigierte Fassung der Unterwerfungserklärung keinen anderen sachlichen Gehalt hat als die ursprünglich übermittelte.

Die Klägerin verweist darauf, die ursprünglich übermittelte Unterwerfungserklärung habe die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, weil die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe an eine im Sinne von § 890 ZPO schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung geknüpft gewesen sei. Die Klägerin hätte sich in Folge des Telefonats entschlossen, eine Unterwerfungserklärung mit diesem eingeschränkten Inhalt zu akzeptieren. Die Klägerin trägt jedoch selbst nicht vor, dass dieser Punkt im Rahmen des Telefonats erörtert worden sei, erst recht legt sie keine Telefonnotiz vor, die auf einen entsprechenden Inhalt des Telefonats schließen ließe. Demgegenüber hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, das Gespräch habe sich ausschließlich auf die Korrektur der offensichtlichen Tippfehler bezogen (Seite 3 des Schriftsatzes vom 06.02.2018, Bl. 203 d. A.).

Angesichts dieser Sachlage hat die Klägerin keinen Sachverhalt dargetan, der das Entstehen einer Einigungsgebühr begründen könnte. Da davon ausgegangen werden muss, dass es bei dem Telefonat nur um die beiden Tippfehler ging, konnte auch eine Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV-RVG nicht entstehen."


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LG Düsseldorf: Versandapotheke DocMorris erhält keinen Schadensersatz von Apothekerkammer Nordrhein - Von Kammer erwirkte einstweilige Verfügungen wegen diverser Werbemaßnahmen waren rechtmäßig

LG Düsseldorf
Urteil vom 17.07.2019
15 O 436/16


Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass die Versandapotheke DocMorris keinen Schadensersatz von der Apothekerkammer Nordrhein erhält. Die von der Kammer erwirkten einstweiligen Verfügungen wegen diverser Werbemaßnahmen waren rechtmäßig.

Erfolglose Schadensersatzklage einer Versandapotheke

Mit Urteil vom 17.07.2019 hat die 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (15 O 436/16) die Schadensersatzklage einer Versandapotheke gegen die Apothekerkammer Nordrhein über knapp 14 Millionen Euro abgewiesen.

Die Versandapotheke hatte im Rahmen verschiedener Werbemaßnahmen mit Gutscheinen, z.B. für ein Hotel, Kostenerstattungen oder Prämien um Kunden geworben. Die Apothekerkammer war der Ansicht, dass dieses Vorgehen gegen die für Arzneimittel bestehende Preisbindung verstoße. Sie erwirkte deshalb in mehreren Fällen einstweilige Verfügungen und ließ der Versandapotheke die Werbemaßnahmen untersagen. Die Versandapotheke argumentierte vor dem Landgericht Düsseldorf, aufgrund eines zwischenzeitlich ergangenen Urteils des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) stünde fest, dass die Werbemaßnahmen zulässig gewesen und die Verbotsverfügungen daher zu Unrecht ergangen seien. Das deutsche Arzneimittelpreisrecht gelte nach dem Urteil des EuGH nicht für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel. Der Vollzug der Verbotsverfügungen habe bei ihr den geltend gemachten Schaden verursacht.

Die 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat entschieden, dass die betroffenen einstweiligen Verfügungen trotz der Entscheidung des EuGH zu Recht ergangen sind und die Apothekerkammer Nordrhein deshalb keinen Schadensersatz zahlen muss. Die Werbemaßnahmen wären nämlich jedenfalls wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sowie das Heilmittelwerbegesetz zu erlassen gewesen. Mit diesen Regelungen befasste sich das Urteil des EuGH nicht und die Regelungen verfolgten auch einen anderen Zweck als die Preisbindung im
Arzneimittelrecht.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Es besteht das Rechtsmittel der Berufung zum Oberlandesgericht.



OLG Köln: Erschütterung der Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG wenn Anspruchsteller nach Kenntnis von möglicher Rechtsverletzung bei Ermittlung des Sachverhalts zögerlich vorgeht

OLG Köln
Beschluss vom 12.04.2019
6 W 22/19

Das OLG Köln hat entschieden, dass die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG erschüttert ist, wenn der Anspruchsteller nach Kenntnis von einer möglichen Rechtsverletzung bei der Ermittlung des Sachverhalts und Beschaffung von Mitteln zur Glaubhaftmachung zögerlich oder nachlässig vorgeht.

Aus den Entscheidungsgründen:

2. Vorliegend ist die tatsächliche Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG insofern erschüttert, als nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin die angegriffene Werbeaussage „im Wesentlichen unverändert“ seit 2015 verwendet wird. Da die Antragstellerin die Begutachtung am 23.8.2018 beauftragt hat, ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin jedenfalls zu einem Zeitpunkt vor dem 23.8.2018 bereits Kenntnis von der hier angegriffenen Werbeaussage als solcher hatte.

a. Da grundsätzlich keine Marktbeobachtungspflicht besteht, spielt es für die Frage der Dringlichkeit grundsätzlich keine Rolle, wie lange ein Verstoß schon andauert, sondern es kommt vielmehr darauf an, wann der Antragsteller konkret Kenntnis davon erlangt hat. Wenn jedoch davon auszugehen ist, dass die Werbeaussage eines unmittelbaren Konkurrenten bereits seit 2015 „im Wesentlichen unverändert“ verwendet wird, kann dieser Vortrag - zusammen mit dem Umstand, dass eine tatsächliche Kenntniserlangung von der Werbung jedenfalls ca. vier Monate vor der Antragstellung im Verfügungsverfahren gelegen haben muss - genügen, den Schluss auf eine möglicherweise dringlichkeitsschädliche Kenntnis zuzulassen und die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG zu erschüttern.

b. Die Antragstellerin vertritt zwar die Ansicht, dass der Vortrag der Antragsgegnerin zu unklar und pauschal sei, um die Vermutung des § 12 UWG zu erschüttern, weil sich nicht ergebe, was mit „im Wesentlichen unverändert“ gemeint sei. Da es jedoch vorliegend um die Werbeaussage bzgl. der Entfernung/Befreiung von Pollen durch die beworbenen Luftwäscher geht, ergibt die Auslegung, dass auch aus Sicht der Antragstellerin und des Gerichts dieser Vortrag nur dahingehend verstanden werden kann, dass zumindest der Kern der Werbeaussage unverändert verwendet worden sei, mag sich auch der Aufbau oder die graphische Darstellung der Werbung verändert haben.

3. Damit ist es nunmehr entsprechend der allgemeinen Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast Sache der Antragstellerin das Vorliegen des Verfügungsgrunds darzulegen und ggf. glaubhaft zu machen. Dazu gehört im vorliegenden Fall auch Vortrag zum Zeitpunkt, wann sie konkret Kenntnis von der angegriffenen Werbung erlangt hat und wie sie sich danach verhalten hat, etwa wann und wodurch sie sich veranlasst sah, das Gutachten in Auftrag zu geben.

a. Es trifft zwar zu, dass in einem Fall, in dem ein Verstoß nicht offensichtlich erkennbar ist und es zunächst weiterer Ermittlungen und Aufklärung bedarf, nicht (allein) auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung der Werbeaussage abzustellen ist, sondern (auch) auf den Zeitpunkt, in dem die Antragstellerin von den die Wettbewerbswidrigkeit der Werbeaussage begründenden Umständen weiß und diese auch glaubhaft machen kann (vgl. Senat GRUR-RR 2018, 207 Rn. 56 ff.). Auch dieser Zeitpunkt – hier der Erhalt des Testergebnisses nebst Zeitraum bis zur Beantragung der einstweiligen Verfügung - ist maßgeblich für die Frage der Dringlichkeit.

b. Es handelt sich jedoch – entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht um den allein maßgeblichen Zeitpunkt. Denn obgleich der Verletzte nach Kenntniserlangung von einer Werbeaussage seine Ermittlungen und Aufklärungsbemühungen nicht mit „besonderer Eile“ durchführen und nicht die „größtmögliche Schnelligkeit“ walten lassen muss, so kann es doch im Einzelfall dringlichkeitsschädlich sein, wenn er sich bei der Verfolgung seiner Ansprüche in einer solchen Weise nachlässig oder zögerlich verhält, dass aus objektiver Sicht der Schluss geboten ist, ihm sei an einer zügigen Durchsetzung seiner Rechte nicht gelegen (vgl. Senat, aaO., Rn. 60; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.1.2013 – I-2 U 87/12, juris Rn. 54). Deshalb darf zwar aus der Zeit, die der Verletzte zur Vorbereitung eines erfolgversprechenden Verfügungsantrag für die sorgfältige Ermittlung des Sachverhalts und die Beschaffung geeigneter Glaubhaftmachungsmittel benötigt hat, nicht auf das Fehlen der erforderlichen Dringlichkeit geschlossen werden (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.9.2015 – 6 U 52/15, juris Rn. 73). Dies gilt jedoch nur, solange der Verletzte dabei die erforderlichen Schritte jeweils zielstrebig in die Wege geleitet und zu Ende geführt hat (vgl. OLG Karlsruhe, aaO.).

c. Wie lange es vorliegend seit Kenntnis von den Werbeaussagen bis zur Beauftragung des Gutachtens gedauert hat, lässt sich mangels Vortrags bzgl. des genauen Zeitpunkts der Kenntniserlangung nicht erkennen. Es kommt für die abschließende Beurteilung der Dringlichkeit jedoch einerseits entscheidend auf den Zeitpunkt an, zu dem die Antragstellerin Kenntnis von der Werbeaussage erlangt hat, und andererseits darauf, wann und welcher Umstand sie dazu veranlasst hat, die Werbeaussage in Frage zu stellen und Ermittlungen aufzunehmen. Nur dann lässt sich beurteilen, ob sie trotz einer Vermutung bzw. eines Verdachts eines unlauteren Verhaltens seitens der Antragsgegnerin die entsprechenden Ermittlungen zögerlich bzw. nachlässig oder doch ausreichend zügig betrieben hat.

4. Da nach alledem weder dargetan ist, dass die Antragstellerin von der Werbeaussage erst in dringlichkeitsunschädlicher Zeit Kenntnis erlangt hat noch dass sie zwar seit Längerem Kenntnis von der Werbung hatte, sie jedoch erst in nicht dringlichkeitsschädlicher Zeit Veranlassung hatte, die Aussage überprüfen zu lassen, ist die Antragstellerin trotz Hinweises des Landgerichts ihrer Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Das Landgericht hat danach den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen.

Den Volltext der Entscheidung finden sie hier

OLG Düsseldorf: Kritik an Zahnpasta ohne Fluorid wegen schlechterer Kariesprophylaxe rechtlich zulässig - Dringlichkeit für einstweilige Verfügung 2 Monate

OLG Düsseldorf
Urteil vom 20.05.2019
20 U 116/18


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Kritik an Zahnpasta ohne Fluorid wegen schlechterer Kariesprophylaxe rechtlich zulässig ist. Ferner hat das OLG Düsseldorf seine Ansicht bekräftigt, wonach die Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung 2 Monate nach Kenntniserlangung besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:

Allerdings ist der gemäß § 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund gegeben. Ungeachtet dessen, dass die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nur für die in Rede stehenden Ansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gilt, hat die Antragstellerin durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben, dass ihr die Sache eilig ist.

Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob die Antragstellerin den Zeitpunkt der erstmaligen Kenntniserlangung hinreichend glaubhaft gemacht hat, denn auch nach dem Vortrag der Antragsgegner ist eine Kenntniserlangung jedenfalls nicht vor dem 13. Mai 2018, dem angeblichen Erscheinungsdatum des streitgegenständlichen Interviews im Internet, denkbar. Indem die Antragstellerin am 3. Juli 2018 den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt hat, hat sie ihr im Grundsatz schützenswertes Interesse an einer einstweiligen Regelung hinreichend zum Ausdruck gebracht. Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass die Zeitspanne zwischen der Erlangung der Kenntnis von der Person des Verletzers und den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Verfügungsantrags in Fällen durchschnittlicher Bedeutung und Schwierigkeiten sowie mittleren Umfangs zwei Monate betragen darf, diese Dauer aber auch nicht überschreiten soll (GRUR-RR 2011, 315, 316 – Staubsaugerbeutel; NJWE-WettbR 1999, 15; ebenso: Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Auflage 2018, Rn. 155). An diesem Ansatz hält der Senat trotz der in der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ersichtlichen Tendenz zur Verkürzung der Zeitspanne fest. Auch Verfügungsverfahren sollen gründlich vorbereitet sein. Der Antragsteller muss die Sach- und Rechtslage prüfen und – je nach Ergebnis und Reaktion des Abgemahnten – die Risiken eines gerichtlichen Vorgehens abwägen können. Allzu enge zeitliche Vorgaben könnten nicht vollständig durchdachte „Schnellschüsse“ provozieren, mit denen niemandem gedient wäre.

So ist die Antragstellerin in der Zeit zwischen (frühestmöglicher) Kenntniserlangung und Beantragung der einstweiligen Verfügung auch nicht untätig geblieben, sondern hat diese sinnvoll für eine Abmahnung der Antragsgegner genutzt.

Soweit das Landgericht in der Veröffentlichung der gemeinsamen Stellungnahme des Antragsgegners zu 1) mit der DGZ und der DGPZM im Januar 2018 keinen der Annahme der Dringlichkeit entgegenstehenden Verstoß gesehen hat, sind dem die Antragsgegner zu Recht nicht entgegengetreten.

II.

Indes ist ein Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

1.

Dabei ist zunächst der Antrag der Antragstellerin – entgegen der Annahme des Landgerichts – dahin auszulegen, dass er nicht auf Unterlassung einzelner, vom Landgericht mit den Zahlen 1 bis 5 nummerierter Äußerungen gerichtet ist (weshalb auch schon deshalb von vornherein eine nur teilweise Stattgabe des Verfügungsantrags ausscheidet), sondern Unterlassung der gesamten Behauptung begehrt wird. So wird die Interviewäußerung des Antragsgegners zu 2) im Antrag nicht in einzelne Abschnitte aufgegliedert, sondern schon in der Antragsschrift ausgeführt, es werde die Unterlassung aller unterhalb des Portraitfotos aufgestellten Behauptungen begehrt, da diese – wie die Antragstellerin später ausführt – isoliert betrachtet auch gar nicht verständlich wären. Damit richtet sich der Antrag gegen die sogenannte konkrete Verletzungsform, also das konkret umschriebene (beanstandete) Verhalten in seiner Gesamtheit (vgl. BGH GRUR 2013, 401 Rn. 24 – Biomineralwasser) und umfasst der Streitgegenstand in diesem Falle alle Rechtsverletzungen, die durch die konkrete Verletzungsform verwirklicht wurden (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24; BGH GRUR 2018, 203, Rn. 18 – Betriebspsychologe), wobei dem Gericht vorbehalten ist zu bestimmen, auf welcher Grundlage es ein Unterlassungsgebot ausspricht und der Antrag nur dann zurückzuweisen ist, wenn die konkrete Verletzungsform unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, für den der Antragsteller die tatsächlichen Grundlagen vorgetragen hat, untersagt werden kann (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Auflage 2019, § 12 Rn. 2.23f). Der Umstand, dass die Antragstellerin zum Zwecke der Anspruchsbegründung einzelne Sätze und deren angebliche Rechtsverletzung herausgestellt hat, steht dieser Annahme nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof (WRP 2018, 413 Rn. 16 – Tiegelgröße) hat entschieden, dass auch bei einem auf das Verbot der konkreten Verletzungsform gerichteten Antrag der Antragsteller aufgrund der Dispositionsmaxime sein Rechtsschutzbegehren dahin fassen kann, dass aus einem bei natürlicher Betrachtungsweise einheitlichen Lebenssachverhalt nur bestimmte Teile zur Begründung herangezogen werden sollen. Dazu zählen z. B. bestimmte Irreführungsaspekte. Diese werden, um zu verhindern, dass der Antragsgegner gezwungen wird, sich von sich aus gegen eine Vielzahl von lediglich möglichen, vom Antragsteller aber nicht konkret geltend gemachten Irreführungsaspekten zu verteidigen, nur dann Gegenstand des Verfahrens, wenn der Antragsteller diejenigen Irreführungsaspekte substantiiert darlegt, auf die er seinen Angriff stützen möchte.

2.

Der so verstandene Antrag der Antragstellerin ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt erfolgreich.

a)
Lauterkeitsrechtliche Ansprüche scheitern mit der Ansicht des Landgerichts bereits am Fehlen einer geschäftlichen Handlung der Antragsgegner. Denn bei der in Rede stehenden Äußerung, die der Antragsgegner zu 2) in seiner Eigenschaft als Vizepräsident des Antragsgegners zu 1) getätigt hat, handelt es sich nicht um eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in der hier allenfalls in Betracht kommenden Tatbestandsvariante des „Verhaltens zugunsten eines fremden Unternehmens“. Zwar ist die Äußerung objektiv geeignet, den Absatz fremder Unternehmen, nämlich den der Hersteller fluoridhaltiger Zahnpasten zu fördern. Erforderlich ist ferner aber ein funktionaler Zusammenhang dergestalt, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet sein muss, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (BGH GRUR 2015, 694 – Bezugsquellen für Bachblüten; Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage 2016, § 2 Rn. 70). Auf die tatsächlichen subjektiven Vorstellungen des Handelnden kommt es dabei nicht an, vielmehr muss die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dienen (OLG Hamm GRUR-RR 2017, 234 Rn. 41 mwNw.).

Unter Beachtung dieser Maßstäbe ist das Bestehen eines funktionalen Zusammenhangs in dem vorbeschriebenen Sinne im Streitfall zu verneinen. Die angegriffene Äußerung betrifft – anders als beispielsweise in dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1. März 2018 (GRUR 2018, 622 ff. – Verkürzter Versorgungsweg II) zugrundeliegenden Fall – keine Mitglieder des Antragsgegners zu 1). Denn diesem gehören zahnpastaherstellende oder -vertreibende Unternehmen nicht an, er ist vielmehr Dachverband der 17 Landeszahnärztekammern und zu seinen ihm satzungsgemäß zugewiesenen Aufgabenstellungen zählen die „Mitwirkung an der öffentlichen Gesundheitspflege“ und die „Förderung einer fortschrittlichen, auf wissenschaftlichen Erkenntnissen basierende Zahnheilkunde, welche die Gesundheit des Menschen in den Mittelpunkt stellt“. Vor diesem Hintergrund kann die Äußerung des Antragsgegners zu 2) mit Testveröffentlichungen der Stiftung Warentest verglichen werden, die in erster Linie der Information der Verbraucher dienen, nicht aber den vorrangiger Zweck haben, bestimmte Wettbewerber zum Nachteil anderer zu unterstützen (vgl. BGH GRUR 1967, 113 – „Leberwurst“), oder aber mit sonstigen redaktionellen Beiträgen, die nur der Information und Meinungsbildung der Leser, Zuschauer oder Zuhörer dienen (vgl. Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 63 ff. mwNw) oder aber – wie auch das Landgericht meint - mit Verbraucherinformationen eines Verbraucherverbandes, bei denen die Annahme einer geschäftlichen Handlung ebenfalls grundsätzlich ausscheidet und nur dann anzunehmen ist, wenn der Verbraucherverband gezielt zu Gunsten einzelner Unternehmen oder mit unsachlichen Mitteln oder Methoden in den Wettbewerb eingreift (vgl. BGH WPR 2014, 552 Rn. 28 – Werbung für Fremdprodukte; Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 60). Hiervon ist im Streitfall indes nicht auszugehen. Die Äußerung des Antragsgegners zu 2) im Rahmen des Interviews ist sachlich und zurückhaltend formuliert und von dem Bestreben geprägt, die Leser der Zeitschrift Z. über den Stand der Wissenschaft betreffend fluoridhaltige und nicht fluoridhaltige Zahnpasten zu informieren. Weder lässt die Äußerung eine übermäßige Kritik an einem bestimmten Unternehmen noch gar einen Boykottaufruf erkennen. Selbst in der Formulierung des letzten Satzes des Interviews liegt keine Überschreitung der satzungsgemäßen Aufgaben. Denn hierin liegt, wie nachfolgend noch ausgeführt werden wird, – entgegen der Auffassung des Landgerichts – keine Tatsachenbehauptung. Vielmehr versteht der angesprochene Verkehr diese als eine aus dem Vorhergesagten rein schlussfolgernd getätigte Meinungsäußerung dahingehend, dass er, der Interviewte, von einem deutlich geringeren Kariesschutz von Produkten ohne Fluoride ausgeht, solange der wissenschaftliche Nachweis einer vergleichbaren Wirkungsweise nicht erbracht ist. Eine damit einhergehende Empfehlung zur Verwendung fluoridhaltiger Zahnpasten ist indes ohne weiteres von den satzungsgemäßen Aufgaben des Antragsgegners zu 1) umfasst. Dass sie im Streitfall geeignet ist, den Absatz von – nicht näher bezeichneten – Herstellern oder Vertreibern von fluoridhaltigen Zahnpasten zu fördern, ist damit nicht vorrangiges Ziel der Äußerung, lediglich reflexartige Nebenfolge.

b)

Die Antragstellerin hat auch weder einen Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog, § 824 BGB wegen der Verbreitung unwahrer Tatsachenbehauptungen noch die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog, 823 Abs. 1 BGB glaubhaft gemacht.

aa)

Der letzte Satz des Interviews stellt eine Meinungsäußerung dar. Ob die angegriffene Äußerung auch im Übrigen und damit insgesamt als Meinungsäußerung einzustufen ist, oder aber die ersten vier Sätze der angegriffenen Äußerung Tatsachenbehauptungen enthalten, bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung. Denn weder hat die Antragstellerin die Unwahrheit der – insoweit als gegeben unterstellten - Tatsachenbehauptungen glaubhaft gemacht (dazu nachfolgend unter bb)), noch stellten die – insoweit als gegeben unterstellten - Meinungsäußerungen einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin dar (dazu nachfolgend unter dd)).

(1)

Ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder als Werturteil einzustufen ist, ist eine Rechtsfrage. Tatsachenbehauptungen sind durch die objektive Beziehung zwischen Äußerung und Wirklichkeit charakterisiert. Demgegenüber werden Werturteile und Meinungsäußerungen durch die subjektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Aussage geprägt. Wesentlich für die Einstufung als Tatsachenbehauptung ist danach, ob die Aussage einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich ist. Das scheidet bei Werturteilen und Meinungsäußerungen aus, weil sie durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet sind und sich deshalb nicht als wahr oder unwahr erweisen lassen. Als Meinung zu qualifizieren ist auch eine Äußerung, in der Tatsachen und Meinungen sich vermengen, wenn sie durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt ist (BGH NJW 2017, 2029 Rn. 29; BGH NJW 2016, 2106 Rn. 33 – jameda.de II), wenn diese Elemente aus Sicht des Empfängers gegenüber den zugrunde liegenden Tatsachen also nicht in den Hintergrund treten (BGH NJW 2011, 2204 – Bonitätsbeurteilungen).

Die zutreffende Einstufung einer Äußerung als Wertung oder Tatsachenbehauptung setzt die Erfassung ihres Sinns voraus (BGH NJW 2016, 1584 – Nerzquäler; BGH NJW 2015, 773 – Hochleistungsmagneten). Dabei ist weder die subjektive Absicht des sich Äußernden maßgeblich noch das subjektive Verständnis des Betroffenen, sondern das Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums. Ausgehend vom Wortlaut – der allerdings den Sinn nicht abschließend festlegen kann – und dem allgemeinen Sprachgebrauch sind bei der Deutung der sprachliche Kontext, in dem die umstrittene Äußerung steht und die Begleitumstände, unter denen sie fällt, zu berücksichtigen, soweit diese für das Publikum erkennbar sind. Zur Erfassung des vollständigen Aussagegehalts muss die beanstandete Äußerung stets in dem Gesamtzusammenhang beurteilt werden, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (stRspr; zB BGH GRUR 2017, 308 Rn. 13 – Die Anstalt; BGH NJW 2017, 482 Rn. 12 – Pressebericht über Organentnahme).

(2)

Dies berücksichtigend ist der letzte Satz des Interviews („Sofern eine Zahnpasta kein Fluorid enthält, ist der Kariesschutz deutlich geringer.“) als Meinungsäußerung zu qualifizieren. Isoliert betrachtet beinhaltet er zwar ohne weiteres die dem Beweis zugängliche Behauptung eines deutlich geringeren Kariesschutzes einer nicht fluoridhaltigen Zahnpasta. Diese Interpretation ließe indes den Kontext der Äußerung außer Betracht. So betont der Antragsgegner zu 2) zu Beginn des Interviews den nach wissenschaftlichen Erkenntnissen wesentlichen Beitrag fluoridhaltiger Zahnpasten zur Vermeidung von Karies, weshalb jedem Patienten zur Nutzung fluoridhaltiger Zahnpasten geraten werde. Sodann führt er aus, dass ein vergleichbarer Schutz durch die Verwendung nicht fluoridhaltiger Zahnpasten bislang nicht wissenschaftlich belegt sei. Der verständige und unbefangene Leser wird dem sich sodann anschließenden und das Interview zugleich abschließenden Satz deshalb keinen über das Vorhergesagte hinausgehenden Erklärungswert beimessen und etwa – was eine Auslegung der Äußerung streng nach Wortlaut implizierte – annehmen, im Gegenteil sei der geringere Schutz solcher Zahnpasten wissenschaftlich belegt. Vielmehr wird der Leser hierin eine persönliche Schlussfolgerung des Antragsgegners zu 2) sehen, dass, solange wissenschaftliche Belege für einen ebenfalls wesentlichen Beitrag zur Vermeidung von Karies fehlen, von einem deutlich geringeren Kariesschutz nicht fluoridhaltiger Zahnpasten auszugehen ist.

Ob die ersten vier angegriffenen Sätze („Ein vergleichbarer Schutz vor Karies beziehungsweise deren Wirksamkeit wurde bisher nicht in notwendigen Langzeitstudien nachgewiesen. Das gilt auch für Produkte mit Hydroxylapatit wie X. Hydroxylapatit ist ein Calciumphosphatsalz und die Grundsubstanz von Zahnschmelz. Dass Hydroxylapatit-Bestandteile sich an den defekten Zahnschmelz anlagern oder sogar eine Schutzwirkung ausüben, ist wissenschaftlich nicht belegt.“) dem Beweis zugängliche Behauptungen enthalten, kann letztlich dahinstehen, denn, wie nachfolgend unter bb) ausgeführt wird, hat die Antragstellerin deren Unwahrheit nicht glaubhaft zu machen vermocht. Jedenfalls aber ist der Ansicht der Antragstellerin entgegen zu treten, den ersten beiden angegriffenen Sätzen sei die Behauptung zu entnehmen, der Begriff der „Langzeitstudie“ sei gesetzlich definiert. Einen solchen Schluss wird der verständige Leser des Interviews schon deshalb nicht ziehen, da er weiß, dass im Bereich Wissenschaft und Forschung die Anerkennung von Ergebnissen nicht gesetzlichen Bedingungen (die angesichts der Vielzahl möglicher Fragestellungen auch undenkbar wären) unterworfen ist, sondern davon abhängt, ob die jeweiligen Forschungsarbeiten anerkannten Grundsätzen der Wissenschaft entsprechen, was wiederum vom konkreten Forschungsobjekt abhängt. Er wird deshalb aus der Äußerung lediglich schließen, dass – was das Forschungsobjekt „wirksame Kariesprophylaxe“ auch ohne weiteres nahelegt – keine einmalige Untersuchung ausreicht, sondern über einen längeren, ggf. mehrjährigen Zeitraum Untersuchungen vorgenommen werden müssen.

bb)

Die insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete Antragstellerin (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Auflage 2019, § 824 Rn. 13) hat nicht glaubhaft gemacht, dass die (mutmaßlichen) Tatsachenbehauptungen unwahr sind und deshalb ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog, § 824 BGB besteht. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die aufgrund des Berufungsvorbringens nur Anlass zu folgenden Ergänzungen geben:

(1)

Es ist zwar zutreffend, dass es – wie aus Art. 20 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1223/2009 (KosmetikVO) zu folgern ist – zum Nachweis beworbener Eigenschaften von nicht fluoridhaltigen Zahnpasten, bei denen es sich gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a KosmetikVO um kosmetische Mittel handelt, nicht ausschließlich randomisierter, placebokontrollierter Doppelblindstudien, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden sind (sog. Goldstandard) bedarf. Vielmehr müssen nach Nummer 3 des Anhangs der VO (EU) Nr. 655/2013 Werbeaussagen über kosmetische Mittel (lediglich) durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden, die den Stand der Technik berücksichtigen (Nrn. 1 und 2), und müssen als Nachweis herangezogene Studien für das Produkt und den behaupteten Nutzen relevant sein, auf einwandfrei entwickelten und angewandten Methoden basieren und ethischen Erwägungen Rechnung tragen (Nr. 3); außerdem muss die Beweiskraft der Nachweise bzw. Belege mit der Art der getätigten Werbeaussage in Einklang stehen (Nr. 4). Schließlich kann sich eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung aus einer einzigen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht (BGH GRUR 2010, 359 Rn. 18 – Vorbeugen mit Coffein!; BGH GRUR 2016, 418 Rn. 20 – Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir).

Ob dies entsprechend auch für den Nachweis der Unwahrheit der hier in Rede stehenden (mutmaßlichen) Tatsachenbehauptungen gilt, die gerade das Fehlen eines wissenschaftlichen Beleges zum Gegenstand haben, oder insoweit strengere Anforderungen zu stellen sind, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn die seitens der Antragstellerin in das Verfahren eingeführten Nachweise genügen selbst den (geringeren) Anforderungen der KosmetikVO nicht.

Die als Anlagen AST 4 und 24 vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen des Herrn Dr. X., einem Mitarbeiter der Antragstellerin, sind hierfür ersichtlich genauso ungeeignet wie die vorgelegten Auszüge aus dem Fachbuch „Toothpastes“ (Anlage AST 6), denn die Aussage, Nano-Hydroxylapatit habe das Potential, um Kariesläsionen durch Hinzufügung zu Zahnpasten und Mundspülungen zu remineralisieren, ist nicht gleichbedeutend mit der Aussage, dass dies auch tatsächlich der Fall ist.

Mit der als Anlage AST 11 vorgelegten Schlagenhauf-Studie vermag die Antragstellerin, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die Unwahrheit der Tatsachenbehauptungen ebenfalls nicht glaubhaft zu machen. Dies, sollten an den Nachweis der Unwahrheit strengere Anforderungen zu stellen sein, schon deshalb nicht, da die Studie im – für den auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch maßgeblichen – Zeitpunkt der Interviewäußerung wenn überhaupt dann jedenfalls nur auf einem sogenannten Pre-Publication-Server (BioRxiv) eingestellt war, also noch nicht das Peer-Review-Verfahren durchlaufen hatte und so in der wissenschaftlichen Fachwelt diskutiert worden war. Aber auch beim Stellen geringerer Anforderungen genügt sie als Nachweis nicht. So mag es dem wissenschaftlichen Jargon der allermeisten wissenschaftlichen Studien entsprechen, abschließend weiteren Forschungsbedarf aufzuzeigen. Schon das Fazit der auf BioRxiv veröffentlichten Schlagenhauf-Studie geht indes weiter darüber hinaus, wenn es dort heißt: „Die in der vorliegenden Studie erbrachten vielversprechenden Ergebnisse müssen mit nachfolgenden klinischen Untersuchungen an breiter aufgestellten Studienpopulationen und unterschiedlichen Formen der Kariesaktivität untermauert werden, bevor allgemeine Schlussfolgerungen zum Nutzen und den Grenzen von mikrokristallinem HAP zur klinischen Kariesprävention möglich sind.“. Das Fazit der nunmehr, nach Abschluss des Peer-Review-Verfahrens im Journal of Investigative and Clinical Dentistry veröffentlichte Studie fällt sogar noch zurückhaltender aus und lautet: „An evidence-based judgement regarding the general suitability of microcrystalline HAP as a substitute or adjunct to fluorides in clinical caries prevention might only be possible after the availability of further data derived from clinical trials in study cohorts of diverse age and varying magnitude of the cariogenic challenge.“.

Die Studie von Najibfard et al. (Anlage AST 7) genügt zur Glaubhaftmachung ebenfalls nicht. Weder verhält sie sich zur Frage der kariesprophylaktischen Wirkungsweise von Hydroxylapatit im Verhältnis zu Fluoriden, noch können ihr ausreichend belastbare Aussagen zur Stabilität etwaiger Anlagerungen von Hydroxylapatit-Partikeln an Zahnschmelzoberflächen entnommen werden. So betrug der Untersuchungszeitraum gerade einmal 28 Tage je getestetem Produkt und nahmen an der Studie lediglich 30 Probanden teil. Die Studie von Harks et al. (Anlage AST 8) thematisierte schon nach eigenen Angaben der Antragstellerin nicht die Wirkweise als Kariesprophylaxe, sondern diente der Untersuchung von Plaquebildung und Zahnfleischbluten. Weshalb trotz dieses Endpunktes der Studie sicher auf die Wirkweise als Kariesprophylaxe geschlussfolgert werden kann, ist nicht überzeugend dargelegt.

Eine „erdrückende Beweislage“ vermögen auch weder die als Anlage AST 9 vorgelegte Übersichtsarbeit von Dr. X. und Dr. Y mit ihrer Schlussfolgerung „Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die klinische Wirksamkeit von synthetischem Hydroxylapatit bei der Prävention von Dentin-Überempfindlichkeit ausreichend dokumentiert ist. Allerdings ist die Wirkung auf die Remineralisation beginnender Kariesläsionen, auf das Biofilmmanagement, auf die Reparatur kleiner Zahnschmelz-Läsionen und auf die Erosionsschutz weniger gut durch klinische Studien dokumentiert.“ noch die als Anlage AST 18 vorgelegte und für sich gesehen nicht aussagekräftige Liste mit Publikationen zu Hydroxylapatit und Hydroxylapatit-haltigen Formulierungen in der Zahnpflege zu schaffen.

cc)

Die Verbreitung der insofern wahren (mutmaßlichen) Tatsachen stellt auch keinen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt und dem die Antragstellerin nichts entgegen zu setzen vermocht hat.

dd)

Schließlich hat die Antragstellerin auch nicht die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog, 823 Abs. 1 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch die als wertende Meinungsäußerung anzusehende Interviewaussage der Antragsgegner glaubhaft gemacht.

68
Die Äußerung ist erkennbar nicht als Formalbeleidigung oder Schmähkritik zu qualifizieren. Die somit gebotene Abwägung der betroffenen – auch grundrechtlich geschützten – Rechtspositionen führt dazu, dass die Antragstellerin die beanstandete Äußerung hinnehmen muss.

Bei der Auseinandersetzung mit der von der Antragstellerin behaupteten alternativen Kariesprävention durch hydroxylapatitbasierte Zahnpasta handelt es sich im Hinblick auf die mögliche Betroffenheit einer Vielzahl von Personen um eine Thematik von großem öffentlichen Interesse. Zu berücksichtigen ist weiter, dass es sich bei der Äußerung des Antragsgegners zu 2), wie oben ausgeführt, um eine nicht den lauterkeitsrechtlichen Verhaltensanforderungen, sondern lediglich dem allgemeinen Deliktsrecht unterliegende Äußerung handelt, die überdies sachlich formuliert und mit den im Rahmen des Interviews zuvor getätigten Aussagen nachvollziehbar begründet ist. Zwar ist die Antragstellerin durch die Äußerung in ihrem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen. Diese Betroffenheit geht aber nicht über eine zulässige Kritik hinaus und muss deswegen gegenüber dem Grundrecht der Antragsgegner aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG zurückstehen. So muss es dem Antragsgegner zu 1) als Interessenvertreter der Zahnärzte und damit ebenso wie diese der öffentlichen Gesundheitspflege verpflichtet, möglich sein, sich zu diesbezüglichen Fragestellungen – auch kritisch – zu äußern.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



KG Berlin: Fehlt bei Zustellung einer einstweiligen Verfügung eine Seite so ist die Zustellung unwirksam und die einstweilige Verfügung nicht wirksam vollzogen

KG Berlin
Beschluss vom 03.05.2019
5 U 118/18


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Zustellung einer einstweiligen Verfügung unwirksam ist und die einstweilige Verfügung nicht wirksam vollzogen wurde, wenn bei der Zustellung eine Seite fehlte.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Zustellung einer Gerichtsentscheidung muss nicht zwangsläufig unwirksam sein, wenn die übersendete Abschrift unvollständig ist oder einen Fehler aufweist. Die Unwirksamkeit der Zustellung ist nur bei wesentlichen Mängeln anzunehmen. Kleine Fehler und geringfügige Abweichungen schaden nicht, wenn der Zustellungsempfänger aus der ihm zugestellten Abschrift den Inhalt der Urschrift und den Umfang seiner Beschwer bzw. den Inhalt und die Reichweite des Verbots erkennen kann. (vgl. BGH NJW-RR 2000, 1665; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Januar 2011, 2 U 92/10; OLG Bamberg GRUR-RR 2014, 331; OLG Frankfurt, Urteil vom 8. Juni 2016, 6 U 2/17; Hess in jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12, Rn 161).

Das Fehlen mehrerer oder auch nur einer einzigen Seite wird jedoch typischerweise als wesentlicher Mangel angesehen (vgl. BGH GRUR 1998, 476 - Unzulängliche Zustellung; OLG Schleswig FamRZ 2014, 1846; Schilling in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 12 UWG, Rn 512)."



LG Stuttgart: Verstoß gegen DSGVO kein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß - Sanktionssystem der DSGVO ist abschließend

LG Stuttgart
Urteil vom 20.05.2019
35 O 68/18 KfH


Das LG Stuttgart hat entschieden, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO kein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß ist. Nach Ansicht des LG Stuttgart ist das Sanktionssystem der DSGVO abschließend.

Aus den Entscheidungsgründen:

Beim Hauptantrag steht einem Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 3a UWG entgegen, dass § 13 TMG aufgrund der seit dem 25.05.2018 geltenden VO (EU) 2016/679 (Datenschutzgrundverordnung) keinen Anwendungsbereich mehr hat. Da es sich um eine Verordnung i.S.d. Art. 288 Abs. 2 AEUV handelt, hat diese unmittelbare Geltung in allen Mitgliedesstaaten mit der Folge, dass nationale Regelungen vollständig verdrängt werden, soweit sie in den Anwendungsbereich des europäischen Rechts fallen. Dies ist für die Regelung des § 13 Abs. 1 TMG anzunehmen, nachdem auch Art. 13 VO (EU 2016/679) Regelungen zu Informationspflichten bei der Erhebung von personenbezogenen Daten enthält (vgl. auch Hullen/Roggenkamp in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl., § 13 TMG Rn. 3). Daher konnte der Beklagte am 16.07.2018 nicht mehr gegen § 13 TMG verstoßen.

2. Beim Hilfsantrag steht einem Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 3a UWG entgegen, dass die Datenschutzgrundverordnung die Sanktionen der Verstöße abschließend regelt und der Kläger danach nicht berechtigt ist, Unterlassungsansprüche geltend zu machen.

a) Die Frage, ob die Datenschutzgrundverordnung eine abschließende Regelung der Sanktionen enthält, ist streitig und höchstrichterlich noch nicht geklärt (dafür insbesondere LG Magdeburg v. 18.01.2019 - 36 O 48/18; LG Wiesbaden v. 05.11.2018 - 5 O 214/18; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a UWG Rn. 1.40a; Lettl, WRP 2019, 289, dagegen insbesondere OLG Hamburg v. 25.10.2018 - 3 U 66/17, ohne dass es allerdings auf die Frage ankam; vgl. auch Schmidt, WRP2019, 27).

b) Das Gericht schließt sich der Auffassung an, dass die Datenschutzgrundverordnung abschließend ist.

aa) Hierfür spricht, dass die Datenschutzgrundverordnung eine detaillierte Regelung der Sanktionen enthält. Nach Art. 57 VO (EU) 2016/679 ist die Durchsetzung Aufgabe der Aufsichtsbehörden. Hinzukommen in den Art. 77 ff. VO (EU) 2016/679 Regelungen über Rechtsbehelfe. Nach Art. 79 VO (EU) 2016/679 hat jede betroffene Person, also die Person, in deren Datenschutzrechte vermeintlich eingegriffen wurde, das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf. Die Vertretung der Betroffenen ist in Art. 80 VO (EU) 2016/679 geregelt. Nach dem Absatz 1 kann die betroffene Person bestimmte Einrichtungen mit der Durchsetzung ihrer Rechte beauftragen. Darüber hinaus können die Mitgliedsstaaten nach dem Absatz 2 vorsehen, dass bestimmte Einrichtungen die Rechte auch ohne einen Auftrag im Sinne von Absatz 1 durchsetzen. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass der europäische Gesetzgeber eine eigenmächtige Verfolgung von Verstößen durch Dritte nur zulassen will, wenn die in der Norm genannten Voraussetzungen erfüllt sind und der nationale Gesetzgeber dies geregelt hat. Mit Blick auf diese konkrete Regelung kann man auch nicht annehmen, dass die Klagebefugnis Dritter aus den Bestimmungen des Art. 82 bzw. Art. 84 VO (EU) 2016/679 folgt (so auch Köhler in: Köhler/Bomkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a UWG Rn. 1.40e). Wenn der europäische Gesetzgeber mit den Vorschriften eine weitergehende Klagebefugnis Dritter hätte regeln wollen, dann hätte es der Regelung in Art. 80 Abs. 2 VO (EU) 2016/679 nicht bedurft.

bb) Wenn aber in der Datenschutzgrundverordnung eine abschließende Regelung erfolgt ist, so kann man eine Durchsetzung über das UWG auch nicht mit einer anderen Zielrichtung des Wettbewerbsrechts begründen (BGH v. 07.02.2006 - KZR 33/04 - Probeabonnement; so aber OLG Hamburg v. 25.10.2018 - 3 U 66/17). Andernfalls würde die differenzierte Regelung in der Datenschutzgrundverordnung konterkariert werden, was mit dem Vorrang europäischen Rechts nicht in Einklang gebracht werden kann. Dies gilt umso mehr, als die Datenschutzgrundverordnung gar keine wettbewerbsschützende Zielrichtung hat. Zwar dient sie nach Art. 1 Abs. 1 VO (EU) 2016/679 dem Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten. Der Schutz erfolgt aber nicht aufgrund der Eigenschaft als Verbraucher sondern unabhängig davon.

Der deutsche Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in Art. 80 Abs. 2 VO (EU) 2016/679 keinen Gebrauch gemacht (vgl. auch Köhler in. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 UklaG Rn. 29e). Dafür, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Bestimmung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als Umsetzung der Datenschutzgrundverordnung anzusehen, gibt es keine Anhaltspunkte. Das Gesetz zur Anpassung des Datenschutzrechts an die Verordnung (BGBl. I 2017, 2097) enthält hierzu keine Ausführungen. Zudem ist die Ermächtigung in Art. 80 Abs. 2 VO (EU) 2016/679 auch enger als § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Nach der europäischen Bestimmung muss die Einrichtung im Bereich des Schutzes der Rechte und Freiheiten von betroffenen Personen in Bezug auf den Schutz ihrer personenbezogenen Daten tätig sein. Diese Voraussetzung kennt § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht.

3. Aufgrund der abschließenden Regelung der Datenschutzgrundverordnung stehen dem Kläger auch keine Unterlassungsansprüche nach dem UKIaG zu. Insoweit gilt das zum UWG Gesagte entsprechend (so auch Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 UklaG Rn. 29e). Zwar nennt § 2 Abs. 1 Nr. 11 UKIaG ausdrücklich Vorschriften, die die Zulässigkeit der Erhebung personenbezogener Daten regeln. Die Bestimmung wurde aber lange vor der Datenschutzgrundverordnung in das Gesetz aufgenommen. Auch insoweit kann nicht angenommen werden, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Bestimmung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKIaG als Umsetzung der Datenschutzgrundverordnung anzusehen, nachdem die weiteren Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 2 VO (EU 2016/679) keine Berücksichtigung finden.



OLG Düsseldorf: Befangenheit des Richters durch weitreichenden richterlichen Hinweis im einstweiligen Verfügungsverfahren wegen Wettbewerbsverstoß

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 06.03.2019
11 W 70/18


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein zu weitereichender richterlicher Hinweis im einstweiligen Verfügungsverfahren wegen eines Wettbewerbsverstoßes zur Befangenheit des Richters führen kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Darunter sind Gründe zu verstehen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Nicht erforderlich ist, dass der Richter tatsächlich befangen ist; unerheblich ist, ob er sich für befangen hält. Entscheidend ist allein, ob aus der Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 42 Rn. 9 m. w. N.).

Derartige Gründe liegen hier vor.

Ausweislich des Aktenvermerks des Vorsitzenden Richters am Landgericht A… vom 23.08.2018 (Bl. 10 der Akte) wies er am 23.08.2018 in dem mit Schriftsatz vom 23.08.2018 eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren den Vertreter der Antragstellerin darauf hin, dass Bedenken gegen die Begründetheit des Hauptantrags bestünden, da hinsichtlich der beiden im Antrag in Bezug genommenen konkreten Verletzungshandlungen jedenfalls jeweils ein Modell der beworbenen Schuhe zu dem angegebenen geringsten Preis erworben werden konnte. Darüber hinaus machte er die Antragstellerin darauf aufmerksam, dass dies bezüglich des in der Antragsschrift als weiteres Beispiel aufgeführten und in der Anlage AS6 näher dokumentierten Schuhs - soweit dem Richter erkennbar - nicht der Fall sei, dieser Schuhe aber nicht Gegenstand des Antrages sei.

Auf diese Hinweise des Vorsitzenden hin änderte die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag im Schriftsatz vom 24.08.2018 entsprechend ab und nahm den ursprünglich in der Anlage AS6 enthaltenen Schuh in den Hauptantrag auf. Der Vorsitzende Richter am Landgericht A... erließ daraufhin die einstweilige Verfügung am selben Tag antragsgemäß.

Dieser Ablauf begründet aus Sicht der Antragsgegnerin genügend objektive Gründe, die nach Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden Richters am Landgericht A... zu zweifeln. Denn aus Sicht der Antragsgegnerin kann das Verhalten des Richters als Verstoß gegen seine richterliche Neutralitätspflicht, den Grundsatz des fairen Verfahrens, den Grundsatz des rechtlichen Gehörs und den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit verstanden werden. Der nur der Antragstellerin erteilte Hinweis des Richters wies diese ganz konkret darauf hin, dass der ursprüngliche Antrag unschlüssig war, aber mit einem anderen Schuh, der in einer Anlage AS6 aufgeführt war, schlüssig gemacht werden könnte.

Gemäß §§ 938 Abs. 1, 139 Abs. 1 S. 2 ZPO ist ein Richter zwar gehalten, Hinweise zu geben und auf sachdienliche Anträge hinzuwirken. Bei einem solchen allgemeinen Hinweis zur Begründetheit des Hauptantrages hat es der Richter aber vorliegend nicht bewenden lassen. Vielmehr hat er aus den Anlagen der Antragstellerin ein konkretes Schuhmodell herausgesucht, für das der materielle Vortrag der Antragstellerin schlüssig war. Damit hat er auf eine konkrete Antragsänderung hingewirkt, mit der die einstweilige Verfügung dann auch später erlassen wurde. Dieses Verhalten kann aus der Sicht einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Veranlassung geben, an der Neutralität des Gerichts zu zweifeln.

Entgegen seiner Rechtsmeinung in der dienstlichen Stellungnahme vom 18.09.2018 hat der Richter damit nicht allein auf nicht beachtete Gesichtspunkte hingewiesen, die in dem bisherigen Sachvortrag wenigstens schon andeutungsweise enthalten waren. Er hat einen inhaltlich konkreten Hinweis darauf gegeben, wie der Antrag schlüssig formuliert werden kann, unter Veränderung des Streitgegenstandes, wozu das konkrete Schuhmodell bei der Prüfung einer irreführenden geschäftlichen Handlung nach § 5 UWG - auch im Rahmen eines Unterlassungsantrags nach § 8 UWG, der bei Wiederholungsgefahr auch abstrakt in die Zukunft wirkt - gehört. Streitgegenstand ist vorliegend nicht allein eine bestimmte abstrakt formulierbare Werbepraxis der Antragsgegnerin, auf die sich die Antragstellerin zur Glaubhaftmachung ihres Unterlassungsantrages auf zwei Schuhmodelle im Antrag allein beispielhaft bezogen hat, sondern eine konkrete Verletzungshandlung nach § 5 UWG, bezogen auf konkret beworbene Schuhe in Verbindung mit einer glaubhaft gemachten Wiederholungsgefahr.

Das Spannungsfeld zwischen sachdienlichem Hinweis an eine Seite und einer Besorgnis der Voreingenommenheit des Gerichts bei der anderen Seite ist in einem einstweiligen Verfügungsverfahren, in dem ein Titel wegen der besonderen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung angestrebt wird, jedenfalls dann zu Gunsten einer begründeten Besorgnis der Befangenheit des Richters überschritten, wenn der richterliche Hinweis den Sachantrag und den Streitgegenstand unmittelbar konkret inhaltlich verändert und eine zuvor vom Antragsgegner hinterlegte Schutzschrift gemäß § 945a Abs. 1 S. 2 ZPO existiert, in der ausdrücklich um richterlichen Hinweis für den Fall eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und um Entscheidung nicht ohne mündliche Verhandlung gebeten wird (vgl. allg. BVerfG, Beschl. v. 30.09.2018 - 1 BvR 1783/17, NJW 2018, 3631, 3633 (Rn. 24)).

Nach alledem war die Entscheidung des Landgerichts zu aufzuheben und dem Ablehnungsgesuch stattzugeben."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf: Pflicht zu Anhörung des Antragsgegners vor Erlass einer einstweiligen Verfügung wenn vorprozessual keine Abmahnung erfolgt ist

OLG Düsseldorf
Urteil vom 27.02.2019
15 U 45/18


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass eine Pflicht zu Anhörung des Antragsgegners vor Erlass einer einstweiligen Verfügung besteht, wenn vorprozessual keine Abmahnung durch den Antragsteller erfolgt ist

Aus den Entscheidungsgründen:

"Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist die einstweilige Verfügung nicht etwa deshalb insgesamt aufzuheben, weil das Landgericht ohne Anhörung der Verfügungsbeklagten - die unstreitig zuvor auch nicht abgemahnt worden war - eine Beschlussverfügung erlassen und damit deren grundrechtsgleiches Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art 20 Abs. 3 GG verletzt hat.

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (GRUR 2018, 1288 - Die F.-Tonbänder; vgl. GRUR 2018, 1291 - Steuersparmodell eines Fernsehmoderators) ergibt sich aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, dass ein Gericht (auch) im Presse- und Äußerungsrecht der Gegenseite vor einer stattgebenden Entscheidung über den Antrag einer Partei im Zivilrechtsstreit Recht auf Gehör gewähren muss: Von der Erforderlichkeit einer Überraschung oder Überrumpelung des Gegners kann bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen im Presse- und Äußerungsrecht jedenfalls nicht als Regel ausgegangen werden. Auch wenn insoweit häufig eine Eilbedürftigkeit anzuerkennen ist, folgt hieraus kein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs als solche dem Schuldner verborgen bleibe. Jedenfalls in den Fällen, in denen es um eine bereits veröffentlichte Äußerung geht, besteht regelmäßig kein Grund, von einer Anhörung und Äußerungsmöglichkeit eines Antragsgegners vor dem Erlass einer einstweiligen Verfügung abzusehen. Nach dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit kommt eine stattgebende Entscheidung über einen Verfügungsantrag grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Gegenseite zuvor die Möglichkeit hatte, auf das mit dem Antrag geltend gemachte Vorbringen zu erwidern. Dabei kann nach Art und Zeitpunkt der Gehörsgewährung differenziert und auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt werden. Dabei ist auch die Möglichkeit einzubeziehen, es der Gegenseite vorprozessual zu erlauben, sich zu dem Verfügungsantrag zu äußern, wenn sichergestellt ist, dass solche Äußerungen vollständig dem Gericht vorliegen. Hierfür kann - unter bestimmten Voraussetzungen - auch auf die Möglichkeit zur Erwiderung gegenüber einer dem Verfügungsverfahren vorangehenden Abmahnung abgestellt werden. Von alledem zu unterscheiden ist die Frage, wann über den Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 937 Abs. 2 ZPO).

10
Vorstehende Grundsätze sind auf das Verfahrensrecht des unlauteren Wettbewerbs zu übertragen (vgl. Schlüter, in: GRUR-Prax 2018, 530). Die prozessuale Situation, für die das Bundesverfassungsgericht die vorgenannten Kriterien entwickelt hat, unterscheidet sich nicht von der vorliegenden. Auch im Wettbewerbsprozess darf das Gericht den Antragsgegner regelmäßig nur dann auf eine nachträgliche Anhörung verweisen, wenn im Einzelfall ansonsten der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens verhindert würde. Dies gilt erst recht, wenn - wie hier - auf der Basis des Lauterkeitsrechts die Unterlassung von Äußerungen in einer bereits veröffentlichten Pressemitteilung geltend gemacht wird.

b)

Demnach hätte das Landgericht mangels einer vorprozessual erfolgten Abmahnung der Verfügungsbeklagten dieser vor dem Erlass der Beschlussverfügung zunächst rechtliches Gehör gewähren müssen. Irgendwelche Gründe, die einer selbst kurzfristigen Möglichkeit zur Stellungnahme der Verfügungsbeklagten entgegenstanden, sind von der Verfügungsklägerin (auch in der Berufungsinstanz) nicht aufgezeigt worden. Solche sind in Anbetracht der Tatsache, dass die streitgegenständliche Pressemitteilung im Zeitpunkt der Einreichung des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung schon veröffentlicht war, auch nicht im Ansatz zu erkennen. Dass die zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts im Zeitpunkt des Erlasses der Beschlussverfügung noch nicht ergangen waren, ist für die rechtliche Beurteilung belanglos.

c)

Aus alledem folgt allerdings nicht, dass der Verstoß des Landgerichts gegen das rechtliche Gehör bei Erlass der Beschlussverfügung einen unheilbaren Verfahrensfehler begründete, der per se zur Aufhebung der Beschlussverfügung oder gar des - nach erfolgtem Widerspruch der Verfügungsbeklagten - auf eine mündliche Verhandlung hin ergangenen Urteils des Landgerichts führt.

aa)

Da das Landgericht die einstweilige Verfügung unter Berücksichtigung des gesamten (erstinstanzlichen) Sach- und Rechtsvortrages der Verfügungsbeklagten bestätigt hat, ist der ursprüngliche Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör noch vom Landgericht selbst geheilt worden:

Nachdem die Verfügungsbeklagte die Beschlussverfügung gem. §§ 936, 924 Abs. 1 ZPO nämlich mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs angegriffen hatte, erhielt die Verfügungsbeklagte schon erstinstanzlich Gelegenheit, in den vorbereitenden Schriftsätzen und in dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch (§ 924 Abs. 2 S. 2 ZPO) ihre sämtlichen tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzubringen. Über die Rechtmäßigkeit des Widerspruchs der Verfügungsbeklagten hat das Landgericht alsdann durch Endurteil entschieden und mit diesem die Beschlussverfügung bestätigt (§ 925 ZPO). Dieses die einstweilige Verfügung bestätigende Endurteil des Landgerichts ist als solches - was auch die Verfügungsbeklagte nicht bezweifelt - folglich unter Wahrung ihres rechtlichen Gehörs ergangen. Insoweit ist zu beachten, dass die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer einstweiligen Verfügung stets ohne jedwede Bindung an die vorhergehende Entscheidung erfolgt und sich nicht etwa in der Klärung der Frage erschöpft, ob diese seinerzeit zu Recht erlassen worden war. Das Gericht hat auf den Widerspruch hin vielmehr zu prüfen, ob im allein maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch sämtliche Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegeben sind (BFH NJW 2004, 2183; OLG Köln WRP 1994, 50; MünchKommZPO/Drescher, 5. A., 2016, § 925 Rn 3 ff; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. A., § 925 Rn 5).

Vorstehende Grundsätze hat das Landgericht beachtet und der Verfügungsbeklagten folglich nachträglich rechtliches Gehör in vollem Umfang gewährt, so dass jedenfalls das in der Berufungsinstanz allein verfahrensgegenständliche Endurteil nicht auf einem Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs beruht.

bb)

Ebenso belegt die Vorschrift des § 321a ZPO, dass Gehörsverstöße durch den iudex a quo selbst heilbar sind. Zwar handelt es sich hierbei um einen Rechtsbehelf eigener Art, mit dem Gehörsverletzungen in anderweitig nicht anfechtbaren Entscheidungen geltend gemacht werden können. Jedoch manifestiert sich darin der allgemeine Grundsatz der Heilbarkeit von Gehörsverletzungen durch die Fachgerichte.

cc)

Davon abgesehen kann die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Endurteil des Landgerichts nur darauf gestützt werden, dass gerade diese Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Hingegen ist - analog zur Situation im Widerspruchsverfahren - in der Berufungsinstanz nicht etwa „isoliert“ zu prüfen, ob die durch das Endurteil bestätigte Beschlussverfügung für sich betrachtet seinerzeit rechtmäßig (insbesondere verfahrensfehlerfrei) ergangen war. Soweit die Verfügungsbeklagte ihr Rechtsmittel unter Hinweis auf den aufgezeigten Verstoß gegen das rechtliche Gehör bei Erlass der Beschlussverfügung gründet, fehlt es an dem erforderlichen „Beruhen“ der angefochtenen Entscheidung auf diesem - ursprünglichen - Verfahrensfehler. Eine Rechtsverletzung muss - wie sich auch § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO entnehmen lässt - indes kausal für das Entscheidungsergebnis sein, um der Berufung zum Erfolg verhelfen zu können. Bei einer Verletzung prozessrechtlicher Maßstabsnormen kommt es insoweit darauf an, ob die Entscheidung ohne die Rechtsverletzung für den Berufungskläger günstiger ausgefallen wäre (MünchKommZPO/Rimmelspacher, 5. A., 2016, § 513 Rn 12).

Wie sich überdies aus § 538 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO ergibt, berechtigt allein der Umstand, dass ein erstinstanzliches Urteil an einem wesentlichen Verfahrensfehler - zu denen anerkanntermaßen auch Gehörsverstöße zählen (statt aller: BGH WM 2013, 1210) - leidet, als solcher nicht schon zu einer Abänderung oder gar Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, nur dann unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn zusätzlich eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Zudem setzt eine Aufhebung / Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO voraus, dass eine weitere Verhandlung der Sache vor dem erstinstanzlichen Gericht erforderlich ist. Eine solche Erforderlichkeit liegt u.a. dann nicht vor, wenn der Rechtsstreit keiner weiteren Sachaufklärung bedarf oder er unschwer in zweiter Instanz zur Entscheidungsreife gebracht werden kann. Auch Gehörsverstöße können immer nur dann zur Abänderung oder gar Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung führen, wenn selbige auf diesem Mangel beruht (s. auch § 513 ZPO). Die Rechtsverletzung muss mithin kausal für das Entscheidungsergebnis sein. Bei einer Verletzung materiell- oder prozessrechtlicher Maßstabsnormen kommt es insoweit darauf an, ob die Entscheidung ohne die Rechtsverletzung für den Berufungskläger günstiger ausgefallen wäre; das Berufungsgericht muss also (soweit nicht ausnahmsweise eine Zurückverweisung in Betracht kommt) das Verfahren stets selbst fehlerfrei wiederholen (MünchKomm ZPO/Rimmelspacher, 5. A., § 513 Rn 12). Folglich sind Gehörsverstöße jedenfalls durch Gewährung rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht heilbar.

dd)

All dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass die Auffassung des Senats zu einer mit der genannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unvereinbaren „Perpetuierung“ des Gehörsverstoßes im Rahmen der Beschlussverfügung führe.

Zunächst ist festzuhalten, dass auch gemäß ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Gehörsverstöße durch nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs heilbar sind (vgl. BVerfGE 96, 27; 104, 220). Die Funktionenteilung zwischen der Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit betraut zunächst die Fachgerichte mit der Korrektur bereits verwirklichter Grundrechtseingriffe. Dies gilt insbesondere für die Durchführung der mündlichen Verhandlung, die auf den Widerspruch gemäß § 924 Abs. 2 S. 2 ZPO zwingend zu erfolgen hat (BVerfGE BeckRS 2017, 123654).

Die von der Verfügungsbeklagten gesehene Gefahr, die Auffassung des Senats könne dazu führen, dass die Erstgerichte mangels zu befürchtender Sanktionen weiterhin Beschlussverfügungen ohne die notwendige Beteiligung des Antragsgegners erlassen könnten, besteht nicht. Denn gerade im Falle eines bewussten und systematischen Übergehens prozessualer Rechte, das die Fachgerichte im Vertrauen daraufhin praktizieren, dass diese Rechtsverletzungen angesichts später eröffneter Verteidigungsmöglichkeiten folgenlos blieben und deshalb nicht geltend gemacht werden könnten, ist dem Antragsgegner unmittelbar der Weg der Verfassungsbeschwerde gegen die Beschlussverfügung eröffnet (BVerfG GRUR 2018, 1291 Rn 23 - Steuersparmodell eines Fernsehmoderators). Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu erwarten, dass die Erstgerichte ihre frühere Praxis fortsetzen, sondern Beschlussverfügungen ohne Anhörung des Antragsgegners zukünftig die absolute Ausnahme bilden werden.
"

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Frankfurt: Mündliche Anhörung im einstweiligen Verfügungsverfahren wenn Unterlassungsansprüche in Abmahnung und Antragsschrift nicht deckungsgleich sind

LG Frankfurt am Main
Beschluss vom 03.04.2019
2-03 O 508/18


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass eine mündliche Anhörung im einstweiligen Verfügungsverfahren erforderlich ist, wenn die Unterlassungsansprüche in Abmahnung und Antragsschrift nicht deckungsgleich sind

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Antragsgegnerin war gemäß ihrem Anerkenntnis zur Unterlassung der streitgegenständlichen Werbeaussage zu verurteilen. Auch in einstweiligen Verfügungsverfahren kann in solchen Fällen im Wege des Anerkenntnisurteils im Sinne des § 307 ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (vgl. LG Frankfurt am Main, Urt. v. 06.02.2019, Az.: 2-03 O 414/18, BeckRS 2019, 1086 m. Anm. Löffel, GRUR-Prax 2019, 124; Mantz, NJW 2019, 953, 958; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 307 Rn. 2).

Die Kosten des Eilverfahrens hat nach § 93 ZPO die Antragstellerin zu tragen. Nach dieser Vorschrift, die auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung findet (Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 40. Aufl. 2019, § 93 Rn. 2; BeckOK-ZPO, Vorwerk/Wolf/Jaspersen, 31. Ed. 2018, § 93 Rn. 8 m.w.N.), fallen die Prozesskosten dem Antragsteller zur Last, wenn der Antragsgegner durch sein Verhalten zur Beantragung der einstweiligen Verfügung keine Veranlassung gegeben hat und den Verfügungsanspruch sofort anerkennt.

Die Antragsgegnerin hat durch ihr Verhalten keine Veranlassung zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben. Eine solche Veranlassung liegt vor, wenn der Antragsteller aufgrund des vorprozessualen Verhaltens des Antragsgegners vernünftigerweise davon ausgehen durfte, erst durch die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zu seinem Recht zu kommen (ständige Rechtsprechung, siehe nur BGH, NJW 1979, 2040, 2041 [BGH 27.06.1979 - VIII ZR 233/78]; NJW-RR 2005, 1005, 1006 [BGH 08.03.2005 - VIII ZB 3/04]; NJW 2016, 572, 574 [BGH 22.10.2015 - V ZB 93/13]). In wettbewerbsrechtlichen Eilverfahren setzt das in der Regel voraus, dass der Antragsteller den Antragsgegner zuvor außergerichtlich abgemahnt hat (KG, NJW 1993, 3336; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 14.02.2018 - 6 W 6/18, BeckRS 2018, 9083 m.w.N.).

An einer solchen Abmahnung fehlt es vorliegend. Um die Kostenfolge des § 93 ZPO auszuschließen, muss die außergerichtliche Abmahnung die Verletzungshandlung hinreichend deutlich machen, mithin sowohl die tatsächlichen Grundlagen des wettbewerbsrechtlichen Vorwurfs genau angeben, als auch den aus der Sicht des Abmahnenden darin liegenden Wettbewerbsverstoß so klar und eindeutig bezeichnen, dass der Abgemahnte diesen prüfen und daraus entsprechende Schlussfolgerungen für sein Handeln ziehen kann (OLG Koblenz, GRUR 1981, 671, 674; OLG Köln, WRP 1988, 56; OLG Stuttgart, WRP 1996, 1229, 1230 [OLG Stuttgart 12.07.1996 - 2 W 39/96]; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf/Jaspersen, 31. Ed., § 93 Rn. 57). Der Vorwurf, auf den sich die Abmahnung bezieht, muss dabei mit dem späteren Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung im Kern übereinstimmen (OLG Stuttgart, WRP 1996, 1229, 1230 f. [OLG Stuttgart 12.07.1996 - 2 W 39/96]; LG Freiburg, Urt. v. 04.01.2013, Az.: 12 O 127/12, BeckRS 2013, 570; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019 § 12 Rn. 1.15; Teplitzky/Bacher, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, Kap. 41 Rn. 15).

Die Abmahnung der Antragstellerin vom 28.11.2018 gemäß Anlage Ast 6 (Bl. 51 ff. d.A.) erfüllt die beschriebenen Anforderungen nicht. Sie stimmt nicht im Kern mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 18.12.2018 überein.

Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung will die Antragstellerin erreichen, dass die Antragsgegnerin den "..."-Rasierapparat nicht mehr als leistungsstärksten elektrischen Rasierer auf dem Markt bewirbt. Die streitgegenständliche Grafik bzw. das Balkendiagramm stellt nach dem Wortlaut ihres Antrags ("insbesondere[,] wenn dies geschieht, wie nachfolgend abgebildet") dabei nur eine mögliche Form dar, in der diese Aussage nicht mehr getroffen werden soll.

Die Abmahnung der Antragstellerin richtete sich dagegen lediglich gegen die Werbeaussage, der "..."-Rasierapparat sei führend bei der Effizienz der elektrischen Rasur. Dies folgt aus dem Gesamteindruck des Abmahnschreibens und der von der Antragstellerin vorformulierten Unterlassungserklärung. Dafür spricht bereits der Betreff des Schreibens, nach dem die Abmahnung sich gegen die "Unlautere Bewerbung des ... "Die effizienteste Rasur der Welt" richtet. Der Eindruck wird durch die tatsächlichen Ausführungen der Antragstellerin verstärkt: So reiht sich die Abbildung der streitgegenständlichen Grafik im Schreiben in eine Vielzahl von Abbildungen der Werbung der Antragsgegnerin ein, welche die Aussage treffen, dass ihr Rasierapparat die effizienteste Rasur ermöglicht. Auch die von der Antragstellerin referenzierte Vergleichsstudie, die zur Widerlegung dieser Aussage herangezogen wird, bezieht sich allein auf die Effizienz der Rasur. Des Weiteren rekurriert die Antragstellerin bei ihrer rechtlichen Bewertung ebenfalls nur auf die Behauptung der Marktführerschaft bei der Effizienz der Rasur. Insbesondere bestehen drei der vier Werbungen, die sich in der von der Antragstellerin vorformulierten Unterlassungserklärung finden, lediglich aus der Aussage, der Rasierapparat der Antragsgegnerin sei der effizienteste Apparat der Welt. Die vierte, die streitgegenständliche Grafik, kann daher nur als weitere mögliche Ausdrucksform dieser Aussage verstanden werden.

Die Effizienz der Rasur ist, wie aus der streitgegenständlichen Grafik ersichtlich wird, jedoch nur einer von drei Aspekten, aus denen die Antragsgegnerin ihre Leistungsstärke herleitete. Eine Abmahnung mit Blick auf die übrigen beiden Aspekte, auf denen diese Stärke beruhen sollte - die Entfernung der restlichen Haare und die Rasiergeschwindigkeit -, fehlt ebenso wie eine Abmahnung mit Blick auf den Überbegriff der Leistungsstärke. Vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 07.12.2018 zitierten Entscheidung der erkennenden Kammer, mit der ein Verbot der Bewerbung des "..."-Rasierers als effizientester Rasierapparat abgelehnt worden war (LG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.10.2016, Az. 2-03 O 345/16 i.V.m. der insoweit bestätigenden Beschwerdeentscheidung des OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 02.02.2017, Az.: 6 W 112/16) und in Anbetracht des nunmehr erfolgten Anerkenntnisses liegt nahe, dass durch eine alle Aspekte der Leistungsstärke erfassende Abmahnung eine außergerichtliche Beilegung des Streits ermöglicht worden wäre.

Eine Abmahnung im Hinblick auf die von der Abmahnung der Antragstellerin am 28.11.2018 nicht erfassten Aspekte war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

Die Antragsgegnerin hat den Verfügungsanspruch des Weiteren sofort anerkannt. Sofortig ist ein Anerkenntnis, wenn es bei der ersten sich bietenden Möglichkeit ohne Vorbehalt gegenüber Gericht und Prozessgegner erklärt wurde (OLG Düsseldorf, MDR 1991, 257; OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.07.2001, Az. 9 WF 96/01, BeckRS 2001, 30195288; Wieczorek/Schütze/Smid/Hartmann, ZPO, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 9). Dies geschah hier durch die Erklärung des Anerkenntnisses im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 11.01.2019.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Schutzschrift oder dem anwaltlichen Schreiben der Antragsgegnerin vom 07.12.2018. Zwar ist ein Anerkenntnis nicht mehr sofortig, wenn der Anerkennende vor der Abgabe seinen Willen zur Verteidigung deutlich gemacht hat (BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf/Jaspersen, 31. Ed., § 93 Rn. 100). Der Verteidigungswillen der Antragsgegnerin, so man ihn der Schutzschrift und dem Schreiben denn entnehmen will, bezog sich jedoch allenfalls auf die mit der Abmahnung vom 28.11.2018 begehrte Unterlassung der Werbung mit der Effizienz der Rasur. Auf einen diesbezüglichen Verteidigungswillen kommt es hier aber nicht an, da der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 18.12.2018 auf ein Unterlassen der Werbung mit der Leistungsstärke allgemein gerichtet war. Dagegen wollte sich die Antragsgegnerin, wie ihr Anerkenntnis in dem ersten nach Kenntnis vom tatsächlich gestellten Antrag eingereichten Schriftsatz zeigt, nicht verteidigen.


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