Skip to content

VG Köln: Bundesnetzagentur darf in Pressemitteilung über Bußgeldbescheid das betroffene Unternehmen nicht namentlich nennen

VG Köln
Urteil vom 17.11.2023
1 K 3664/21


Das VG Köln hat entschieden, dass die Bundesnetzagentur in einer Pressemitteilung über einen Bußgeldbescheid das betroffene Unternehmen nicht namentlich nennen darf.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Bundesnetzagentur darf keine Pressemitteilung veröffentlichen, in der sie unter namentlicher Nennung des betroffenen Unternehmens über den Erlass eines Bußgeldbescheides unterrichtet
Die Bundesnetzagentur darf keine Pressemitteilung veröffentlichen, in der sie unter namentlicher Nennung des betroffenen Unternehmens über den Erlass eines Bußgeldbescheides unterrichtet. Dies hat das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 17. November 2023 entschieden, das den Beteiligten heute zugestellt wurde.

Die Klägerin betreibt Telemarketing. Wegen des Verdachts unerlaubter Telefonwerbung leitete die Bundesnetzagentur ein Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen die Klägerin ein und erließ Ende 2020 einen Bußgeldbescheid. Der Bußgeldbescheid ist noch nicht rechtskräftig. Kurze Zeit später veröffentlichte die Bundesnetzagentur eine Pressemitteilung, in der sie über die verhängte Geldbuße und die vorgeworfenen Rechtsverstöße berichtete. Die Klägerin wurde in der Pressemitteilung mehrfach namentlich genannt. Hiergegen beantragte die Klägerin zunächst einstweiligen Rechtsschutz. Im Eilverfahren untersagte das Oberverwaltungsgericht NRW der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 17. Mai 2021 (Az.: 13 B 331/21) vorläufig, die Pressemitteilung zu verbreiten. Mit der vorliegenden Klage verfolgte die Klägerin ihr Begehren zwecks endgültiger Klärung weiter.

Das Verwaltungsgericht Köln hat der Klage stattgegeben und der Bundesnetzagentur die Verbreitung einer derartigen Pressemitteilung untersagt. Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Pressemitteilung greift in die durch Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes geschützte Berufsfreiheit der Klägerin ein. Dieser Eingriff ist rechtswidrig, weil es an einer gesetzlichen Grundlage für ein solches Vorgehen fehlt. Die Bundesnetzagentur kann sich nicht darauf stützen, im Zusammenhang mit den ihr zugewiesenen Aufgaben allgemein Presse-, Öffentlichkeits- und Informationsarbeit betreiben zu dürfen. Die hier streitige Pressemitteilung dient nicht bloß der Information über die Tätigkeit der Bundesnetzagentur, sondern hat aufgrund ihrer konkreten Gestaltung eine anprangernde Wirkung, die den Sanktionscharakter des Bußgeldes verstärkt, wenn nicht übertrifft. Soweit die Bundesnetzagentur geltend macht, die Pressemitteilung diene der Warnung der Verbraucher vor unerlaubten Werbeanrufen, kommt dem im Text der Pressemitteilung und ausweislich eines behördeninternen Aktenvermerks nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Die Bundesnetzagentur kann sich auch nicht auf die Informationspraxis der Kartellbehörden stützen. Diese sind durch Gesetz zur Veröffentlichung ihrer Bußgeldentscheidung unter namentlicher Nennung der sanktionierten Unternehmen ermächtigt. Für eine entsprechende Anwendung dieser Rechtsgrundlage auf die Bundesnetzagentur fehlt es an einer Vergleichbarkeit der jeweils wahrzunehmenden Aufgaben.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache für die Behördenpraxis der Bundesnetzagentur hat das Gericht die Berufung und die Sprungrevision zugelassen. Über die Berufung würde das Oberverwaltungsgericht in Münster entscheiden, über die Sprungrevision das Bundesverwaltungsgericht.


OLG Nürnberg: Ausschöpfen der gesetzlichen Berufungsfrist und Berufungsbegründungsfrist im einstweiligen Verfügungsverfahren regelmäßig nicht dringlichkeitsschädlich

OLG Nürnberg
Urteil vom 24.10.2023
3 U 965/23


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass das Ausschöpfen der gesetzlichen Berufungsfrist und Berufungsbegründungsfrist im einstweiligen Verfügungsverfahren regelmäßig nicht dringlichkeitsschädlich ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
"Der Verfügungsanspruch des Verfügungsklägers ergibt sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG.

1. Ein Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher ist bei den unstreitig im November 2022 und am 08.12.2022 erfolgten Anrufen jeweils zu bejahen. Dazu genügt es, wenn im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses die Fortsetzung oder Erweiterung der Vertragsbeziehung (vgl. BGH GRUR 1995, 220 – Telefonwerbung V; OLG Frankfurt GRUR-RR 2013, 74 (75)) angestrebt wird; ferner, wenn ein Kunde abgeworben oder ein abgesprungener Kunde zur Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehung bestimmt werden soll (und sei es auch nur durch Befragen nach den Gründen seines Wechsels; vgl. BGH GRUR 1994, 380 (382) – Lexikothek) oder ein Kunde von der Ausübung eines Vertragsauflösungsrechts (Widerruf, Rücktritt, Kündigung, Anfechtung) abgehalten oder abgebracht werden soll (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 7 Rn. 151).

2. Die Verfügungsbeklagte bleibt bei beiden Anrufen glaubhaftmachungsbelastet für das Vorliegen einer ausdrücklichen Einwilligung.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung trägt der Werbende (BGH GRUR 2004, 517 (519) – E-Mail-Werbung I; BGH WRP 2013, 1579 Rn. 24 – Empfehlungs-E-Mail), im vorliegenden Fall somit die Verfügungsbeklagte. Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat nach § 7a UWG ab dem 01.10.2021 sogar dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß § 7a Abs. 2 S. 1 UWG aufzubewahren.

Hinsichtlich des Anrufs Anfang November 2022 behauptet die Verfügungsbeklagte eine Einwilligung nicht. Vielmehr ist unstreitig, dass Frau B. gegenüber der Verfügungsbeklagten – nachdem sie die Riesterrente im Oktober 2022 beitragsfrei stellte – am 18.10.2022 per E-Mail (Anlage ASt 6) eine etwaig von ihr erteilte Einwilligung zur Kontaktaufnahme widerrief, was der Verfügungsbeklagten auch zuging (Anlage ASt 7). Auf die Anfrage der Verfügungsbeklagten vom 31.10.2022 zur Vereinbarung eines Termins (Anlage AG 1) reagierte Frau B. nicht.

In Bezug auf den zweiten Anruf vom 08.12.2022 steht eine Einwilligung von Frau B. zwischen den Parteien im Streit. Während die Verfügungsbeklagte durch eidesstattliche Versicherung von Frau N. (Anlage AG 3) glaubhaft machte, dass Frau B. beim ersten Anruf im November ihr mitgeteilt habe, dass sie sich im Augenblick des Telefonats in der Arbeit befinde und deshalb um einen weiteren Anruf „in den nächsten Tagen“ bat, machte der Verfügungskläger durch eidesstattliche Versicherung von Frau B. (Anlage ASt 8) glaubhaft, dass ein derartiger Wunsch von ihr nicht geäußert worden sei. Vielmehr habe sie in diesem Telefonat mitgeteilt, dass sie – wie beim letzten Telefonat bereits erwähnt – kein Interesse an einem Termin habe und jetzt nur ran gegangen sei, um nochmal klar zu kommunizieren, dass die Verfügungsbeklagte aufhören solle, sie zu kontaktieren. Aufgrund der sich widersprechenden eidesstattlichen Versicherungen bleibt die Verfügungsklägerin für eine Einwilligung glaubhaftmachungsbelastet, zumal eine hinreichende Dokumentation i.S.v. § 7a UWG von ihr nicht behauptet wird.

II.Es besteht auch ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG ist nicht widerlegt.

1. Die Vermutung der Dringlichkeit gilt als widerlegt, wenn der Verfügungskläger durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“. Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grob fahrlässig nicht kennt. Entscheidend ist dabei allein der Zeitpunkt, zu welchem der Verfügungsklagepartei die maßgeblichen Tatsachen bekannt geworden sind (OLG Nürnberg, GRUR-RR 2019, 131, Rn. 46 – Schnupfenmittel; OLG Nürnberg WRP 2021, 944 Rn. 38).

2. Im vorliegenden Fall ist die Vermutung der Dringlichkeit nicht durch zögerliche Antragstellung (selbst) widerlegt. Der Verfügungskläger führte auf den gerichtlichen Hinweis in der Terminsladung aus, dass er von den beiden Telefonanrufen vom November 2022 und 08.12.2022 am 21.12. oder 22.12. Kenntnis erlangt habe und dass am 23.12. Frau B. dann die Belege (Anlagen ASt 6, 7, 9 sowie den in ihrer eidesstattlichen Versicherung wiedergegebenen Screenshot des Telefonanrufs) übersandt habe. Nachdem der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 17.01.2023 datiert, erfolgte die Antragstellung innerhalb der Monatsfrist.

Dass die Verfügungsbeklagte den Zeitpunkt der Kenntniserlangung bestreitet, führt zu keiner anderen Beurteilung. Grundsätzlich ist es Sache der Verfügungsbeklagten, die Dringlichkeitsvermutung zu widerlegen, also eine frühere Kenntnis auf Seiten des Verfügungsklägers darzulegen und glaubhaft zu machen (OLG Hamburg, MDR 2002, 1026, juris-Rn. 26). Nur wenn objektive, darauf hindeutende Umstände vorliegen, dass der Verletzte bereits vor mehr als einem Monat vor Einleitung des Verfügungsverfahrens Kenntnis von der Verletzungshandlung erlangt hat, obliegt es ihm, vorzutragen und glaubhaft zu machen, dass dies nicht zutrifft (OLG München, GRUR 1994, 670 [Leitsatz], MDR 1993, 688, juris-Rn. 5). Derartige objektive Umstände sind im vorliegenden Fall weder von der Verfügungsbeklagten dargetan noch ersichtlich. Zwar erfolgten die streitgegenständlichen Telefonanrufe bereits im November 2022 und 08.12.2022. Es ist jedoch keineswegs unplausibel, dass die Kundin des Verfügungsklägers, Frau S. B., diesen anlässlich eines Kundengesprächs erst am 21.12. oder 22.12.2022 über die Anrufe informierte. Dieses Datum passt auch in den vom Verfügungskläger geschilderten weiteren zeitlichen Ablauf (Übersendung der Belege durch Frau B. am 23.12.2022, Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch Frau B. am 28.12.2022).

Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund der eidesstattlichen Versicherung von Frau N. vom 16.03.2023 veranlasst, in welcher Frau N. ausführte,
„dass Frau B. mir erklärte, dass sie sich unterdessen mit ihrem Berater besprochen hätte, der ihr gesagt habe, dass sie den Riestervertrag beitragsfrei gestellt lassen solle und dass sie sich auf kein Gespräch einlassen solle.“

Zum einen bestätigt Frau B. eine derartige Äußerung in ihrer eidesstattlichen Versicherung nicht. Zum anderen ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung nicht, ob Frau B. mit Berater den Verfügungskläger meinte. Schließlich kann den Ausführungen nicht entnommen werden, ob Frau B. ihren Berater auch über die unzulässigen Telefonanrufe informierte.

3. Das Ausschöpfen der zur Einlegung und Begründung der Berufung gesetzlich vorgesehenen Fristen (§ 517, § 520 Abs. 2 ZPO) ist im vorliegenden Fall nicht dringlichkeitsschädlich.

Zwar haben die gesetzlichen Berufungseinlegungs- und -begründungsfristen mit der Dringlichkeit an sich nichts zu tun (Teplitzky, WRP 2013, 1414 Rn. 10 ff.). Die Funktion der Rechtsmittelfristen ist es, in Zivilverfahren einen für beide Parteien verlässlichen zeitlichen Rahmen zu schaffen, innerhalb dessen ein Rechtsmittel zulässig ist. Diese Funktion wird vom Ergebnis der Dringlichkeitsprüfung nicht berührt, da das Rechtsmittel auch dann zulässig bleibt, wenn der Verfügungsgrund verneint wird.

Dennoch schließt sich der Senat der im Wettbewerbsrecht weit überwiegend vertretenen Auffassung an, wonach das volle Ausschöpfen der gesetzlichen Berufungseinlegungs- und -begründungsfristen in der Regel nicht dringlichkeitsschädlich ist (MüKoUWG/Schlingloff, 3. Aufl. 2022, UWG § 12 Rn. 89; Köhler/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 12 Rn. 2.16; OLG Bremen, GRUR-RR 2015, 345 – rent a rentner; OLG München, GRUR-RR 2016, 499 Rn. 77 – Verkaufsaktion für Brillenfassungen; OLG Hamburg, GRUR-RR 2018, 27 Rn. 36 – HSA FREI). Die Ausschöpfung der Berufungsbegründungsfrist ist den Berufungsführern gesetzlich zugestanden; im Hinblick auf die Länge dieser Fristen differenziert das Gesetz – was man rechtspolitisch kritisieren können mag – nicht zwischen Hauptsache- und Eilverfahren. Der Gesetzgeber gibt damit zu erkennen, dass er die Zeit von insgesamt 2 Monaten für ausreichend, aber auch erforderlich hält, um das Rechtsmittel in der gebotenen Weise zu begründen, was sich mittelbar auch auf die Frage der Dringlichkeitsschädlichkeit auswirkt. Solange die Partei nur die ihr gesetzlich eingeräumten Fristen wahrnimmt, dürfen aus dem damit in Zusammenhang stehenden (zulässigen) prozessualen Verhalten auch aus Rechtssicherheitsgründen grundsätzlich keine Rückschlüsse für die Frage gezogen werden, wie eilig es ihr damit ist, ihr Ziel im einstweiligen Rechtsschutz zu erreichen.

Entgegen der Argumentation des Vertreters der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung liegt darin auch kein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des Senats, dass die Beantragung und Ausnutzung einer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist regelmäßig dringlichkeitsschädlich ist. Eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist setzt nach § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO besondere Umstände voraus, insbesondere das Fehlen einer Verzögerung oder erhebliche Gründe. Die Verlängerung stellt damit nach der Gesetzessystematik einen begründungsbedürftigen Ausnahmefall dar. Es gilt in diesem Fall daher nicht mehr die Wertung des Gesetzgebers, dass die in prozessualer Hinsicht zur Berufungsbegründung zur Verfügung stehende Frist auch im Hinblick auf die Dringlichkeit in der Regel als unbedenklich angesehen werden kann.

Lediglich in eng begrenzten Ausnahmefällen kann eine Selbstwiderlegung durch verzögertes Betreiben des Verfahrens auch bei der Einhaltung der Rechtsmittelfristen entfallen. Ein solcher Sonderfall kommt im Rahmen der Gesamtwürdigung allenfalls in Betracht, wenn zum einen eine tatsächlich und rechtlich äußerst einfache Fallgestaltung gegeben ist, bei der keinerlei weitere tatsächliche Ermittlungen anzustellen und keine weiteren Glaubhaftmachungsmittel zu beschaffen sind, und wenn zum anderen der Verfügungskläger auch durch sein sonstiges Verhalten zum Ausdruck bringt, dass ihm selbst die Sache nicht so eilig ist. Vorliegend handelt es sich weder um eine äußerst einfache Fallgestaltung, da das Landgericht die erlassene einstweilige Verfügung wegen des Nichteinhaltens der Vollziehungsfrist aufhob, noch sind weitere Aspekte dargetan oder ersichtlich, die demonstrieren würden, dass der Verfügungskläger das Verfahren in der Berufungsinstanz nicht mit der gebotenen Zügigkeit betreibt. Insbesondere musste sich die Verfügungsklägerin nach dem die Verfügung aufhebenden Ersturteil erstmals mit den tatsächlichen und rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Wahrung der Vollziehungsfrist befassen.

III. Die Beschlussverfügung wurde innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO ordnungsgemäß zugestellt.

1. Nach § 929 Abs. 2, § 936 ZPO ist die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Arrestbefehl/das Verfügungsurteil verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt wurde, ein Monat verstrichen ist. Bei einer Anordnung durch Beschluss wird diese Frist mit dessen Amtszustellung an den Gläubiger (vgl. § 329 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 ZPO) in Gang gesetzt. In dem Falle, dass der Antragsgegner bereits einen Prozessbevollmächtigten bestellt hatte, kann wirksam nur an diesen zugestellt werden (§ 191, § 172 Abs. 1 ZPO).

Grundsätzlich liegt in dem Umstand, dass ein Anwalt eine Partei im vorgerichtlichen Abmahnverfahren vertritt, nicht automatisch eine Bestellung für ein nachfolgendes Gerichtsverfahren, auch wenn vorprozessual mitgeteilt wurde, dem Anwalt sei Zustellungsvollmacht erteilt (OLG Düsseldorf, GRUR 2005, 102 – Elektronischer Haartrockner; OLG Hamburg, GRUR-RR 2006, 355 – Stadtkartenausschnitt). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass dann, wenn sich ein Prozessvertreter (nur) für das Hauptsacheverfahren angezeigt hat, im Regelfall Zustellungen im Verfügungsverfahren wirksam an die Partei selbst vorgenommen werden können (OLG Nürnberg, NJOZ 2002, 1175).

2. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs genügt die nicht näher spezifizierte Mitteilung im anwaltlichen Schreiben vom 09.01.2023 nicht, damit wirksam nur an den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten zugestellt werden konnte. Das Schreiben erfolgte in Reaktion auf die vorgerichtliche Abmahnung, darin wurde lediglich die (außergerichtliche) anwaltliche Vertretung der Verfügungsbeklagten und die (allgemeine) Zustellungsbevollmächtigung angezeigt.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht wegen des pauschalen Vortrags der Verfügungsbeklagten veranlasst, wonach eine Vielzahl von Parallelverfahren zwischen den Parteien bestünde, bei denen die Verfügungsbeklagte immer von den hiesigen Prozessbevollmächtigten außergerichtlich und gerichtlich vertreten worden sei. Denn der Verfügungskläger trägt unwidersprochen vor, dass es sich bei dem Streitfall um den ersten Aktivprozess handele, den er über seine Prozessbevollmächtigten gegen die hiesige Verfügungsbeklagte eingeleitet habe. Alle vorangehenden Gerichtsverfahren – darunter lediglich zwei Verfügungsverfahren – seien hingegen von der Verfügungsbeklagten eingeleitet worden. Eine tatsächliche Übung, wonach bei einer Anzeige der Bevollmächtigung in einem anwaltlichen Schreiben, die als Reaktion auf eine vorgerichtliche Abmahnung erfolgte, auch eine Prozessvertretung im gerichtlichen Verfahren einschließlich Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes umfasst ist, konnte damit nicht entstehen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Bundesnetzagentur: Viele Beschwerden und hohe Bußgelder wegen unlauterer Telefonwerbung im Jahr 2022

Die Bundesnetzagentur hat mitgeteilt, dass es viele Beschwerden und hohe Bußgelder wegen unlauterer Telefonwerbung im Jahr 2022 gab.

Die Pressemitteilung des Bundesnetzagentur:
Weiterhin viele Beschwerden zu unerlaubter Telefonwerbung
"Unsere Arbeit trägt Früchte. Im Jahr 2022 erreichten uns weniger Beschwerden als im Vorjahr, aber die Zahl ist immer noch viel zu hoch" , sagt Klaus Müller, Präsident der Bundesnetzagentur. "Wir werden daher weiterhin mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für die Rechte von Verbraucherinnen und Verbrauchern einsetzen."

Die Bundesnetzagentur erreichten im Jahr 2022 insgesamt 64.704 schriftliche Beschwerden zu unerlaubten Werbeanrufen. Dies ist ein deutlicher Rückgang um knapp 19 Prozent gegenüber dem Vorjahr. 2021 waren im Zuge eines besonders hohen Beschwerdeaufkommens 79.702 schriftliche Beschwerden eingegangen (2020: 63.273). Gleichwohl handelt es sich bei dem schriftlichen Beschwerdeaufkommen 2022 um den zweithöchsten Wert, den die Bundesnetzagentur je zu verzeichnen hat.

"Es ist wichtig und erfreulich, dass die Beschwerdezahlen zurückgehen. Wir sind aber noch längst nicht da, wo wir hinwollen. Wir werden mit unserer Arbeit weiter alles dafür tun, um unerlaubte Telefonwerbung nachhaltig einzudämmen. Ein wichtiger Baustein hierfür ist die neue Transparenzpflicht für Werbeeinwilligungen. Wir haben im vergangenen Jahr wichtige Grundlagen dafür gelegt, dass die Unternehmen ihre Telefonwerbung transparent und verbraucherfreundlich aufstellen", erläutert Klaus Müller.

Das Gesetz für faire Verbraucherverträge hatte zum 01.10.2021 neue Transparenzpflichten für werbetreibende Unternehmen geschaffen. Die damit neu ausgestaltete Pflicht zur Dokumentation und Aufbewahrung von Telefon-Werbeeinwilligungen soll Verbraucherinnen und Verbraucher besser vor unerlaubter Telefonwerbung schützen. Die Bundesnetzagentur hat im vergangenen Jahr detaillierte Auslegungshinweise konsultiert und veröffentlicht, um werbetreibenden Unternehmen die konkrete Umsetzung der Regelung zu erleichtern. Verstöße gegen die Dokumentationspflicht können künftig mit einem gesonderten Bußgeld von bis zu 50.000 EUR geahndet werden.

Beschwerden weiterhin auf hohem Niveau
Die Bandbreite der Beschwerdethemen war auch im Jahr 2022 groß. Besonders häufig wurden der Bundesnetzagentur allerdings Anrufe angezeigt, in denen unerlaubt für Energielieferverträge geworben wurde. Die Werbung erfolgte häufig unter dem Deckmantel eines angeblichen Preisvergleichs. So forderten die im Auftrag der Energieversorger anrufenden Callcenter in einer Vielzahl von Fällen die Betroffenen auf, persönliche Daten wie ihre Zählernummer oder ihren aktuellen Zählerstand preiszugeben, um einen angeblich kostengünstigeren Energiebezug ausrechnen und zugleich initiieren zu können. Häufig gaben sie sich dabei auch fälschlich als derzeitiger Energieversorger der Angerufenen aus, um das Vertrauen der Betroffenen zu gewinnen.

Auch Werbung für Finanz- und Versicherungsprodukte war wie bereits im Vorjahr wieder besonders auffällig. Ein weiteres häufiges Beschwerdethema bildeten schließlich auch aggressiv beworbene Zeitschriftenabonnements sowie Gewinnspiele.

Hohe Bußgelder verhängt
Die Bundesnetzagentur setzt ihren Kurs gegen unlauter agierende Unternehmen entschieden fort. Sie hat gegen zahlreiche Unternehmen Ermittlungsverfahren eingeleitet. Sie bündelte die Ermittlungsschwerpunkte in neun Großverfahren. Mit jedem dieser Verfahren wurden bis zu 3.000 Beschwerden verfolgt und hohe Bußgelder verhängt. So setzte die Bundesnetzagentur im vergangenen Jahr Bußgelder in einer Gesamthöhe von 1.151.000 EUR wegen unerlaubter Telefonwerbung und Rufnummernunterdrückung bei Werbeanrufen fest. Alle mit der Verhängung einer Geldbuße abgeschlossenen Verfahren werden unter www.bundesnetzagentur.de/massnahmen-telefonwerbung veröffentlicht.

Unerlaubte Telefonwerbung melden
Für die Verfolgung von unerlaubten Werbeanrufen ist die Bundesnetzagentur auf Hinweise von Verbraucherinnen und Verbrauchern angewiesen. Verbraucherinnen und Verbraucher können Werbeanrufe, in die sie vorher nicht eingewilligt haben oder für die sie einen Widerruf ausgesprochen haben, bei der Bundesnetzagentur melden. Hierfür können sie eine aktualisierte Version des Online-Formulars unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde nutzen, das Beschwerden nun noch gezielter und effektiver erfasst. Um die Täter überführen zu können, sind möglichst präzise und detaillierte Angaben notwendig.


LG Flensburg: Werbeanrufe gegenüber Unternehmen ohne Einwilligung unzulässig - Aufnahme der Telefonnummer in Blacklist reicht nicht zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr

LG Flensburg
Urteil vom 08.04.2022
8 O 7/22


Das LG Flensburg hat in Einklang mit der BGH-Rechtsprechung entschieden, dass Werbeanrufe auch gegenüber Unternehmen ohne Einwilligung unzulässig sind. Die Aufnahme der Telefonnummer in eine Blacklist reicht nicht zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr aus. Vielmehr ist die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung notwenig.

Aus den Entscheidungsgründen:
a. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung von Telefonanrufen mit werblichem Inhalt im Umfang des vorstehenden Tenors gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog zu. Dabei begründet bereits der erste von der Beklagten im September 2020 unstreitig getätigte Telefonanruf mit werblichem Inhalt einen Unterlassungsanspruch der Klägerin. Ob die Beklagte im September 2020 mehrere und im September/Oktober 2021 weitere Werbeanrufe an die Klägerin tätigte, wie die Klägerin behauptet, kann somit dahinstehen.

aa. Anrufe bei einem Unternehmer zu Werbezwecken, stellen grundsätzlich einen Eingriff in den von § 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des Empfängers; es soll verhindert werden, dass diesem Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14 - Lebens-Kost , Rn. 16, juris). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bin- dung von Ressourcen des Angerufenen, wie zum Beispiel Zeitaufwand, führt (BGH, Urteil vom 01. Juni 2006 - I ZR 167/03 - Telefax-Werbung II , Rn. 9, juris).

Die Voraussetzungen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sind danach im vorliegenden Fall gegeben. Unstreitig kontaktierte die Beklagte die Klägerin im Septem- ber 2020 unaufgefordert unter ihrer Geschäftsnummer, um für ihre Vermittlungstätigkeit zu werben.

bb. Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin ist auch rechtswidrig.

Das Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, das durch Art. 12 GG verfassungsrechtlich gewährleistet ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2019 - VI ZR 506/17, Rn. 15, juris), ist mit dem berechtigten Interesse der Beklagten, mit ihren potentiellen Kunden zum Zwecke der Werbung in Kontakt zu treten, abzuwägen. Denn wegen der Eigenart des vorgenannten Rechts als Rahmenrecht liegt seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden Belange bestimmt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2015 - VI ZR 134/15, Rn. 21, juris). Diese Abwägung bei der die Maßstäbe des § 7 UWG zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur Anwendung kommen (BGH, Urteil vom 21.04.2016 - I ZR 276/14, Rn. 16, juris - Lebens-Kost), geht vorliegend zu Lasten der Beklagten.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einigung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung. Danach stellt bereits der erste Telefonanruf der Beklagten im September 2020 zu Werbezwecken eine unzumutbare Belästigung der Klägerin dar. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegen insoweit vor.

(1) Bei der Klägerin handelt es sich um einen sonstigen Marktteilnehmer im Sinne des UWG. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind Marktteilnehmer neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Dabei kann es sich sowohl um natürliche als auch um juristische Personen handeln (Keller, in:Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 2 Rn. 112). Die Klägerin ist eine juristische Person, die als Vermieterin von Ferienwohnungen als Anbieterin von Dienstleistungen tätig ist.

(2) Eine mutmaßliche Einwilligung der Beklagten in den erstmaligen Telefonanruf der Beklagten im September 2020 ist zu verneinen.

Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände vor dem Anruf sowie anhand der Art und Inhalt der Werbung festzustellen. Erforderlich ist, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständigen Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen (KG Berlin, aaO, Rn. 30 mwN; vgl. BGH, Urteil vom 11.03.201 - I ZR 27/08, Rn. 20, 21, juris). Dabei lehnt der Bundesgerichtshof eine pauschalierende Betrachtungs- weise dahingehend, die Zulässigkeit der Telefonwerbung davon abhängig zu machen, ob sie den eigentlichen Geschäftsgegenstand des Anzurufenden betrifft, ab (BGH, WRP 2001, 1068, 1069 - Telefonwerbung für Blindenwaren ). Denn genauso wenig, wie sich sagen lässt, dass eine Telefonwerbung, die den Geschäftsgegenstand des Anzurufenden nicht betrifft, schlechthin unzulässig ist, weil in einem solchen Fall ein Einverständnis generell nicht vermutet werden kann, lässt sich umgekehrt nicht argumentieren, diese Vermutung bestehe immer dann, wenn der Geschäftsgegenstand des Anzurufenden betroffen ist (so OLG Frankfurt/M., Urteil vom 24.07.2003 - 6 U 36/03, MMR 2003, 791, 792, beck; bestätigt durch BGH, Urteil vom 16.11.2006 - I ZR 191/03, MMR 2007, 598, 600, beck; BGH, Urteil vom 11.03.2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel , Rn. 25, juris). Erforderlich, aber ausreichend ist es, dass der Anrufer ex ante betrachtet unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vermuten darf, der Anzurufende werde der Telefonwerbung ein sachliches Interesse, aus welchen Gründen auch immer, entgegenbringen. Dabei kann ein objektiv günstiges Angebot ein Indiz für das mutmaßliche Einverständnis sein, ebenso wie ein objektiv ungünstiges Angebot gegen dieses Einverständnis sprechen kann.

Die Frage, welche Anforderungen im Einzelnen an ein mutmaßliches Einverständnis der Klägerin zu stellen sind, kann im vorliegenden Fall dahinstehen, da die Beklagte vorliegend keinerlei Umstände vorgetragen hat, die ihre Annahme rechtfertigen könnte, die Klägerin hätte ein sachliches Interesse an ihrem Anruf gehabt. Ein entsprechender Hinweis der Kammer gemäß § 139 ZPO, dass es hierzu weiteren Vortrags bedürfte, war nicht erforderlich. Die Klägerseite hat bereits in ihrer Klageschrift auf Seite 6 (Bl. 5 d.A.) mitgeteilt, dass weder ein tatsächliches noch ein mutmaßliches Einverständnis der Klägerin vorliege. Die Beklagte hat zu einem etwaigen mutmaßlichen Einverständnis der Klägerin hiernach und auch sonst nicht vorgetragen. Allein der Umstand, dass die Klägerin Ferienwohnungen vermietet und somit durch potentielle Vermittlungstätigkeiten der Beklagten ihr Geschäftsgegenstand betroffen wäre, vermag nach dem oben gesagten für sich genommen keine mutmaßliche Einwilligung der Klägerin zu begründen. Ein allgemeiner Sachbezug zu den vom angerufenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen reicht im Allgemeinen für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus, weil Telefonwerbung ansonsten gegenüber Gewerbetreibenden andernfalls nahezu unbeschränkt zulässig wäre.

Schließlich vermag auch der Umstand, dass die Klägerin ihre Telefonnummer auf ihrer Webseite veröffentlicht hat, eine mutmaßliche Einwilligung in Telefonanrufe der Beklagten zu Werbezwecken nicht zu begründen. Die Veröffentlichung der Telefonnummer auf der Webseite der Klägerin erfolgt, damit es potentiellen Kunden ermöglicht wird, die Klägerin zu kontaktieren. Der Anruf der Beklagten ist hiermit jedoch nicht zu vergleichen, da die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht als Kundin, sondern als Anbieterin einer eigenen Leistung, nämlich der Vermittlungstätigkeit, auftrat (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt/M., aaO, 791, 793).

cc. Die für den Unterlassungsanspruch erforderlich Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten widerlegbar vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2018 - VI ZR 225/17, Rn. 26, juris mwN). Die von der Beklagten behaupteten Aufnahme in eine sogenannte Blackliste ist nicht geeignet, die Vermutung einer Wiederholungsgefahr auszuräumen. Ob die Beklagte die Rufnummern der Klägerin auf eine Blackliste gesetzt hat und ob dies dazu führt, dass weitere Anrufe der Beklagten nicht erfolgen konnte, kann somit dahinstehen. Die durch das rechtsverletzende Verhalten der Beklagten vermutete Wiederholungsgefahr hätte nur dadurch ausgeräumt werden können, wenn die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungser klärung abgegeben hätte (BGH, aaO Rn. 29; Urteil vom 12.09.2013 - I ZR 208/12, Rn. 25 f., juris; KG Berlin, Urteil vom 15.09.2021 - 5 U 35/20, Rn. 35 mwN, juris; LG Bonn, Urteil vom 18.11.2009 - 1 O 379/08, BeckRS 2010, 19721, beck). Eine solche hat die Beklagte nicht abgegeben.

b. Der Anspruch der Klägerin auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 973,66 € folgt aus § 823 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB. Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Die Beauftragung eines Rechtsanwaltes war vorliegend erforderlich, weil die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin mit E-Mail vom 01.10.2021 keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab. Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Den Antrag der Klägerseite legt die Kammer gemäß §§ 133, 157 ZPO analog dahingehend aus, dass Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht 5 Prozent über dem Basiszinssatz beantragt werden.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Frankfurt: Lohnsteuerhilfeverein haftet nach Grundsätzen der Beauftragtenhaftung für unlautere Werbemaßnahmen eines Beratungsstellenleiters

OLG Frankfurt
Urteil vom 24.06.2021
6 U 84/20


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Lohnsteuerhilfeverein nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung für unlautere Werbemaßnahmen eines Beratungsstellenleiters haftet.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 3, 3a UWG in Verbindung mit §§ 5, 8 StBerG zu, nicht für Gewerbetreibende geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen anzubieten.

a) Die Klägerin ist - wie das Landgericht zu Recht und von der Berufung unbeanstandet angenommen hat - nach § 8 III Nr. 2 UWG aktivlegitimiert (vgl. zu einer Steuerberaterkammer als K.d.ö.R. auch BGH GRUR 2021, 742 Rn 15 - Steuerberater-LLP - m.w.N.).

b) Die angegriffene Werbung verstößt gegen §§ 5, 8 StBerG und ist damit nach §§ 3, 3a UWG unlauter.

aa) Nach § 5 StBerG dürfen andere als die in den §§ 3, 3a und 4 bezeichneten Personen und Vereinigungen nicht geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leisten, insbesondere nicht geschäftsmäßig Rat in Steuersachen erteilen. Ausgenommen von dem Verbot sind nach § 6 Nr. 3 und 4 bestimmte mechanische Vorgänge bei der Buchhaltung. Aus § 8 StBerG, der für Berechtigte vorsieht, auf die Befugnis zur Hilfeleistung in Steuersachen hinzuweisen, ist abzuleiten, dass nicht berechtigten Personen auch nicht gestattet ist, für die Erbringung solcher Dienstleistungen zu werben (BGH GRUR 2021, 742 Rn 18 - Steuerberater-LLP). Bei dem Verbot, das den Zutritt zum Markt der Steuerberatungsdienstleistungen zum Schutz der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer regelt, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG (vgl. BGH GRUR 2002, 77, 80 - Rechenzentrum).

bb) Der Beklagte gehört nicht zu dem befugten Personenkreis, der gegenüber Gewerbetreibenden entsprechende Leistungen erbringen darf. Zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen sind nach § 4 Ziff. 11 StBerG zwar auch Lohnsteuerhilfevereine - zu denen der Beklagte gehört - befugt, jedoch nur in eingeschränktem Umfang. Sie dürfen nur für ihre Mitglieder tätig werden, soweit es nicht um Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder aus selbständiger Arbeit geht (§ 4 Ziff. 11 b StBerG).

cc) Aus dem auf dem Foto nach Anlage K1 dargestellten Aufsteller und dem Plakat geht hervor, dass die Fertigung von Steuererklärungen sowie die Beratung (auch) für Gewerbetreibende und Selbständige angeboten wird. Nach der Verkehrsauffassung sind der Aufsteller und das Plakat dem Beklagten zuzuordnen. Beide Werbemittel befinden sich unmittelbar neben dem Schaufenster des Beklagten, auf dem großflächig das Vereinsemblem und der Slogan „Steuererklärung? Wir machen das“ angebracht sind. Über dem Plakat befindet sich außerdem ein fahnenartiges, über den Weg ragendes Schild, das ebenfalls auf die Beratungsstelle des Beklagten hinweist. Ein Passant, der die Werbung wahrnimmt, wird sie daher dem Beklagten zuordnen. Dem steht nicht entgegen, dass auf dem Schaufenster als Adressaten der Leistungen nur Arbeitnehmer, Beamte und Rentner aufgelistet sind. Der Verkehr wird daraus nicht ableiten, dass der Aufsteller und das Plakat, die einen erweiterten Adressatenkreis vorsehen, einem anderen Leistungserbringer zuzuordnen sind. Entgegen der Ansicht des Beklagten erschließt sich vorbeilaufenden Passanten auch nicht, dass der Geschäftsstellenleiter des Beklagten an derselben Adresse in separaten Räumen einen eigenen Beratungsservice anbietet. Aufsteller und Plakat weisen in keiner Weise auf eine andere Person als Leistungserbringer hin. Die Werbemittel werden vom Verkehr dem blickfangmäßig auf dem Schaufenster aufgeführten Beklagten zugeordnet. Es liegt damit ein Verstoß gegen §§ 5, 8 StBerG vor.

c) Der Beklagte ist für den Wettbewerbsverstoß auch verantwortlich. Er kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Werbematerial stamme von seinem Beratungsstellenleiter Herr A, der die Werbung - anders als von § 8 Abs. 2 UWG vorausgesetzt - nicht für das Unternehmen des Beklagten, sondern für seinen eigenen Buchhaltungsservice aufgestellt habe. Der Beklagte hat es jedenfalls pflichtwidrig unterlassen, Herrn A zu veranlassen, die Werbung zu entfernen bzw. klarzustellen, für wen sie gelten soll.

aa) Ein Unterlassen kann positivem Tun nur gleichgestellt werden, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und dieses Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Erforderlich ist eine Garantenstellung des Täters, die ihn nach einer wertenden Betrachtung verpflichtet, den deliktischen Erfolg abzuwenden. Eine Garantenstellung kann sich aus vorhergehendem gefährdenden Tun (Ingerenz), Gesetz, Vertrag oder der Inanspruchnahme von Vertrauen ergeben (BGH GRUR 2020, 543 Rn 34 - Kundenbewertungen auf Amazon).

bb) Eine entsprechende Erfolgsabwendungspflicht ergibt sich vorliegend daraus, dass Herr A als Beratungsstellenleiter beim Beklagten selbst in leitender Funktion tätig ist. Der Beklagte nimmt das Vertrauen in Anspruch, dass seine leitenden Mitarbeiter nicht ein scheinbar dem Beklagten zuzuordnendes unzulässiges Beratungsangebot bewerben und die Tätigkeit für den Beklagten für eigene wirtschaftliche Interessen ausnutzen. Dem steht nicht entgegen, dass Herr A weder gesetzlicher Vertreter des Beklagten ist noch angeblich in dessen Namen Erklärungen abgeben kann (Anlage K3). Der Beklagte hat die Pflicht, im Rahmen seiner vertraglichen Möglichkeiten auf den Beratungsstellenleiter einzuwirken. Soweit der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, in dem Vertrag mit Herrn A werde auf die Beschränkungen des Steuerberatergesetzes hingewiesen, reicht dies nicht aus. Es hätte konkret dargelegt werden müssen, welche vertraglichen Vorkehrungen getroffen wurden und wie diese überwacht werden. Daran fehlt es. Es ist nicht ersichtlich, welcher Verantwortliche des Beklagten die Tätigkeit von Herrn A auf welche Weise überwacht hat.

cc) Es kann damit dahinstehen, ob Herr A auch "verfassungsmäßig berufener Vertreter" des Beklagten im Sinne der §§ 31, 89 BGB ist. Dafür spricht aber seine Funktion als Leiter einer örtlichen Beratungsstelle. Für die Einordnung als verfassungsmäßiger Vertreter kommt es nicht allein auf die gesellschaftsrechtliche Vertretungsbefugnis an. Nach der Rechtsprechung des BGH ist verfassungsmäßig berufener Vertreter eine Person, der durch allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, für die Gesellschaft wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass er die Gesellschaft im Rechtsverkehr repräsentiert (BGH NJW 2007, 2490). Davon ist bei einem Beratungsstellenleiter in der Regel auszugehen.2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 3, 3a UWG in Verbindung mit §§ 5, 8 StBerG zu, nicht für Gewerbetreibende geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen anzubieten.

a) Die Klägerin ist - wie das Landgericht zu Recht und von der Berufung unbeanstandet angenommen hat - nach § 8 III Nr. 2 UWG aktivlegitimiert (vgl. zu einer Steuerberaterkammer als K.d.ö.R. auch BGH GRUR 2021, 742 Rn 15 - Steuerberater-LLP - m.w.N.).

b) Die angegriffene Werbung verstößt gegen §§ 5, 8 StBerG und ist damit nach §§ 3, 3a UWG unlauter.

aa) Nach § 5 StBerG dürfen andere als die in den §§ 3, 3a und 4 bezeichneten Personen und Vereinigungen nicht geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leisten, insbesondere nicht geschäftsmäßig Rat in Steuersachen erteilen. Ausgenommen von dem Verbot sind nach § 6 Nr. 3 und 4 bestimmte mechanische Vorgänge bei der Buchhaltung. Aus § 8 StBerG, der für Berechtigte vorsieht, auf die Befugnis zur Hilfeleistung in Steuersachen hinzuweisen, ist abzuleiten, dass nicht berechtigten Personen auch nicht gestattet ist, für die Erbringung solcher Dienstleistungen zu werben (BGH GRUR 2021, 742 Rn 18 - Steuerberater-LLP). Bei dem Verbot, das den Zutritt zum Markt der Steuerberatungsdienstleistungen zum Schutz der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer regelt, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG (vgl. BGH GRUR 2002, 77, 80 - Rechenzentrum).

bb) Der Beklagte gehört nicht zu dem befugten Personenkreis, der gegenüber Gewerbetreibenden entsprechende Leistungen erbringen darf. Zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen sind nach § 4 Ziff. 11 StBerG zwar auch Lohnsteuerhilfevereine - zu denen der Beklagte gehört - befugt, jedoch nur in eingeschränktem Umfang. Sie dürfen nur für ihre Mitglieder tätig werden, soweit es nicht um Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder aus selbständiger Arbeit geht (§ 4 Ziff. 11 b StBerG).

cc) Aus dem auf dem Foto nach Anlage K1 dargestellten Aufsteller und dem Plakat geht hervor, dass die Fertigung von Steuererklärungen sowie die Beratung (auch) für Gewerbetreibende und Selbständige angeboten wird. Nach der Verkehrsauffassung sind der Aufsteller und das Plakat dem Beklagten zuzuordnen. Beide Werbemittel befinden sich unmittelbar neben dem Schaufenster des Beklagten, auf dem großflächig das Vereinsemblem und der Slogan „Steuererklärung? Wir machen das“ angebracht sind. Über dem Plakat befindet sich außerdem ein fahnenartiges, über den Weg ragendes Schild, das ebenfalls auf die Beratungsstelle des Beklagten hinweist. Ein Passant, der die Werbung wahrnimmt, wird sie daher dem Beklagten zuordnen. Dem steht nicht entgegen, dass auf dem Schaufenster als Adressaten der Leistungen nur Arbeitnehmer, Beamte und Rentner aufgelistet sind. Der Verkehr wird daraus nicht ableiten, dass der Aufsteller und das Plakat, die einen erweiterten Adressatenkreis vorsehen, einem anderen Leistungserbringer zuzuordnen sind. Entgegen der Ansicht des Beklagten erschließt sich vorbeilaufenden Passanten auch nicht, dass der Geschäftsstellenleiter des Beklagten an derselben Adresse in separaten Räumen einen eigenen Beratungsservice anbietet. Aufsteller und Plakat weisen in keiner Weise auf eine andere Person als Leistungserbringer hin. Die Werbemittel werden vom Verkehr dem blickfangmäßig auf dem Schaufenster aufgeführten Beklagten zugeordnet. Es liegt damit ein Verstoß gegen §§ 5, 8 StBerG vor.

c) Der Beklagte ist für den Wettbewerbsverstoß auch verantwortlich. Er kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Werbematerial stamme von seinem Beratungsstellenleiter Herr A, der die Werbung - anders als von § 8 Abs. 2 UWG vorausgesetzt - nicht für das Unternehmen des Beklagten, sondern für seinen eigenen Buchhaltungsservice aufgestellt habe. Der Beklagte hat es jedenfalls pflichtwidrig unterlassen, Herrn A zu veranlassen, die Werbung zu entfernen bzw. klarzustellen, für wen sie gelten soll.

aa) Ein Unterlassen kann positivem Tun nur gleichgestellt werden, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und dieses Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Erforderlich ist eine Garantenstellung des Täters, die ihn nach einer wertenden Betrachtung verpflichtet, den deliktischen Erfolg abzuwenden. Eine Garantenstellung kann sich aus vorhergehendem gefährdenden Tun (Ingerenz), Gesetz, Vertrag oder der Inanspruchnahme von Vertrauen ergeben (BGH GRUR 2020, 543 Rn 34 - Kundenbewertungen auf Amazon).

bb) Eine entsprechende Erfolgsabwendungspflicht ergibt sich vorliegend daraus, dass Herr A als Beratungsstellenleiter beim Beklagten selbst in leitender Funktion tätig ist. Der Beklagte nimmt das Vertrauen in Anspruch, dass seine leitenden Mitarbeiter nicht ein scheinbar dem Beklagten zuzuordnendes unzulässiges Beratungsangebot bewerben und die Tätigkeit für den Beklagten für eigene wirtschaftliche Interessen ausnutzen. Dem steht nicht entgegen, dass Herr A weder gesetzlicher Vertreter des Beklagten ist noch angeblich in dessen Namen Erklärungen abgeben kann (Anlage K3). Der Beklagte hat die Pflicht, im Rahmen seiner vertraglichen Möglichkeiten auf den Beratungsstellenleiter einzuwirken. Soweit der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, in dem Vertrag mit Herrn A werde auf die Beschränkungen des Steuerberatergesetzes hingewiesen, reicht dies nicht aus. Es hätte konkret dargelegt werden müssen, welche vertraglichen Vorkehrungen getroffen wurden und wie diese überwacht werden. Daran fehlt es. Es ist nicht ersichtlich, welcher Verantwortliche des Beklagten die Tätigkeit von Herrn A auf welche Weise überwacht hat.

cc) Es kann damit dahinstehen, ob Herr A auch "verfassungsmäßig berufener Vertreter" des Beklagten im Sinne der §§ 31, 89 BGB ist. Dafür spricht aber seine Funktion als Leiter einer örtlichen Beratungsstelle. Für die Einordnung als verfassungsmäßiger Vertreter kommt es nicht allein auf die gesellschaftsrechtliche Vertretungsbefugnis an. Nach der Rechtsprechung des BGH ist verfassungsmäßig berufener Vertreter eine Person, der durch allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, für die Gesellschaft wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass er die Gesellschaft im Rechtsverkehr repräsentiert (BGH NJW 2007, 2490). Davon ist bei einem Beratungsstellenleiter in der Regel auszugehen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OVG Saarland: Kein wirksamer Nachweis für Einwilligung in Telefonwerbung durch Opt-In per Internet-Gewinnspiel - zugleich bußgeldbewehrter DSGVO-Verstoß

OVG Saarland
Beschluss vom 17.03.2021
2 A 355/19


Das OVG Saarland hat entschieden, dass kein wirksamer Nachweis für die Einwilligung in Telefonwerbung durch Opt-In per Internet-Gewinnspiel geführt werden kann. Dies stellt zugleich einen bußgeldbewehrten DSGVO-Verstoß dar.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht von allein am Maßstab der Ergebnisfehlerhaftigkeit des angegriffenen Urteils zu beurteilenden ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ausgegangen werden.

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch die Klägerin sei unrechtmäßig, weil keiner der Erlaubnistatbestände des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 DS-GVO erfüllt sei, begegnet keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln. Mit Blick auf das sehr umfangreiche Zulassungsvorbringen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 27.1.2020, 25.5.2020 und 13.8.2020 ist zunächst klarzustellen, dass Gegenstand der Anordnung der Beklagten ausschließlich die Wirksamkeit der über die Gewinnspielwebseite eingeholten Einwilligungserklärungen für telefonische Werbeansprachen, nicht aber für das Direktmarketing per E-Mail ist. Ebenfalls erwähnenswert ist der Umstand, dass das (Gesamt-)Vorbringen der Klägerin im Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahren nicht konsistent ist. Dem Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten nach Art. 30 DS-GVO zufolge stützt sich die Klägerin bei der Erhebung und Verwendung der Daten zum Telefonmarketing auf Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO, während sie im erstinstanzlichen und im Zulassungsverfahren maßgeblich Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO zur Rechtfertigung ihres Vorgehens heranzieht. Weder die erst im Verlauf des Verwaltungsverfahrens vorgelegte „Online-Registrierung“ im Sinne des sog. Double-Opt-In-Verfahrens noch der kurz vor der mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Vortrag der Klägerin, im Rahmen des Werbeanrufs werde zunächst abgefragt, ob der in der online erteilten Einwilligung eingetragene Name mit der angerufenen Person übereinstimme und erst dann werde das Interesse an Versicherungsleistungen abgefragt, sind geeignet, das Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung durchgreifend in Frage zu stellen.

Grundlage für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung ist die in Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO genannte Einwilligung oder eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO. Art. 7 DS-GVO bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Einwilligung eine rechtwirksame Grundlage für eine rechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten darstellt.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass, soweit sich die Klägerin auf eine im sogenannten Double-Opt-In-Verfahren erlangte datenschutzrechtliche Einwilligung beruft, diese nicht den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO genügt, weil der Klägerin im Fall der von ihr angerufenen Petenten nicht der Nachweis gelungen ist, dass die betroffenen Personen in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt haben (Art. 7 Abs. 1 DS-GVO). Beruht die Verarbeitung auf einer Einwilligung, muss der Verantwortliche nachweisen können, dass die betroffene Person in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt hat (Art. 7 Abs. 1 DS-GVO). Damit muss schon nach allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung die datenverarbeitende Stelle den für sie günstigen Umstand der - ausnahmsweisen - Zulässigkeit einer Datenverarbeitung auf Grundlage einer Einwilligung nachweisen.2 Erweist sich die Einwilligung als unwirksam oder kann der Werbende das Vorliegen der Einwilligung nicht nachweisen, so ist die Verarbeitung der Daten auf dieser Grundlage rechtswidrig. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin der erstinstanzlichen Entscheidung unter Verweis auf in der datenschutzrechtlichen Literatur vertretene Auffassungen nicht mit Erfolg entgegenhalten, bei dem Nachweis der Einwilligung handele es sich um keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine rechtskonforme Einwilligung nach der DS-GVO. Bereits aus der Regelungssystematik der DS-GVO (Art. 7 Abs. 1, 4 Nr. 11 DS-GVO) folgt, dass der für die Verarbeitung Verantwortliche den Umstand einer wirksamen Einwilligungserteilung - wie hier z.B. gegenüber der Beklagten als Aufsichtsbehörde - nachweisen muss. Dieser Nachweis ist durch eine entsprechende Dokumentation zu ermöglichen. Auf die von der Klägerin thematisierte Frage, ob der Nachweis der Einwilligung eine erbracht werden kann. Letzteres ist hier der Fall. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs3 zu der Frage, unter welchen Umständen die im Zusammenhang mit der Veranstaltung eines Gewinnspiels im Internet erteilte Einwilligung in Telefonwerbung den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. UWG genügt, sowie der maßgeblichen Bestimmungen der DS-GVO angenommen, dass der Klägerin der Nachweis vorliegend nicht gelungen ist. Die Klägerin kann den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Verwaltungsgericht vermische in unzulässiger Weise die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage und das Erfordernis des Opt-Ins aus § 7 UWG bzw. der diesem zugrunde liegenden ePrivacy-Richtline (2002/58/EG). Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, das Verwaltungsgericht übertrage - wie die Beklagte - die Anforderungen des BGH (aaO.) an die wettbewerbsrechtliche Einwilligung auf die datenschutzrechtliche Einwilligung. Die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage und die wettbewerbsrechtliche Anforderung einer Einwilligung nach § 7 UWG seien nicht zwingend zu verknüpfen. Sie meint, auch wenn der deutsche Gesetzgeber sich im Hinblick auf die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit in § 7 UWG für die Opt-In-Lösung entschieden habe, gelte das nicht zwingend für die datenschutzrechtliche Zulässigkeit. Dies überzeugt nicht. Die von dem BGH in der zitierten Entscheidung aufgestellten Anforderungen an den Nachweis einer wettbewerbsrechtlichen Einwilligung ergeben sich auch aus der Datenschutzgrundverordnung selbst. Darauf ist das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung eingegangen, indem es unter Darlegung der europarechtlichen Rechtsprechung und der Erwägungsgründe der DS-GVO festgestellt hat, dass diese in den Art. 6 Abs. 1a und 4 Nr. 11 DS-GVO selbst entsprechende (strenge) Anforderungen an eine Einwilligung und ihren Nachweis stellt. Auf die diesbezüglichen überzeugenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts (Seite 13f. des Urteilabdrucks), denen sich der Senat anschließt, wird Bezug genommen. Unabhängig davon leuchtet es aber auch nicht ein, weshalb die datenschutzrechtliche Beurteilung insofern von der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung abweichen sollte. Beide Materien zielen auf Missbrauchsschutz ab. Daher ist es auch unter dem Gesichtspunkt der materiellen Richtigkeitsgewähr geboten, beide Regelungsbereiche widerspruchsfrei anzuwenden. Die Klägerin kann sich daher in dem von ihr gewählten Verfahren zur Kontaktdatengenerierung nicht auf eine Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO für die Nutzung der erlangten Telefonnummern zu Werbeanrufen berufen.

Keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln begegnet auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass für die von der Klägerin vorgenommene Datenverarbeitung zum Zweck der telefonischen Werbeansprache der Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO als Rechtsgrundlage wegen der Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen erlaubt, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist, nicht herangezogen werden kann. Bei dem § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, welcher der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG dient, handelt es sich um eine solche Regelung. Bei Fehlen der nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderlichen Einwilligung ist der Klägerin daher verwehrt, auf den Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO zurückzugreifen.

Selbst wenn man aber - wie die Klägerin meint - dennoch einen Rückgriff auf Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO im Falle einer - wie vorliegend - fehlenden Einwilligung des Betroffenen grundsätzlich als möglich erachten würde, wäre ein berechtigtes Interesse der Klägerin vorliegend bereits aufgrund der wettbewerbswidrigen Verarbeitung zu verneinen. Die Klägerin meint, mit Artikel 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO habe der europäische Gesetzgeber sich für den Weg einer flexiblen Interessenabwägung zwischen den berechtigten Interessen des Verantwortlichen und den Interessen des Betroffenen entschieden. Dies führe dazu, dass sich die Erfahrungswerte der bisherigen Praxis nur begrenzt auf die Regelungen in der DS-GVO übertragen ließen. Auch erfolge die Interessenabwägung in Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO nach einem anderen Maßstab, da nun auf andere Leitlinien zurückgegriffen werde. Durch Nennung der Direktwerbung stelle der europäische Gesetzgeber klar, dass die werbliche Datennutzung als besonders wichtiger Anwendungsfall eines berechtigten Interesses anzusehen sei. Die Datenverarbeitung sei nur noch dann ausgeschlossen, wenn die Interessen und Rechte des Betroffenen die berechtigten Interessen des Verantwortlichen überwiegen würden. Eine gleichrangige Betroffenheit der betroffenen Personen genüge nicht mehr. Sie macht weiterhin geltend, das wettbewerbsrechtliche Ergebnis ziehe gerade nicht für sich alleine die datenschutzrechtliche Zu- bzw. Unzulässigkeit der Werbemaßnahmen nach sich, sondern stelle lediglich einen von mehreren Faktoren dar. Das überzeugt nicht. Die Klägerin verkennt, dass die Bewertungsmaßstäbe des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, welcher der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG dient, auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO zu berücksichtigen wären. Es ist zwar zutreffend, dass auch die Verarbeitung personenbezogener Daten für Direktwerbung ein berechtigtes Interesse nach dem Erwägungsgrund 47 DS-GVO darstellen kann. Aber auch in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Ziele, die mit der Verarbeitung verfolgt werden, unionrechtskonform sein müssen. Daher gilt auch in diesem Zusammenhang die Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG Geltung beanspruchen, mit der Folge, dass sich die Klägerin nicht auf ein „berechtigtes“ Interesse berufen kann. Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen auch die Forderung, für die Auslegung des Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO als Ausgangspunkt konkret gefasste Erlaubnistatbestände aus dem nationalen Recht heranzuziehen, um dem allgemeinen Erlaubnistatbestand Konturen zu verleihen und Rechtssicherheit herzustellen.4 Dennoch begründen die von der Klägerin im Zulassungsverfahren erhobenen Einwände nicht den Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

2. Die Berufung ist nicht wegen der von der Klägerin angenommenen besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeit der Sache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen, da sich die unterbreiteten tatsächlichen und rechtlichen Fragen im Sinne einer Richtigkeitskontrolle eindeutig entscheiden lassen.

Die sich fallbezogen stellenden, insbesondere von der Klägerin hervorgehobenen Fragen, liegen nach Maßgabe des Zulassungsvorbringens weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht signifikant über dem Schwierigkeitsgrad durchschnittlicher verwaltungsgerichtlicher Streitverfahren. Soweit die Klägerin den Begründungsaufwand des Gerichts wegen unterschiedlicher Positionen von Obergerichten und zwischen Rechtsprechung und Literatur als schwierig und ungeklärt ansieht, stellt sich diese Problematik im vorliegenden Zulassungsverfahren aus den zuvor unter Nr. 1 dargelegten Gründen nicht. Soweit die Klägerin des Weiteren auf ihrer Meinung nach divergierende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer datenschutzrechtlichen Einwilligung verweist, begründet dieser Umstand ebenfalls keine besonderen Schwierigkeiten in diesem Sinn, weil die von der Klägerin genannten Entscheidungen des BGH5 noch auf Grundlage des alten Rechts ergangen sind und unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage keine Geltung mehr beanspruchen können. Im Ergebnis das gleiche gilt im Hinblick für die im Weiteren behauptete Diskrepanz in der Auslegung der streitgegenständlichen Anordnung durch die Beklagte selbst und durch das Verwaltungsgericht im Hinblick auf das Verfahren der Telefonverifizierung. Vorliegend geht es nur um das von der Klägerin vorgenommene streitgegenständliche Verfahren, welches sowohl von der Beklagten und auch vom Verwaltungsgericht bei der Bewertung der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit zugrunde gelegt wurde. Welche anderen in Betracht kommenden Verifizierungsmaßnahmen als Nachweis einer datenschutzrechtlichen Einwilligung geeignet sind, ist indessen nicht entscheidungserheblich. Das Verwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass sich die streitige Anordnung auch auf einen ersten Anruf mit dem zum ersten Mal ein Opt-In - die Einwilligung - abgefragt werden soll, erstreckt. Die Beklagte hat dies im Zulassungsverfahren noch einmal wiederholt und dargelegt, dass sich der Bestätigungsanruf im konkreten Kontext nicht auf eine Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO stützen könne und auch Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO keine entsprechende Legitimation vermittele.6 Entgegen der Ansicht der Klägerin weist die Rechtssache daher keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i.S.v. § 124 Abs. 2 Satz 2 VwGO auf.

3. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nicht dargelegt. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung in diesem Sinn, wenn sie eine im angestrebten Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr eine Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.7 Auch hinsichtlich dieses Zulassungsgrundes liegen die Voraussetzungen nicht vor. Nach Ansicht der Klägerin geht es insbesondere um die Rechtsfrage, ob auf die datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlagen die Wertungen des UWG anwendbar sind. Sie macht geltend, es gehe darum, ob bei Auslegung des Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO eine nationale Norm wie § 7 UWG berücksichtigt werden dürfe, die zwar auf einer EU-Richtlinie basiere, aber dem Mitgliedsstaat einen Entscheidungsspielraum gebe. Diese Fragen lassen sich aber - wie zuvor unter Nr. 1 dargelegt - ohne weiteres aus den einschlägigen Bestimmungen und auf der Grundlage der Rechtsprechung bejahend beantworten.

Dasselbe gilt für die von der Klägerin ausdrücklich aufgeworfenen Rechtsfragen:

„Ist es mit dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vereinbar, die Opt-In-Lösung aus dem Wettbewerbsrecht, die in verschiedenen EU-Mitgliedsstaaten umgesetzt worden sei, so auf die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage der DS-GVO anzuwenden, dass faktisch außer einer Einwilligung keine anderen datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlagen in Frage kommen?

Muss die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage für telefonische Direktwerbung zwingend immer eine Einwilligung sein, die sich an den wettbewerbsrechtlichen Maßstäben des § 7 UWG misst, oder kann die wettbewerbsrechtliche Einwilligung nach § 7 auch gesondert von der datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlage eingeholt werden und die hierfür notwendige Datenverarbeitung auf eine andere Rechtsgrundlage, insbesondere im Einklang mit Erwägungsgrund 47 der DS-GVO auf berechtigte Interessen gem. Artikel 6 Abs. 1 Satz 1f DSGVO gestützt werden?

Ist die strenge Rechtsprechung des BGH zur wettbewerbsrechtlichen Einwilligung in telefonische Direktwerbung auf Basis des § 7 (Urteil vom 10.2.2011 - ICR 164/09) auf die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage (Einwilligung oder berechtigte Interessen) übertragbar, obwohl der BGH an die datenschutzrechtliche Einwilligung sehr viel geringere Anforderungen stellt und hierfür sogar ein Opt-Out statt einem Opt-In ausreichen lässt?“

oweit die Klägerin des Weiteren auf ihrer Meinung nach divergierende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer datenschutzrechtlichen Einwilligung verweist, verfängt diese Argumentation nicht, weil diese Entscheidungen8 noch auf Grundlage des alten Rechts ergangen sind, unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage keine Geltung mehr beanspruchen können und die dort aufgestellten Grundsätze mit Geltung der DS-GVO ab dem 25.5.2018 als obsolet betrachtet werden müssen. Einer Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf das nicht.



Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld in Höhe von 260.000 EURO gegen ein Call-Center wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt

Die Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld in Höhe von 260.000 EURO gegen ein Call-Center wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt.

Die Pressemitteilung des Bundesnetzagentur:

Die Bundesnetzagentur hat gegen das Call-Center KiKxxl GmbH eine Geldbuße in Höhe von 260.000 Euro verhängt.

"Wir ahnden unerlaubte Telefonwerbung und gehen konsequent gegen alle beteiligten Unternehmen vor", sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. "Call-Center sind bei der Beachtung der gesetzlichen Regelungen genauso in der Pflicht wie ihre Auftraggeber."

Werbeanrufe ohne Zustimmung
Die KiKxxl GmbH hatte nach Erkenntnissen der Bundesnetzagentur im Auftrag verschiedener marktstarker Unternehmen aus der Telekommunikations-, Energie- und Versicherungsbranche unerlaubte Werbeanrufe durchgeführt.

Gravierende Mängel bei der Prüfung von Werbeeinwilligungen
Das Call-Center führte all diese Anrufe durch, obwohl in den im Bußgeldbescheid berücksichtigten Fällen keine oder keine wirksamen Werbeeinwilligungen der angerufenen Verbraucher vorlagen. Im Rahmen des Verfahrens hatte sich unter anderem herausgestellt, dass die KiKxxl GmbH das Vorliegen solcher Werbeeinwilligungen unzureichend und zum Teil gar nicht geprüft hatte. Dies führte dazu, dass sie viele Einwilligungsdaten verwendete, die veraltet, rechtsfehlerhaft oder sogar nicht authentisch waren. Obwohl sich zahlreiche Verbraucher bei dem Unternehmen über erhaltene Werbeanrufe beschwerten und auf die Probleme hinwiesen, setzte es seine Praxis fort.

Viele Betroffene berichteten zudem gegenüber der Bundesnetzagentur, dass trotz Untersagung weiterer Anrufe gehäuft Kontaktaufnahmen erfolgten, durch die sie sich massiv belästigt fühlten.

Gegen die beauftragenden Unternehmen hatte die Bundesnetzagentur wegen des Vorwurfs rechtswidriger Werbeanrufe ebenfalls bereits in einem Fall ein hohes Bußgeld verhängt.

Die Geldbuße gegen die KiKxxl GmbH ist noch nicht rechtskräftig. Das Unternehmen hat Einspruch gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur eingelegt. Für die gerichtliche Entscheidung hierüber ist das Amtsgericht Bonn zuständig.

Unerlaubte Telefonwerbung melden
Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufe erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben oder die sie trotz eines Werbewiderrufs erhalten, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter überführen zu können, sind möglichst präzise und detaillierte Angaben hilfreich.



Bundesnetzagentur: Bußgeld in Höhe von 145.000 EURO gegen Call-Center wegen unerlaubter Werbeanrufe

Die Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld in Höhe von 145.000 EURO gegen ein Call-Center wegen unerlaubter Werbeanrufe verhängt.

Die Pressemitteilung des Bundesnetzagentur:

Bußgeld gegen Call-Center wegen unerlaubter Telefonwerbung
Präsident Homann: "Ahnden Verstöße gegenüber allen Beteiligten konsequent"

Die Bundesnetzagentur hat gegen das Call-Center Cell it! GmbH & Co. KG eine Geldbuße in Höhe von 145.000 Euro verhängt.

"Wir ahnden unerlaubte Telefonwerbung und gehen konsequent gegen alle beteiligten Unternehmen vor", sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. "Call-Center sind bei der Beachtung der gesetzlichen Regelungen genauso in der Pflicht wie ihre Auftraggeber."

Werbeanrufe ohne Zustimmung
Die Cell it! hatte nach Erkenntnissen der Bundesnetzagentur im Auftrag des Mobilfunkanbieters Mobilcom-debitel an dessen Kunden insbesondere Drittanbieterabonnements für Hörbücher und Zeitschriften, Video-on-Demand Dienste, Sicherheitssoftware oder Handyversicherungen vertrieben. Dabei kam es immer wieder dazu, dass den Angerufenen im Nachgang des Telefonats Zusatzdienstleistungen untergeschoben und teilweise auch in Rechnung gestellt wurden, die diese überhaupt nicht bestellt hatten.

Daneben hatte Cell it! für den Pay-TV-Anbieter Sky Deutschland Fernsehen telefonische Neukundenakquise übernommen. Das Unternehmen führte all diese Anrufe durch, obwohl keine gültige Werbeeinwilligung der Angerufenen vorlag. Viele Betroffene berichteten zudem gegenüber der Bundesnetzagentur, dass trotz Untersagung weiterer Anrufe gehäuft Kontaktaufnahmen erfolgten, durch die sie sich massiv belästigt fühlten.

Gegen die beiden beauftragenden Unternehmen Mobilcom-debitel und Sky Deutschland Fernsehen hatte die Bundesnetzagentur wegen der rechtswidrigen Werbeanrufe ebenfalls bereits hohe Bußgelder verhängt.

Unseriöser Datenhandel
Bei der telefonischen Neukundenakquise für Sky Deutschland Fernsehen hatte die Cell it! Adresskontingente bei Adresshändlern eingekauft. Angeblich hätten die Betroffenen auf Internetseiten der Adresshändler First Online Trading GmbH, Flow Factory Solutions GmbH und ARU Media GmbH an Gewinnspielen teilgenommen und dabei auch ein Werbeeinverständnis abgegeben.

Nach Ermittlungen der Bundesnetzagentur haben Angerufenen diese Internetseiten jedoch weder besucht noch im Rahmen eines Gewinnspiels eine Werbeeinwilligung erteilt. Weder die Cell it! noch ihre Auftraggeber hatten dies im Vorfeld der Telefonkampagne ausreichend geprüft.

Die Geldbuße gegen die Cell it! GmbH & Co. KG ist noch nicht rechtskräftig. Über einen möglichen Einspruch entscheidet das Amtsgericht Bonn.

Unerlaubte Telefonwerbung melden
Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufe erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben oder die sie trotz eines Werbewiderrufs erhalten, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter überführen zu können, sind möglichst präzise und detaillierte Angaben hilfreich.



BMJV: Entwurf eines Gesetzes für faire Verbraucherverträge

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat den Entwurf eines Gesetzes für faire Verbraucherverträge vorgelegt.

Die Pressemitteilung des BMJV:

"BMJV veröffentlicht Entwurf eines Gesetzes für fairere Verbraucherverträge

Heute hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz den Entwurf eines Gesetzes für fairere Verbraucherverträge veröffentlicht.

Die Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz Christine Lambrecht dazu:

„Verbraucherinnen und Verbraucher werden viel zu häufig abgezockt und übervorteilt. Undurchsichtige Vertragsstrukturen und kalkulierte Kostenfallen sind leider immer noch an der Tagesordnung. Dem wollen wir mit dem Gesetz für fairere Verbraucherverträge einen Riegel vorschieben. Lange Vertragslaufzeiten und in AGB versteckte automatische Vertragsverlängerungen um ein Jahr wollen wir verkürzen. Auf diese Weise ermöglichen wir Kundinnen und Kunden den schnelleren Wechsel zu günstigeren und attraktiveren Angeboten und stärken so ihre Wahlfreiheit. Zudem müssen telefonisch abgeschlossene Verträge über Strom- und Gaslieferungen künftig von den Verbraucherinnen und Verbrauchern schriftlich oder per E-Mail bestätigt werden. Auf diese Weise werden sie besser vor aufgedrängten und untergeschobenen Verträgen geschützt.“

Die in dem heute vorgelegten Referentenentwurf vorgesehenen Regelungen sollen die Position der Verbraucherinnen und Verbraucher gegenüber den Unternehmen weiter verbessern und erreichen, dass nicht nur der Vertragsschluss unter faireren Bedingungen erfolgt, sondern auch die Vertragsbedingungen ausgewogeneren Regelungen unterliegen.

Der Referentenentwurf sieht u.a. folgenden Maßnahmen vor:

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) geregelte Abtretungsverbote für Geldforderungen sollen künftig unwirksam sein.

Durch AGB können nur noch kürzere Erstlaufzeiten und automatische Vertragsverlängerungen geregelt werden.
Für telefonisch abgeschlossene Fernabsatzverträge über Energielieferungen wird eine Bestätigungslösung eingeführt, d.h. Verbraucherinnen und Verbraucher müssen Gas- und Stromlieferverträge schriftlich oder per E-Mail bestätigen, nachdem die Verträge auf einen Datenträger zur Verfügung gestellt wurden.

Unternehmer werden verpflichtet, Einwilligungen der Verbraucherinnen und Verbraucher in Telefonwerbung zu dokumentieren und aufzubewahren. Damit soll unerlaubte Telefonwerbung stärker bekämpft werden.
Die Fachkreise und Verbände haben die Möglichkeit, bis zum 24. Februar 2020 zu dem Referentenentwurf Stellung zu nehmen."


OLG Düsseldorf: "Service Calls" eines Versicherungsmaklers die auch die Wechselwilligkeit des Kunden abfragen sind Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

OLG Düsseldorf
Urteil vom 19.09.2019
15 U 37/19


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass "Service Calls" eines Versicherungsmaklers, die auch die Wechselwilligkeit des Kunden abfragen, Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b) Eine unzumutbare Belästigung i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist stets u.a. bei einer Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung anzunehmen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

aa) Unstreitig rief die Verfügungsbeklagte zu 1) den Geschäftsführer der Verfügungsklägerin mehrfach in dessen Eigenschaft als einem Verbraucher zwecks Durchführung sog. „Service Calls“ an. Entgegen der Berufung stellen entsprechende „Service Calls“ - wie die Verfügungsbeklagte zu 1) sie durchführt - „Werbung“ i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

(1) Der Begriff der Werbung ist im UWG nicht legaldefiniert. Er ist grundsätzlich dem Begriff der „Direktwerbung“ in Art. 13 Abs. 3 Datenschutz-RL 2002/58/EG zuzuordnen, da § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG der Umsetzung dieser Bestimmung dient. Unter Direktwerbung ist eine Werbung zu verstehen, die sich unmittelbar an einen Marktteilnehmer wendet, wie dies bei der Telefonwerbung der Fall ist. Da die Richtlinie (nachfolgend kurz: “RL“) 2002/58/EG den Begriff der (Direkt-) Werbung nicht selbst definiert hatte, ist davon auszugehen, dass der europäische Gesetzgeber ihn seinerzeit i.S.d. Art. 2 Nr. 1 Irreführungs-RL 84/450/EWG verstanden wissen wollte (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. A., 2019, § 7 Rn. 129), welche unverändert in Art. 2 lit. a Werbe-RL 2006/114/EG übernommen worden ist und wie folgt lautet:

„‚Werbung‘ ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.“

In diesem Sinne ist daher grundsätzlich auch der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu verstehen (BGH GRUR 2009, 980 Rn. 13 – E-Mail-Werbung II; BGH WRP 2013, 1579 Rn. 17 – Empfehlungs-E-Mail; BGH WRP 2016, 958 Rn. 27 – Freunde finden).

Allerdings ist der Anwendungsbereich der Werbe-RL 2006/114/EG auf Gewerbetreibende beschränkt und bezieht sich daher nicht auf „Verbraucher“. Im Hinblick auf letztere ist daher grundsätzlich die UGP-RL heranzuziehen, die in Art. 2 lit. d UGP-RL die Werbung als Unterfall der „kommerziellen Mitteilung“ bzw. in Art. 7 Abs. 5 UGP-RL als Unterfall der „kommerziellen Kommunikation“ versteht (vgl. dazu die Definition der „kommerziellen Kommunikation“ in Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG). Darunter fällt nicht nur die unmittelbar produktbezogene Werbung, sondern auch die mittelbare Absatzförderung, etwa durch Imagewerbung oder Sponsoring (vgl. BGH WRP 2016, 958 Rn. 27 – Freunde finden). Von einem Ziel der Äußerung, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, ist auszugehen, wenn sie objektiv darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers) den Absatz zu fördern (BGH WRP 2013, 1183 Rn. 17, 18 – Standardisierte Mandatsbearbeitung). Insoweit ist der Begriff der geschäftlichen Entscheidung weit auszulegen (vgl. OLG Frankfurt WRP 2016, 1544 Rn. 18; Köhler, a.a.O. Rn. 129).

Das Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen ist stets gegeben, wenn der Angerufene unmittelbar zu einem Geschäftsabschluss bestimmt werden soll. Dazu genügt es, wenn im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses die Fortsetzung oder Erweiterung der Vertragsbeziehung angestrebt wird. Das ist z.B. der Fall, wenn es um die Versicherung eines weiteren Risikos oder die Erhöhung der Versicherungssumme geht (vgl. BGH GRUR 1995, 220 – Telefonwerbung V; OLG Frankfurt GRUR-RR 2013, 74 (75)). Ein Werbezweck liegt aber auch dann vor, wenn der Anruf bloß mittelbar das Ziel verfolgt, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, z.B. mittels eines Anrufes zu dem Zweck, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf ein bestimmtes Produkt zu lenken (OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 767 (768); OLG Frankfurt WRP 2016, 1544 Rn. 18).

Kundenzufriedenheitsanfragen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Werbung, weil sie jedenfalls auch dazu dienen, Kunden zu behalten und damit künftige Geschäftsabschlüsse zu fördern (BGH WM 2018, 1853 Rn. 18; ebenso: OLG Köln GRUR-RR 2014, 80 (82); OLG Dresden GRUR-RR 2016, 462; KG GRUR-RR 2017, 245). Dies gilt erst recht, wenn der werbliche Charakter des Anrufs dadurch verschleiert wird, dass er als Kundenbefragung bezeichnet wird (OLG Köln GRUR-RR 2014, 80 (82)). Unerheblich ist es, wenn die Anfrage mit einem anderen Anliegen verknüpft wird. Insoweit verfängt die abweichende Auffassung der Verfügungsbeklagten zu 1), wonach anderes gelte, wenn sonstige Beweggründe im Vordergrund stehen, nicht.

(2) Die vorstehend referierte Rechtsprechung zu Kundenzufriedenheitsanfragen hat das Landgericht zu Recht auf die hier streitgegenständlichen „Service Calls“ erstreckt.

(2.1) Namentlich steht dem nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) - wie die Berufung vergeblich geltend macht -, gesetzlich zur Vertragsbetreuung gehalten sei, was die Erkundigung nach der Zufriedenheit des Kunden einschließe. Keineswegs ist es „evident“, dass mit den „Service Calls“ keinerlei werbliche Absichten verbunden (gewesen) seien. Auch wenn derartige “Service Calls“ (teilweise) ohne Berücksichtigung „neuer Angebote“ erfolgen sollten, geht es nichts desto trotz ersichtlich darum, die Wechselwilligkeit des Kunden zu überprüfen und bei sich erweisendem Bedarf diesem entsprechende Angebote zu übermitteln. So räumen die Verfügungsbeklagten selbst ein, dass der Dienst als Makler angedient werde, wenn der Kunde im Rahmen des „Service Calls“ seinen „dringenden Änderungsbedarf anmeldet“. Jedenfalls dienen die Service Calls damit (auch) dazu, künftige Vertragsschlüsse zu erleichtern.

(2.2) Die hier vertretene Sichtwiese behindert die Verfügungsbeklagte zu 1) keineswegs (unbillig) in der Erfüllung der sie - in ihrer Rolle als Versicherungsmaklerin - ggf. treffenden gesetzlichen Verpflichtungen zur „Nachbetreuung“:

Nach § 61 Abs. 1 S. 1 VVG hat der Versicherungsvermittler den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles ausdrücklich dahinstehen, ob sich aus § 61 Abs. 1 S. 1 VVG, welcher ausweislich der Legaldefinition des § 59 Abs. 1 VVG auch für Versicherungsmakler wie die Verfügungsbeklagte zu 1) gilt, eine gesetzliche Pflicht des Versicherungsmaklers zu einer (Nach-)Betreuung seines Kunden ergibt.

Selbst wenn die Verfügungsbeklagte zu 1) entsprechend zu einer (Nach-)Betreuung gesetzlich verpflichtet sein sollte, hat sie ihre korrespondierenden Pflichten in jedem Falle im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht zu erfüllen. Etwaige versicherungsrechtliche Betreuungspflichten dispensieren nicht von gleichrangigen gesetzlichen Pflichten aus dem UWG. Dies bedeutet mit Blick auf den vorliegenden Einzelfall, dass ein Versicherungsmakler in Erfüllung seiner Betreuungspflichten kein unlauteres Werbeverhalten an den Tag legen darf. Kommt er seiner (etwaigen) auf versicherungsrechtlicher Basis beruhenden Betreuungspflicht nach, indem er den Kunden telefonisch kontaktiert, darf er diese telefonische Kontaktaufnahme gem. § 7 Abs. Nr. 2 UWG nur dann für eine (mittelbare) Werbung nutzen, wenn er zuvor eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden eingeholt hat. Demzufolge hat der Versicherungsmakler im hier interessierenden Kontext folgende Wahl, um seinen versicherungs- und wettbewerbsrechtlich begründeten Verpflichtungen im Rahmen von „Service Calls“ kumulativ genügen zu können: Er kann eine telefonische Kontaktaufnahme zum Kunden durch die vorherige ausdrückliche Einwilligung legitimieren lassen. In Ermangelung einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung kann er alternativ einen anderen Kommunikationsweg anstelle der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG genannten Kontaktwege wählen.

bb) Die Telefonwerbung der Verfügungsbeklagten zu 1) erfolgte ohne die nach alledem erforderliche vorherige ausdrückliche Einwilligung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin.

(1) Mit dem Begriff „ausdrücklich“ soll in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG klargestellt werden, dass eine konkludente Einwilligung nicht genügt. Art. 2 lit. f RL 2002/58/EG verwies auf die Definition der Einwilligung der betroffenen Person iSd Art. 2 lit. h RL 95/46/EG, welche lautet:

„jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.“

Die RL 95/46/EG wurde allerdings mit Wirkung vom 25.5.2018 durch die DS-GVO aufgehoben und Verweise auf diese Richtlinie gelten nach Art. 94 I DS-GVO als Verweise auf diese VO, die ab dem 25.5.2018 gilt. Dementsprechend ist ab diesem Zeitpunkt die Definition der Einwilligung in Art. 4 Nr. 11 DS-GVO maßgebend, die wie folgt lautet:

„jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“.

Hier fand der letzte streitgegenständliche „Service Call“ am 05.09.2018 statt, so dass zumindest dieser an der DS-GVO zu messen ist.

„Ausdrücklich“ i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist - unabhängig davon, welche VO hier anzuwenden ist - keinesfalls gleichbedeutend mit „schriftlich“. Die Einwilligung kann vielmehr auch formlos, insbesondere elektronisch oder (fern)mündlich (OLG Köln GRUR-RR 2013, 219 (221)) oder durch Anklicken eines Kästchens (Erwägungsgrund 32 DS-GVO) erfolgen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung trägt der Werbende (BGH GRUR 2004, 517 (519) – E-Mail-Werbung I; BGH WRP 2013, 1579 Rn. 24 – Empfehlungs-E-Mail). Für den Nachweis der Einwilligung ist deren vollständige Dokumentation erforderlich. Erst wenn der Werbende seiner Darlegungslast genügt, obliegt es wieder dem anderen Teil darzulegen, dass dennoch kein Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt worden sei (BGH WRP 2011, 1153 Rn. 40 – Double-opt-in-Verfahren).

(2) Der Verfügungsbeklagten zu 1) ist die demnach ihr obliegende Glaubhaftmachung einer vom Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zuvor erteilten ausdrücklichen Einwilligung nicht gelungen.

Substanzlos sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Verfügungsbeklagten zu 1) zu einer angeblichen Überraschungsentscheidung des Landgerichts. Dass das Landgericht die Voraussetzungen für einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG als erfüllt ansah, ergab sich bereits vor dem Zeitpunkt der Verhandlung über den Widerspruch klar aus dem Umstand der zuvor erlassenen Beschlussverfügung. Insofern hatte u.a. die Verfügungsbeklagte zu 1) hinreichenden Grund, sich darauf vorzubereiten, die Erteilung der notwendigen vorherigen Einwilligung (ggf. mit präsenten Beweismitteln) glaubhaft machen zu müssen.

Letztlich kann diese Frage ebenso dahinstehen wie diejenige, ob § 531 ZPO im einstweiligen Rechtsschutz Anwendung findet (vgl. zum Streitstand: Cassardt, in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. A., 2018, § 530 Rn. 18 m. umfangreichen Nachweisen). Denn selbst wenn man das neue und bestrittene Vorbringen der Verfügungsbeklagten zu 1) zu den erstmals in der Berufungsinstanz überreichten Anlagen B 1 und B 2 berücksichtigt, ist es keineswegs überwiegend wahrscheinlich, dass der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin noch vor dem ersten streitgegenständlichen „Service Call“ im Jahre 2014 eine entsprechende (wirksame) Einwilligung abgegeben hatte.

(2.1) Wie die Verfügungsklägerin - gegenbeweislich - durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (Anlage AS 13) glaubhaft gemacht hat, fand der „Service Call“ am 07.08.2014 um 15:41 Uhr statt und damit zeitlich vor der behaupteten Registrierung (vgl. Screenshot gem. Anlage B 2) des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin auf der Webseite der Verfügungsbeklagten zu 1) um 17:14 Uhr. Überdies waren dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin vor seiner angeblichen Registrierung bereits die Unterlagen der …..-Versicherung zugegangen. Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) mutmaßt, der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin habe auch noch Vermittlungsleistungen anderer Versicherungsmakler in dieser Zeit beansprucht und diese Unterlagen deshalb vorher erhalten, erfolgt dies ersichtlich „ins Blaue hinein“. Belastbare objektive Anhaltspunkte für diese Behauptung sind weder dargetan noch sonst wie ersichtlich.

Zudem ergibt sich aus der Anlage B2 in keiner Weise, dass diese auf einer - bestrittenen - Registrierung seitens des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin beruht und dieser in Kenntnis der Sachlage auf den konkreten Fall bezogen (wissentlich) sein Einverständnis mit einem Telefonanruf erklärt hatte. Die Anlage B2 enthält zwar Angaben in der Rubrik „submitted“ sowie Anrede, Name, Telefonnummer und Mailadresse. Wer diese tabellarische Liste erstellt hat und wie sie zustande gekommen ist, ist allerdings nicht erkennbar. Es handelt sich bloß um einen (undatierten) Screenshot, dem nicht zu entnehmen ist, wer die Inhalte/Daten eingepflegt hat, auf welchem Vorgang die Einträge beruhen und wer oder was dort eigentlich „submitted“ worden ist. Es handelt sich augenscheinlich um eine Datei/Tabelle, die nur von den Verfügungsbeklagten eingesehen und bearbeitet werden kann. Die Tabelle ist auch nicht mit einem „Häkchen“ im Rahmen eines Opt-in oder Opt-out-Verfahrens vergleichbar. Eine Einverständniserklärung in elektronischer Form ist damit nicht nachgewiesen.

Das nach alledem allenfalls anzunehmende „non liquet“ in Bezug auf die Behauptung der Existenz der erforderlichen vorherigen Einwilligung seitens des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin geht zu Lasten der beweisbelasteten Verfügungsbeklagten zu 1).

(2.2) Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) ihren Vortrag zum Einverständnis (auch) auf Anlage B1 gestützt hat, verhilft ihr auch das nicht zum Erfolg.

Eine Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG kann zwar grundsätzlich auch durch Inkorporierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen („AGB“) erfolgen. Eine Einwilligung ist jedoch nur wirksam, wenn sie in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall erklärt wird. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher hinreichend auf die Möglichkeit von Werbeanrufen hingewiesen wird und weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht (BGH GRUR 2013, 531 – Einwilligung in Werbeanrufe II; BGH WRP 2017, 100; BGH GRUR 2018, 545 – mehrere Werbekanäle).

Diesen Anforderungen genügt das als Anlage B 1 präsentierte Regelwerk der Verfügungsbeklagten zu 1) keineswegs. Den dortigen Regelungen ist zunächst wiederum nichts zu einem Tätigwerden eines Kunden - geschweige denn des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin - zu entnehmen. Es wird im Rahmen der Datenschutzerklärung gem. § 3 bloß gesagt, dass Daten gespeichert werden, und im § 5 wird ein Widerrufsrecht erklärt. Von einer Registrierung, die ausdrücklich ein Einverständnis mit Werbeanrufen beinhaltet, ist demgemäß in den betreffenden AGB der Verfügungsbeklagten zu 1) nicht die Rede. Ebenso wenig ist zu erkennen, dass der Verbraucher bei einer etwaigen Registrierung vorab überhaupt die betreffenden AGB zur Kenntnis erhalten hat und diese so mittels einer Registrierung überhaupt Vertragsgegenstand werden konnten. Nicht ersichtlich ist ferner, dass der Verbraucher überhaupt wissen konnte, dass eine etwaige Registrierung ein Einverständnis darstellen soll und worauf dieses sich bezieht. Der § 3 der Datenschutzerklärung leidet insgesamt darunter, dass in dieser Klausel weder zum Ausdruck kommt, auf welchem Kommunikationsweg (z. B. Anruf, E-Mail, SMS, Post) die Verfügungsbeklagte zu 1) dem Kunden „Informationen“ zukommen lassen will, noch sind die in der Klausel genannten „Dritten“ namentlich benannt oder erklärt, welche Dienstleistungen diese anbieten sollen.

d) Dass die Wiederholungsgefahr mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht entfallen ist, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei und unangefochten festgestellt.

OVG Saarloius: Datenschutzverstoß durch Speicherung allgemein zugänglicher Daten wenn diese für unerlaubte Telefonwerbung genutzt werden sollen

OVG Saarlouis
Beschluß vom 10.09.2019
2 A 174/18


Das OVG Saarloius hat entschieden, dass ein Datenschutzverstoß vorliegt, wenn allgemein zugängliche Daten gespeichert werden und die Daten für unerlaubte Telefonwerbung genutzt werden sollen. Die Normen der DSGVO wandte das Gericht nicht an, da die streitgegenständliche behördlichen Verfügung vor Inkrafttreten der DSGVO erging.

Aus den Entscheidungsgründen:

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die auf § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG i.V.m. § 35 Abs. 2 Nr. 1 BDSG in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.1.2003 (BGBl. I S. 66), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 25.2.2015 (BGBl. I S. 162), gestützte Anordnung des Beklagten vom 10.1.2017 rechtmäßig ist, weil die Geschäftspraxis der Klägerin, zwecks telefonischer Werbeansprachen die aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen erhobenen Praxisdaten zu speichern und zu nutzen, im Falle inhabergeführter Einzelzahnarztpraxen gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstößt.

Die Klägerin kann sich zur Begründung der von ihr behaupteten ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf der Basis des Bundesdatenschutzgesetzes (a.F.) der Rechtslage mit Blick auf die am 25.5.2018 – wenige Wochen nach der mündlichen Verhandlung – in Kraft getretenen Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) nicht gerecht werde und das Gericht daher eine „nutzlose Entscheidung“ getroffen habe. Die Klägerin beruft sich – im Wesentlichen unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens – darauf, dass sich die Erfahrungswerte der bisherigen Praxis nur begrenzt auf die Regelungen in der DS-GVO übertragen ließen. Durch die DS-GVO sei es zu einer spürbaren Akzentverschiebung im Vergleich zur alten Rechtslage nach dem BDSG gekommen. Die Interessenabwägung in Artikel 6 Abs. 1f DS-GVO erfolge nach einem anderen Maßstab, da nun auf andere Leitlinien zurückgegriffen werden werde. Das Interesse des Verantwortlichen an der Durchführung von Direktwerbung werde durch den Normgeber als „berechtigtes Interesse“ anerkannt, anders als es bei Anwendbarkeit des BDSG gewesen sei. Im Erwägungsgrund 47 zu Artikel 6 DS-GVO sei explizit das Interesse des Verantwortlichen an der Durchführung einer „Direktwerbung“ genannt. Damit sei klar, dass die werbliche Datennutzung als besonders wichtiger Anwendungsfall eines berechtigten Interesses anzusehen sei.

Diese allgemeinen Ausführungen der Klägerin beinhalten keine ausreichenden Gründe, die eine Berufungszulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen. Das Verwaltungsgericht hat bei der rechtlichen Beurteilung der Anordnung des Beklagten vom 10.1.2017 in seinem Urteil vom 9.3.2018 zutreffend das bis zum 24.5.2018 geltende Bundesdatenschutzrecht für maßgeblich gehalten. Die von der Klägerin reklamierte Beurteilung der angefochtenen Verfügung des Beklagten vom 10.1.2017 am Maßstab der Rechtslage aufgrund der ab 25.5.2018 maßgeblichen Datenschutz-Grundverordnung kam nicht in Betracht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der auf § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a.F. beruhenden Anordnung des Beklagten ist, da gegen diese Entscheidungen kein Widerspruchsverfahren stattfindet (vgl. § 28a SDSG i. d. Fassung der Bekanntmachung vom 28.1.2008; Amtsbl. S. 293), der Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verfügung des Beklagten. Das Bundesverwaltungsgericht(Urteil vom 27.3.2019 - 6 C 2/18 - (Videoüberwachungen zu privaten Zwecken); NVwZ 2019, 1126 - 1132; zitiert nach juris) hat entschieden, dass die Rechtmäßigkeit von Anordnungen zur Beseitigung datenschutzrechtlicher Verstöße nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a.F. nach der Rechtslage zu beurteilen ist, die zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung gilt und nachträgliche Rechtsänderungen nicht zu berücksichtigen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat weiter ausgeführt, diese Bestimmung eröffne der Aufsichtsbehörde bei Feststellung eines Verstoßes gegen Datenschutzrecht einen Ermessensspielraum für das daran anknüpfende Vorgehen. Die gerichtliche Nachprüfung einer behördlichen Ermessensentscheidung beziehe sich auf den Zeitpunkt der Ausübung des Ermessens, wenn sich aus dem materiellen Recht nichts Abweichendes ergebe. Für eine Ermessensentscheidung sei kennzeichnend, dass die Behörde zwischen mehreren rechtlich zulässigen, weil von der Bandbreite des Ermessensspielraums gedeckten Handlungsalternativen wählen könne. Die Verwaltungsgerichte prüften diese Auswahlentscheidungen nur eingeschränkt nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO nach. Insbesondere seien sie daran gehindert, ihre eigenen Auswahlerwägungen an die Stelle derjenigen der Behörde zu setzen. Dies schließe es grundsätzlich aus, Ermessensentscheidungen anhand von tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnissen nachzuprüfen, die die Behörde nicht in ihre Erwägungen habe einbeziehen können, weil sie zum Zeitpunkt der Ermessensausübung noch nicht vorgelegen hätten(BVerwG, Urteile vom 20.5.1980 - 1 C 82.76 - BVerwGE 60, 133 <136> und vom 6.4.1989 - 1 C 70.86 - BVerwGE 81, 356 <358>; BFH, Urteil vom 26.3.1991 - VII R 66/90 - BFHE 164, 7 <9>)). Vielmehr habe sich die Ermessensausübung zur Bestimmung der dem Verantwortlichen als Beseitigungsmaßnahme aufzuerlegenden Handlungs- oder Unterlassungspflichten an der Art des datenschutzrechtlichen Verstoßes zu orientieren. Ungeachtet des Umstands, dass sich die im konkreten vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall der dortigen Klägerin aufgegebenen Handlungsgebote ständig aktualisierten, weil damit die Verpflichtung einhergehe, den neu geschaffenen Zustand auf Dauer beizubehalten, seien derartige Maßnahmen gemäß § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a.F. nach demjenigen Recht zu beurteilen, das zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung gegolten habe. Es hätte deutlicher Hinweise in der Datenschutz-Grundverordnung für die Annahme bedurft, dass der Normgeber der Europäischen Union nicht nur ein einheitliches unionsrechtliches Datenschutzrecht für die Zukunft geschaffen, sondern darüber hinaus bestimmt habe, dass datenschutzrechtliche Entscheidungen, die die Aufsichtsbehörden noch nach dem nationalen Datenschutzrecht getroffen hätten, rückwirkend an den anderen Strukturen der Datenschutz-Grundverordnung zu messen seien. Derartige Hinweise enthielten weder der Text der Datenschutz-Grundverordnung noch die Erwägungsgründe. Vielmehr bestimme Art. 96 DS-GVO die Fortgeltung der vor dem 24.5.2016 geschlossenen Übereinkünfte der Mitgliedstaaten mit Drittstaaten und internationalen Organisationen über die Übermittlung personenbezogener Daten.

Diese vom Bundesverwaltungsgericht dargelegten Grundsätze beanspruchen auch im vorliegenden Fall Geltung, denn sowohl Anordnungen nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG als auch Anordnungen nach § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG, wonach bei schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder der Einsatz einzelner Verfahren untersagt werden kann, wenn die Verstöße oder Mängel nicht in angemessener Zeit beseitigt werden, stehen gleichermaßen im Ermessen der zuständigen Aufsichtsbehörde. Dass in Bezug auf die von dem Beklagten herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG ausnahmsweise ein anderer rechtlicher Beurteilungszeitpunkt als bei der Vorschrift des § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG zugrunde zu legen wäre, erschließt sich dem Senat nicht. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung des Beklagten ist demzufolge vom Verwaltungsgericht zutreffend nach Maßgabe des damals geltenden Bundesdatenschutzrechtes beurteilt worden. Der Einwand der Klägerin, die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts könne wegen inzwischen geänderter Rechtslage keinen Bestand haben, verfängt daher nicht. Das Zulassungsvorbringen der Klägerin beschränkt sich im Weiteren auf die Subsumtion des Sachverhaltes unter Artikel 6 Abs. 1f DS-GVO und der danach zu treffenden Abwägungsentscheidung. Diese auf die Rechtslage bei Anwendung der DS-GVO bezogenen Ausführungen sind indessen nicht geeignet, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen, weil – was sich bereits aus dem Vorhergesagten ergibt – die Datenschutz-Grundverordnung nicht für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Anordnungen zur Beseitigung datenschutzrechtlicher Verstöße gilt, die die Behörden vor deren Geltungsbeginn auf der Grundlage des nationalen Rechts getroffen haben, und sie daher auf die Anordnung des Beklagten keine Anwendung findet. Ob die Werbeanrufe der Klägerin mit der Datenschutz-Grundverordnung im Einklang stehen, war daher vom Verwaltungsgericht im Rahmen der Anfechtungsklage nicht zu klären. Die Beantwortung dieser Frage setzt vielmehr zunächst eine eigenständige Prüfung seitens des Beklagten nach Maßgabe der §§ 49 ff. SVwVfG voraus, ob er die Anordnung für die Zukunft aufrechterhält(vgl. BVerwG, Urteil vom 27.3. 2019 - 6 C 2.18 - und Beschluss vom 9.7.2019 - 6 B 2/18 -; juris). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen nach Maßgabe des Zulassungsvorbringens demzufolge insoweit nicht.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln: Unzulässiger Werbeanruf nach § 7 UWG durch ehemaligen Mitarbeiter eines Energieversorgers wenn dieser mit einem "Verabschiedungsanruf" einen Anbieterwechsel nahelegt

LG Köln
Urteil vom 02.10.2018
33 O 88/18


Das LG Köln hat entschieden, dass ein unzulässiger Werbeanruf nach § 7 UWG vorliegt, wenn ein ehemaliger Mitarbeiter eines Energieversorgers Angerufene mit einem "Verabschiedungsanruf" einen Anbieterwechsel nahelegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gemäß §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2, 8, 12, 14 UWG Unterlassung im Hinblick auf die streitgegenständliche Telefonwerbung verlangen.

Die Parteien sind unproblematisch Mitbewerber. Es liegt auch eine geschäftliche Handlung seitens des Herrn B vor. Denn sogar nach dem Vortrag der Antragsgegnerin hat Herr B das Telefonat im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit geführt. Dies gilt selbst dann, wenn man entsprechend des Vortrags der Antragsgegnerin unterstellt, dass Herr B sich nur von den Eheleuten C verabschieden wollte, weil selbst in diesem Fall ein enger Bezug zu seiner beruflichen Tätigkeit bestehen würde.

Nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Herr B zu einem Zeitpunkt, zu dem er bereits für die Antragsgegnerin tätig war, bei den Eheleuten C, also Verbrauchern, angerufen hat. Ferner ist unstreitig, dass keine vorherige Einwilligung seitens der Eheleute C vorgelegen hat.

Umstritten ist daher allein, ob der Anruf Werbezwecken gedient hat. Erforderlich ist dafür eine Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren und Dienstleistungen zu fördern (Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl., § 7 Rn. 129). Nach der Rechtsprechung liegt ein Werbezweck nicht nur dann vor, wenn der Angerufene unmittelbar zu einem Geschäftsabschluss bestimmt werden soll, sondern auch dann, wenn der Anruf mittelbar das Ziel verfolgt, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern (Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl., § 7 Rn. 131). Dazu gehört auch die telefonische Ankündigung oder Vereinbarung eines Termins für einen Vertreterbesuch (BGH GRUR 1989,753 – Telefonwerbung II; BGH GRUR 2000, 818, 819 – Telefonwerbung VI).

Vorliegend hat Herr B nach dem Vortrag der Antragstellerin den Beweggrund seines beabsichtigten Besuches nicht ausdrücklich genannt; nach dem Vortrag der Antragsgegnerin hat Herr B den Eheleuten C mitgeteilt, er rufe sie an, um sich in seiner Eigenschaft als ehemaliger Mitarbeiter der Firm K von ihnen zu verabschieden.

Die Kammer geht aufgrund der Gesamtumstände davon aus, dass der Anruf von Herrn B nicht nur dem Zweck diente, einen Termin zur Verabschiedung mit den Eheleuten C auszumachen, sondern dass der telefonisch vereinbarte Termin auch dem Zweck dienen sollte, den Versuch zu unternehmen, Frau C zu einem Versorgerwechsel hin zur Antragsgegnerin zu bewegen. Hierfür spricht erstens der Zeitpunkt des Anrufs und des Gesprächs. Denn zu diesem Zeitpunkt arbeitete Herr B bereits für die Antragsgegnerin und dürfte deren Kunden zu betreuen gehabt haben. Hätte Herr B sich tatsächlich nur verabschieden wollen, so hätte es wesentlich näher gelegen, noch zu einem Zeitpunkt bei den Eheleuten C anzurufen, bei dem er noch bei der Firma K beschäftigt war. Denn diese hatte einen Versorgungsvertrag mit Frau C, so dass ein Telefonanruf unproblematisch möglich gewesen wäre. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass Herr B seiner eigenen eidesstattlichen Versicherung zufolge sein Arbeitsverhältnis mit der Firma K selbst gekündigt hat. Er hatte demnach eine Kündigungsfrist zu beachten und wusste insofern frühzeitig, dass die Beziehung zu seinen bisherigen Kunden bald enden würde.

Zudem ist der Ablauf des Gesprächs vom 10.04.2018 ein sehr deutliches Indiz dafür, dass Herr B schon mit dem Anruf einen Versorgerwechsel von Frau C einleiten wollte. Seine Einlassung, er habe sich lediglich von den Eheleuten C verabschieden wollen und diese hätten ihm dann von sich aus offenbart, dass sie mit der Versorgung durch die Firma K nicht mehr zufrieden seien, ist kaum glaubhaft. Bezeichnend ist, dass Herr B offenbar sämtliche notwendigen Unterlagen zur Durchführung eines Versorgerwechsels sofort zur Hand hatte. Wäre der Zweck seines Besuchs lediglich eine Verabschiedung, also ein Höflichkeitsbesuch gewesen, so erschließt sich in keiner Weise, wieso er geschäftliche Unterlagen mit zu diesem Termin nahm. Er wusste, dass Frau C einen Versorgungsvertrag mit der Firma K hatte. Auf die Unterlagen der Firma K hatte Herr B nach seinem Ausscheiden bei dieser naturgemäß keinen Zugriff mehr. Eine wie auch immer geartete Beratung der Frau C schied damit von vornherein aus (und war der eidesstattlichen Versicherung des Herrn B zufolge ja gerade auch nicht intendiert). Vor diesem Hintergrund erklärt sich aus dem Vortrag der Antragsgegnerin und der eidesstattlichen Versicherung des Herrn B nicht, wieso dieser sämtliche Unterlagen für einen Versorgerwechsel zu dem angeblichen Höflichkeitsbesuch mitbrachte.

Gegen den Vortrag der Antragsgegnerin und für den Vortrag der Antragstellerin spricht weiter die eidesstattliche Versicherung des Herrn Steffens vom 20.06.2018. Er führt aus, die Eheleute C hätten ihm gegenüber mitgeteilt, Herr B habe von sich aus – ohne dass die Eheleute C ihn darauf angesprochen hätten – einen Wechsel in die Versorgung der Antragsgegnerin angeboten. Auch diese Erklärung, welche die Kammer für glaubhaft hält, belegt deutlich, dass Herr B von vornherein – also auch zum Zeitpunkt des Telefonats – beabsichtigte, die Kundin C zu einem Versorgerwechsel zu bewegen.

Nach alledem hat Herr B auf Grundlage der vorgenannten Rechtsprechung mit dem Anruf jedenfalls mittelbar das Ziel verfolgt, den Warenabsatz seines neuen Arbeitgebers zu fördern. Er hat damit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zuwidergehandelt. Dieses wettbewerbswidrige Verhalten ist der Antragsgegnerin gemäß § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen.

Ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin ist damit gegeben und die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen.

Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob sich ein Unterlassungsanspruch auch aus § 7 Abs. 1 UWG ergibt, dahinstehen.

[,,,]

Streitwert: 50.000 Euro"

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt: Es verstößt nicht gegen Vorgaben der DSGVO wenn Teilnahme an Gewinnspiel von Zustimmung zum Erhalt von Werbung abhängig gemacht wird

OLG Frankfurt
Urteil vom 27.06.2019
6 U 6/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass es nicht gegen die Vorgaben der DSGVO verstößt, wenn die Teilnahme an einem Gewinnspiel von der Zustimmung zum Erhalt von Werbung abhängig gemacht wird. Auch in einem solchen Fall ist die Einwilligung "freiwillig" im Sinne der DSGVO.




OLG Frankfurt: Werbung unter falschem Namen oder Pseudonym ist wettbewerbswidrig - Auftraggeber haftet nach § 8 Abs. 2 UWG nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung

OLG Frankfurt
Urteil vom 16.05.2019
6 U 3/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Werbung unter falschem Namen oder Pseudonym
eine wettbewerbswidrige Irreführung darstellt. Der Auftraggeber haftet für den Werbenden gemäß § 8 Abs. 2 UWG nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch aus § 8 I, III Nr. 1 UWG i.V.m. § 5 I 1 UWG zu.

1.) Nach § 5 I 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5 I 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält.

Die unwahre Namensangabe ist hier geeignet, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die andernfalls nicht getroffen hätte. Auf eine solche wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung kann zwar in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung geschlossen werden. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Insbesondere mit Blick auf die vertragliche Rechtsdurchsetzung kann es auf die Angaben des Mitarbeiters am Telefon und damit zu Beweiszwecken auf dessen wirklichen Namen ankommen. Als geschäftliche Handlung des Unternehmers wird insoweit auch ein Verhalten vor oder bei Geschäftsabschluss erfasst, das sich erst bei Durchführung des Vertrages auswirkt. Insoweit ist es für die Anwendung von § 5 I UWG unerheblich, sollte die Angabe eines falschen Namens für die Eingehung vertragliche Ansprüche, hier also die Entscheidung für oder gegen ein Wechsel des Stromversorgers noch keine Rolle spielen, sondern erst später relevant werden. Es ist denkbar, dass der Verbraucher den Anbieter möglicherweise nicht gewechselt hätte, wenn er gewusst hätte, dass er den richtigen Namen des Mitarbeiters nicht kennt. Diese Irreführungsgefahr wird entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht dadurch beseitigt, dass der fragliche Mitarbeiter immer unter dem falschen Namen auftritt. Unter diesen Umständen mag der Mitarbeiter zwar für die Antragsgegnerin zu identifizieren sein. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Verbraucher ein Interesse am richtigen Namen hat. Denn nur unter dieser Voraussetzung kann er sicher sein, den Mitarbeiter beispielsweise in einem Prozess zutreffend als Zeugen benennen zu können. Auf eine etwaige sekundäre Darlegungslast der Antragsgegnerin in einem derartigen Prozess zur Benennung des richtigen Namens muss er sich insoweit nicht verweisen lassen. Die Tatsache schließlich, dass nach Auffassung der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall der Name des Anrufers für die angerufene Kundin angeblich keine Bedeutung gehabt habe, ist ohne Relevanz. Entscheidend ist insoweit die mögliche Beeinflussung auch anderer Verbraucher in künftigen Fällen.

Soweit die Antragsgegnerin auf „Namensangabe“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2018, 59) verweist, so hat der Bundesgerichtshof dort entschieden, dass die Angabe des falschen Namens eines Unternehmensmitarbeiters wieder gegen § 112 Abs. 1 BGB noch gegen den speziellen Irreführungstatbestand des § 5 I 2 Nr. 3 UWG verstößt. Dies schließt jedoch in die Anwendung von § 5 I UWG nicht aus, wie der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgestellt hat.

2.) Die Antragsgegnerin ist für das Verhalten des Werbers A nach § 8 II UWG auch verantwortlich, da dieser als Beauftragter der Antragsgegnerin gehandelt hat.

Beauftragter ist jeder, der ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (BGH WRP 2011,881, Rn. 54 - Sedo). Die Antraggegnerin hat hier mit ihrer Vertragspartnerin in Deutschland einen Vertriebsvertrag abgeschlossen (AG 1) und ihr detaillierte Vorgaben für die Art der Kundengewinnung gemacht. So enthält die Anl. 4 unter anderem Regelungen zur Einwilligung in der Kunden für Werbeanrufe sowie zur Rufnummernübermittlung. Weiterhin ergibt sich aus der Anlage AG 1, hier § 2, dass die Einschaltung von unter Vertriebspartnern wie im vorliegenden Fall ausdrücklich als erlaubt angesehen worden ist im Übrigen hat die Antragsgegnerin auch bewiesen, dass sie auch ein tatsächlich Zugriff auf die Untervertriebspartner hat, dass ihr ja möglich war, sogar von dem Untervertriebspartner in der Türkei nicht nur den Arbeitsvertrag des Zeugen A, zu erhalten, sondern auch den Audiomitschnitt des Gesprächs mit der Kundin der Antragstellerin.

Entgegen Ihrer Auffassung kann die Tatsache, dass sie mit ihren Subunternehmern Verträge abgeschlossen hat, die ein entsprechendes Verhalten ausschließen sollen, die Antragsgegnerin nicht entlasten. § 8 II UWG regelt den Unterlassungsanspruch gegen Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit (BGH GRUR 2011,543, Rn. 13 - Änderung der Voreinstellung III). Der Unternehmensinhaber kann sich also nicht darauf berufen, er habe die Zuwiderhandlung seines Mitarbeiters oder Beauftragten nicht gekannt oder nicht verhindern können. Der Inhaber des Unternehmens, dem die geschäftlichen Handlungen zugutekommen sollen, soll sich nicht hinter von ihm abhängigen Dritten verstecken können. Seine Haftung rechtfertigt sich daraus, dass durch den Einsatz von Mitarbeitern und Beauftragten seinen Geschäftskreis erweitert und damit zugleich das Risiko von Zuwiderhandlungen innerhalb seines Unternehmens schafft. Da er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt, soll er auch die damit verbundenen und in gewisser Weise auch beherrschbaren Risiken tragen. Darauf, ob diese Risiken im Einzelfall für ihn tatsächlich beherrschbar sind, kommt es nicht an."




Bundesnetzagentur: Bußgeld über 100.000 EURO gegen Vodafone Kabel Deutschland wegen unerlaubter Telefonwerbung

Die Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld über 100.000 EURO gegen Vodafone Kabel Deutschland wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt.

Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:

Bußgeld gegen Vodafone Kabel Deutschland wegen unerlaubter Telefonwerbung

Präsident Homann: "Einwilligung für Werbeanruf auch bei Vertragsbeziehung erforderlich"

Die Bundesnetzagentur hat gegen die Vodafone Kabel Deutschland GmbH wegen unerlaubter Telefonwerbung ein Bußgeld in Höhe von 100.000 Euro verhängt.

"Es ist nicht zu akzeptieren, dass Vodafone ignoriert, wenn Kunden Werbeanrufe ausdrücklich untersagen", sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur.

Nach den Ermittlungen der Bundesnetzagentur haben Vodafone sowie von ihr beauftragte Call-Center und Vertriebspartner Werbeanrufe für Kabelfernseh-, Internet- und Telekommunikationsverträge getätigt, ohne dass die erforderlichen Einwilligungen der Angerufenen vorlagen. Neben der Neukundenakquise wurden vor allem ehemalige Kunden kontaktiert, um diese zur Wiederaufnahme des Vertragsverhältnisses bzw. zur Rücknahme einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu bewegen.

Werbeeinwilligung auch bei Kundenbeziehung erforderlich
In vielen Fällen hatten die betroffenen Verbraucherinnen und Verbraucher Werbeanrufe im Vorfeld ausdrücklich verboten. Dies geschah entweder unmittelbar bei der Vertragskündigung oder aber während eines vorangegangenen Werbeanrufs. Über diese Anrufuntersagungen setzten sich sowohl die Vodafone Kabel Deutschland GmbH als auch die beauftragten Call-Center hinweg. In Einzelfällen folgten nach Angaben der betroffenen Verbraucher auf eine Anrufuntersagung bis zu 30 weitere Anrufe oder Anrufversuche.

Auch während eines Vertragsverhältnisses brauchen Unternehmen für einen Werbeanruf eine Einwilligung des Kunden und müssen sich erst recht an dessen Anrufuntersagung halten. Unternehmen müssen durch ein funktionierendes Aufsichts- und Kontrollsystem sicherstellen, dass gegenüber beauftragten Call-Centern sowie eigenen Mitarbeitern ausgesprochene Anrufuntersagungen unverzüglich beachtet werden und es nicht mehr zu Werbeanrufen ohne Einwilligung kommt.

Telekommunikationsunternehmen vermehrt im Fokus
Mit dem nun verhängten Bußgeld geht die Bundesnetzagentur weiter gegen unerlaubte Telefonwerbung vor. Neben Beschwerden zu unerlaubtem Direktmarketing im Energiebereich erreichen die Bundesnetzagentur sehr viele Beschwerden über Unternehmen aus den Bereichen Telekommunikation und Fernsehen.

Die Geldbuße gegenüber der Vodafone Kabel Deutschland GmbH ist noch nicht rechtskräftig.

Verbraucher können sich an die Bundesnetzagentur wenden
Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufen erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter zu überführen, müssen die Angaben zu den Anrufen möglichst präzise und detailliert sein.