Skip to content

LG München: Zusendung einer Bestellbestätigung per E-Mail ohne Bestellung des Empfängers ist eine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG - Spam

LG München
Urteil vom 09.08.2018
17 HK O 301/18


Das LG München hat entschieden, dass die Zusendung einer Bestellbestätigung per E-Mail ohne Bestellung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG ist.

Aus den Entscheidungsgründen:


Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist begründet nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3; 7 Abs. 1 Satz 1; Nr. 29 Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG:

1. Die Klagepartei ist als qualifizierte Einrichtung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG zur Geltendmachung der Unterlassungsansprüche aktiv legitimiert.

2. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer (§ 286 ZPO) ohne Zweifel fest, dass der Zeuge ... bei der Beklagten die beiden Produkte Kabel Digital und Select Video, hinsichtlich derer die Beklagte dem Zeugen eine Bestätigungs-E-Mail und eine Rechnung geschickt hatte, nicht bestellt hatte:

a. Der Zeuge ... hat angegeben, er sei mal bei der Beklagten Kunde gewesen mit einem DSL-Zugang.

Den habe er wegen dem Umzug in seine jetzige Wohnung gekündigt gehabt. Er habe gekündigt gehabt und auch die Bestätigung der Kündigung bekommen gehabt. Dann sei der Anruf gekommen, dieser sei am 12.09.2017 gewesen. Der Anruf sei von einem Callcenter von ... gewesen. Es sei versucht worden, ihm ein Produkt zu verkaufen. Er habe dies abgelehnt und gefragt, ob es um die Kündigung gehe. Ihm sei dann gesagt worden, nein, es geht um den Verkauf dieser Produkte. Er, der Zeuge, habe dies abgelehnt und dann das Gespräch beendet. Er habe aufgelegt, sei in der Arbeit gewesen, habe dann später aufs Handy geschaut, kurze Zeit später sei dann eine E-Mail gekommen, in der ihm der Kauf bestätigt worden sei. Der Zeuge bestätigte, dass es sich insoweit um die Bestätigungs-E-Mail entsprechend Anlage K 2 handelt. Des Weiteren gab der Zeuge an, dass er neben der Bestätigungs-E-Mail für die vermeintlich bestellten Produkte von der Beklagten auch im Oktober und November 2017 Rechnungen erhielt. Des Weiteren gab der Zeuge an, dass er nichts bestellt und nichts abgeschlossen habe, bei dem Telefonat auch nicht ja gesagt habe.

Die Kammer hat keine Anhaltspunkte, die Glaubwürdigkeit des Zeugen ... anzuzweifeln. Der Zeuge hat seine Aussage sachlich, ruhig, ohne Widersprüche und ohne jeglichen Belastungseifer zu Lasten der Beklagten gemacht. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte, dem Zeugen keinen Glauben zu schenken, insbesondere diesem nicht zu glauben, dass er tatsächlich bei diesem Telefonat nichts bestellt hatte. Alleine aus dem Umstand, dass seitens der Beklagten eine Bestätigungs-E-Mail und Rechnung verschickt wurde, ergibt sich für die Kammer jedenfalls in keiner Weise mit der erforderlichen Sicherheit, dass der Zeuge entgegen seiner Aussage doch eine Bestellung getätigt hatte.

b. Die Aussage des Zeugen ... dergestalt, dass er bei dem besagten Telefonat nichts bestellt hatte, ist auch nicht durch die Aussage des Zeugen Lukas ... widerlegt.

Denn der Zeuge ... hat angegeben, dass er an das konkrete Gespräch überhaupt keine Erinnerung habe. Zu dem Gespräch mit Herrn ... gebe es keine Aufzeichnungen, und er, der Zeuge, könne sich an den Fall selbst nicht erinnern. Er wisse auch nicht, ob Herr ... etwas bestellt habe.

c. Damit steht zur Überzeugung der Kammer nach § 286 ZPO fest, dass bei dem besagten Telefonat der Zeuge ... eine Bestellung bezüglich dieser beiden Produkte gerade nicht abgegeben hatte.

Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme ist auch nicht dadurch widerlegt, dass der Zeuge ... angegeben hat, dass sie grundsätzlich eine Excel-Tabelle über diejenigen Kunden führen würden, mit denen man gesprochen habe und denen etwas verkauft worden ist und dass in dieser vermerkt worden sei, dass er, der Zeuge, mit Herrn ... gesprochen habe. Denn ein Eintrag in einer Excel-Tabelle, hinsichtlich dessen in keinster Weise feststeht, wie dieser überhaupt zustande gekommen ist, kann keinen Beweis dafür erbringen, dass der Zeuge ... bei dem Telefonat tatsächlich eine Bestellung getätigt hat.

3. Bei dem Versenden der Bestätigungs-E-Mail entsprechend Anlage K 2 durch die Beklagte sowie bei der Übersendung einer Rechnung für diese beiden Produkte für den Oktober 2017 entsprechend Anlage K 3 handelt es sich um geschäftliche Handlungen der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil es sich dabei um ein Verhalten der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt, welches mit dem Abschluss eines Geschäftes bzw. der Durchführung eines Vertrages in unmittelbarem objektiven Zusammenhang steht.

4. Die Versendung der Bestätigungs-E-Mail durch die Beklagte und die Übersendung der Rechnung durch die Beklagte an den Zeugen ... waren wettbewerbswidrig:

a. Die Übersendung der Bestätigungs-E-Mail entsprechend Anlage K 2 an den Zeugen ... durch die Beklagte stellte eine unzumutbare Belästigung i.S.v. 7 Abs. 1 S. 1 UWG dar.

Es ist für den Empfänger einer E-Mail, der eine Bestellung nicht getätigt hat, eine als unerträglich empfundene und damit unzumutbare Belästigung, wenn mittels dieser E-Mail der Abschluss eines Vertrages, den der Empfänger nicht getätigt hat, bestätigt wird. Denn in einem solchen Falle kann der Empfänger nicht schlichtweg untätig bleiben, sondern muss damit rechnen, dass aufgrund dieser E-Mail ihm tatsächlich möglicherweise dann Produkte oder Rechnungen zugeschickt wird, weshalb der Empfänger einer solchen E-Mail, um dies abzuwenden, tätig werden muss. Das Versenden einer solchen unrichtigen Bestätigungs-E-Mail stellt somit für den Empfänger eine unzumutbare Belästigung dar.

b. Das Versenden der Rechnung entsprechend Anlage K 3 an den Zeugen ... durch die Beklagte erfüllt den Tatbestand von Nr. 29, Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG, weil mit die ser der Zeuge zur Bezahlung einer nicht bestellten Waren aufgefordert wurde.

5. Damit sind die seitens der Klagepartei geltend gemachten Unterlassungsansprüche begründet nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3; 7 Abs. 1 Satz 1; Nr. 29, Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG begründet.

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die Erstbegehung seitens der Beklagten indiziert.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch setzt auch kein Verschulden der Beklagten voraus. Die Beklagte hat den objektiven Tatbestand von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG bzw. Nr. 29 Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG objektiv erfüllt. Es mag sein, dass die Beklagte auf die Mitteilung der Firma ... Nord GmbH, für die der Zeuge Lukas ... tätig war, vertraute, dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte die oben geschilderten Tatbestände objektiv verwirklichte, Verschulden ist für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG nicht erforderlich.

II.

Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale ist begründet nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, war die seitens der Klagepartei gegenüber der Beklagten ausgesprochene Abmahnung berechtigt i.S.v. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, so dass die Klagepartei Anspruch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale hat. Die Höhe dieser wurde seitens der Beklagten nicht substantiiert bestritten, so dass die Klagepartei Anspruch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von € 267,50 hat.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Nürnberg: Werbeanzeigen im Posteingang eines kostenlosen E-Mail-Postfachs ist keine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG

OLG Nürnberg
Urteil vom 15.01.2019
3 U 724/18


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass Werbeanzeigen im Posteingang eines kostenlosen E-Mail-Postfachs keine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

3. Es liegt auch keine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG vor.

a) Es handelt sich bei den streitgegenständlichen Anzeigen nicht um Werbung unter Verwendung elektronischer Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

aa) Folgender Rechtsrahmen ist für den Senat streitentscheidend.(1) Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, anzunehmen.

Mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG wurde Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.07.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (im Folgenden: Datenschutzrichtlinie) umgesetzt. Aufgrund des Gebots richtlinienkonformer Auslegung sind daher die Bestimmungen der Datenschutzrichtlinie auch für § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG maßgeblich (BGH, Urteil vom 01. Februar 2018 - III ZR 196/17, Rn. 19 - mehrere Werbekanäle).

Nach Art. 13 Abs. 1 Datenschutzrichtlinie darf die Verwendung von automatischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer gestattet werden. Dabei ist nach der Begriffsbestimmung in Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie elektronische Post „jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird.“

Die Erwägungsgründe einer Richtlinie haben für die am Richtlinienzweck ausgerichtete Auslegung einer Richtlinienvorschrift eine gleich hohe Bedeutung wie die betreffende Vorschrift selbst (vgl. Jaeger, in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, Band 3, Rn. 201). Maßgeblich sind hier insbesondere Erwägungsgrund 27, der auszugsweise wie folgt lautet: „Bei der elektronischen Post ist die Übermittlung dann abgeschlossen, wenn der Adressat die Nachricht - üblicherweise vom Server seines Diensteanbieters - abruft.“ Darüber hinaus ist Erwägungsgrund 44 - der auszugsweise wie folgt lautet: „Bei einigen elektronischen Postsystemen können die Teilnehmer Absender und Betreffzeile einer elektronischen Post sehen und darüber hinaus diese Post löschen, ohne die gesamte Post oder deren Anlagen herunterladen zu müssen“ - für die Auslegung heranzuziehen.

(2) Nach der Kommentarliteratur umfasst der Begriff der Werbung unter Verwendung elektronischer Post folgende Dienste:

Von der Definition der elektronischen Post in Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie werden sowohl E-Mails (Electronic Mails) als auch Dienste wie SMS (Short Message Service) oder MMS (Mobile Message Service) erfasst. Bei der Kommunikation mittels E-Mail versendet der Absender einen elektronischen Datensatz von seinem elektronischen Briefkasten, der auf dem Server seines Diensteanbieters gespeichert ist, über diesen und meist noch verschiedene andere Server an den elektronischen Briefkasten des Empfängers. Der Empfänger kann die dann auf dem Server seines Diensteanbieters gespeicherten E-Mails verwalten, sie also z.B. löschen, abrufen oder auf seinem Rechner speichern (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 157, 158). Voraussetzung für das Vorliegen von E-Mail-, Telefon- oder Faxwerbung ist, dass eine dem Empfänger dauerhaft zugeordnete individuelle Kontaktadresse mit Werbung beliefert wird (Leible, a.a.O., § 7 UWG Rn. 280).

Bekannter als der Begriff der elektronischen Post ist der gleichbedeutende Begriff der E-Mail (= Electronic Mail), der im Folgenden ebenfalls verwendet werden soll. Allerdings fällt auch die sog SMS (short message service) und die MMS (multimedia messaging service) unter den Begriff der elektronischen Post (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 196). Dabei findet der elektronische Datenaustausch über einen Diensteanbieter (Provider) statt. Die Teilnehmer benötigen einen mit individueller Adresse ausgestatteten elektronischen Briefkasten (Mailbox), der ihnen von einem Diensteanbieter zur Verfügung gestellt wird. Dieser Diensteanbieter unterhält einen ständig erreichbaren Mail-Server. Der Absender einer Botschaft übermittelt sie elektronisch an seinen Anbieter. Dieser leitet sie an den Anbieter des Adressaten weiter. Bei ihm wird die Botschaft gespeichert. Der Adressat kann die ihm zugeordnete Mailbox unter Verwendung eines Geheimcodes abfragen und die eingegangenen, zunächst nur mit Absender und Betreff gekennzeichneten Mitteilungen entweder löschen oder auf seinen Rechner übertragen (Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 197).

Mit dem Begriff der Werbung unter Verwendung elektronischer Post ist jede Form der elektronischen Kommunikation gemeint, bei der die Nachricht in ein Postfach des Empfängers gelangt und dort von diesem - gegebenenfalls zeitversetzt - abgerufen werden kann. Damit fallen insbesondere auch Nachrichten in Online-Plattformen wie X… oder F… unter die Vorschrift. Nicht erfasst sind dagegen Echtzeitkommunikationen, etwa in Chats, bei denen die Nachricht nicht in einem Endgerät des Empfängers oder einem ihm zugeordneten Postfach gespeichert wird (Micklitz/Schirmbacher, in Spindler/Schuster, Elektron. Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 UWG Rn. 94). Unter Verwendung elektronischer Post meint, dass die elektronische Post für die Kommunikation zum Einsatz kommen muss (Micklitz/Schirmbacher, a.a.O., § 7 UWG Rn. 96).

Neben E-Mails fallen unter den Begriff der elektronischen Post auch SMS (short message service) und MMS (multimedia messaging service) sowie elektronische Nachrichten innerhalb von sozialen Netzwerken. Da die elektronische Post den Empfänger direkt und individuell erreicht, ist ihr Werbepotential um einiges höher als eine allgemeine Publikumswerbung (Schöler, in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 7 Rn. 288, 289).

Unter elektronischer Post ist die asynchrone Übermittlung von Nachrichten zu verstehen, bei der Nachrichten gespeichert werden, bis der Empfänger sie abruft. Neben E-Mails fallen hierunter auch Nachrichten über soziale Netzwerke, SMS und Instant Messaging (Lotze/Heinson, in Hasselblatt, MAH Gewerblicher Rechtsschutz, 5. Aufl. 2017, § 30 Rn. 110; Solmecke, in Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 46. EL Januar 2018, Teil 21.1 Rn. 54). In der Sache geht es um Werbung mit über das Internet versandter E-Mail (Electronic Mail) oder mit Hilfe eines (Mobil-)Telefons abrufbarer SMS-Nachricht (Short Message Service) bzw. der in technischen Entwicklung fortgeschrittenen MMS-Nachricht (Multimedia Messaging Service), die hier eine Bild- und Tonübermittlung erlaubt (Habermeier/Ludyga, in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016, § 43 Rn. 29). Beispiele sind neben E-Mails, SMS und MMS sämtliche Nachrichten über Social Media-Dienste wie Xing, Facebook, LinkedIn oder WhatsApp (Ziegenaus, in Bräutigam/Rücker, E-Commerce, 1. Aufl. 2017, 2. Teil, Kapitel B. Rn. 5).

(3) Nach der Rechtsprechung fallen jedenfalls E-Mails unter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, Rn. 29 - Freunde finden). Darüber hinaus umfasst elektronische Post die Kommunikationswege E-Mail, SMS und MMS (BGH, Urteil vom 01. Februar 2018 - III ZR 196/17, Rn. 19 - mehrere Werbekanäle).

bb) Der Senat geht von folgender - zwischen den Parteien in der Berufung nicht (mehr) im Streit stehender - Funktionsweise und Gestaltung der streitgegenständlichen Werbeanzeigen aus.

(1) Bei den von der Klägerin beanstandeten Werbeanzeigen handelt es sich um eine spezielle Werbefläche im Postfach des E-Mail-Dienstes der ... Deutschland GmbH, die als „...-Online.de Mail Ad“ bezeichnet wird. Werbekunden können die Schaltung von Werbung auf dieser Werbefläche in den kostenlosen E-Mail-Postfächern des E-Mail-Dienstes der ... buchen.

Statt der direkten Einbindung eines Werbebanners und dem direkten Link auf die Internetpräsenz des Werbenden, wird bei einem Adserver an der entsprechenden Stelle der Internetseite ein JavaScript-Code des Adservers - auch TAG genannt - eingebunden. Hierdurch wird durch das Öffnen einer Seite eine Anfrage (Adrequest) an den Adserver geschickt, ein Werbebanner aus dem Pool, ggf. mit entsprechendem Targeting (s. u.), einzublenden. Der Adserver schickt dann die entsprechenden Parameter an den Browser des Benutzers, wodurch ein Werbebanner eingeblendet wird, und protokolliert diese Einblendung. Klickt der Anwender auf das Banner, wird er zunächst an den Adserver weitergeleitet, der den Klick protokolliert und den Browser schließlich auf die Seite des Werbenden weiterleitet. Der Anwender merkt von diesem Vorgang in der Regel nichts (vgl. Wikipedia-Ausdruck in Anlage B 3).

Werbebanner sind mit herkömmlichen Werbeanzeigen in Printmedien vergleichbare Werbeflächen auf einer Website. Sie können bei mannigfaltiger graphischer Gestaltung selbst eine Werbeaussage enthalten und zudem mittels eines Hyperlinks mit einer anderen Website verknüpft sein, so dass sie den Benutzer nach dem Anklicken des Banners beispielsweise zu weiteren Werbeaussagen oder der Website des Werbenden führen (vgl. Hoeren/Sieber/Ho/znage, Multimedia-Recht Handbuch, Teil 11, Rn. 78).

(2) Die streitgegenständliche Werbeanzeige ist - anders als die „normalen“ E-Mails im Postfach - grau unterlegt und mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen, die durch die daneben enthaltene Einblendung „x“ weggeklickt werden kann. Sie enthält keine Datumsanzeige, keinen Absender und keine Optionen zur Bearbeitung, wie z.B. die Archivierung, oder zur Beantwortung oder Weiterleitung. Auch wird sie nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des jeweiligen Kunden eingerechnet.

cc) Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen und technischen Rahmens sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für das Vorliegen von elektronischer Post i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG i.V.m. Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie nicht erfüllt.

(1) Dagegen spricht bereits der Wortlaut von Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe.

(a) Aus der Gesamtschau der in der Definition von Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie verwendeten Begriffe „Post“, „Kommunikationsnetz“ und „Verschicken“ ergibt sich, dass elektronische Post nur bei der Versendung einer Nachricht von einem Nutzer an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunternehmen (wie beispielsweise ein E-Mail-Provider), welches die elektronische Beförderung an die elektronische „Anschrift“ (wie beispielsweise eine E-Mail-Adresse) des zweiten Nutzers übernimmt, vorliegt. Diese Bedeutung wird bestätigt durch Erwägungsgrund 44, der von einem elektronischen Postsystem - welches begriffsnotwendig die Möglichkeit von Kommunikation voraussetzt - spricht. Auch aus den Erwägungsgründen 1, 12 und 40 sowie Art. 1 Abs. 1 Datenschutzrichtlinie ergibt sich, dass diese Regelungen dem Schutz der Privatsphäre der Nutzer im Bereich der elektronischen Kommunikation dienen sollen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 225/17, Rn. 15 - Kundenzufriedenheitsbefragung).

Bei der streitgegenständlichen Einblendung von Werbung erfolgt ein Versenden der Nachricht in diesem Sinn nicht. Es erfolgt lediglich über einen Adserver die Darstellung der Werbung in einer bestimmten definierten Fläche einer Internetseite über in der Webseite eingebundene, vordefinierte „AdTags/AdSlots“, ohne dass eine Adressierung an bestimmte Kunden erfolgt.

(b) Nach Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie muss die Nachricht so lange gespeichert sein, bis sie vom Empfänger abgerufen wird. Dem entspricht Erwägungsgrund 27, wonach bei der elektronischen Post die Übermittlung dann abgeschlossen ist, wenn der Adressat die Nachricht - üblicherweise vom Server seines Diensteanbieters - abruft.

Ein derartiges Abrufen der Nachricht im Sinne dieser Vorschrift setzt ein bewusstes Verhalten des Adressaten voraus. Der Empfänger der Nachricht muss, nachdem er Kenntnis von der Mitteilung erhalten hat, durch eine Handlung - also einem auf einem Willensentschluss beruhenden Eingreifen in die Außenwelt - auf die Daten im Online-Betrieb zugreifen. Entscheidend ist, dass der Abrufende mit seinem Abrufverlangen einen programmtechnisch vorgegebenen Übermittlungsvorgang der Daten auslösen kann (vgl. von Lewinski, BeckOK DatenschutzR, 25. Ed. 01.05.2018, § 10 BDSG Rn. 6).

Im vorliegenden Fall ist ein Abruf der Nachricht in diesem Sinne nicht gegeben. Vielmehr muss der Benutzer des E-Mail-Dienstes lediglich auf der Webseite der ... den E-Mail-Service mit einem Webbrowser öffnen, damit der Werbebanner mittels eines Ad-Servers in Echtzeit angezeigt wird, ohne dass der Anwender von diesem Vorgang etwas merkt und sich durch einen Willensentschluss für oder gegen das Anzeigen entscheiden kann.

(2) Die systematische Auslegung von Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie spricht dagegen, die streitgegenständliche Einblendung von Werbung unter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fallen zu lassen.

(a) Nach der Rechtsprechung und der einhelligen Kommentarliteratur sind unter den Begriff der elektronischen Post lediglich die E-Mail, die SMS (Short Message Service) und die MMS (Mobile Message Service) zu subsumieren. Bei der streitgegenständlichen Einblendung von Werbung handelt es sich aber um keinen dieser Dienste. Insbesondere ist die streitgegenständliche Werbung nicht als E-Mail zu qualifizieren. Die streitgegenständliche Werbung ist auch mit einer E-Mail nicht vergleichbar.

Dies verdeutlicht bereits das Erscheinungsbild der Anzeige. Sie ist - anders als die „normalen“ E-Mails im Postfach - grau unterlegt und mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen, die durch die daneben enthaltene Einblendung „x“ weggeklickt werden kann. Sie enthält keine Datumsanzeige und keinen Absender. Auch die Funktionen entsprechen nicht einer E-Mail. So enthält die Werbeanzeige keine Optionen zur Bearbeitung, wie z.B. die Archivierung, oder zur Beantwortung oder Weiterleitung. Auch wird sie nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des jeweiligen Kunden eingerechnet.

E-Mail (elektronische Post) basiert im Kern auf dem „Simple Mail Transfer Protocol“ (SMTP) und ermöglicht eine der traditionellen Briefpost vergleichbare Kommunikation der Teilnehmer im Internet (vgl. Sieber, in Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 45. EL Juli 2017, Teil 1, Technische Grundlagen Rn. 112). Die Teilnehmer benötigen einen mit individueller Adresse ausgestatteten elektronischen Briefkasten (Mailbox), der ihnen von einem Diensteanbieter zur Verfügung gestellt wird. Dieser Diensteanbieter unterhält einen Mail-Server. Der Absender einer Botschaft übermittelt sie elektronisch an seinen Anbieter. Dieser leitet sie an den Anbieter des Adressaten weiter. Bei diesem wird die Botschaft gespeichert. Der Adressat kann die ihm zugeordnete Mailbox unter Verwendung eines Geheimcodes abfragen und die eingegangenen, zunächst nur mit Absender und Betreff gekennzeichneten Mitteilungen entweder löschen oder auf seinen Rechner übertragen (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 197).

Die Funktionsweise ist bei den beanstandeten Werbeanzeigen anders. Die streitgegenständliche Werbung ist von der Beklagten nicht unter Verwendung einer individuellen E-Mail-Anschrift über einen E-Mail-Provider in den elektronischen Briefkasten des Klägers versandt worden. Ein elektronischer Datenaustausch über einen Mail-Server findet demgegenüber gerade nicht statt. Vielmehr ist die Werbung auf der Webseite von ...-Online geschaltet und nur in Echtzeit über einen Ad-Server im Postfach des Kunden von ...-Online sichtbar gemacht worden, wenn ein Kunde auf der Webseite der ... den E-Mail-Service mit einem Webbrowser öffnet. Die Anzeige des Werbebanners erfolgt dabei durch den Ad-Server in Echtzeit über in der Webseite eingebundene, vordefinierte „AdTags/AdSlots“, und zwar in Rotation nach dem Zufallsprinzip. Auf die Ausführungen unter B. II. 3. a) bb) (1) wird Bezug genommen.

(b) Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erfasst als weitere Tatbestandsvarianten die Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine und eines Faxgerätes. In beiden Fällen wird die Werbung als Kommunikationsinhalt in Form eines Anrufs oder Telefaxes erfasst. Dies spricht nach der Systematik der Norm ebenfalls dafür, dass unter den Begriff der elektronischen Post nur die elektronische Übermittlung von Nachrichten zu subsumieren ist, die der Individualkommunikation - wie beispielsweise die E-Mail - dient.

Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass auch Werbe-E-Mails massenhaft versandt werden und dann keiner Individualkommunikation im eigentlichen Sinn dienen. Entscheidend ist, dass die Funktionsweise der Versendung „individuell“ - also an konkret adressierte Empfänger - erfolgt.

(c) § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG macht die dort genannten Werbeformen von einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten abhängig.

Die Einwilligung muss vom Anschlussinhaber bzw. Inhaber der E-Mail-Adresse erteilt worden sein, an den der Unternehmer die Werbung versendet. Zum Nachweis muss der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Empfängers vollständig dokumentieren. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem adressierten Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet. Verwendet der Unternehmer für Werbe-E-Mails Adressdaten, für die ein Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist, hat er die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen zu tragen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. März 2016 - I-15 U 64/15, Rn. 6 - Werbeanfragen im Reisebuchungssystem).

Das Erfordernis einer derartigen vorherigen ausdrücklichen Einwilligung setzt denknotwendig das Vorhandensein eines konkreten Adressaten voraus, der sich gegenüber dem Werbenden dazu äußern kann, ob er in die Werbung einwilligt. Die streitgegenständliche Werbeanzeige wird jedoch aufgrund eines Zufallsprinzips bei Kunden des kostenfreien E-Mail-Dienstes der ... Deutschland GmbH eingeblendet, ohne dass eine vorherige Kommunikation über das Einverständnis des Kunden möglich ist.

(d) § 7 Abs. 3 UWG enthält eine Ausnahme vom Erfordernis der Einwilligung des Adressaten in die Zusendung elektronischer Post. Danach ist eine Einwilligung für die Direktwerbung eines Unternehmers mit elektronischer Post dann nicht erforderlich, wenn er die elektronische Postadresse eines Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat und bestimmte weitere Voraussetzungen vorliegen.
84
Diese Ausnahmevorschrift, die nach ihrem Wortlaut auf alle Arten von elektronischer Post anwendbar ist, setzt das Vorhandensein einer elektronischen Postadresse voraus. Eine solche ist bei der streitgegenständlichen Werbeeinblendung jedoch nicht vorhanden.

(3) Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gegen eine Anwendung der Vorschrift auf die beanstandete Werbung.

(a) Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geht über das Verbot der Telefonwerbung hinaus und verlangt eine ausdrückliche Einwilligung nicht nur bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern, sondern ebenfalls gegenüber Unternehmern. Dies wird damit begründet, dass automatische Anrufmaschinen die Möglichkeit bieten, bestimmte Personen ohne größeren Aufwand automatisch immer wieder anrufen zu lassen, ohne dass diese mehr tun können, als immer wieder aufzulegen. Bei der Telefaxwerbung kommt die mit ihr verbundene Beeinträchtigung der ökonomischen Interessen des Werbeempfängers hinzu, da bei ihm über das „Übliche“ hinausgehende Kosten verursacht werden: Sein Gerät wird blockiert, sein Toner, Papier und Strom verbraucht usw. Ähnliches gilt für die Werbung mittels elektronischer Post. Deren Abruf kostet Onlinezeit bzw. belastet ein eventuell beschränktes Kontingent an Datenvolumen. Hinzu kommt der Arbeitsaufwand für die Trennung zwischen wichtigen elektronischen Nachrichten und elektronischem Werbemüll (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 149).

Auch Erwägungsgrund 40 Datenschutzrichtlinie führt aus, dass Vorkehrungen getroffen werden sollten, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen.

(b) Das streitgegenständliche Werbebanner führt - über die „normale“ belästigende Wirkung von Werbung hinaus - nicht zu Belastungen oder einem Kostenaufwand des Nutzers des ...-Online-E-Mail-Dienstes. Insbesondere wird sie nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des jeweiligen Kunden eingerechnet und nimmt auch keinen Speicherplatz des Postfacheingangs in Beschlag. Dem Werbebanner ist lediglich ein Hyperlink zu einer Zielseite hinterlegt, die sich in einem neuen Tap öffnet. Aufgrund der optischen Unterschiede zwischen E-Mails und der Werbeeinblendung besteht auch kein Arbeitsaufwand für die Trennung zwischen wichtigen elektronischen Nachrichten und elektronischem Werbemüll.

Auch die Funktionsweise der streitgegenständlichen Werbung entspricht generell der Platzierung von Werbebannern mittels Adservern. Wenn diese Werbungsformen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unterfallen würden, wären sie - wie beispielsweise auch Google Adwords - nur bei vorheriger Zustimmung des Adressaten zulässig. Da - wie oben ausgeführt - mangels vorheriger Kommunikation zwischen Werbenden und Adressaten eine vorherige Zustimmung nicht erteilt werden kann, wäre die Werbung mittels Adservern generell unzulässig. Dies kann jedoch mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht gemeint sein. Dabei kann es für die Beurteilung des Anwendungsbereichs von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG keinen Unterschied machen, ob die Werbung innerhalb oder außerhalb des Eingangspostfachs platziert ist, zumal der Gesetzeswortlaut diese Unterscheidung nicht trifft.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass - im Unterschied zu E-Mail-, Telefon- oder Faxwerbung - bei der streitgegenständlichen Form der Werbung keine dem Empfänger dauerhaft zugeordnete individuelle Kontaktadresse mit Werbung beliefert wird, so dass Eigentums- oder Besitzstörungen ausgeschlossen sind (vgl. Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 280).
91
b) Auch die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 4 lit. a UWG ist nicht einschlägig. Denn es liegt keine „Werbung mit Nachrichten“ vor. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG ist eine „Nachricht” jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Damit erstreckt sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auf Sprachtelefone, Faxgeräte und elektronische Post, also E-Mail, SMS und MMS (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 2 Rn. 112). Eine derartige Kommunikationsform ist vorliegend nicht streitgegenständlich, weshalb es auf die Frage, ob der Anwendungsbereich richtlinienkonform auf das Versenden elektronischer Post zu beschränken ist (vgl. (Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 112), nicht ankommt.

c) Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist nach richtlinienkonformer Auslegung auf die streitgegenständliche Werbung nicht anwendbar.

Da es in richtlinienkonformer Auslegung Zweck dieser Vorschrift ist, Verbraucher vor einer Gefährdung ihrer Entscheidungsfreiheit durch Belästigung zu schützen, kommen nur solche Fernkommunikationsmittel in Betracht, die für ein „Ansprechen“ im Sinne eines „Bedrängens“ eines Verbrauchers eingesetzt werden. Dies bestätigen die in Nr. 26 S. 1 Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt erwähnten Beispiele des Ansprechens über Telefon, Fax, E-Mail. Denn nur dann kann sich ein Durchschnittsverbraucher überhaupt angesprochen fühlen und Anlass haben, eine bestimmte Kaufentscheidung zu treffen. Daher scheiden von vornherein solche Fernkommunikationsmittel aus, die sich an die Allgemeinheit richten, wie beispielsweise Werbung im Fernsehen, im Hörfunk, im Internet und in Presseerzeugnissen (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 106).

Nach den obigen Ausführungen handelt es sich bei der streitgegenständlichen Werbung um ein an die Allgemeinheit gerichtetes Fernkommunikationsmittel, welches nicht unter § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG fällt.
95
d) Die streitgegenständliche Werbung stellt schließlich auch keine unzumutbare Belästigung im Sinne der Generalklausel des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG dar.

aa) Folgender Rechtsrahmen ist für den Senat streitentscheidend.

(1) Nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig.

Belästigend ist eine Werbung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Unzumutbar ist die Belästigung, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten zugrunde zu legen ist. Dabei kommt es nicht einseitig auf die Perspektive des Adressaten der geschäftlichen Handlung an. Die Unzumutbarkeit ist vielmehr zu ermitteln durch eine Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten, von der Werbung verschont zu bleiben, und des werbenden Unternehmers, der seine gewerblichen Leistungen durch Werbung zur Geltung bringen will (BGH, Urteil vom 03. März 2011 - I ZR 167/09, Rn. 17 - Kreditkartenübersendung).

Im Rahmen der umfassenden Abwägung sind einerseits die Interessen des Handelnden (z.B. Förderung des Waren- oder Dienstleistungsabsatzes durch kostengünstige und effektive Werbemethoden) und andererseits der Adressaten der geschäftlichen Handlung (z.B. Schutz der Privatsphäre, Kostenvermeidung) zu berücksichtigen. Entscheidende Faktoren im Abwägungsprozess sind der Grad und die Intensität des Einwirkens auf den Werbeadressaten und - damit meist, aber nicht notwendig korrelierend - der Aufwand, den er betreiben muss, um der Werbung zu entgehen (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 49 f.).

Bei der Interessenabwägung gelten folgende Grundsätze (vgl. Ohly, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 7 Rn. 25):
- Je erheblicher die Störung, desto eher ist sie unzumutbar. Geringfügige Belästigungen hingegen sind vom Adressaten hinzunehmen.
- Eingriffe in die Privatsphäre haben größeres Gewicht als Störungen in der Öffentlichkeit oder die Störung betrieblicher Abläufe.
- Je größer die Bedeutung der betreffenden Werbemethode für den Werbenden und je geringer seine Ausweichmöglichkeiten auf andere, ähnlich effektive Werbemittel, desto eher ist die Werbung vom Adressaten hinzunehmen.
- Je höher der Aufwand für den Adressaten, der belästigenden Handlung zu entgehen, desto weniger ist sie hinnehmbar.
- Bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung muss der Summen- bzw. Nachahmungseffekt berücksichtigt werden. Gerade bei der Verwendung kostengünstiger Werbemethoden liegt die Vermutung nahe, dass sich andere Mitbewerber zur Nachahmung veranlasst sehen. Auch wenn eine einzelne Handlung als unerhebliche Belästigung anzusehen wäre, kann sich die Unlauterkeit in diesen Fällen daraus ergeben, dass für die Zukunft mit einer erheblichen Zahl gleichartiger Handlungen zu rechnen wäre, die in ihrer Summe eine wesentliche Belästigung darstellen würden.

(2) In der Literatur wird bei Internetwerbung bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Belästigung ein insgesamt großzügiger Maßstab angelegt.

Soweit die Werbung klar erkennbar ist - wie bei der Banner-Werbung - ist dies ebenso wenig zu beanstanden wie die Anzeigenwerbung in der Zeitung. Auch Werbung mittels Interstitials oder Pop-Up-Fenstern ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Nutzer der Werbung in kurzer Zeit durch Wegklicken oder durch Verlassen der Seite entziehen kann oder wenn das Interstitial in kurzer Zeit von selbst verschwindet. Wer einen kostenlosen Push-Dienst, d.h. die Übermittlung bestimmter Informationen über das Internet, in Anspruch nimmt, erklärt damit konkludent seine Zustimmung zur Zusendung auch von Werbung. Denn er muss davon ausgehen, dass derartige Dienstleistungen - ähnlich wie beim Free-TV - durch Werbung finanziert werden (Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl 2019, § 7 Rn. 93).

Dass Werbemittel, die beim Surfen auf dem Bildschirm erscheinen, eine unzumutbare Belästigung darstellen, ist die Ausnahme. Grundsätzlich sind Werbemittel als Informationsquelle und Mittel zur Finanzierung der besuchten Website hinzunehmen. Insbesondere Pop-Ups, Layer-Ads, Video-Ads und Interstitials sind dem Nutzer zumutbar. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Werbemittel ohne Weiteres sofort oder nach einer kurzen Zeit, die der Dauer eines Werbespots im Fernsehen entsprechen kann, wegklicken lassen (Micklitz/Schirmbacher, in Spindler/Schuster, Elektron. Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 UWG Rn. 19 f.).

Werbung im Internet bedient sich gerne so genannter Pop-Up-Fenster oder Pre- bzw. Interstitials. Bei Ersterem handelt es sich um Webseiten mit Werbeinhalt, die sich automatisch neben der eigentlich aufgerufenen Internetseite öffnen. Ein Prestitial ist der aufgerufenen Internetseite vorgeschaltete, zumeist ganzseitige Werbung, während unter Interstitials Werbung verstanden wird, die bei dem Wechsel zwischen zwei Seiten oder vor dem Start einer bestimmten Funktion (etwa eines Videos) eingeblendet wird. Gegen diese Formen der Werbung ist, zumindest sofern sie sich wieder schließen lassen oder dies von selbst tun, nichts einzuwenden, auch wenn es lästig sein mag, das zusätzlich geöffnete Fenster wieder zu schließen. Eine unzumutbare Belästigung liegt jedenfalls nicht vor, zumal der Nutzer selbst es war, der die entsprechende Seite aufgesucht hat. Außerdem ist heute jedermann bekannt, dass viele Internetseiten überhaupt nur werbefinanziert existieren können. Unzulässig sind Werbeunterbrechungen im Internet nur, wenn der Nutzer praktisch keine Möglichkeit hat, ihnen auszuweichen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er gegen seinen ausdrücklich geäußerten Willen gezwungen wird, den Kontakt zur besuchten Seite aufrechtzuerhalten und die dortigen Angebote zur Kenntnis zu nehmen, weil sich etwa, obwohl bei einem Sicherheitshinweis „nein“ angeklickt wurde, mehrere Pop-Up-Fenster öffnen und der Versuch, eines zu schließen, zu einer schier endlosen Kette neuer Pop-Ups führt (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 280).

Das Einstellen (meist rechteckig geformter) optisch getrennter Werbeflächen anderer Unternehmer in die vom Benutzer angesteuerte Internetseite wird als Bannerwerbung bezeichnet. Eine solche Werbung ist unter dem Gesichtspunkt einer „unzumutbaren Belästigung“ regelmäßig unbedenklich, wenn nicht die Werbung außergewöhnlich unerwartet lange Downloadzeiten für die Seite mit sich bringt und der Benutzer einer Internetseite hinreichend über den werblichen Charakter der Anzeige aufgeklärt wird (Habermeier/Ludyga, in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016, § 43 Rn. 41).

(3) Die Rechtsprechung hat folgende Werbeformen im Internet als zulässig angesehen: Pop-Up-Fenster - also Werbeanzeigen, die unaufgefordert auf der vom Internetnutzer aufgerufenen Internetseite erscheinen - sind in der Regel nicht als unzumutbare Belästigung anzusehen. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der mit einer solchen Werbung verbundenen Belästigung ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Internetnutzer, der eine mit derartiger Werbung finanzierte Internetseite aufsucht, von der Werbung insofern profitiert, als ihm aufgrund der daraus erzielten Einnahmen die Inhalte der Internetseite kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Die Schwelle zur Unzumutbarkeit der Werbung ist (jedenfalls dann) noch nicht überschritten, wenn eine störende Internet-Werbung der in Rede stehenden Art innerhalb kurzer Zeit weggeklickt werden kann oder alsbald von selbst verschwindet (KG Berlin, Urteil vom 18. Oktober 2013 - 5 U 138/12, Rn. 23 ff.)

Vorschaltwerbung (Pre-Roll-Werbung) stellt jedenfalls dann keine unzumutbare Belästigung dar, wenn die Werbung innerhalb kurzer Zeit weggeklickt werden kann oder alsbald von selbst verschwindet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Internetnutzer die Internetseite kostenlos nutzen kann, weil sie durch die von ihm als lästig empfundene Werbung finanziert wird (OLG Köln, Urteil vom 12. April 2013 - I-6 U 132/12, Rn. 33 ff. - SpielAffe).

Interstitial-Werbung - ein Werbeblock, der entweder für bestimmte Zeit eingeblendet wird oder per Mausklick beendet werden kann - stellt keine unzumutbare Belästigung dar, wenn er nach 10 Sekunden automatisch verschwindet oder nach 5 Sekunden weggeklickt werden kann. Im Interesse des Wettbewerbs ist zu berücksichtigen, dass mit jeder Werbung ein gewisses Maß an Beeinflussung und Belästigung verbunden ist. Ein Interstitial kann zwar als störend oder auch nervend angesehen werden. Es überschreitet jedoch nicht die Schwelle zur unzumutbaren Belästigung, denn der Nutzer kann sich der Werbung nach kurzer Zeit durch Wegklicken entziehen. Die Belästigungsintensität liegt damit weitgehend in seiner Hand. Außerdem stellt das Wegklicken ein relativ einfaches Mittel dar, um die Belästigung zu beheben (LG Berlin, Urteil vom 14. September 2010 - 103 O 43/10, Rn. 41).

bb) Im vorliegenden Fall ergibt die Abwägung der maßgeblichen Umstände, dass ein durchschnittlich empfindlicher Adressat durch die streitgegenständlichen Werbebanner zwar belästigt wird. Dies erfolgt aber nicht in unzumutbarer Weise.

(1) Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass Grad und Intensität des Einwirkens auf Werbeadressaten nicht unerträglich sind.

Die Werbung ist klar als solche erkennbar, da sie - anders als die „normalen“ E-Mails im Postfach - grau unterlegt und an der Stelle, an der bei E-Mails die Uhrzeit des Eingangs der Mail angezeigt ist, mit dem deutlichen Hinweis „Anzeige“ versehen ist. Sie enthält anstelle eines Absenders den - regelmäßig in Farbe gehaltenen (vgl. Bl. 291 d.A.) - Firmennamen des Werbenden. Den von der Klagepartei vorgelegten Anlagen mit der streitgegenständlichen Verletzungshandlung kann entnommen werden, dass sie immer an der gleichen Stelle des Postfachs erscheint, weshalb der Verbraucher beim mehrfachen Öffnen des Postfachs daran gewöhnt ist, an dieser Stelle eine Werbeanzeige zu sehen.

Durch die Einblendung der Werbeanzeigen werden keine sonstigen Inhalte - wie beispielsweise E-Mails - verdeckt. Der Kunde wird zu keinem Zeitpunkt daran gehindert, E-Mails zu lesen. Die streitgegenständliche Werbung führt damit nicht zu Beeinträchtigungen wie andere (zulässige) Werbeformen im Internet - wie beispielsweise Pop-Ups oder Prestitials - die sich über Teile des Bildschirms legen.

Durch Anklicken des „X“ kann die Werbung aus der inbox entfernt werden, sodass sich die allein durch die einzelne Werbeanzeige verursachte Zeitverschwendung beim Empfänger in Grenzen hält. Der Aufwand für den Adressaten, der belästigenden Handlung zu entgehen, ist als relativ gering einzustufen.

Nach dem Vortrag der Klägerin erschien die streitgegenständliche Werbeanzeige der Beklagten insgesamt nur drei Mal im E-Mail-Postfach des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, und zwar am 12.12.2016, 13.01.2017 und 15.01.2017. Bei dieser Anzahl ist von einer eher geringfügigen Belästigung auszugehen. Zwar ist bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der Summen- bzw. Nachahmungseffekt im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen. Jedoch kann die Unzumutbarkeit der Belästigung nicht allein daraus abgeleitet werden, dass andere - von der Beklagten völlig unabhängige - Unternehmen an der beanstandeten Stelle im Posteingangsfach Werbung schalten lassen.

(2) Andererseits hat in die Abwägung einzufließen, dass durch das Erscheinen der Werbung innerhalb des Posteingangs - eingereiht in die neu eingegangenen E-Mails - diese für den flüchtigen Betrachter wie eine E-Mail wirken und damit stärker wahrgenommen werden kann als Werbebanner außerhalb des Eingangspostfachs. Damit ist der Belästigungsgrad höher einzustufen als die am Bildrand des Postfachs eingeblendete Werbung.

(3) Entscheidend ist jedoch, dass die streitgegenständlichen Werbeanzeigen auf einer kostenfreien Webseite erfolgen, über die ein kostenloser E-Mail-Dienst zugänglich gemacht wird. Es handelt sich dabei um ein klassisches Werbeumfeld, bei der Werbung vom Durchschnittsverbraucher erwartet wird, weil er die bewusste Entscheidung für einen kostenlosen und werbefinanzierten E-Mail-Dienst getroffen hat. Darüber hinaus wird der Kunde bei der Registrierung des kostenlosen E-Mail-Dienstes der ... ausdrücklich auf die Finanzierung durch Werbung hingewiesen.

Es besteht außerdem die Möglichkeit, durch die Bezahlung eines Entgelts den ...-Online-E-Mail-Dienst werbefrei zu nutzen. Auch darauf wird bei der Registrierung hingewiesen (vgl. Anlage StV 3). Schließlich trug die Beklagte unwidersprochen vor, dass bei Verwendung eines E-Mail-Clients (wie beispielsweise Microsoft Outlook) die Werbeanzeige nicht eingeblendet wird.

e) Eine Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Werbung ergibt sich auch nicht aus § 7 UWG i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie.

Nach Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie sollen die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass unerbetene Nachrichten zum Zwecke der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer oder Nutzer erfolgen oder an Teilnehmer oder Nutzer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, wird im innerstaatlichen Recht geregelt, wobei berücksichtigt wird, dass beide Optionen für den Teilnehmer oder Nutzer gebührenfrei sein müssen.

Diese Vorschrift dient, wie aus der Bezeichnung der Richtlinie und ihrem Art. 1 Abs. 1 hervorgeht, dem Schutz der Privatsphäre natürlicher Personen vor unerbetener Direktwerbung. Sie wird durch § 7 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Abs. 3 UWG umgesetzt (vgl. Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, Drucksache 15/1487, S. 21). Denn Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie bezieht sich auf die Telefonwerbung, die einen nationalen Gestaltungsspielraum vorsieht, was sich aus Erwägungsgrund 42 dieser Richtlinie ergibt (vgl. Ohly, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 7 Rn. 8). Die Umsetzung in § 7 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Abs. 3 UWG erfolgte auch in unionsrechtskonformer Weise (Ohly, a.a.O., § 7 Rn. 9; vgl. auch BGH, GRUR 2011, 936, Rn. 23 - Double-opt-in-Verfahren; BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, Rn. 24 - Freunde finden). Daraus ergibt sich in Bezug auf die streitgegenständliche Werbung, dass Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie keinen über § 7 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Abs. 3 UWG hinausgehenden Anwendungsbereich hat.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund von Art. 2 S. 2 lit. d Datenschutzrichtlinie veranlasst, wonach „Nachricht“ jede Information ist, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Diese Definition entspricht wortwörtlich § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Der dabei verwendete Begriff des elektronischen Kommunikationsdienstes ist definiert in Art. 2 lit. c der Richtlinie 2002/21/EG 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste und bezieht sich auf gewöhnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen. Darunter fallen Sprachtelefonie, Telefaxdienste, und elektronische Post, also E-Mails, SMS, MMS (vgl. Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 2 Rn. 81), nicht aber die streitgegenständlichen Werbebanner. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass vom Nachrichtenbegriff nur Informationen für bestimmte identifizierbare Kommunikationsdiensteteilnehmer oder Nutzer erfasst werden, nicht aber Informationen, die der elektronische Kommunikationsdienst der Öffentlichkeit als einem unbestimmten Empfängerkreis zuleitet. Dies setzt das Bestehen individueller Kontakte zwischen Absender und Empfänger voraus (vgl. Sosnitza, a.a.O., § 2 Rn. 80)."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Wann ist es Spam ? Regeln zur Versendung von E-Mail-Werbung an Bestandskunden

In Ausgabe 01/2019, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Wann ist es Spam ? Regeln zur Versendung von E-Mail-Werbung an Bestandskunden".


Bundesnetzagentur verhängt Bußgeld von 300.000 EURO wegen unerlaubter Telefonwerbung für Energielieferveträge

Die Bundesnetzagentur ein Bußgeld von 300.000 EURO wegen unerlaubter Telefonwerbung für Energielieferveträge verhängt.

Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:

Telefonwerbung für Energielieferverträge: 300.000 Euro Bußgeld
Präsident Homann: "Telefonische Belästigung bestrafen wir hart"

Die Bundesnetzagentur hat gegen die ENERGYsparks GmbH wegen unerlaubter Telefonwerbung das höchstmögliche Bußgeld von 300.000 Euro verhängt. Über 6.000 Verbraucherinnen und Verbraucher hatten sich bei der Bundesnetzagentur über das Unternehmen beschwert, das für einen Wechsel des Strom- bzw. Gasversorgers geworben hat. Die Anrufe erfolgten ohne die Zustimmung der Betroffenen und sind daher rechtswidrig.

"Es ist das größte Verfahren wegen unerlaubter Telefonwerbung, das die Bundesnetzagentur bislang geführt hat", sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. Und ergänzt: "Wir gehen konsequent gegen Täter vor, die auf Kosten von Verbrauchern verbotene Vertriebsmethoden einsetzen. Diese Unternehmen müssen mit hohen Geldbußen rechnen".

Mehrere Tausend Beschwerden bei der Bundesnetzagentur
Die ENERGYsparks GmbH hatte unter Nennung der unternehmenseigenen Marke „Deutscher Energievertrieb“ für einen Wechsel des Energielieferanten geworben. Obwohl die Bundesnetzagentur das Unternehmen mehrfach angehört hat, gingen auch weiterhin Verbraucherbeschwerden zu rechtswidrigen Anrufen des Unternehmens ein.

Aggressive Gesprächsführung und Telefonterror
Das Unternehmen hat sich über die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben, die eine vorherige ausdrückliche Werbeeinwilligung fordern, bewusst hinweggesetzt. Dem Unternehmen waren die Verstöße bekannt, dennoch unternahm die Betriebsleitung nichts, um diese abzustellen.

Die Anrufer traten gegenüber den Verbrauchern äußerst hartnäckig, aggressiv, beleidigend und teilweise bedrohend auf. Die Betroffenen wurden häufig mehrmals kontaktiert, obwohl sie weitere Anrufe bereits im ersten Gespräch untersagt hatten. Dies wurde von vielen der Verbraucher als äußerst belästigend empfunden.

"Unerlaubte Werbeanrufe stellen einen schwerwiegenden Eingriff in die Privatsphäre der Menschen dar. Es ist wichtig, dass sich Verbraucher an uns wenden. Denn nur wenn wir von den Vorfällen wissen, können wir konsequent dagegen vorgehen", erklärt Jochen Homann.

Verantwortung für Verhalten von Subunternehmen
Die ENERGYsparks GmbH hatte mit einer Vielzahl an Vertriebspartnern u.a. auch in der Türkei zusammengearbeitet, die als Subunternehmer Anrufe in Deutschland getätigt oder Adressdaten beschafft hatten. Das Unternehmen setzte dabei auch ein Unternehmen ein, das bereits einschlägig wegen unerlaubter Telefonwerbung verurteilt wurde. Kontaktdaten hatte das Unternehmen auch von unseriösen Adresshändlern beschafft.

"Wer Subunternehmen beauftragt, muss sicherstellen, dass diese die gesetzlichen Vorgaben einhalten. Dies gilt erst recht, wenn die Eignung der Unternehmen zweifelhaft ist", betont Homann.

Die Geldbußen sind noch nicht rechtskräftig. Über einen möglichen Einspruch entscheidet das Amtsgericht Bonn.

Betroffene Verbraucher können sich an die Netzagentur wenden Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufen erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter zu überführen müssen die Angaben zu den Anrufen möglichst präzise und detailliert sein. Weitere Informationen hierzu finden Sie ebenfalls unter obigem Link.

Bundesnetzagentur verhängt konsequent Bußgelder

Die Bundesnetzagentur setzt ihren Kurs gegen unlauter agierende Unternehmen konsequent fort. Sie sichert einen umfassenden Schutz von Verbraucherinnen und Verbrauchern vor Eingriffen in die Privatsphäre. Wie bereits in den Vorjahren verhängte sie gegen zahlreiche Unternehmen hohe Bußgelder und ging so vor allem bundesweiten Massenkampagnen nach, die viele Tausend Verbraucher schädigten.

LG Frankfurt: Zusendung eines Gutscheins per Email ist unzulässige Email-Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG

LG Frankfurt am Main
Urteil vom 22.03.2018
2-03 O 372/17


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass die Zusendung eines Gutscheins per Email eine unzulässige Email-Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b. Die Versendung der streitgegenständlichen E-Mail an den Bevollmächtigten des Klägers in der streitgegenständlichen E-Mail erfolgte unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1, 2 UWG.

§ 7 UWG bezweckt den Schutz der Marktteilnehmer vor einer unangemessenen Beeinträchtigung ihrer privaten bzw. geschäftlichen Sphäre (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 7 Rn. 2). Gemäß § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, deren Versand erfolgt, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung von elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt (BGH GRUR 2017, 748 [BGH 14.03.2017 - VI ZR 721/15] - Robinson-Liste; OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2017, 283 Rn. 15). Marktteilnehmer in diesem Sinne sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind.

Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 lit. a) der Werbe-Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerkes oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH GRUR 2009, 980 [BGH 20.05.2009 - I ZR 218/07] Rn. 13 - E-Mail-Werbung II; BGH GRUR 2013, 1259 Rn. 17 - Empfehlungs-E-Mail). Die Definition ist weit und nicht auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (BGH GRUR 2013, 1259 [BGH 12.09.2013 - I ZR 208/12] Rn. 18 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 2 Rn. 15).

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Beklagte hat an Herrn Rechtsanwalt ... eine E-Mail versandt. Diese diente unzweifelhaft der Förderung des Absatzes der eigenen Waren. Denn die Beklagte übersandte einen Gutschein im Wert von € 5,- unter Verweis auf die gesamte Produktpalette der Beklagten. Die Auffassung der Beklagten, dass es sich nicht um Werbung handele, ist angesichts der weiten Definition des Begriffs Werbung fernliegend.

Der Versand erfolgte - unstreitig - auch ohne Einwilligung des Empfängers.

c. Der Versand ist auch nicht aufgrund von § 7 Abs. 3 UWG gerechtfertigt.

§ 7 Abs. 3 UWG sieht einen Ausnahmetatbestand für die Versendung von elektronischer Post ohne vorangegangene Einwilligung vor, auf den sich hier auch die Beklagte beruft. Danach ist eine Einwilligung für die Direktwerbung eines Unternehmers mit elektronischer Post nicht erforderlich, wenn er (1) die elektronische Postadresse eines Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat, (2) er diese Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, (3) der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und (4) der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 7 Rn. 203). Die Voraussetzungen müssen nach dem Wortlaut von § 7 Abs. 3 UWG kumulativ vorliegen.

Dies war hier nicht der Fall. Der Beklagten ist zuzugeben, dass die Beklagte die E-Mail-Adresse im Rahmen einer Bestellung vom späteren Empfänger erhalten hatte, er dem nicht widersprochen hatte und die Beklagte in der E-Mail darauf hingewiesen hat, dass der Empfänger der Verwendung jederzeit widersprechen kann.

Auch bestand zwischen dem Empfänger und der Beklagten eine Kundenbeziehung. Vorliegend hat die Beklagte jedoch Werbung versandt, die gerade nicht gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG für "eigene ähnliche Waren" erfolgte. Für eine entsprechende Ähnlichkeit ist erforderlich, dass die Werbung im Hinblick auf die bereits gekauften Waren oder Dienstleistungen erfolgt. Die beworbene Ware oder Dienstleistung muss also dem gleichen erkennbaren oder doch typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 7 Rn. 205). Teilweise wird vertreten, dass Sinn und Zweck der Norm für die Einbeziehung von Zubehör- und Ersatzteilen sprechen (Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 7 Rn. 73 m.w.N.). Der Ausnahmetatbestand solle der Förderung des elektronischen Handels dienen, da insoweit davon auszugehen sei, dass der Durchschnittskunde die Werbung eines Unternehmens für ähnliche Produkte und Dienstleistungen wie die bereits gekauften in der Regel nicht als Belästigung empfinde, sondern als nützliche Information auffasse (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 7 Rn. 202).

Die streitgegenständliche E-Mail genügt dieser Anforderung nicht. Die Beklagte bewirbt in der streitgegenständlichen E-Mail vom 28.07.2017 ihr Sortiment mit 150.000 Artikeln, sowie ihr Outlet mit Sonderartikeln, Restposten und B-Waren, wobei der übersandte Gutschein-Code nach den Wünschen des Kunden im Shop eingelöst werden kann. Der beworbene Inhalt ist damit umfassend und geht über das vom Empfänger der E-Mail im Jahr 2015 gekaufte Produkt "Gamingstuhl" oder auch ähnliche und verwandte Produktkategorien und Zubehör hinaus.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass der Empfänger durch die Versendung eines Gutscheins weniger belästigt werde und deshalb eine erweiternde Auslegung von § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG geboten sei, folgt die Kammer dem nicht. Der Anwendungsbereich von § 7 Abs. 3 UWG ist aufgrund seines Schutzzwecks in Gestalt eines per-se-Verbots eng auszulegen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 7 Rn. 202). In der gebotenen, engen Auslegung der Norm als Ausnahmetatbestand verbietet sich ein Erst-Recht-Schluss von der zulässigen Bewerbung konkreter Produkte auf die Bewerbung von Vergünstigungen beim Kauf von Produkten generell, da die Norm unter Missachtung des begrenzenden Kriteriums der Ähnlichkeit in ihrem Wortlaut sonst keinen Anwendungsbereich mehr hätte.

d. Auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Im Regelfall indiziert die Erstbegehung die Wiederholungsgefahr (ständige Rechtsprechung BGH GRUR 1997, 379, 380 [BGH 16.11.1995 - I ZR 229/93] - Wegfall der Wiederholungsgefahr II). Im Allgemeinen gelingt eine Widerlegung der Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die jedoch beklagtenseits verweigert wurde. Damit zeigt Beklagte, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (vgl. BGH GRUR 1998, 1045, 1046 [BGH 19.03.1998 - I ZR 264/95] - Brennwertkessel). Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte vorgerichtlich eine Unterlassungserklärung (Anlage K7, Bl. 22 d.A.) abgegeben hat. Denn die Beklagte hat diese Unterlassungserklärung ausdrücklich nur auf die Versendung von E-Mails an den bisherigen, hier streitgegenständlichen Empfänger beschränkt und dies auch auf vorgerichtliche Nachfrage aufrechterhalten. Eine solchermaßen eingeschränkte Unterlassungserklärung ist allerdings nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr hinreichend zu beseitigen (vgl. BGH GRUR 2004, 517, 520 [BGH 11.03.2004 - I ZR 81/01] - E-Mail-Werbung)."



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Karlsruhe: Anruf durch Immobilienmakler bei Verbraucher der per Anzeige Eigentumswohnung zum Verkauf angeboten hat kein unzulässiger Werbeanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

OLG Karlsruhe
Urteil vom 12.06.2018
8 U 153/17


Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass der Anruf durch einen Immobilienmakler bei einem Verbraucher, der per Anzeige eine Eigentumswohnung zum Verkauf angeboten hat, kein unzulässiger Werbeanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist. Die Anzeige mit Angabe der Telefonnummer stellt - so das Gericht - eine Einwilligung dar.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht zu, weil der Telefonanruf der Beklagten die Klägerin nicht in deren allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzte.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu.

a. Der Telefonanruf der Beklagten vom 05.07.2017 war keine unerbetene Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und verletzte die Klägerin nicht in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht.

aa. Der Anruf der Beklagten vom 05.07.2017 stellte zwar eine Telefonwerbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

Der Begriff der Werbung, der weder im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb noch in der Richtlinie 2002/58/EG über den Datenschutz in der elektronischen Kommunikation definiert ist, umfasst schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form von Imagewerbung oder Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urteil vom 14.01.2016 - I ZR 65/14 -, juris Rn. 27). Darunter fällt nicht nur die unmittelbar produktbezogene Werbung, sondern auch die mittelbare Absatzförderung, wie zum Beispiel die Versendung von Einladungs-E-Mails durch den Anbieter eines sozialen Netzwerks im Internet an Empfänger, die nicht Mitglieder des sozialen Netzwerks sind, um auf dieses aufmerksam zu machen und so neue Mitglieder für das soziale Netzwerk zu gewinnen (BGH, a.a.O., Rn. 29 ff.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 36. Aufl., § 7 Rn. 129). § 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfragehandlungen. Denn der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaßnahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. § 7 UWG bezweckt zudem, solche Handlungen als unzumutbare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 75/06 -, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 197/05 -, juris Rn. 15 f.).

Der Telefonanruf der Beklagten vom 05.07.2017 bezweckte, auch wenn er nicht auf einen Vertragsschluss mit der Klägerin gerichtet war, mittelbar die Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der Beklagten. Er ist daher als Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG anzusehen.

bb. Der Telefonanruf der Beklagten war aber keine unerbetene Werbung, weil die Klägerin zuvor ausdrücklich in diese Maßnahme eingewilligt hatte.

Unter der „Einwilligung“ im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist nicht die in § 183 S. 1 BGB geregelte vorherige Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft zu verstehen, sondern das Einverständnis mit einem tatsächlichen Eingriff in ein Rechtsgut, nämlich die Privatsphäre bzw. die betriebliche Sphäre. Sie kann sowohl vertraglich als auch einseitig erteilt werden. Im letzteren Fall handelt es sich um kein Rechtsgeschäft, sondern um eine geschäftsähnliche Handlung (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., Rn. 143), auf deren Auslegung die Grundsätze über die Auslegung von Willenserklärungen entsprechend anwendbar sind (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., Überblick vor § 104 Rn. 7). Die Einwilligung muss schon vor dem Anruf vorliegen, und sie muss seit der Änderung des § 7 Abs. 2 S. 2 UWG durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29.07.2009 (BGBl. 2009 I 2413) ausdrücklich und für den konkreten Fall (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler a.a.O. Rn 186 m.w.N.) erteilt worden sein; eine konkludente Einwilligung reicht nicht (mehr) aus.

Im Streitfall erklärte die Klägerin durch die Erstellung und Veröffentlichung der Verkaufsanzeige vom 04.07.2017 unter Angabe ihrer Rufnummer zeitlich vor dem Telefonanruf der Beklagten ausdrücklich und konkret ihr Einverständnis damit, telefonische Kaufangebote zu erhalten, auch solche, die von Maklern für von diesen vertretene Kaufinteressenten herangetragen werden (vgl. Hinweis des Senats vom 16.03.2018). Sie willigte außerdem ausdrücklich in telefonische An- und Nachfragen ein, die dem Anrufer erst die Informationen verschaffen sollten, die dieser oder ein von dem Anrufer vertretener Dritter für die Abgabe eines Kaufangebotes benötigte. Mit ihrer Anzeige wandte sich die Klägerin selbst an die Öffentlichkeit mit dem Ziel, ihre Wohnung zu verkaufen. Wer seine Wohnung unter Angabe seiner Rufnummer zum Verkauf anbietet, muss in Betracht ziehen und rechnet in der Regel auch damit, dass er nicht nur von privaten Kaufinteressenten, sondern auch von Maklern und gewerblichen Käufern kontaktiert wird. Es liegt regelmäßig auch im Interesse des annoncierenden Verbrauchers, Kaufangebote und darauf bezogene Anfragen von Maklern für von diesen vertretene Kaufinteressenten zu erhalten, weil dadurch der Kreis der potentiellen Käufer erweitert wird. Vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 75/06 -, juris Rn. 20) bestand daher für die Beklagte kein Grund zu der Annahme, die Klägerin sei nur an Kaufangeboten und darauf bezogenen Anfragen von Privatpersonen und nicht auch von Maklern interessiert gewesen. Das gilt umso mehr, als die Klägerin in ihrer Anzeige nicht zum Ausdruck brachte, dass sie keine Anfragen von Maklern wünschte, obwohl ihr ein solcher Hinweis ohne weiteres möglich gewesen wäre und es einer verbreiteten Übung entspricht, dass Immobilienanzeigen mit einem entsprechenden Hinweis versehen werden, wenn der Inserierende eine Kontaktaufnahme durch Makler nicht wünscht. Dass es nicht nur im Interesse der Klägerin lag, sondern darüber hinaus ihrem tatsächlichen Willen entsprach, auch Anfragen von Maklern zu erhalten, zeigt die Einlassung der Klägerin bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht, wonach sie zur Zeugin K. gesagt habe, wenn diese Kunden habe, dürfe sie sich die Wohnung gerne anschauen und kommen; lediglich an einer Vermakelung durch einen Makler sei sie nicht interessiert. Da sich der Anruf der Zeugin K. unstreitig nur darauf bezog, ob die Beklagte die Wohnung ihren Kaufinteressenten - für die Klägerin unverbindlich und kostenlos - vorstellen dürfe, ist der vorliegende Sachverhalt nicht mit dem in der Rechtsprechung (OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 1534) entschiedenen und im Schrifttum (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., Rn. 186) erörterten Fall vergleichbar, in dem einem Immobilieninserenten von dem Makler eine (entgeltliche) Vermittlungstätigkeit angeboten wird. Ein solches Angebot, das die Beklagte der Klägerin hier unstreitig nicht machte, wäre von der Einwilligung der Klägerin nicht gedeckt gewesen, weil diese sich nur auf Kaufangebote und darauf bezogene Anfragen erstreckte. Um die Wohnung ihren Suchkunden anzubieten, benötigte die Beklagte aber keinen Auftrag der Klägerin, sondern nur deren Einwilligung.

Die Klägerin willigte durch die Erstellung und Veröffentlichung ihrer Anzeige nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich in die telefonische Kontaktaufnahme ein. Wer als Unternehmer seine E-Mail-Adresse oder die Nummer seines Faxanschlusses im Internet oder in allgemein zugänglichen Verzeichnissen bekannt gibt, erklärt damit nicht nur sein konkludentes, sondern sein ausdrückliches Einverständnis dazu, dass potentielle Kunden seine E-Mail-Adresse oder seinen Telefaxanschluss bestimmungsgemäß nutzen und auf diesem Wege insbesondere Kaufanfragen im Rahmen üblicher Verkaufstätigkeit übermitteln können (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., Rn. 186 m.w.N.). Nichts anderes gilt, wenn ein Verbraucher in einer Verkaufsanzeige seine Telefonnummer angibt. Denn er bezweckt damit eine telefonische Kontaktaufnahme und bringt dies durch den Inhalt seiner Anzeige und die Angabe seiner Telefonnummer zum Ausdruck. Von einer ausdrücklichen Einwilligung der Klägerin in die telefonische Kontaktaufnahme ist zutreffend auch das Landgericht (LGU 8) ausgegangen. Dass die Klägerin in der Anzeige nicht wörtlich erklärte, dass Anrufe von Maklern erwünscht sind, ist unerheblich und ändert nichts am objektiven Erklärungswert ihrer Anzeige, wonach sie sich mit telefonischen Kaufangeboten und Kaufanfragen ohne Einschränkung einverstanden erklärte."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



Bundesnetzagentur: Weiteres Zwangsgeld wegen unerlaubter Telefonwerbung gegen CenturyBiz GmbH – Dinner for Dogs

Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:

Weiteres Zwangsgeld gegen CenturyBiz GmbH – „Dinner for Dogs“

Vizepräsident Franke: „Wir schöpfen die uns zur Verfügung stehenden Mittel aus“

Die Bundesnetzagentur hat wegen unerlaubter Telefonwerbung gegen die CenturyBiz GmbH aus Nürnberg ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 20.000 Euro festgesetzt.

„Das Unternehmen verstößt weiterhin hartnäckig gegen das Verbot unerlaubter Telefonwerbung. Wir gehen deswegen mit Verwaltungszwang gegen das Unternehmen vor“, erläutert Peter Franke, Vizepräsident der Bundesnetzagentur. „Ein weiterer unerlaubter Werbeanruf kann das Unternehmen nun 25.000 Euro kosten“, ergänzt Franke.

Geschäftsmodell wurde untersagt
Im März hatte die Bundesnetzagentur gegenüber dem Unternehmen eine Geschäftsmodelluntersagung ausgesprochen. Diese Verfügung hat das Unternehmen verletzt und weiterhin bei Verbrauchern mit unerlaubten Telefonanrufen für Tiernahrung der unternehmenseigenen Marke „Dinner for Dogs" geworben. Auch in den aktuellen Fällen berichteten Verbraucher von aggressiven Telefonanrufen.

Weitere Zwangsgelder angedroht
Im ersten Zwangsgeldverfahren musste das Unternehmen im April 10.000 Euro zahlen. Ein hiergegen von der CenturyBiz GmbH eingelegter Widerspruch war erfolglos. Das aktuell festgesetzte Zwangsgeld beträgt 20.000 Euro. Weitere Zwangsgelder in Höhe von 25.000 Euro sind angedroht.

Die Bundesnetzagentur hat gegen die CenturyBiz GmbH erstmals im Dezember 2016 ein Bußgeld in Höhe von 150.000 Euro verhängt.


Bundesnetzagentur: Bußgeld in Höhe von 140.000 EURO gegen EON-Tochter E wie Einfach wegen unzulässiger Telefonwerbung

Die Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld in Höhe von 140.000 EURO gegen EON-Tochter E wie Einfach wegen unzulässiger Telefonwerbung

Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:

Bundesnetzagentur verhängt Bußgeld gegen Energieversorger - Homann: "Wer Werbung in Auftrag gibt, muss dafür Verantwortung übernehmen"

Die Bundesnetzagentur hat gegen die E Wie Einfach GmbH wegen unerlaubter Werbeanrufe ein Bußgeld in Höhe von 140.000 Euro verhängt.

"Wir gehen weiter konsequent gegen Unternehmen vor, die beim Telefonvertrieb auf Kosten von Verbraucherinnen und Verbrauchern rechtswidrige Methoden einsetzen", erläutert Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. "Bußgelder schrecken dabei Unternehmen nicht nur direkt aufgrund ihrer Höhe ab, sondern schädigen langfristig auch deren Ansehen."

Das Unternehmen hatte bundesweit Verträge für Strom und Gas telefonisch beworben beziehungsweise Verbraucher zum Wechsel des aktuellen Strom- und Gaslieferanten aufgefordert.

Die E Wie Einfach GmbH setzte für den Vertrieb Call-Center ein, die viele Verbraucher hartnäckig und gegen deren erklärten Willen immer wieder kontaktierten. Den Anrufen lagen keine wirksamen Einwilligungen der Verbraucher zugrunde.

Adressen wurden angeblich bei Online-Gewinnspielen generiert
Die E Wie Einfach GmbH und die beauftragten Call-Center hatten von verschiedenen Adresshändlern Einwilligungsdatensätze bezogen, die angeblich bei Online-Gewinnspielen zustande gekommen waren. Ermittlungen der Bundesnetzagentur ergaben, dass die Angerufenen an den Gewinnspielen überhaupt nicht teilgenommen und entsprechend auch kein Werbeeinverständnis erteilt hatten.

Ebenso waren die Einwilligungstexte derart unkonkret, dass eventuelle Gewinnspielteilnehmer Art und Umfang der folgenden Werbeanrufe überhaupt nicht klar hätten erkennen können. Auch deshalb konnten sie nicht Grundlage rechtmäßiger Werbeanrufe sein.

Die E Wie Einfach GmbH hatte dieses Vorgehen als Auftraggeberin der Werbeanrufe über einen Zeitraum von fast drei Jahren hinweg zugelassen. Kontrollmechanismen, um die massiven Rechtsverstöße erkennen und abstellen zu können, installierte sie nicht. Nachdem immer mehr Verbraucher Beschwerde über diese Anrufe bei der Bundesnetzagentur einreichten, leitete die Bundesnetzagentur umfangreiche Ermittlungen ein.

"Unternehmen, die Telefonwerbung in Auftrag geben, sind selbst dafür verantwortlich, dass für jeden Anruf eine vorherige, ausdrückliche Einwilligung der Angerufenen vorliegt", erklärt Jochen Homann weiter. "Die Verantwortung ist nicht auf Subunternehmer übertragbar. Auftraggeber, die die für sie durchgeführten Telefonmarketing-Maßnahmen nicht hinreichend kontrollieren, müssen also auch künftig mit hohen Bußgeldern rechnen."

Die Geldbuße ist noch nicht rechtskräftig. Über einen möglichen Einspruch entscheidet das Amtsgericht Bonn.

Betroffene Verbraucher können sich an die Netzagentur wenden
Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufen erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter zu überführen müssen die Angaben zu den Anrufen möglichst präzise und detailliert sein. Weitere Informationen hierzu finden Sie ebenfalls unter obigem Link.



OLG Köln: Allgemeine Einwilligung für Werbeanrufe nach Vertragsbeendigung unzulässig - Klausel in AGB der Telekom Deutschland GmbH unwirksam

OLG Köln
Urteil vom 02.06.2017
6 U 182/16


Das OLG Köln hat entschieden, dass eine Klausel in den AGB unzulässig ist, die eine allgemein Einwilligung für Werbeanrufe nach Vertragsbeendigung enthält.

Es ging um folgende Klausel der Telekom Deutschland GmbH:

"Ich möchte künftig über neue Angebote und Services der Telekom Deutschland GmbH per E-Mail, Telefon, SMS oder MMS persönlich informiert und beraten werden.

Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten aus meinen Verträgen mit der Telekom Deutschland GmbH von dieser bis zum Ende des Kalenderjahres, das auf die Beendigung des jeweiligen Vertrages folgt, zur individuellen Kundenberatung verwendet werden. Meine Vertragsdaten sind die bei der Telekom Deutschland GmbH zur Vertragserfüllung [Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung, Abrechnung von Entgelten] erforderlichen und freiwillig angegebenen Daten."


Aus den Entscheidungsgründen:

"Die streitgegenständliche Klausel, deren Verwendung durch die Beklagte unstreitig ist, ist wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam.

a. Es handelt sich nach der Rechtsprechung bei einer Einwilligung als einer einseitigen Erklärung zwar um keine Vertragsbedingung im eigentlichen Sinne (BGH GRUR 2000, 828, 829 - Telefonwerbung VI; BGH GRUR 2008, 1010 Rn. 18 - Payback). Jedoch sind die §§ 305 ff. BGB mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck auf eine vorformulierte und vom Verwender vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe anwendbar, wenn sie im Zusammenhang mit einer Sonderverbindung steht (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 19 f. - Einwilli
gung in Werbeanrufe II), was vorliegend bei einer Einwilligung im Zusammenhang mit einer kostenpflichtigen Bestellung eines Produkts der Beklagten (Anlage K1, Bl. 7 ff.) ohne Weiteres zu bejahen ist.

[...]

cc. Die Einwilligung muss „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage" erteilt werden, was bedeutet, dass der Verbraucher nicht nur wissen muss, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, sondern auch, worauf sie sich bezieht. Maßgebend ist dabei nicht die konkrete Vorstellung eines ein-
zelnen Verbrauchers, sondern die Sichtweise des angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149b).

Die Klausel, mit der der Verbraucher darin einwilligt, dass die Beklagte bei einem Kunden, dessen Vertrag beispielsweise im Januar 2016 beendet wurde, noch maximal bis Ende 2017 seine Vertragsdaten, und zwar in erheblichem Umfang, „zur individuellen Kundenberatung“ verwenden darf, verbindet für den Verbraucher verschiedene Aspekte, aus denen sich Zweifel an der Erklärung der Einwilligung „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage" ergeben.

Denn bei Auslegung der Klausel stellt sich die Frage, worin aus Sicht des Ver brauchers eine „individuelle Kundenberatung“ bestehen soll in Bezug auf einen Verbraucher, der im ungünstigsten Fall bereits seit fast zwei Jahren nichtmehr vertraglich mit der Beklagten verbunden ist, d.h. gar nicht mehr Kunde der Beklagten ist und der aller Wahrscheinlichkeit nach zu diesem Zeitpunkt längst Kunde eines Wettbewerbers der Beklagten geworden ist. Mangels Bestehens einer Kundenbeziehung zwischen der Beklagten und dem „Kunden“

nach Beendigung des Vertrages ist unklar, worauf sich eine „individuelle Kun denberatung“, in die der Kunde einwilligen soll, noch beziehen kann. Der Begriff der „individuellen Kundenberatung“, der für sich bereits keinen fest umrissenen Inhalt oder Umfang hat, mag zwar bei einem bestehenden Vertragsverhältnis und bei einer bestehenden Kundenbeziehung Beratungsleistungen in Bezug auf das konkrete Vertragsverhältnis meinen und in dieser Weise vom Kunden verstanden werden. Jedenfalls bei einem Verbraucher, der seit fast zwei Jahren nicht mehr in einer Kundenbeziehung zur Beklagten steht, fehlt
jedoch jeglicher Anknüpfungspunkt für eine „individuelle Kundenberatung“.

Der einwilligende Kunde kann mithin nicht wissen, was die Beklagte mit „individueller Kundenberatung“ nach Beendigung des Kundenverhältnisses meint. Soweit der Verbraucher nicht überschaut, wozu, also auf welche Produkte und Dienstleistungen er mit seiner Erklärung zu einer wie auch immer zu verstehenden „individuellen Kundenberatung“ - auch unter Rückgriff auf umfangreiche Vertrags- und Kontodaten - noch fast zwei Jahre nach Beendigung des Vertrages einwilligt, fehlt es jedenfalls an einer Einwilligung „in Kenntnis der Sachlage“.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln: Aktivierung des Routers als WLAN-Hotspot durch Unitymedia ohne Zustimmung des Kunden unzulässig - unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG

LG Köln
Urteil vom 09.05.2017
31 O 227/16


Das LG Köln hat entschieden, dass die Aktivierung des Routers als WLAN-Hotspot durch Unitymedia ohne Zustimmung des Kunden eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG darstellt und somit unzulässig ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die beanstandete Aktivierung eines für Dritten zugänglichen WLAN-Signals auf den den Verbrauchern zur Verfügung gestellten Routern, ohne dass dies mit den Verbrauchern vereinbart wurde oder eine vorherige Zustimmung von diesen eingeholt wurde, stellt eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 UWG dar.

Belästigend im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, die die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen der Art und Weise, unabhängig von ihrem Inhalt, als störend empfunden wird (BGH, Urteil vom 03.03.2011, I ZR 167/09, Kreditkartenübersendung, Rdnr. 17 m.w.N., zitiert nach juris). Unter Zugrundelegung des Maßstabes, welchen der BGH im Urteil vom 03.03.2011 unbeanstandet gelassen hat und nach dem eine Belästigung eines Verbrauchers bereits durch die aufgedrängten Entgegennahme eines Briefes, dessen Prüfung und ggf. notwendiger Entsorgung einschließlich Zerstörung einer Kreditkarte entstehen kann, stellt auch die hier in Rede stehende Freischaltung eines für Dritte erreichbaren WLAN-Signals auf den bei den Verbrauchern befindlichen sog. „Zugangsendgeräten“ eine Belästigung dar. Sie veranlasst bzw. zwingt den Kunden, sich ungefragt und „unfreiwillig“ mit den konkreten Maßnahmen zu befassen, falls er nicht ohne jegliche Prüfung eine Änderung hinnehmen möchte. Angesichts der zunehmenden Komplexität der technischen Möglichkeiten und Usancen gerade im Bereich von Telefon und Internet und des Umstands, dass Teile der Bevölkerung (u.a. ältere Leute) hier bereits den Anschluss an das technische Verständnis verloren haben dürften, stellt dies ein belästigendes Ereignis für die Kunden dar. Dem entspricht, dass viele Kunden die technischen Vorgänge rund um die Zurverfügungstellung von (kabellosem) Telefon und Internet über sog. Router oder Modem aufgrund der zunehmenden technischen Komplexität nicht mehr oder nicht mehr vollständig verstehen und gerade angesichts der aktuell häufigen Berichterstattung in den Medien über Themen des "Datenklaus" oder „Datensicherung“ von dem Gedanken eines weiteren Signals über das bei ihnen im häuslichen Bereich befindliche „Zugangsendgerät“ erheblich verunsichert sein werden.

Unzumutbar ist eine Belästigung, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Verbrauchers zugrunde zu legen ist (BGH Urteil vom 03.03.2011, I ZR 167/09, Kreditkartenübersendung, Rdnr. 17 m.w.N., zitiert nach juris). Die Unzumutbarkeit ist durch Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten, von der Handlung verschont zu bleiben (Art. 2 Abs. 1 GG), mit den Interessen des Unternehmers aus Art. 5 und 12 GG (BGH a.a.O.) zu ermitteln. Da die Beklagte als Unternehmerin hier die Möglichkeit hätte, ihre unternehmerischen Interessen an der Erstellung eines WLAN-WifiSpot-Netzes auf eine die Verbraucher in ihrem Interesse, von der Handlung (Freischaltung ohne Zustimmung) verschont zu bleiben, weniger verletzende Weise zu verwirklichen - nämlich in einer Freischaltung erst nach ausdrücklicher Zustimmung bzw. Vertragsänderung - erweist sich die hier in Rede stehende geschäftliche Handlung (Freischaltung ohne Zustimmung) mangels Erforderlichkeit im Rahmen einer Interessenabwägung als unverhältnismäßig und ist deshalb unzumutbar."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Neuer Beitrag in der Internet World Business von RA Marcus Beckmann - Konkrete Erlaubnis - BGH präzisiert Anforderungen an Einwilligung zum Empfang von E-Mail-Werbung

In Ausgabe 10/17, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Konkrete Erlaubnis - BGH präzisiert Anforderungen an Einwilligung zum Empfang von E-Mail-Werbung".


Siehe auch zum Thema BGH: Einwilligung zum Empfang von Werbemails muss beworbene Unternehmen sowie Produkte benennen und unterliegt AGB-Kontrolle - Spam

BGH: Einwilligung zum Empfang von Werbemails muss beworbene Unternehmen sowie Produkte benennen und unterliegt AGB-Kontrolle - Spam

BGH
Urteil vom 14.03.2017
VI ZR 721/15
BGB § 1004, § 823; BDSG § 28


Der BGH hat entschieden, dass die Einwilligungserklärung zum Empfang von Werbemails die beworbenen Unternehmen und Produkte benennen muss. Ist die Einwilligung zu allgemein formuliert, ist diese unwirksam. Zudem stellt der BGH klar, dass die Einwilligungserklärung der AGB-Kontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB unterliegt.

Leitsätze des BGH:

1. Die ohne wirksame Einwilligung an eine geschäftliche E-Mail-Adresse versandte Werbe-E-Mail stellt einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (Fortführung von BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259).

2. Eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werbezwecken setzt u.a. voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Eine vorformulierte Einwilligungserklärung ist an den §§ 305 ff. BGB zu messen (Fortführung von BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10, GRUR 2013, 531).

3. Zur Anwendbarkeit von § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG, wenn der zur Unterlassung von Werbung mittels elektronischer Post Verpflichtete die E-Mail-Adresse des Betroffenen gegen dessen Willen nutzen möchte, um sie zu Lösch- oder Sperrzwecken an seine Werbepartner weiterzuleiten.

BGH, Urteil vom 14. März 2017 - VI ZR 721/15 - LG Berlin AG Tempelhof-Kreuzberg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Hamm: 3.000 EURO Vertragsstrafe für unverlangte Email-Werbung in strafbewehrter Unterlassungserklärung eines Unternehmens angemessen und nicht herabzusetzen

OLG Hamm
Urteil vom 25.11.2016
9 U 66/15


Das OLG Hamm hat entschieden, dass eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 EURO für unverlangte Email-Werbung in der strafbewehrten Unterlassungserklärung eines Unternehmens angemessen und bei einem Verstoß nicht herabzusetzen ist,

Die Pressemitteilung des OLG Hamm:
3.000 € Vertragsstrafe für unerwünschte Werbe-E-Mail

Für das unerwünschte Zusenden einer E-Mail-Werbung kann unter Kaufleuten - nach vorausgegangenem Vertragsstrafeversprechen - eine Vertragsstrafe von 3.000 Euro zu zahlen sein. Das hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 25.11.2016 entschieden und damit das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Münster bestätigt.

Die Klägerin betreibt eine Kfz-Vertragswerkstatt in Iserlohn. Die Beklagte aus Reken vertreibt Werbemedien, insbesondere Folienaufkleber. Im Jahre 2011 erhielt die Klägerin erstmals gegen ihren Willen E-Mail-Werbung der Beklagten.
Daraufhin mahnte sie die Beklagte ab, die ihr gegenüber eine strafbewerte Unterlassungserklärung abgab, mit der sie sich im Wiederholungsfall zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 3.000 Euro verpflichtete. Im August 2014 erhielt die Klägerin eine weitere Werbe-E-Mail mit einem Verkaufsangebot der Beklagten. Die E-Mail-Adresse der Beklagten war im Absenderfeld
der E-Mail eingetragen. Auch die Zusendung dieser E-Mail erfolgte ohne Zustimmung der Klägerin. Daraufhin forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe und zur Abgabe einer neuen Unterlassungserklärung
mit einer höheren Vertragsstrafe auf. Die Beklagte reagierte ablehnend und bestritt, der Klägerin eine weitere E-Mail gesandt zu haben. Ihren Anspruch, ohne ausdrückliches Einverständnis keine E-Mail-Werbung der Beklagten zu erhalten, und die nach ihrer Auffassung verwirkte Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 Euro hat die Klägerin gegen die Beklagte sodann
eingeklagt. Das Landgericht hat dem Klagebegehren entsprochen. Die gegen das landgerichtliche Urteil eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin bestritten hat, der Klägerin im August 2014 erneut eine Werbe-EMail
gesandt zu haben, war erfolglos.

Der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat nach dem Einholen eines Sachverständigengutachtens zur Übermittlung der streitgegenständlichen E-Mail die erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts bestätigt.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe ohne jeden Zweifel fest, so der Senat, dass die im August 2014 bei der Klägerin eingegangene Werbe-EMail unmittelbar von dem Betrieb der Beklagten versandt worden sei. Der Sachverständige habe den Verlauf der elektronischen Post über ein Rechenzentrum und den Kundenserver des beteiligten Internetproviders nachvollzogen.

Er habe ausschließen können, dass der Verlauf der E-Mail manipuliert worden oder die E-Mail von einem Dritten ohne Wissen der Beklagten an die Klägerin übermittelt worden sei. Die Vertragsstrafe sei auch nicht herabzusetzen. Die Beklagte habe als Kaufmann im Rahmen ihres Handelsgewerbes gehandelt. Ein erhebliches Missverhältnis der Vertragsstrafe zum Gewicht der Zuwiderhandlung könne nicht festgestellt werden.

Rechtskräftiges Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25.11.2016 (9 U 66/15)


LG Karlsruhe: Einwilligung zu Telefonwerbung gilt nicht gegenüber Mitbewohner - Anrufer muss zu Beginn mitteilen welche Person er sprechen möchte

LG Karlsruhe
Urteil vom 17.11.2016
15 O 75/16 KfH


Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass die Einwilligung zur Telefonwerbung nicht gegenüber Mitbewohnern gilt. Wird zu Werbezwecken angerufen, so muss der Anrufer zu Beginn mitteilen, dass er mit der Person sprechen möchte, welche die Einwilligung erteilt hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten Frau N.K. eine solche Einwilligung erteilt hat. Offensichtlich handelt es sich um einen Mehrpersonenhaushalt, bei welchem mehrere Personen denselben privaten Telefonanschluss benutzen. Haben nicht alle in den konkreten Werbeanruf eingewilligt, so ist ein Werbeanruf, der von einer Person entgegengenommen wird, die nicht eingewilligt hat, ihr gegenüber an sich unzulässig. Die Kammer ist mit der Kommentierung von Köhler (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 7, Rn. 128e, 144) der Auffassung, dass in solchen Fällen das Verbot dahingehend auszulegen ist, dass der werbende Anrufer nicht schon durch den Anruf an sich, sondern erst dann gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstößt, wenn er nicht sofort klarstellt, dass er nur mit der Person sprechen möchte, die in den Anruf eingewilligt hat. Verboten ist es hingegen, sozusagen die Gelegenheit zu nutzen und gegenüber dem Gesprächspartner zu werben, denn insoweit würde es zumindest an einer vorherigen Einwilligung fehlen (ebenso OLG Köln, Urteil vom 05.06.2009 - 6 U 1/09, BeckRS 2009, 15806). Da jedoch im Streitfall die Anruferin nicht nach Frau N.K. verlangt, sondern das Werbegespräch unmittelbar mit Herrn S.K. geführt hat, kann die Verfügungsbeklagte hieraus nichts für sich herleiten.

Es kann dementsprechend auch offen bleiben, ob die Einwilligung von Frau N.K. … wirksam ist. Zweifel ergeben sich schon daraus, dass das Geburtsdatum nicht angegeben ist. Außerdem erstreckt sich das Werbeeinverständnis auf die Marken „…“ und „…“ der Verfügungsbeklagten, nicht auf die - wohl im überregionalen Markt verwandte - Marke „…“ bzw. „…“. Angesichts der vom Gesetzgeber beabsichtigten Formalisierung des Einwilligungsverfahrens, mit welchem das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung einer einwilligungsfähigen Person sichergestellt werden soll, tendiert die Kammer dazu, im Streitfall eine wirksame Einwilligung zu verneinen. In diesem Zusammenhang bedarf auch keiner Entscheidung, ob das Online-Gewinnspiel, in dessen Rahmen die Einwilligung erhoben wurde, datenschutzrechtlich bedenkenfrei ist.

c) Das Handeln des beauftragten Dienstleisters bzw. des von diesem eingesetzten Call Centers ist der Verfügungsbeklagten zurechenbar, § 8 Abs. 2 UWG. Denn die Zuwiderhandlung wurde begangen von einer Mitarbeiterin eines „Beauftragten“ im Sinne dieser Vorschrift."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Bundesnetzagentur verhängt Bußgeld von 150.000 EURO wegen unerlaubter und zugleich aggressiver Telefonwerbung

Die Bundesnetzagentur hat gegen ein Unternehmen ein Bußgeld von 150.000 EURO wegen unerlaubter und zugleich aggressiver Teefonwerbung verhängt.

Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:

Bundesnetzagentur verhängt Bußgeld wegen unerlaubter Telefonwerbung
Homann: "Bei unerlaubter Telefonwerbung drohen hohe Bußgelder"

Die Bundesnetzagentur hat gegen die CenturyBiz GmbH aus Nürnberg ein Bußgeld in Höhe von 150.000 Euro verhängt. Das Unternehmen hat mit einschüchternden und aggressiven Telefonanrufen für Tiernahrung der unternehmenseigenen Marke „Dinner for Dogs" geworben

"Telefonische Umsatzsteigerung auf Kosten der Verbraucher nehmen wir nicht hin. Wer unerlaubte Telefonwerbung betreibt, muss mit hohen Bußgeldern rechnen", erläutert Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. "Für unsere Ermittlungen sind wir auf die Hilfe der Verbraucher angewiesen, die von unerlaubter Telefonwerbung betroffen sind. Der Rechtsbruch findet im Telefonat mit den Verbrauchern statt. Daher benötigen wir präzise Angaben der Betroffenen."

Im den aktuellen Fall hatten sich Verbraucher im Zuge der Ermittlungen mit gut dargelegten Beschwerden an die Bundesnetzagentur gewandt. Die Ermittlungen der Bundesnetzagentur haben dann ergeben, dass die Werbeanrufe ohne die erforderliche vorherige, wirksame Einwilligung der Verbraucher erfolgten. Bußgelderhöhend wirkte sich die Art und Weise der Gesprächsführung aus. Teilweise wurden Verbraucher aufgefordert, Hundefutter zu bestellen, obwohl sie keine Haustiere hielten. Andere Verbraucher trugen vor, die Anrufe seien in einen regelrechten Telefonterror ausgeartet.

Im Jahr 2016 hat die Bundesnetzagentur bisher insgesamt Bußgelder in Höhe von rund 500.000 € wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt. Die gegen die CenturyBiz GmbH verhängte Geldbuße ist noch nicht rechtskräftig. Das Unternehmen hat gegen den Bußgeldbescheid Einspruch eingelegt.