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OVG Saarland: Kein wirksamer Nachweis für Einwilligung in Telefonwerbung durch Opt-In per Internet-Gewinnspiel - zugleich bußgeldbewehrter DSGVO-Verstoß

OVG Saarland
Beschluss vom 17.03.2021
2 A 355/19


Das OVG Saarland hat entschieden, dass kein wirksamer Nachweis für die Einwilligung in Telefonwerbung durch Opt-In per Internet-Gewinnspiel geführt werden kann. Dies stellt zugleich einen bußgeldbewehrten DSGVO-Verstoß dar.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht von allein am Maßstab der Ergebnisfehlerhaftigkeit des angegriffenen Urteils zu beurteilenden ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ausgegangen werden.

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch die Klägerin sei unrechtmäßig, weil keiner der Erlaubnistatbestände des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 DS-GVO erfüllt sei, begegnet keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln. Mit Blick auf das sehr umfangreiche Zulassungsvorbringen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 27.1.2020, 25.5.2020 und 13.8.2020 ist zunächst klarzustellen, dass Gegenstand der Anordnung der Beklagten ausschließlich die Wirksamkeit der über die Gewinnspielwebseite eingeholten Einwilligungserklärungen für telefonische Werbeansprachen, nicht aber für das Direktmarketing per E-Mail ist. Ebenfalls erwähnenswert ist der Umstand, dass das (Gesamt-)Vorbringen der Klägerin im Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahren nicht konsistent ist. Dem Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten nach Art. 30 DS-GVO zufolge stützt sich die Klägerin bei der Erhebung und Verwendung der Daten zum Telefonmarketing auf Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO, während sie im erstinstanzlichen und im Zulassungsverfahren maßgeblich Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO zur Rechtfertigung ihres Vorgehens heranzieht. Weder die erst im Verlauf des Verwaltungsverfahrens vorgelegte „Online-Registrierung“ im Sinne des sog. Double-Opt-In-Verfahrens noch der kurz vor der mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Vortrag der Klägerin, im Rahmen des Werbeanrufs werde zunächst abgefragt, ob der in der online erteilten Einwilligung eingetragene Name mit der angerufenen Person übereinstimme und erst dann werde das Interesse an Versicherungsleistungen abgefragt, sind geeignet, das Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung durchgreifend in Frage zu stellen.

Grundlage für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung ist die in Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO genannte Einwilligung oder eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO. Art. 7 DS-GVO bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Einwilligung eine rechtwirksame Grundlage für eine rechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten darstellt.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass, soweit sich die Klägerin auf eine im sogenannten Double-Opt-In-Verfahren erlangte datenschutzrechtliche Einwilligung beruft, diese nicht den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO genügt, weil der Klägerin im Fall der von ihr angerufenen Petenten nicht der Nachweis gelungen ist, dass die betroffenen Personen in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt haben (Art. 7 Abs. 1 DS-GVO). Beruht die Verarbeitung auf einer Einwilligung, muss der Verantwortliche nachweisen können, dass die betroffene Person in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt hat (Art. 7 Abs. 1 DS-GVO). Damit muss schon nach allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung die datenverarbeitende Stelle den für sie günstigen Umstand der - ausnahmsweisen - Zulässigkeit einer Datenverarbeitung auf Grundlage einer Einwilligung nachweisen.2 Erweist sich die Einwilligung als unwirksam oder kann der Werbende das Vorliegen der Einwilligung nicht nachweisen, so ist die Verarbeitung der Daten auf dieser Grundlage rechtswidrig. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin der erstinstanzlichen Entscheidung unter Verweis auf in der datenschutzrechtlichen Literatur vertretene Auffassungen nicht mit Erfolg entgegenhalten, bei dem Nachweis der Einwilligung handele es sich um keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine rechtskonforme Einwilligung nach der DS-GVO. Bereits aus der Regelungssystematik der DS-GVO (Art. 7 Abs. 1, 4 Nr. 11 DS-GVO) folgt, dass der für die Verarbeitung Verantwortliche den Umstand einer wirksamen Einwilligungserteilung - wie hier z.B. gegenüber der Beklagten als Aufsichtsbehörde - nachweisen muss. Dieser Nachweis ist durch eine entsprechende Dokumentation zu ermöglichen. Auf die von der Klägerin thematisierte Frage, ob der Nachweis der Einwilligung eine erbracht werden kann. Letzteres ist hier der Fall. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs3 zu der Frage, unter welchen Umständen die im Zusammenhang mit der Veranstaltung eines Gewinnspiels im Internet erteilte Einwilligung in Telefonwerbung den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. UWG genügt, sowie der maßgeblichen Bestimmungen der DS-GVO angenommen, dass der Klägerin der Nachweis vorliegend nicht gelungen ist. Die Klägerin kann den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Verwaltungsgericht vermische in unzulässiger Weise die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage und das Erfordernis des Opt-Ins aus § 7 UWG bzw. der diesem zugrunde liegenden ePrivacy-Richtline (2002/58/EG). Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, das Verwaltungsgericht übertrage - wie die Beklagte - die Anforderungen des BGH (aaO.) an die wettbewerbsrechtliche Einwilligung auf die datenschutzrechtliche Einwilligung. Die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage und die wettbewerbsrechtliche Anforderung einer Einwilligung nach § 7 UWG seien nicht zwingend zu verknüpfen. Sie meint, auch wenn der deutsche Gesetzgeber sich im Hinblick auf die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit in § 7 UWG für die Opt-In-Lösung entschieden habe, gelte das nicht zwingend für die datenschutzrechtliche Zulässigkeit. Dies überzeugt nicht. Die von dem BGH in der zitierten Entscheidung aufgestellten Anforderungen an den Nachweis einer wettbewerbsrechtlichen Einwilligung ergeben sich auch aus der Datenschutzgrundverordnung selbst. Darauf ist das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung eingegangen, indem es unter Darlegung der europarechtlichen Rechtsprechung und der Erwägungsgründe der DS-GVO festgestellt hat, dass diese in den Art. 6 Abs. 1a und 4 Nr. 11 DS-GVO selbst entsprechende (strenge) Anforderungen an eine Einwilligung und ihren Nachweis stellt. Auf die diesbezüglichen überzeugenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts (Seite 13f. des Urteilabdrucks), denen sich der Senat anschließt, wird Bezug genommen. Unabhängig davon leuchtet es aber auch nicht ein, weshalb die datenschutzrechtliche Beurteilung insofern von der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung abweichen sollte. Beide Materien zielen auf Missbrauchsschutz ab. Daher ist es auch unter dem Gesichtspunkt der materiellen Richtigkeitsgewähr geboten, beide Regelungsbereiche widerspruchsfrei anzuwenden. Die Klägerin kann sich daher in dem von ihr gewählten Verfahren zur Kontaktdatengenerierung nicht auf eine Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO für die Nutzung der erlangten Telefonnummern zu Werbeanrufen berufen.

Keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln begegnet auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass für die von der Klägerin vorgenommene Datenverarbeitung zum Zweck der telefonischen Werbeansprache der Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO als Rechtsgrundlage wegen der Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen erlaubt, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist, nicht herangezogen werden kann. Bei dem § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, welcher der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG dient, handelt es sich um eine solche Regelung. Bei Fehlen der nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderlichen Einwilligung ist der Klägerin daher verwehrt, auf den Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO zurückzugreifen.

Selbst wenn man aber - wie die Klägerin meint - dennoch einen Rückgriff auf Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO im Falle einer - wie vorliegend - fehlenden Einwilligung des Betroffenen grundsätzlich als möglich erachten würde, wäre ein berechtigtes Interesse der Klägerin vorliegend bereits aufgrund der wettbewerbswidrigen Verarbeitung zu verneinen. Die Klägerin meint, mit Artikel 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO habe der europäische Gesetzgeber sich für den Weg einer flexiblen Interessenabwägung zwischen den berechtigten Interessen des Verantwortlichen und den Interessen des Betroffenen entschieden. Dies führe dazu, dass sich die Erfahrungswerte der bisherigen Praxis nur begrenzt auf die Regelungen in der DS-GVO übertragen ließen. Auch erfolge die Interessenabwägung in Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO nach einem anderen Maßstab, da nun auf andere Leitlinien zurückgegriffen werde. Durch Nennung der Direktwerbung stelle der europäische Gesetzgeber klar, dass die werbliche Datennutzung als besonders wichtiger Anwendungsfall eines berechtigten Interesses anzusehen sei. Die Datenverarbeitung sei nur noch dann ausgeschlossen, wenn die Interessen und Rechte des Betroffenen die berechtigten Interessen des Verantwortlichen überwiegen würden. Eine gleichrangige Betroffenheit der betroffenen Personen genüge nicht mehr. Sie macht weiterhin geltend, das wettbewerbsrechtliche Ergebnis ziehe gerade nicht für sich alleine die datenschutzrechtliche Zu- bzw. Unzulässigkeit der Werbemaßnahmen nach sich, sondern stelle lediglich einen von mehreren Faktoren dar. Das überzeugt nicht. Die Klägerin verkennt, dass die Bewertungsmaßstäbe des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, welcher der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG dient, auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO zu berücksichtigen wären. Es ist zwar zutreffend, dass auch die Verarbeitung personenbezogener Daten für Direktwerbung ein berechtigtes Interesse nach dem Erwägungsgrund 47 DS-GVO darstellen kann. Aber auch in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Ziele, die mit der Verarbeitung verfolgt werden, unionrechtskonform sein müssen. Daher gilt auch in diesem Zusammenhang die Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG Geltung beanspruchen, mit der Folge, dass sich die Klägerin nicht auf ein „berechtigtes“ Interesse berufen kann. Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen auch die Forderung, für die Auslegung des Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO als Ausgangspunkt konkret gefasste Erlaubnistatbestände aus dem nationalen Recht heranzuziehen, um dem allgemeinen Erlaubnistatbestand Konturen zu verleihen und Rechtssicherheit herzustellen.4 Dennoch begründen die von der Klägerin im Zulassungsverfahren erhobenen Einwände nicht den Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

2. Die Berufung ist nicht wegen der von der Klägerin angenommenen besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeit der Sache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen, da sich die unterbreiteten tatsächlichen und rechtlichen Fragen im Sinne einer Richtigkeitskontrolle eindeutig entscheiden lassen.

Die sich fallbezogen stellenden, insbesondere von der Klägerin hervorgehobenen Fragen, liegen nach Maßgabe des Zulassungsvorbringens weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht signifikant über dem Schwierigkeitsgrad durchschnittlicher verwaltungsgerichtlicher Streitverfahren. Soweit die Klägerin den Begründungsaufwand des Gerichts wegen unterschiedlicher Positionen von Obergerichten und zwischen Rechtsprechung und Literatur als schwierig und ungeklärt ansieht, stellt sich diese Problematik im vorliegenden Zulassungsverfahren aus den zuvor unter Nr. 1 dargelegten Gründen nicht. Soweit die Klägerin des Weiteren auf ihrer Meinung nach divergierende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer datenschutzrechtlichen Einwilligung verweist, begründet dieser Umstand ebenfalls keine besonderen Schwierigkeiten in diesem Sinn, weil die von der Klägerin genannten Entscheidungen des BGH5 noch auf Grundlage des alten Rechts ergangen sind und unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage keine Geltung mehr beanspruchen können. Im Ergebnis das gleiche gilt im Hinblick für die im Weiteren behauptete Diskrepanz in der Auslegung der streitgegenständlichen Anordnung durch die Beklagte selbst und durch das Verwaltungsgericht im Hinblick auf das Verfahren der Telefonverifizierung. Vorliegend geht es nur um das von der Klägerin vorgenommene streitgegenständliche Verfahren, welches sowohl von der Beklagten und auch vom Verwaltungsgericht bei der Bewertung der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit zugrunde gelegt wurde. Welche anderen in Betracht kommenden Verifizierungsmaßnahmen als Nachweis einer datenschutzrechtlichen Einwilligung geeignet sind, ist indessen nicht entscheidungserheblich. Das Verwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass sich die streitige Anordnung auch auf einen ersten Anruf mit dem zum ersten Mal ein Opt-In - die Einwilligung - abgefragt werden soll, erstreckt. Die Beklagte hat dies im Zulassungsverfahren noch einmal wiederholt und dargelegt, dass sich der Bestätigungsanruf im konkreten Kontext nicht auf eine Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO stützen könne und auch Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO keine entsprechende Legitimation vermittele.6 Entgegen der Ansicht der Klägerin weist die Rechtssache daher keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i.S.v. § 124 Abs. 2 Satz 2 VwGO auf.

3. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nicht dargelegt. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung in diesem Sinn, wenn sie eine im angestrebten Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr eine Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.7 Auch hinsichtlich dieses Zulassungsgrundes liegen die Voraussetzungen nicht vor. Nach Ansicht der Klägerin geht es insbesondere um die Rechtsfrage, ob auf die datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlagen die Wertungen des UWG anwendbar sind. Sie macht geltend, es gehe darum, ob bei Auslegung des Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO eine nationale Norm wie § 7 UWG berücksichtigt werden dürfe, die zwar auf einer EU-Richtlinie basiere, aber dem Mitgliedsstaat einen Entscheidungsspielraum gebe. Diese Fragen lassen sich aber - wie zuvor unter Nr. 1 dargelegt - ohne weiteres aus den einschlägigen Bestimmungen und auf der Grundlage der Rechtsprechung bejahend beantworten.

Dasselbe gilt für die von der Klägerin ausdrücklich aufgeworfenen Rechtsfragen:

„Ist es mit dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vereinbar, die Opt-In-Lösung aus dem Wettbewerbsrecht, die in verschiedenen EU-Mitgliedsstaaten umgesetzt worden sei, so auf die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage der DS-GVO anzuwenden, dass faktisch außer einer Einwilligung keine anderen datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlagen in Frage kommen?

Muss die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage für telefonische Direktwerbung zwingend immer eine Einwilligung sein, die sich an den wettbewerbsrechtlichen Maßstäben des § 7 UWG misst, oder kann die wettbewerbsrechtliche Einwilligung nach § 7 auch gesondert von der datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlage eingeholt werden und die hierfür notwendige Datenverarbeitung auf eine andere Rechtsgrundlage, insbesondere im Einklang mit Erwägungsgrund 47 der DS-GVO auf berechtigte Interessen gem. Artikel 6 Abs. 1 Satz 1f DSGVO gestützt werden?

Ist die strenge Rechtsprechung des BGH zur wettbewerbsrechtlichen Einwilligung in telefonische Direktwerbung auf Basis des § 7 (Urteil vom 10.2.2011 - ICR 164/09) auf die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage (Einwilligung oder berechtigte Interessen) übertragbar, obwohl der BGH an die datenschutzrechtliche Einwilligung sehr viel geringere Anforderungen stellt und hierfür sogar ein Opt-Out statt einem Opt-In ausreichen lässt?“

oweit die Klägerin des Weiteren auf ihrer Meinung nach divergierende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer datenschutzrechtlichen Einwilligung verweist, verfängt diese Argumentation nicht, weil diese Entscheidungen8 noch auf Grundlage des alten Rechts ergangen sind, unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage keine Geltung mehr beanspruchen können und die dort aufgestellten Grundsätze mit Geltung der DS-GVO ab dem 25.5.2018 als obsolet betrachtet werden müssen. Einer Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf das nicht.



Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld in Höhe von 260.000 EURO gegen ein Call-Center wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt

Die Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld in Höhe von 260.000 EURO gegen ein Call-Center wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt.

Die Pressemitteilung des Bundesnetzagentur:

Die Bundesnetzagentur hat gegen das Call-Center KiKxxl GmbH eine Geldbuße in Höhe von 260.000 Euro verhängt.

"Wir ahnden unerlaubte Telefonwerbung und gehen konsequent gegen alle beteiligten Unternehmen vor", sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. "Call-Center sind bei der Beachtung der gesetzlichen Regelungen genauso in der Pflicht wie ihre Auftraggeber."

Werbeanrufe ohne Zustimmung
Die KiKxxl GmbH hatte nach Erkenntnissen der Bundesnetzagentur im Auftrag verschiedener marktstarker Unternehmen aus der Telekommunikations-, Energie- und Versicherungsbranche unerlaubte Werbeanrufe durchgeführt.

Gravierende Mängel bei der Prüfung von Werbeeinwilligungen
Das Call-Center führte all diese Anrufe durch, obwohl in den im Bußgeldbescheid berücksichtigten Fällen keine oder keine wirksamen Werbeeinwilligungen der angerufenen Verbraucher vorlagen. Im Rahmen des Verfahrens hatte sich unter anderem herausgestellt, dass die KiKxxl GmbH das Vorliegen solcher Werbeeinwilligungen unzureichend und zum Teil gar nicht geprüft hatte. Dies führte dazu, dass sie viele Einwilligungsdaten verwendete, die veraltet, rechtsfehlerhaft oder sogar nicht authentisch waren. Obwohl sich zahlreiche Verbraucher bei dem Unternehmen über erhaltene Werbeanrufe beschwerten und auf die Probleme hinwiesen, setzte es seine Praxis fort.

Viele Betroffene berichteten zudem gegenüber der Bundesnetzagentur, dass trotz Untersagung weiterer Anrufe gehäuft Kontaktaufnahmen erfolgten, durch die sie sich massiv belästigt fühlten.

Gegen die beauftragenden Unternehmen hatte die Bundesnetzagentur wegen des Vorwurfs rechtswidriger Werbeanrufe ebenfalls bereits in einem Fall ein hohes Bußgeld verhängt.

Die Geldbuße gegen die KiKxxl GmbH ist noch nicht rechtskräftig. Das Unternehmen hat Einspruch gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur eingelegt. Für die gerichtliche Entscheidung hierüber ist das Amtsgericht Bonn zuständig.

Unerlaubte Telefonwerbung melden
Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufe erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben oder die sie trotz eines Werbewiderrufs erhalten, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter überführen zu können, sind möglichst präzise und detaillierte Angaben hilfreich.



Bundesnetzagentur: Bußgeld in Höhe von 145.000 EURO gegen Call-Center wegen unerlaubter Werbeanrufe

Die Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld in Höhe von 145.000 EURO gegen ein Call-Center wegen unerlaubter Werbeanrufe verhängt.

Die Pressemitteilung des Bundesnetzagentur:

Bußgeld gegen Call-Center wegen unerlaubter Telefonwerbung
Präsident Homann: "Ahnden Verstöße gegenüber allen Beteiligten konsequent"

Die Bundesnetzagentur hat gegen das Call-Center Cell it! GmbH & Co. KG eine Geldbuße in Höhe von 145.000 Euro verhängt.

"Wir ahnden unerlaubte Telefonwerbung und gehen konsequent gegen alle beteiligten Unternehmen vor", sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. "Call-Center sind bei der Beachtung der gesetzlichen Regelungen genauso in der Pflicht wie ihre Auftraggeber."

Werbeanrufe ohne Zustimmung
Die Cell it! hatte nach Erkenntnissen der Bundesnetzagentur im Auftrag des Mobilfunkanbieters Mobilcom-debitel an dessen Kunden insbesondere Drittanbieterabonnements für Hörbücher und Zeitschriften, Video-on-Demand Dienste, Sicherheitssoftware oder Handyversicherungen vertrieben. Dabei kam es immer wieder dazu, dass den Angerufenen im Nachgang des Telefonats Zusatzdienstleistungen untergeschoben und teilweise auch in Rechnung gestellt wurden, die diese überhaupt nicht bestellt hatten.

Daneben hatte Cell it! für den Pay-TV-Anbieter Sky Deutschland Fernsehen telefonische Neukundenakquise übernommen. Das Unternehmen führte all diese Anrufe durch, obwohl keine gültige Werbeeinwilligung der Angerufenen vorlag. Viele Betroffene berichteten zudem gegenüber der Bundesnetzagentur, dass trotz Untersagung weiterer Anrufe gehäuft Kontaktaufnahmen erfolgten, durch die sie sich massiv belästigt fühlten.

Gegen die beiden beauftragenden Unternehmen Mobilcom-debitel und Sky Deutschland Fernsehen hatte die Bundesnetzagentur wegen der rechtswidrigen Werbeanrufe ebenfalls bereits hohe Bußgelder verhängt.

Unseriöser Datenhandel
Bei der telefonischen Neukundenakquise für Sky Deutschland Fernsehen hatte die Cell it! Adresskontingente bei Adresshändlern eingekauft. Angeblich hätten die Betroffenen auf Internetseiten der Adresshändler First Online Trading GmbH, Flow Factory Solutions GmbH und ARU Media GmbH an Gewinnspielen teilgenommen und dabei auch ein Werbeeinverständnis abgegeben.

Nach Ermittlungen der Bundesnetzagentur haben Angerufenen diese Internetseiten jedoch weder besucht noch im Rahmen eines Gewinnspiels eine Werbeeinwilligung erteilt. Weder die Cell it! noch ihre Auftraggeber hatten dies im Vorfeld der Telefonkampagne ausreichend geprüft.

Die Geldbuße gegen die Cell it! GmbH & Co. KG ist noch nicht rechtskräftig. Über einen möglichen Einspruch entscheidet das Amtsgericht Bonn.

Unerlaubte Telefonwerbung melden
Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufe erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben oder die sie trotz eines Werbewiderrufs erhalten, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter überführen zu können, sind möglichst präzise und detaillierte Angaben hilfreich.



BMJV: Entwurf eines Gesetzes für faire Verbraucherverträge

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat den Entwurf eines Gesetzes für faire Verbraucherverträge vorgelegt.

Die Pressemitteilung des BMJV:

"BMJV veröffentlicht Entwurf eines Gesetzes für fairere Verbraucherverträge

Heute hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz den Entwurf eines Gesetzes für fairere Verbraucherverträge veröffentlicht.

Die Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz Christine Lambrecht dazu:

„Verbraucherinnen und Verbraucher werden viel zu häufig abgezockt und übervorteilt. Undurchsichtige Vertragsstrukturen und kalkulierte Kostenfallen sind leider immer noch an der Tagesordnung. Dem wollen wir mit dem Gesetz für fairere Verbraucherverträge einen Riegel vorschieben. Lange Vertragslaufzeiten und in AGB versteckte automatische Vertragsverlängerungen um ein Jahr wollen wir verkürzen. Auf diese Weise ermöglichen wir Kundinnen und Kunden den schnelleren Wechsel zu günstigeren und attraktiveren Angeboten und stärken so ihre Wahlfreiheit. Zudem müssen telefonisch abgeschlossene Verträge über Strom- und Gaslieferungen künftig von den Verbraucherinnen und Verbrauchern schriftlich oder per E-Mail bestätigt werden. Auf diese Weise werden sie besser vor aufgedrängten und untergeschobenen Verträgen geschützt.“

Die in dem heute vorgelegten Referentenentwurf vorgesehenen Regelungen sollen die Position der Verbraucherinnen und Verbraucher gegenüber den Unternehmen weiter verbessern und erreichen, dass nicht nur der Vertragsschluss unter faireren Bedingungen erfolgt, sondern auch die Vertragsbedingungen ausgewogeneren Regelungen unterliegen.

Der Referentenentwurf sieht u.a. folgenden Maßnahmen vor:

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) geregelte Abtretungsverbote für Geldforderungen sollen künftig unwirksam sein.

Durch AGB können nur noch kürzere Erstlaufzeiten und automatische Vertragsverlängerungen geregelt werden.
Für telefonisch abgeschlossene Fernabsatzverträge über Energielieferungen wird eine Bestätigungslösung eingeführt, d.h. Verbraucherinnen und Verbraucher müssen Gas- und Stromlieferverträge schriftlich oder per E-Mail bestätigen, nachdem die Verträge auf einen Datenträger zur Verfügung gestellt wurden.

Unternehmer werden verpflichtet, Einwilligungen der Verbraucherinnen und Verbraucher in Telefonwerbung zu dokumentieren und aufzubewahren. Damit soll unerlaubte Telefonwerbung stärker bekämpft werden.
Die Fachkreise und Verbände haben die Möglichkeit, bis zum 24. Februar 2020 zu dem Referentenentwurf Stellung zu nehmen."


OLG Düsseldorf: "Service Calls" eines Versicherungsmaklers die auch die Wechselwilligkeit des Kunden abfragen sind Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

OLG Düsseldorf
Urteil vom 19.09.2019
15 U 37/19


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass "Service Calls" eines Versicherungsmaklers, die auch die Wechselwilligkeit des Kunden abfragen, Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b) Eine unzumutbare Belästigung i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist stets u.a. bei einer Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung anzunehmen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

aa) Unstreitig rief die Verfügungsbeklagte zu 1) den Geschäftsführer der Verfügungsklägerin mehrfach in dessen Eigenschaft als einem Verbraucher zwecks Durchführung sog. „Service Calls“ an. Entgegen der Berufung stellen entsprechende „Service Calls“ - wie die Verfügungsbeklagte zu 1) sie durchführt - „Werbung“ i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

(1) Der Begriff der Werbung ist im UWG nicht legaldefiniert. Er ist grundsätzlich dem Begriff der „Direktwerbung“ in Art. 13 Abs. 3 Datenschutz-RL 2002/58/EG zuzuordnen, da § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG der Umsetzung dieser Bestimmung dient. Unter Direktwerbung ist eine Werbung zu verstehen, die sich unmittelbar an einen Marktteilnehmer wendet, wie dies bei der Telefonwerbung der Fall ist. Da die Richtlinie (nachfolgend kurz: “RL“) 2002/58/EG den Begriff der (Direkt-) Werbung nicht selbst definiert hatte, ist davon auszugehen, dass der europäische Gesetzgeber ihn seinerzeit i.S.d. Art. 2 Nr. 1 Irreführungs-RL 84/450/EWG verstanden wissen wollte (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. A., 2019, § 7 Rn. 129), welche unverändert in Art. 2 lit. a Werbe-RL 2006/114/EG übernommen worden ist und wie folgt lautet:

„‚Werbung‘ ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.“

In diesem Sinne ist daher grundsätzlich auch der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu verstehen (BGH GRUR 2009, 980 Rn. 13 – E-Mail-Werbung II; BGH WRP 2013, 1579 Rn. 17 – Empfehlungs-E-Mail; BGH WRP 2016, 958 Rn. 27 – Freunde finden).

Allerdings ist der Anwendungsbereich der Werbe-RL 2006/114/EG auf Gewerbetreibende beschränkt und bezieht sich daher nicht auf „Verbraucher“. Im Hinblick auf letztere ist daher grundsätzlich die UGP-RL heranzuziehen, die in Art. 2 lit. d UGP-RL die Werbung als Unterfall der „kommerziellen Mitteilung“ bzw. in Art. 7 Abs. 5 UGP-RL als Unterfall der „kommerziellen Kommunikation“ versteht (vgl. dazu die Definition der „kommerziellen Kommunikation“ in Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG). Darunter fällt nicht nur die unmittelbar produktbezogene Werbung, sondern auch die mittelbare Absatzförderung, etwa durch Imagewerbung oder Sponsoring (vgl. BGH WRP 2016, 958 Rn. 27 – Freunde finden). Von einem Ziel der Äußerung, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, ist auszugehen, wenn sie objektiv darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers) den Absatz zu fördern (BGH WRP 2013, 1183 Rn. 17, 18 – Standardisierte Mandatsbearbeitung). Insoweit ist der Begriff der geschäftlichen Entscheidung weit auszulegen (vgl. OLG Frankfurt WRP 2016, 1544 Rn. 18; Köhler, a.a.O. Rn. 129).

Das Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen ist stets gegeben, wenn der Angerufene unmittelbar zu einem Geschäftsabschluss bestimmt werden soll. Dazu genügt es, wenn im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses die Fortsetzung oder Erweiterung der Vertragsbeziehung angestrebt wird. Das ist z.B. der Fall, wenn es um die Versicherung eines weiteren Risikos oder die Erhöhung der Versicherungssumme geht (vgl. BGH GRUR 1995, 220 – Telefonwerbung V; OLG Frankfurt GRUR-RR 2013, 74 (75)). Ein Werbezweck liegt aber auch dann vor, wenn der Anruf bloß mittelbar das Ziel verfolgt, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, z.B. mittels eines Anrufes zu dem Zweck, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf ein bestimmtes Produkt zu lenken (OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 767 (768); OLG Frankfurt WRP 2016, 1544 Rn. 18).

Kundenzufriedenheitsanfragen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Werbung, weil sie jedenfalls auch dazu dienen, Kunden zu behalten und damit künftige Geschäftsabschlüsse zu fördern (BGH WM 2018, 1853 Rn. 18; ebenso: OLG Köln GRUR-RR 2014, 80 (82); OLG Dresden GRUR-RR 2016, 462; KG GRUR-RR 2017, 245). Dies gilt erst recht, wenn der werbliche Charakter des Anrufs dadurch verschleiert wird, dass er als Kundenbefragung bezeichnet wird (OLG Köln GRUR-RR 2014, 80 (82)). Unerheblich ist es, wenn die Anfrage mit einem anderen Anliegen verknüpft wird. Insoweit verfängt die abweichende Auffassung der Verfügungsbeklagten zu 1), wonach anderes gelte, wenn sonstige Beweggründe im Vordergrund stehen, nicht.

(2) Die vorstehend referierte Rechtsprechung zu Kundenzufriedenheitsanfragen hat das Landgericht zu Recht auf die hier streitgegenständlichen „Service Calls“ erstreckt.

(2.1) Namentlich steht dem nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) - wie die Berufung vergeblich geltend macht -, gesetzlich zur Vertragsbetreuung gehalten sei, was die Erkundigung nach der Zufriedenheit des Kunden einschließe. Keineswegs ist es „evident“, dass mit den „Service Calls“ keinerlei werbliche Absichten verbunden (gewesen) seien. Auch wenn derartige “Service Calls“ (teilweise) ohne Berücksichtigung „neuer Angebote“ erfolgen sollten, geht es nichts desto trotz ersichtlich darum, die Wechselwilligkeit des Kunden zu überprüfen und bei sich erweisendem Bedarf diesem entsprechende Angebote zu übermitteln. So räumen die Verfügungsbeklagten selbst ein, dass der Dienst als Makler angedient werde, wenn der Kunde im Rahmen des „Service Calls“ seinen „dringenden Änderungsbedarf anmeldet“. Jedenfalls dienen die Service Calls damit (auch) dazu, künftige Vertragsschlüsse zu erleichtern.

(2.2) Die hier vertretene Sichtwiese behindert die Verfügungsbeklagte zu 1) keineswegs (unbillig) in der Erfüllung der sie - in ihrer Rolle als Versicherungsmaklerin - ggf. treffenden gesetzlichen Verpflichtungen zur „Nachbetreuung“:

Nach § 61 Abs. 1 S. 1 VVG hat der Versicherungsvermittler den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles ausdrücklich dahinstehen, ob sich aus § 61 Abs. 1 S. 1 VVG, welcher ausweislich der Legaldefinition des § 59 Abs. 1 VVG auch für Versicherungsmakler wie die Verfügungsbeklagte zu 1) gilt, eine gesetzliche Pflicht des Versicherungsmaklers zu einer (Nach-)Betreuung seines Kunden ergibt.

Selbst wenn die Verfügungsbeklagte zu 1) entsprechend zu einer (Nach-)Betreuung gesetzlich verpflichtet sein sollte, hat sie ihre korrespondierenden Pflichten in jedem Falle im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht zu erfüllen. Etwaige versicherungsrechtliche Betreuungspflichten dispensieren nicht von gleichrangigen gesetzlichen Pflichten aus dem UWG. Dies bedeutet mit Blick auf den vorliegenden Einzelfall, dass ein Versicherungsmakler in Erfüllung seiner Betreuungspflichten kein unlauteres Werbeverhalten an den Tag legen darf. Kommt er seiner (etwaigen) auf versicherungsrechtlicher Basis beruhenden Betreuungspflicht nach, indem er den Kunden telefonisch kontaktiert, darf er diese telefonische Kontaktaufnahme gem. § 7 Abs. Nr. 2 UWG nur dann für eine (mittelbare) Werbung nutzen, wenn er zuvor eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden eingeholt hat. Demzufolge hat der Versicherungsmakler im hier interessierenden Kontext folgende Wahl, um seinen versicherungs- und wettbewerbsrechtlich begründeten Verpflichtungen im Rahmen von „Service Calls“ kumulativ genügen zu können: Er kann eine telefonische Kontaktaufnahme zum Kunden durch die vorherige ausdrückliche Einwilligung legitimieren lassen. In Ermangelung einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung kann er alternativ einen anderen Kommunikationsweg anstelle der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG genannten Kontaktwege wählen.

bb) Die Telefonwerbung der Verfügungsbeklagten zu 1) erfolgte ohne die nach alledem erforderliche vorherige ausdrückliche Einwilligung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin.

(1) Mit dem Begriff „ausdrücklich“ soll in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG klargestellt werden, dass eine konkludente Einwilligung nicht genügt. Art. 2 lit. f RL 2002/58/EG verwies auf die Definition der Einwilligung der betroffenen Person iSd Art. 2 lit. h RL 95/46/EG, welche lautet:

„jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.“

Die RL 95/46/EG wurde allerdings mit Wirkung vom 25.5.2018 durch die DS-GVO aufgehoben und Verweise auf diese Richtlinie gelten nach Art. 94 I DS-GVO als Verweise auf diese VO, die ab dem 25.5.2018 gilt. Dementsprechend ist ab diesem Zeitpunkt die Definition der Einwilligung in Art. 4 Nr. 11 DS-GVO maßgebend, die wie folgt lautet:

„jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“.

Hier fand der letzte streitgegenständliche „Service Call“ am 05.09.2018 statt, so dass zumindest dieser an der DS-GVO zu messen ist.

„Ausdrücklich“ i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist - unabhängig davon, welche VO hier anzuwenden ist - keinesfalls gleichbedeutend mit „schriftlich“. Die Einwilligung kann vielmehr auch formlos, insbesondere elektronisch oder (fern)mündlich (OLG Köln GRUR-RR 2013, 219 (221)) oder durch Anklicken eines Kästchens (Erwägungsgrund 32 DS-GVO) erfolgen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung trägt der Werbende (BGH GRUR 2004, 517 (519) – E-Mail-Werbung I; BGH WRP 2013, 1579 Rn. 24 – Empfehlungs-E-Mail). Für den Nachweis der Einwilligung ist deren vollständige Dokumentation erforderlich. Erst wenn der Werbende seiner Darlegungslast genügt, obliegt es wieder dem anderen Teil darzulegen, dass dennoch kein Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt worden sei (BGH WRP 2011, 1153 Rn. 40 – Double-opt-in-Verfahren).

(2) Der Verfügungsbeklagten zu 1) ist die demnach ihr obliegende Glaubhaftmachung einer vom Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zuvor erteilten ausdrücklichen Einwilligung nicht gelungen.

Substanzlos sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Verfügungsbeklagten zu 1) zu einer angeblichen Überraschungsentscheidung des Landgerichts. Dass das Landgericht die Voraussetzungen für einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG als erfüllt ansah, ergab sich bereits vor dem Zeitpunkt der Verhandlung über den Widerspruch klar aus dem Umstand der zuvor erlassenen Beschlussverfügung. Insofern hatte u.a. die Verfügungsbeklagte zu 1) hinreichenden Grund, sich darauf vorzubereiten, die Erteilung der notwendigen vorherigen Einwilligung (ggf. mit präsenten Beweismitteln) glaubhaft machen zu müssen.

Letztlich kann diese Frage ebenso dahinstehen wie diejenige, ob § 531 ZPO im einstweiligen Rechtsschutz Anwendung findet (vgl. zum Streitstand: Cassardt, in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. A., 2018, § 530 Rn. 18 m. umfangreichen Nachweisen). Denn selbst wenn man das neue und bestrittene Vorbringen der Verfügungsbeklagten zu 1) zu den erstmals in der Berufungsinstanz überreichten Anlagen B 1 und B 2 berücksichtigt, ist es keineswegs überwiegend wahrscheinlich, dass der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin noch vor dem ersten streitgegenständlichen „Service Call“ im Jahre 2014 eine entsprechende (wirksame) Einwilligung abgegeben hatte.

(2.1) Wie die Verfügungsklägerin - gegenbeweislich - durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (Anlage AS 13) glaubhaft gemacht hat, fand der „Service Call“ am 07.08.2014 um 15:41 Uhr statt und damit zeitlich vor der behaupteten Registrierung (vgl. Screenshot gem. Anlage B 2) des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin auf der Webseite der Verfügungsbeklagten zu 1) um 17:14 Uhr. Überdies waren dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin vor seiner angeblichen Registrierung bereits die Unterlagen der …..-Versicherung zugegangen. Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) mutmaßt, der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin habe auch noch Vermittlungsleistungen anderer Versicherungsmakler in dieser Zeit beansprucht und diese Unterlagen deshalb vorher erhalten, erfolgt dies ersichtlich „ins Blaue hinein“. Belastbare objektive Anhaltspunkte für diese Behauptung sind weder dargetan noch sonst wie ersichtlich.

Zudem ergibt sich aus der Anlage B2 in keiner Weise, dass diese auf einer - bestrittenen - Registrierung seitens des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin beruht und dieser in Kenntnis der Sachlage auf den konkreten Fall bezogen (wissentlich) sein Einverständnis mit einem Telefonanruf erklärt hatte. Die Anlage B2 enthält zwar Angaben in der Rubrik „submitted“ sowie Anrede, Name, Telefonnummer und Mailadresse. Wer diese tabellarische Liste erstellt hat und wie sie zustande gekommen ist, ist allerdings nicht erkennbar. Es handelt sich bloß um einen (undatierten) Screenshot, dem nicht zu entnehmen ist, wer die Inhalte/Daten eingepflegt hat, auf welchem Vorgang die Einträge beruhen und wer oder was dort eigentlich „submitted“ worden ist. Es handelt sich augenscheinlich um eine Datei/Tabelle, die nur von den Verfügungsbeklagten eingesehen und bearbeitet werden kann. Die Tabelle ist auch nicht mit einem „Häkchen“ im Rahmen eines Opt-in oder Opt-out-Verfahrens vergleichbar. Eine Einverständniserklärung in elektronischer Form ist damit nicht nachgewiesen.

Das nach alledem allenfalls anzunehmende „non liquet“ in Bezug auf die Behauptung der Existenz der erforderlichen vorherigen Einwilligung seitens des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin geht zu Lasten der beweisbelasteten Verfügungsbeklagten zu 1).

(2.2) Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) ihren Vortrag zum Einverständnis (auch) auf Anlage B1 gestützt hat, verhilft ihr auch das nicht zum Erfolg.

Eine Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG kann zwar grundsätzlich auch durch Inkorporierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen („AGB“) erfolgen. Eine Einwilligung ist jedoch nur wirksam, wenn sie in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall erklärt wird. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher hinreichend auf die Möglichkeit von Werbeanrufen hingewiesen wird und weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht (BGH GRUR 2013, 531 – Einwilligung in Werbeanrufe II; BGH WRP 2017, 100; BGH GRUR 2018, 545 – mehrere Werbekanäle).

Diesen Anforderungen genügt das als Anlage B 1 präsentierte Regelwerk der Verfügungsbeklagten zu 1) keineswegs. Den dortigen Regelungen ist zunächst wiederum nichts zu einem Tätigwerden eines Kunden - geschweige denn des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin - zu entnehmen. Es wird im Rahmen der Datenschutzerklärung gem. § 3 bloß gesagt, dass Daten gespeichert werden, und im § 5 wird ein Widerrufsrecht erklärt. Von einer Registrierung, die ausdrücklich ein Einverständnis mit Werbeanrufen beinhaltet, ist demgemäß in den betreffenden AGB der Verfügungsbeklagten zu 1) nicht die Rede. Ebenso wenig ist zu erkennen, dass der Verbraucher bei einer etwaigen Registrierung vorab überhaupt die betreffenden AGB zur Kenntnis erhalten hat und diese so mittels einer Registrierung überhaupt Vertragsgegenstand werden konnten. Nicht ersichtlich ist ferner, dass der Verbraucher überhaupt wissen konnte, dass eine etwaige Registrierung ein Einverständnis darstellen soll und worauf dieses sich bezieht. Der § 3 der Datenschutzerklärung leidet insgesamt darunter, dass in dieser Klausel weder zum Ausdruck kommt, auf welchem Kommunikationsweg (z. B. Anruf, E-Mail, SMS, Post) die Verfügungsbeklagte zu 1) dem Kunden „Informationen“ zukommen lassen will, noch sind die in der Klausel genannten „Dritten“ namentlich benannt oder erklärt, welche Dienstleistungen diese anbieten sollen.

d) Dass die Wiederholungsgefahr mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht entfallen ist, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei und unangefochten festgestellt.

OVG Saarloius: Datenschutzverstoß durch Speicherung allgemein zugänglicher Daten wenn diese für unerlaubte Telefonwerbung genutzt werden sollen

OVG Saarlouis
Beschluß vom 10.09.2019
2 A 174/18


Das OVG Saarloius hat entschieden, dass ein Datenschutzverstoß vorliegt, wenn allgemein zugängliche Daten gespeichert werden und die Daten für unerlaubte Telefonwerbung genutzt werden sollen. Die Normen der DSGVO wandte das Gericht nicht an, da die streitgegenständliche behördlichen Verfügung vor Inkrafttreten der DSGVO erging.

Aus den Entscheidungsgründen:

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die auf § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG i.V.m. § 35 Abs. 2 Nr. 1 BDSG in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.1.2003 (BGBl. I S. 66), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 25.2.2015 (BGBl. I S. 162), gestützte Anordnung des Beklagten vom 10.1.2017 rechtmäßig ist, weil die Geschäftspraxis der Klägerin, zwecks telefonischer Werbeansprachen die aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen erhobenen Praxisdaten zu speichern und zu nutzen, im Falle inhabergeführter Einzelzahnarztpraxen gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstößt.

Die Klägerin kann sich zur Begründung der von ihr behaupteten ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf der Basis des Bundesdatenschutzgesetzes (a.F.) der Rechtslage mit Blick auf die am 25.5.2018 – wenige Wochen nach der mündlichen Verhandlung – in Kraft getretenen Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) nicht gerecht werde und das Gericht daher eine „nutzlose Entscheidung“ getroffen habe. Die Klägerin beruft sich – im Wesentlichen unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens – darauf, dass sich die Erfahrungswerte der bisherigen Praxis nur begrenzt auf die Regelungen in der DS-GVO übertragen ließen. Durch die DS-GVO sei es zu einer spürbaren Akzentverschiebung im Vergleich zur alten Rechtslage nach dem BDSG gekommen. Die Interessenabwägung in Artikel 6 Abs. 1f DS-GVO erfolge nach einem anderen Maßstab, da nun auf andere Leitlinien zurückgegriffen werden werde. Das Interesse des Verantwortlichen an der Durchführung von Direktwerbung werde durch den Normgeber als „berechtigtes Interesse“ anerkannt, anders als es bei Anwendbarkeit des BDSG gewesen sei. Im Erwägungsgrund 47 zu Artikel 6 DS-GVO sei explizit das Interesse des Verantwortlichen an der Durchführung einer „Direktwerbung“ genannt. Damit sei klar, dass die werbliche Datennutzung als besonders wichtiger Anwendungsfall eines berechtigten Interesses anzusehen sei.

Diese allgemeinen Ausführungen der Klägerin beinhalten keine ausreichenden Gründe, die eine Berufungszulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen. Das Verwaltungsgericht hat bei der rechtlichen Beurteilung der Anordnung des Beklagten vom 10.1.2017 in seinem Urteil vom 9.3.2018 zutreffend das bis zum 24.5.2018 geltende Bundesdatenschutzrecht für maßgeblich gehalten. Die von der Klägerin reklamierte Beurteilung der angefochtenen Verfügung des Beklagten vom 10.1.2017 am Maßstab der Rechtslage aufgrund der ab 25.5.2018 maßgeblichen Datenschutz-Grundverordnung kam nicht in Betracht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der auf § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a.F. beruhenden Anordnung des Beklagten ist, da gegen diese Entscheidungen kein Widerspruchsverfahren stattfindet (vgl. § 28a SDSG i. d. Fassung der Bekanntmachung vom 28.1.2008; Amtsbl. S. 293), der Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verfügung des Beklagten. Das Bundesverwaltungsgericht(Urteil vom 27.3.2019 - 6 C 2/18 - (Videoüberwachungen zu privaten Zwecken); NVwZ 2019, 1126 - 1132; zitiert nach juris) hat entschieden, dass die Rechtmäßigkeit von Anordnungen zur Beseitigung datenschutzrechtlicher Verstöße nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a.F. nach der Rechtslage zu beurteilen ist, die zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung gilt und nachträgliche Rechtsänderungen nicht zu berücksichtigen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat weiter ausgeführt, diese Bestimmung eröffne der Aufsichtsbehörde bei Feststellung eines Verstoßes gegen Datenschutzrecht einen Ermessensspielraum für das daran anknüpfende Vorgehen. Die gerichtliche Nachprüfung einer behördlichen Ermessensentscheidung beziehe sich auf den Zeitpunkt der Ausübung des Ermessens, wenn sich aus dem materiellen Recht nichts Abweichendes ergebe. Für eine Ermessensentscheidung sei kennzeichnend, dass die Behörde zwischen mehreren rechtlich zulässigen, weil von der Bandbreite des Ermessensspielraums gedeckten Handlungsalternativen wählen könne. Die Verwaltungsgerichte prüften diese Auswahlentscheidungen nur eingeschränkt nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO nach. Insbesondere seien sie daran gehindert, ihre eigenen Auswahlerwägungen an die Stelle derjenigen der Behörde zu setzen. Dies schließe es grundsätzlich aus, Ermessensentscheidungen anhand von tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnissen nachzuprüfen, die die Behörde nicht in ihre Erwägungen habe einbeziehen können, weil sie zum Zeitpunkt der Ermessensausübung noch nicht vorgelegen hätten(BVerwG, Urteile vom 20.5.1980 - 1 C 82.76 - BVerwGE 60, 133 <136> und vom 6.4.1989 - 1 C 70.86 - BVerwGE 81, 356 <358>; BFH, Urteil vom 26.3.1991 - VII R 66/90 - BFHE 164, 7 <9>)). Vielmehr habe sich die Ermessensausübung zur Bestimmung der dem Verantwortlichen als Beseitigungsmaßnahme aufzuerlegenden Handlungs- oder Unterlassungspflichten an der Art des datenschutzrechtlichen Verstoßes zu orientieren. Ungeachtet des Umstands, dass sich die im konkreten vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall der dortigen Klägerin aufgegebenen Handlungsgebote ständig aktualisierten, weil damit die Verpflichtung einhergehe, den neu geschaffenen Zustand auf Dauer beizubehalten, seien derartige Maßnahmen gemäß § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a.F. nach demjenigen Recht zu beurteilen, das zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung gegolten habe. Es hätte deutlicher Hinweise in der Datenschutz-Grundverordnung für die Annahme bedurft, dass der Normgeber der Europäischen Union nicht nur ein einheitliches unionsrechtliches Datenschutzrecht für die Zukunft geschaffen, sondern darüber hinaus bestimmt habe, dass datenschutzrechtliche Entscheidungen, die die Aufsichtsbehörden noch nach dem nationalen Datenschutzrecht getroffen hätten, rückwirkend an den anderen Strukturen der Datenschutz-Grundverordnung zu messen seien. Derartige Hinweise enthielten weder der Text der Datenschutz-Grundverordnung noch die Erwägungsgründe. Vielmehr bestimme Art. 96 DS-GVO die Fortgeltung der vor dem 24.5.2016 geschlossenen Übereinkünfte der Mitgliedstaaten mit Drittstaaten und internationalen Organisationen über die Übermittlung personenbezogener Daten.

Diese vom Bundesverwaltungsgericht dargelegten Grundsätze beanspruchen auch im vorliegenden Fall Geltung, denn sowohl Anordnungen nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG als auch Anordnungen nach § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG, wonach bei schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder der Einsatz einzelner Verfahren untersagt werden kann, wenn die Verstöße oder Mängel nicht in angemessener Zeit beseitigt werden, stehen gleichermaßen im Ermessen der zuständigen Aufsichtsbehörde. Dass in Bezug auf die von dem Beklagten herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG ausnahmsweise ein anderer rechtlicher Beurteilungszeitpunkt als bei der Vorschrift des § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG zugrunde zu legen wäre, erschließt sich dem Senat nicht. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung des Beklagten ist demzufolge vom Verwaltungsgericht zutreffend nach Maßgabe des damals geltenden Bundesdatenschutzrechtes beurteilt worden. Der Einwand der Klägerin, die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts könne wegen inzwischen geänderter Rechtslage keinen Bestand haben, verfängt daher nicht. Das Zulassungsvorbringen der Klägerin beschränkt sich im Weiteren auf die Subsumtion des Sachverhaltes unter Artikel 6 Abs. 1f DS-GVO und der danach zu treffenden Abwägungsentscheidung. Diese auf die Rechtslage bei Anwendung der DS-GVO bezogenen Ausführungen sind indessen nicht geeignet, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen, weil – was sich bereits aus dem Vorhergesagten ergibt – die Datenschutz-Grundverordnung nicht für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Anordnungen zur Beseitigung datenschutzrechtlicher Verstöße gilt, die die Behörden vor deren Geltungsbeginn auf der Grundlage des nationalen Rechts getroffen haben, und sie daher auf die Anordnung des Beklagten keine Anwendung findet. Ob die Werbeanrufe der Klägerin mit der Datenschutz-Grundverordnung im Einklang stehen, war daher vom Verwaltungsgericht im Rahmen der Anfechtungsklage nicht zu klären. Die Beantwortung dieser Frage setzt vielmehr zunächst eine eigenständige Prüfung seitens des Beklagten nach Maßgabe der §§ 49 ff. SVwVfG voraus, ob er die Anordnung für die Zukunft aufrechterhält(vgl. BVerwG, Urteil vom 27.3. 2019 - 6 C 2.18 - und Beschluss vom 9.7.2019 - 6 B 2/18 -; juris). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen nach Maßgabe des Zulassungsvorbringens demzufolge insoweit nicht.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln: Unzulässiger Werbeanruf nach § 7 UWG durch ehemaligen Mitarbeiter eines Energieversorgers wenn dieser mit einem "Verabschiedungsanruf" einen Anbieterwechsel nahelegt

LG Köln
Urteil vom 02.10.2018
33 O 88/18


Das LG Köln hat entschieden, dass ein unzulässiger Werbeanruf nach § 7 UWG vorliegt, wenn ein ehemaliger Mitarbeiter eines Energieversorgers Angerufene mit einem "Verabschiedungsanruf" einen Anbieterwechsel nahelegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gemäß §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2, 8, 12, 14 UWG Unterlassung im Hinblick auf die streitgegenständliche Telefonwerbung verlangen.

Die Parteien sind unproblematisch Mitbewerber. Es liegt auch eine geschäftliche Handlung seitens des Herrn B vor. Denn sogar nach dem Vortrag der Antragsgegnerin hat Herr B das Telefonat im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit geführt. Dies gilt selbst dann, wenn man entsprechend des Vortrags der Antragsgegnerin unterstellt, dass Herr B sich nur von den Eheleuten C verabschieden wollte, weil selbst in diesem Fall ein enger Bezug zu seiner beruflichen Tätigkeit bestehen würde.

Nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Herr B zu einem Zeitpunkt, zu dem er bereits für die Antragsgegnerin tätig war, bei den Eheleuten C, also Verbrauchern, angerufen hat. Ferner ist unstreitig, dass keine vorherige Einwilligung seitens der Eheleute C vorgelegen hat.

Umstritten ist daher allein, ob der Anruf Werbezwecken gedient hat. Erforderlich ist dafür eine Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren und Dienstleistungen zu fördern (Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl., § 7 Rn. 129). Nach der Rechtsprechung liegt ein Werbezweck nicht nur dann vor, wenn der Angerufene unmittelbar zu einem Geschäftsabschluss bestimmt werden soll, sondern auch dann, wenn der Anruf mittelbar das Ziel verfolgt, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern (Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl., § 7 Rn. 131). Dazu gehört auch die telefonische Ankündigung oder Vereinbarung eines Termins für einen Vertreterbesuch (BGH GRUR 1989,753 – Telefonwerbung II; BGH GRUR 2000, 818, 819 – Telefonwerbung VI).

Vorliegend hat Herr B nach dem Vortrag der Antragstellerin den Beweggrund seines beabsichtigten Besuches nicht ausdrücklich genannt; nach dem Vortrag der Antragsgegnerin hat Herr B den Eheleuten C mitgeteilt, er rufe sie an, um sich in seiner Eigenschaft als ehemaliger Mitarbeiter der Firm K von ihnen zu verabschieden.

Die Kammer geht aufgrund der Gesamtumstände davon aus, dass der Anruf von Herrn B nicht nur dem Zweck diente, einen Termin zur Verabschiedung mit den Eheleuten C auszumachen, sondern dass der telefonisch vereinbarte Termin auch dem Zweck dienen sollte, den Versuch zu unternehmen, Frau C zu einem Versorgerwechsel hin zur Antragsgegnerin zu bewegen. Hierfür spricht erstens der Zeitpunkt des Anrufs und des Gesprächs. Denn zu diesem Zeitpunkt arbeitete Herr B bereits für die Antragsgegnerin und dürfte deren Kunden zu betreuen gehabt haben. Hätte Herr B sich tatsächlich nur verabschieden wollen, so hätte es wesentlich näher gelegen, noch zu einem Zeitpunkt bei den Eheleuten C anzurufen, bei dem er noch bei der Firma K beschäftigt war. Denn diese hatte einen Versorgungsvertrag mit Frau C, so dass ein Telefonanruf unproblematisch möglich gewesen wäre. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass Herr B seiner eigenen eidesstattlichen Versicherung zufolge sein Arbeitsverhältnis mit der Firma K selbst gekündigt hat. Er hatte demnach eine Kündigungsfrist zu beachten und wusste insofern frühzeitig, dass die Beziehung zu seinen bisherigen Kunden bald enden würde.

Zudem ist der Ablauf des Gesprächs vom 10.04.2018 ein sehr deutliches Indiz dafür, dass Herr B schon mit dem Anruf einen Versorgerwechsel von Frau C einleiten wollte. Seine Einlassung, er habe sich lediglich von den Eheleuten C verabschieden wollen und diese hätten ihm dann von sich aus offenbart, dass sie mit der Versorgung durch die Firma K nicht mehr zufrieden seien, ist kaum glaubhaft. Bezeichnend ist, dass Herr B offenbar sämtliche notwendigen Unterlagen zur Durchführung eines Versorgerwechsels sofort zur Hand hatte. Wäre der Zweck seines Besuchs lediglich eine Verabschiedung, also ein Höflichkeitsbesuch gewesen, so erschließt sich in keiner Weise, wieso er geschäftliche Unterlagen mit zu diesem Termin nahm. Er wusste, dass Frau C einen Versorgungsvertrag mit der Firma K hatte. Auf die Unterlagen der Firma K hatte Herr B nach seinem Ausscheiden bei dieser naturgemäß keinen Zugriff mehr. Eine wie auch immer geartete Beratung der Frau C schied damit von vornherein aus (und war der eidesstattlichen Versicherung des Herrn B zufolge ja gerade auch nicht intendiert). Vor diesem Hintergrund erklärt sich aus dem Vortrag der Antragsgegnerin und der eidesstattlichen Versicherung des Herrn B nicht, wieso dieser sämtliche Unterlagen für einen Versorgerwechsel zu dem angeblichen Höflichkeitsbesuch mitbrachte.

Gegen den Vortrag der Antragsgegnerin und für den Vortrag der Antragstellerin spricht weiter die eidesstattliche Versicherung des Herrn Steffens vom 20.06.2018. Er führt aus, die Eheleute C hätten ihm gegenüber mitgeteilt, Herr B habe von sich aus – ohne dass die Eheleute C ihn darauf angesprochen hätten – einen Wechsel in die Versorgung der Antragsgegnerin angeboten. Auch diese Erklärung, welche die Kammer für glaubhaft hält, belegt deutlich, dass Herr B von vornherein – also auch zum Zeitpunkt des Telefonats – beabsichtigte, die Kundin C zu einem Versorgerwechsel zu bewegen.

Nach alledem hat Herr B auf Grundlage der vorgenannten Rechtsprechung mit dem Anruf jedenfalls mittelbar das Ziel verfolgt, den Warenabsatz seines neuen Arbeitgebers zu fördern. Er hat damit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zuwidergehandelt. Dieses wettbewerbswidrige Verhalten ist der Antragsgegnerin gemäß § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen.

Ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin ist damit gegeben und die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen.

Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob sich ein Unterlassungsanspruch auch aus § 7 Abs. 1 UWG ergibt, dahinstehen.

[,,,]

Streitwert: 50.000 Euro"

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt: Es verstößt nicht gegen Vorgaben der DSGVO wenn Teilnahme an Gewinnspiel von Zustimmung zum Erhalt von Werbung abhängig gemacht wird

OLG Frankfurt
Urteil vom 27.06.2019
6 U 6/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass es nicht gegen die Vorgaben der DSGVO verstößt, wenn die Teilnahme an einem Gewinnspiel von der Zustimmung zum Erhalt von Werbung abhängig gemacht wird. Auch in einem solchen Fall ist die Einwilligung "freiwillig" im Sinne der DSGVO.




OLG Frankfurt: Werbung unter falschem Namen oder Pseudonym ist wettbewerbswidrig - Auftraggeber haftet nach § 8 Abs. 2 UWG nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung

OLG Frankfurt
Urteil vom 16.05.2019
6 U 3/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Werbung unter falschem Namen oder Pseudonym
eine wettbewerbswidrige Irreführung darstellt. Der Auftraggeber haftet für den Werbenden gemäß § 8 Abs. 2 UWG nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch aus § 8 I, III Nr. 1 UWG i.V.m. § 5 I 1 UWG zu.

1.) Nach § 5 I 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5 I 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält.

Die unwahre Namensangabe ist hier geeignet, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die andernfalls nicht getroffen hätte. Auf eine solche wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung kann zwar in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung geschlossen werden. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Insbesondere mit Blick auf die vertragliche Rechtsdurchsetzung kann es auf die Angaben des Mitarbeiters am Telefon und damit zu Beweiszwecken auf dessen wirklichen Namen ankommen. Als geschäftliche Handlung des Unternehmers wird insoweit auch ein Verhalten vor oder bei Geschäftsabschluss erfasst, das sich erst bei Durchführung des Vertrages auswirkt. Insoweit ist es für die Anwendung von § 5 I UWG unerheblich, sollte die Angabe eines falschen Namens für die Eingehung vertragliche Ansprüche, hier also die Entscheidung für oder gegen ein Wechsel des Stromversorgers noch keine Rolle spielen, sondern erst später relevant werden. Es ist denkbar, dass der Verbraucher den Anbieter möglicherweise nicht gewechselt hätte, wenn er gewusst hätte, dass er den richtigen Namen des Mitarbeiters nicht kennt. Diese Irreführungsgefahr wird entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht dadurch beseitigt, dass der fragliche Mitarbeiter immer unter dem falschen Namen auftritt. Unter diesen Umständen mag der Mitarbeiter zwar für die Antragsgegnerin zu identifizieren sein. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Verbraucher ein Interesse am richtigen Namen hat. Denn nur unter dieser Voraussetzung kann er sicher sein, den Mitarbeiter beispielsweise in einem Prozess zutreffend als Zeugen benennen zu können. Auf eine etwaige sekundäre Darlegungslast der Antragsgegnerin in einem derartigen Prozess zur Benennung des richtigen Namens muss er sich insoweit nicht verweisen lassen. Die Tatsache schließlich, dass nach Auffassung der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall der Name des Anrufers für die angerufene Kundin angeblich keine Bedeutung gehabt habe, ist ohne Relevanz. Entscheidend ist insoweit die mögliche Beeinflussung auch anderer Verbraucher in künftigen Fällen.

Soweit die Antragsgegnerin auf „Namensangabe“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2018, 59) verweist, so hat der Bundesgerichtshof dort entschieden, dass die Angabe des falschen Namens eines Unternehmensmitarbeiters wieder gegen § 112 Abs. 1 BGB noch gegen den speziellen Irreführungstatbestand des § 5 I 2 Nr. 3 UWG verstößt. Dies schließt jedoch in die Anwendung von § 5 I UWG nicht aus, wie der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgestellt hat.

2.) Die Antragsgegnerin ist für das Verhalten des Werbers A nach § 8 II UWG auch verantwortlich, da dieser als Beauftragter der Antragsgegnerin gehandelt hat.

Beauftragter ist jeder, der ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (BGH WRP 2011,881, Rn. 54 - Sedo). Die Antraggegnerin hat hier mit ihrer Vertragspartnerin in Deutschland einen Vertriebsvertrag abgeschlossen (AG 1) und ihr detaillierte Vorgaben für die Art der Kundengewinnung gemacht. So enthält die Anl. 4 unter anderem Regelungen zur Einwilligung in der Kunden für Werbeanrufe sowie zur Rufnummernübermittlung. Weiterhin ergibt sich aus der Anlage AG 1, hier § 2, dass die Einschaltung von unter Vertriebspartnern wie im vorliegenden Fall ausdrücklich als erlaubt angesehen worden ist im Übrigen hat die Antragsgegnerin auch bewiesen, dass sie auch ein tatsächlich Zugriff auf die Untervertriebspartner hat, dass ihr ja möglich war, sogar von dem Untervertriebspartner in der Türkei nicht nur den Arbeitsvertrag des Zeugen A, zu erhalten, sondern auch den Audiomitschnitt des Gesprächs mit der Kundin der Antragstellerin.

Entgegen Ihrer Auffassung kann die Tatsache, dass sie mit ihren Subunternehmern Verträge abgeschlossen hat, die ein entsprechendes Verhalten ausschließen sollen, die Antragsgegnerin nicht entlasten. § 8 II UWG regelt den Unterlassungsanspruch gegen Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit (BGH GRUR 2011,543, Rn. 13 - Änderung der Voreinstellung III). Der Unternehmensinhaber kann sich also nicht darauf berufen, er habe die Zuwiderhandlung seines Mitarbeiters oder Beauftragten nicht gekannt oder nicht verhindern können. Der Inhaber des Unternehmens, dem die geschäftlichen Handlungen zugutekommen sollen, soll sich nicht hinter von ihm abhängigen Dritten verstecken können. Seine Haftung rechtfertigt sich daraus, dass durch den Einsatz von Mitarbeitern und Beauftragten seinen Geschäftskreis erweitert und damit zugleich das Risiko von Zuwiderhandlungen innerhalb seines Unternehmens schafft. Da er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt, soll er auch die damit verbundenen und in gewisser Weise auch beherrschbaren Risiken tragen. Darauf, ob diese Risiken im Einzelfall für ihn tatsächlich beherrschbar sind, kommt es nicht an."




Bundesnetzagentur: Bußgeld über 100.000 EURO gegen Vodafone Kabel Deutschland wegen unerlaubter Telefonwerbung

Die Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld über 100.000 EURO gegen Vodafone Kabel Deutschland wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt.

Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:

Bußgeld gegen Vodafone Kabel Deutschland wegen unerlaubter Telefonwerbung

Präsident Homann: "Einwilligung für Werbeanruf auch bei Vertragsbeziehung erforderlich"

Die Bundesnetzagentur hat gegen die Vodafone Kabel Deutschland GmbH wegen unerlaubter Telefonwerbung ein Bußgeld in Höhe von 100.000 Euro verhängt.

"Es ist nicht zu akzeptieren, dass Vodafone ignoriert, wenn Kunden Werbeanrufe ausdrücklich untersagen", sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur.

Nach den Ermittlungen der Bundesnetzagentur haben Vodafone sowie von ihr beauftragte Call-Center und Vertriebspartner Werbeanrufe für Kabelfernseh-, Internet- und Telekommunikationsverträge getätigt, ohne dass die erforderlichen Einwilligungen der Angerufenen vorlagen. Neben der Neukundenakquise wurden vor allem ehemalige Kunden kontaktiert, um diese zur Wiederaufnahme des Vertragsverhältnisses bzw. zur Rücknahme einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu bewegen.

Werbeeinwilligung auch bei Kundenbeziehung erforderlich
In vielen Fällen hatten die betroffenen Verbraucherinnen und Verbraucher Werbeanrufe im Vorfeld ausdrücklich verboten. Dies geschah entweder unmittelbar bei der Vertragskündigung oder aber während eines vorangegangenen Werbeanrufs. Über diese Anrufuntersagungen setzten sich sowohl die Vodafone Kabel Deutschland GmbH als auch die beauftragten Call-Center hinweg. In Einzelfällen folgten nach Angaben der betroffenen Verbraucher auf eine Anrufuntersagung bis zu 30 weitere Anrufe oder Anrufversuche.

Auch während eines Vertragsverhältnisses brauchen Unternehmen für einen Werbeanruf eine Einwilligung des Kunden und müssen sich erst recht an dessen Anrufuntersagung halten. Unternehmen müssen durch ein funktionierendes Aufsichts- und Kontrollsystem sicherstellen, dass gegenüber beauftragten Call-Centern sowie eigenen Mitarbeitern ausgesprochene Anrufuntersagungen unverzüglich beachtet werden und es nicht mehr zu Werbeanrufen ohne Einwilligung kommt.

Telekommunikationsunternehmen vermehrt im Fokus
Mit dem nun verhängten Bußgeld geht die Bundesnetzagentur weiter gegen unerlaubte Telefonwerbung vor. Neben Beschwerden zu unerlaubtem Direktmarketing im Energiebereich erreichen die Bundesnetzagentur sehr viele Beschwerden über Unternehmen aus den Bereichen Telekommunikation und Fernsehen.

Die Geldbuße gegenüber der Vodafone Kabel Deutschland GmbH ist noch nicht rechtskräftig.

Verbraucher können sich an die Bundesnetzagentur wenden
Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufen erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter zu überführen, müssen die Angaben zu den Anrufen möglichst präzise und detailliert sein.


LG Frankfurt: Unternehmen haftet Wettbewerbsverstöße des von ihm beauftragten Leadlieferanten zur Kundengewinnung

LG Frankfurt
Urteil vom 19.03.2019
3-06 O 5/18


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass ein Unternehmen (hier ein Versicherungsmakler) für Wettbewerbsverstöße des von ihm beauftragten Leadlieferanten zur Kundengewinnung haftet. Das Unternehmen hat sicherzustellen, dass Kunden in wettbewerbsrechtich zulässiger Weise angeworben werden. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

OLG München: DSGVO und kommende ePrivacy-Verordnung entfalten keine Sperrwirkung für wettbewerbsrechtliche Ansprüche - Unterlassungsanspruch bei Cold Calls eines Mitbewerbers

OLG München
Urteil v. 07.02.2019
6 U 2404/18


Das OLG München hat wenig überraschend entschieden, dass die DSGVO und die kommende ePrivacy-Verordnung keine Sperrwirkung für etwaige wettbewerbsrechtliche Ansprüche entfalten. Vorliegend ging es um Unterlassungsansprüche eines Mitbewerbers wegen unzulässiger Telefonwerbung mittels Cold Calls.

Aus den Entscheidungsgründen:

2. Aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 7/8 unter „3.“), auf die insoweit Bezug genommen wird, erfüllt das Vorgehen der Beklagten den Tatbestand der unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und begründet sowohl den geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen - den die Klägerin allein zum Gegenstand ihres Klagebegehrens gemacht hat, nicht hingegen bildet die Frage der Zulässigkeit von Werbeanrufen nach datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten des Streitgegenstand des hiesigen Verfahrens - Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG), als auch den Anspruch auf Erstattung der - der Höhe nach unstreitigen - vorgerichtlichen Abmahnkosten (§ 12 Abs. 2 UWG i.V.m. § 3, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

3. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, das Unterlassungsbegehren der Klägerin könne nicht auf § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG i.V.m. Art. 13 EK-DSRL gestützt werden.

a) Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen habe, nach Maßgabe des Art. 1 Abs. 1 der EK-DSRL (bzw. nach der seit 24.05.2018 geltenden DS-GVO, vgl. insoweit die nachfolgenden Ausführungen unter d)) in tatsächlicher Hinsicht Feststellungen zu treffen, ob im Streitfall personenbezogene Daten der von der Beklagten angerufenen Gesprächsteilnehmer verarbeitet worden sein. Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass die datenschutzrechtlichen Bestimmungen über die Zulässigkeit und Verarbeitung personenbezogener Daten in Gestalt eines ungeschriebene Tatbestandsmerkmals als Prüfungsmaßstab bei der Beurteilung eines Verstoßes gegen das wettbewerbsrechtliche Belästigungsverbot heranzuziehen sind. In diesem Sinne sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die vorstehend unter I. angeführten Veröffentlichungen von Köhler zu lesen. Diese befassen sich vielmehr mit der Frage der unionskonformen Umsetzung der EK-DSRL (sowie der UGP-RL) in nationales Recht.

b) Zur Frage der Unionskonformität der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der EK-DSRL hat sich der BGH in seinem Urteil „double-opt-in-Verfahren“ (GRUR 2011, 936) auszugsweise wie folgt geäußert (BGH a.a.O., Tz. 24):

„Entgegen der Ansicht der Revision steht § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit dem Unionsrecht im Einklang. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist (sog. „opt-in“).“ Der im Schrifttum - auch von Köhler a.a.O. - vertretenen Auffassung, „aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten“, hat der BGH eine Absage erteilt (BGH GRUR 2013, 1170, Tz. 11 - Telefonwerbung für DSL-Produkte).

c) Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, ein sich im Streitfall auf die Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stützendes Verbot verstoße gegen Art. 16 EU-GrCH bzw. gegen Art. 12 GG. Der BGH hat sich in den vorgenannten Entscheidungen „double-opt-in-Verfahren“ (GRUR 2011, 936) und „Telefonwerbung für DSL-Produkte“ (GRUR 2013, 1170) mit der Vereinbarkeit der einfachrechtlichen Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit höherrangigem Recht auseinandergesetzt. Er hat von einer Vorlage an den EuGH ausdrücklich abgesehen (vgl. BGH a.a.O. - double-opt-in-Verfahren, Tz. 28) und einen Grundrechtsverstoß nicht festgestellt. Lediglich der Vollständigkeit halber ist insoweit anzumerken, dass im Hinblick auf das in Art. 16 Eu-CH sowie verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismäßigkeitsgebot die Anforderungen, die der BGH in seinen Urteilen „Headhunter“ (DB 2004, 1555-1557), „Direktansprache am Arbeitsplatz I“ (GRUR 2004, 696) und „Direktansprache am Arbeitsplatz III“ an die Zulässigkeit kurzer Telefonanrufe am Arbeitsplatz zum Zweck der Abwerbung eines Arbeitnehmers gestellt hat, mangels Vergleichbarkeit zum wettbewerbsrechtlichen Belästigungsverbot des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG hier keine entsprechende Geltung beanspruchen können.

d) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich an der vorstehend dargestellten Beurteilung der Durchsetzungsbefugnis der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten in rechtlicher Hinsicht das Inkrafttreten der DS-GVO zum 25.05.2018 (Art. 99 Abs. 2 DS-GVO) geändert habe. Dass Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG der Auffassung der Beklagten folgend gegenüber der DS-GVO zurücktreten würde, lässt sich weder dem Verordnungstext - namentlich dessen Art. 95, welcher das Verhältnis zur EK-DSRL regelt, ohne die DS-GVO als vorrangig anzusehen bzw. mit deren Inkrafttreten die EK-DSRL, insbesondere deren Art. 13 Abs. 3, aufzuheben - noch dem Willen des Verordnungsgebers, wie er auch in den Erwägungsgründen zur DS-GVO zum Ausdruck kommt, entnehmen. In Erwägungsgrund 173 zur DS-GVO ist ausgeführt, „diese Verordnung sollte auf alle Fragen des Schutzes der Grundrechte und Grundfreiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten Anwendung finden, die nicht den in der Richtlinie 2002/58/EG … [EK-DSRL] bestimmten Pflichten, die dasselbe Ziel verfolgen, unterliegen, einschließlich der Pflichten des Verantwortlichen und der Rechte natürlicher Personen. Um das Verhältnis zwischen der vorliegenden Verordnung und der Richtlinie 2002/58/EG klarzustellen, sollte die Richtlinie entsprechend geändert werden. Sobald diese Verordnung angenommen worden ist, sollte die Richtlinie 2002/58/EG einer Überprüfung unterzogen werden, um insbesondere die Kohärenz mit dieser Verordnung zu gewährleisten.“ Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass die DS-GVO vorrangige Geltung gegenüber der EK-DSRL beanspruche und in ihrem Geltungsbereich letztere verdränge. Vielmehr kommen beide Vorschriften im Rahmen ihres Regelungsgehalts nebeneinander zur Anwendung. Ein Vorrang der DS-GVO im Sinne einer „Vorwirkung“ lässt sich auch nicht mit der im Gesetzgebungsverfahren befindlichen, auf eine Initiative der EU-Kommission im Januar 2017 zurückgehenden ePrivacy-VO begründen. Der im Hinblick auf den Regelungsgehalt vorstehend festgestellten Unionskonformität des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, namentlich im Hinblick auf die Frage der Durchsetzungsbefugnis durch den Mitbewerber, kann daher die Geltung der DS-GVO nicht entgegengehalten werden.

4. Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass einem nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auszusprechenden Verbot die unionsrechtliche Regelung in Anhang I Nr. 26 der UGP-RL entgegenstünde.

a) In Anhang I Nr. 26 der UGP-RL lautet es unter der Überschrift „Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten“ auszugsweise:
„26. Kunden werden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon … geworben, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine nationale Verpflichtung durchzusetzen. Dies gilt unbeschadet der Richtlinien … 2002/58/EG“.

b) Nach Ansicht der Beklagten scheide ein Verbot im Hinblick auf Anhang I Nr. 26 der UGP-RL aus, weil sie in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht korrekt umgesetzt sei (im Hinblick auf den dort keine Verwendung findenden Begriff „hartnäckig“), eine richtlinienkonforme Anwendung nicht in Betracht komme, weil sich der nationale Gesetzgeber bewusst gegen eine Aufnahme des Tatbestandsmerkmal „hartnäckig“ in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entschieden habe, jedenfalls es aber an tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zum Merkmal der „Hartnäckigkeit“ fehle.

aa) Auch insoweit ist die Rechtsprechung des BGH in „double-opt-in-Verfahren“ zu verweisen (BGH a.a.O. - Tz. 25-28): „…Nach dem ersten Satz der Nummer 26 des Anhangs I der Richtlinie ist allein das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen von Kunden über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien unter allen Umständen unlauter. Dies gilt gemäß Satz 2 dieser Bestimmung jedoch „unbeschadet des Artikels 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG und 2002/58/EG“. Dadurch wird insoweit nicht etwa ein Vorrang der Richtlinie 2005/29/EG angeordnet (aA Engels/Brunn, GRUR 2010, 886, 888). Die genannten Vorschriften - und damit insbesondere auch Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG - behalten vielmehr ohne Einschränkung durch die Richtlinie 2005/29 EG weiterhin Gültigkeit. Diese schon nach dem Wortlaut gebotene Auslegung wird durch die beiden letzten Sätze des Erwägungsgrunds 14 dieser Richtlinie bestätigt. Danach sollte die Richtlinie 2005/29/EG das bestehende Gemeinschaftsrecht unberührt lassen, das den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Wahl zwischen mehreren Regelungsoptionen für den Verbraucherschutz auf dem Gebiet der Geschäftspraktiken lässt. Die vorliegende Richtlinie sollte insbesondere Artikel 13 Absatz 3 der Richtlinie 2002/58/EG … unberührt lassen. Die Regelung in Nr. 26 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG wird bei weiterer Zulässigkeit der „Optin“-Lösung im Recht der Mitgliedstaaten keineswegs überflüssig. Sie behält ihren Anwendungsbereich für die Mitgliedstaaten, in denen in Anwendung der zweiten Regelungsoption des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG Telefonwerbung nur dann unzulässig ist, wenn sie sich an Teilnehmer richtet, die ihr widersprochen haben („Optout“-Lösung). Das Auslegungsergebnis einer Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG ist nach Wortlaut, Systematik und Zweck der maßgeblichen unionsrechtlichen Vorschriften so eindeutig, dass es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV bedarf.“

bb) Vor diesem Hintergrund entbehrt die Rechtsauffassung der Beklagten, das Verbot der Telefonwerbung könne wegen des Vorrangs der Regelung in Anhang I Nr. 26 der UGP-RL nicht abschließend im UWG geregelt sein, einer hinreichenden rechtlichen Grundlage. Der Berufung der Beklagten kann in Ansehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein Erfolg verbeschieden sein, soweit sie von der Annahme ausgeht, dass § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit Blick auf die höherrangige UGP-Richtlinie nicht unionskonform umgesetzt worden sei.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Bundesnetzagentur verhängt Bußgeld von 300.000 EURO wegen unerlaubter Telefonwerbung für Energielieferveträge

Die Bundesnetzagentur ein Bußgeld von 300.000 EURO wegen unerlaubter Telefonwerbung für Energielieferveträge verhängt.

Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:

Telefonwerbung für Energielieferverträge: 300.000 Euro Bußgeld
Präsident Homann: "Telefonische Belästigung bestrafen wir hart"

Die Bundesnetzagentur hat gegen die ENERGYsparks GmbH wegen unerlaubter Telefonwerbung das höchstmögliche Bußgeld von 300.000 Euro verhängt. Über 6.000 Verbraucherinnen und Verbraucher hatten sich bei der Bundesnetzagentur über das Unternehmen beschwert, das für einen Wechsel des Strom- bzw. Gasversorgers geworben hat. Die Anrufe erfolgten ohne die Zustimmung der Betroffenen und sind daher rechtswidrig.

"Es ist das größte Verfahren wegen unerlaubter Telefonwerbung, das die Bundesnetzagentur bislang geführt hat", sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. Und ergänzt: "Wir gehen konsequent gegen Täter vor, die auf Kosten von Verbrauchern verbotene Vertriebsmethoden einsetzen. Diese Unternehmen müssen mit hohen Geldbußen rechnen".

Mehrere Tausend Beschwerden bei der Bundesnetzagentur
Die ENERGYsparks GmbH hatte unter Nennung der unternehmenseigenen Marke „Deutscher Energievertrieb“ für einen Wechsel des Energielieferanten geworben. Obwohl die Bundesnetzagentur das Unternehmen mehrfach angehört hat, gingen auch weiterhin Verbraucherbeschwerden zu rechtswidrigen Anrufen des Unternehmens ein.

Aggressive Gesprächsführung und Telefonterror
Das Unternehmen hat sich über die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben, die eine vorherige ausdrückliche Werbeeinwilligung fordern, bewusst hinweggesetzt. Dem Unternehmen waren die Verstöße bekannt, dennoch unternahm die Betriebsleitung nichts, um diese abzustellen.

Die Anrufer traten gegenüber den Verbrauchern äußerst hartnäckig, aggressiv, beleidigend und teilweise bedrohend auf. Die Betroffenen wurden häufig mehrmals kontaktiert, obwohl sie weitere Anrufe bereits im ersten Gespräch untersagt hatten. Dies wurde von vielen der Verbraucher als äußerst belästigend empfunden.

"Unerlaubte Werbeanrufe stellen einen schwerwiegenden Eingriff in die Privatsphäre der Menschen dar. Es ist wichtig, dass sich Verbraucher an uns wenden. Denn nur wenn wir von den Vorfällen wissen, können wir konsequent dagegen vorgehen", erklärt Jochen Homann.

Verantwortung für Verhalten von Subunternehmen
Die ENERGYsparks GmbH hatte mit einer Vielzahl an Vertriebspartnern u.a. auch in der Türkei zusammengearbeitet, die als Subunternehmer Anrufe in Deutschland getätigt oder Adressdaten beschafft hatten. Das Unternehmen setzte dabei auch ein Unternehmen ein, das bereits einschlägig wegen unerlaubter Telefonwerbung verurteilt wurde. Kontaktdaten hatte das Unternehmen auch von unseriösen Adresshändlern beschafft.

"Wer Subunternehmen beauftragt, muss sicherstellen, dass diese die gesetzlichen Vorgaben einhalten. Dies gilt erst recht, wenn die Eignung der Unternehmen zweifelhaft ist", betont Homann.

Die Geldbußen sind noch nicht rechtskräftig. Über einen möglichen Einspruch entscheidet das Amtsgericht Bonn.

Betroffene Verbraucher können sich an die Netzagentur wenden Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufen erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter zu überführen müssen die Angaben zu den Anrufen möglichst präzise und detailliert sein. Weitere Informationen hierzu finden Sie ebenfalls unter obigem Link.

Bundesnetzagentur verhängt konsequent Bußgelder

Die Bundesnetzagentur setzt ihren Kurs gegen unlauter agierende Unternehmen konsequent fort. Sie sichert einen umfassenden Schutz von Verbraucherinnen und Verbrauchern vor Eingriffen in die Privatsphäre. Wie bereits in den Vorjahren verhängte sie gegen zahlreiche Unternehmen hohe Bußgelder und ging so vor allem bundesweiten Massenkampagnen nach, die viele Tausend Verbraucher schädigten.

Bundesnetzagentur: Weiteres Zwangsgeld wegen unerlaubter Telefonwerbung gegen CenturyBiz GmbH – Dinner for Dogs

Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:

Weiteres Zwangsgeld gegen CenturyBiz GmbH – „Dinner for Dogs“

Vizepräsident Franke: „Wir schöpfen die uns zur Verfügung stehenden Mittel aus“

Die Bundesnetzagentur hat wegen unerlaubter Telefonwerbung gegen die CenturyBiz GmbH aus Nürnberg ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 20.000 Euro festgesetzt.

„Das Unternehmen verstößt weiterhin hartnäckig gegen das Verbot unerlaubter Telefonwerbung. Wir gehen deswegen mit Verwaltungszwang gegen das Unternehmen vor“, erläutert Peter Franke, Vizepräsident der Bundesnetzagentur. „Ein weiterer unerlaubter Werbeanruf kann das Unternehmen nun 25.000 Euro kosten“, ergänzt Franke.

Geschäftsmodell wurde untersagt
Im März hatte die Bundesnetzagentur gegenüber dem Unternehmen eine Geschäftsmodelluntersagung ausgesprochen. Diese Verfügung hat das Unternehmen verletzt und weiterhin bei Verbrauchern mit unerlaubten Telefonanrufen für Tiernahrung der unternehmenseigenen Marke „Dinner for Dogs" geworben. Auch in den aktuellen Fällen berichteten Verbraucher von aggressiven Telefonanrufen.

Weitere Zwangsgelder angedroht
Im ersten Zwangsgeldverfahren musste das Unternehmen im April 10.000 Euro zahlen. Ein hiergegen von der CenturyBiz GmbH eingelegter Widerspruch war erfolglos. Das aktuell festgesetzte Zwangsgeld beträgt 20.000 Euro. Weitere Zwangsgelder in Höhe von 25.000 Euro sind angedroht.

Die Bundesnetzagentur hat gegen die CenturyBiz GmbH erstmals im Dezember 2016 ein Bußgeld in Höhe von 150.000 Euro verhängt.


Bundesnetzagentur: Bußgeld in Höhe von 140.000 EURO gegen EON-Tochter E wie Einfach wegen unzulässiger Telefonwerbung

Die Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld in Höhe von 140.000 EURO gegen EON-Tochter E wie Einfach wegen unzulässiger Telefonwerbung

Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:

Bundesnetzagentur verhängt Bußgeld gegen Energieversorger - Homann: "Wer Werbung in Auftrag gibt, muss dafür Verantwortung übernehmen"

Die Bundesnetzagentur hat gegen die E Wie Einfach GmbH wegen unerlaubter Werbeanrufe ein Bußgeld in Höhe von 140.000 Euro verhängt.

"Wir gehen weiter konsequent gegen Unternehmen vor, die beim Telefonvertrieb auf Kosten von Verbraucherinnen und Verbrauchern rechtswidrige Methoden einsetzen", erläutert Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. "Bußgelder schrecken dabei Unternehmen nicht nur direkt aufgrund ihrer Höhe ab, sondern schädigen langfristig auch deren Ansehen."

Das Unternehmen hatte bundesweit Verträge für Strom und Gas telefonisch beworben beziehungsweise Verbraucher zum Wechsel des aktuellen Strom- und Gaslieferanten aufgefordert.

Die E Wie Einfach GmbH setzte für den Vertrieb Call-Center ein, die viele Verbraucher hartnäckig und gegen deren erklärten Willen immer wieder kontaktierten. Den Anrufen lagen keine wirksamen Einwilligungen der Verbraucher zugrunde.

Adressen wurden angeblich bei Online-Gewinnspielen generiert
Die E Wie Einfach GmbH und die beauftragten Call-Center hatten von verschiedenen Adresshändlern Einwilligungsdatensätze bezogen, die angeblich bei Online-Gewinnspielen zustande gekommen waren. Ermittlungen der Bundesnetzagentur ergaben, dass die Angerufenen an den Gewinnspielen überhaupt nicht teilgenommen und entsprechend auch kein Werbeeinverständnis erteilt hatten.

Ebenso waren die Einwilligungstexte derart unkonkret, dass eventuelle Gewinnspielteilnehmer Art und Umfang der folgenden Werbeanrufe überhaupt nicht klar hätten erkennen können. Auch deshalb konnten sie nicht Grundlage rechtmäßiger Werbeanrufe sein.

Die E Wie Einfach GmbH hatte dieses Vorgehen als Auftraggeberin der Werbeanrufe über einen Zeitraum von fast drei Jahren hinweg zugelassen. Kontrollmechanismen, um die massiven Rechtsverstöße erkennen und abstellen zu können, installierte sie nicht. Nachdem immer mehr Verbraucher Beschwerde über diese Anrufe bei der Bundesnetzagentur einreichten, leitete die Bundesnetzagentur umfangreiche Ermittlungen ein.

"Unternehmen, die Telefonwerbung in Auftrag geben, sind selbst dafür verantwortlich, dass für jeden Anruf eine vorherige, ausdrückliche Einwilligung der Angerufenen vorliegt", erklärt Jochen Homann weiter. "Die Verantwortung ist nicht auf Subunternehmer übertragbar. Auftraggeber, die die für sie durchgeführten Telefonmarketing-Maßnahmen nicht hinreichend kontrollieren, müssen also auch künftig mit hohen Bußgeldern rechnen."

Die Geldbuße ist noch nicht rechtskräftig. Über einen möglichen Einspruch entscheidet das Amtsgericht Bonn.

Betroffene Verbraucher können sich an die Netzagentur wenden
Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufen erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter zu überführen müssen die Angaben zu den Anrufen möglichst präzise und detailliert sein. Weitere Informationen hierzu finden Sie ebenfalls unter obigem Link.