BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

EuGH
Urteil vom 04.07.2023
C-252/21
Meta Platforms Inc., vormals Facebook Inc., Meta Platforms Ireland Ltd, vormals Facebook Ireland Ltd, Facebook Deutschland GmbH
gegen
Bundeskartellamt,
Beteiligte:
Verbraucherzentrale Bundesverband e. V.,
(Allgemeine Nutzungsbedingungen eines sozialen Netzwerks)

Der EuGH hat entschieden, dass das Bundeskartellamt im Rahmen eines Missbrauchsverfahrens auch DSGVO-Verstöße feststellen darf, wobei das Bundeskartellamt etwaige Entscheidungen und Feststellungen der zuständigen Datenschutzbehörde berücksichtigen muss.

Die Pressemitteilung des EuGH:
Eine nationale Wettbewerbsbehörde kann im Rahmen der Prüfung, ob eine beherrschende Stellung missbraucht wird, einen Verstoß gegen die DSGVO feststellen

Aufgrund ihrer Bindung an den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit muss sie jedoch eine etwaige Entscheidung oder Untersuchung seitens der nach der DSGVO zuständigen Aufsichtsbehörde berücksichtigen.

Meta Platforms Ireland betreibt in der Union das soziale Online-Netzwerk Facebook. Durch die Anmeldung bei Facebook stimmen die Nutzer den von diesem Unternehmen festgelegten Allgemeinen Nutzungsbedingungen und damit auch den Richtlinien für die Verwendung von Daten und Cookies zu. Nach diesen Richtlinien erfasst Meta Platforms Ireland Daten über Nutzeraktivitäten innerhalb und außerhalb des sozialen Netzwerks und ordnet sie den Facebook-Konten der betroffenen Nutzer zu. Bei den Daten, die Aktivitäten außerhalb des sozialen Netzwerks betreffen (auch „Off-Facebook-Daten“ genannt), handelt es sich zum einen um Daten über den Aufruf dritter Websites und Apps und zum anderen um Daten über die Nutzung anderer zum Meta-Konzern gehörender OnlineDienste (darunter Instagram und WhatsApp). Die dementsprechend erhobenen Daten ermöglichen es insbesondere, die an die Facebook-Nutzer gerichteten Werbenachrichten zu personalisieren.

Das deutsche Bundeskartellamt verbot es insbesondere, in den Allgemeinen Nutzungsbedingungen die Nutzung des sozialen Netzwerks Facebook durch in Deutschland wohnhafte private Nutzer von der Verarbeitung ihrer OffFacebook-Daten abhängig zu machen und diese Daten ohne ihre Einwilligung zu verarbeiten. Es begründete seinen Beschluss damit, dass diese Verarbeitung, da sie nicht mit der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)1 im Einklang stehe, eine missbräuchliche Ausnutzung der beherrschenden Stellung von Meta Platforms Ireland auf dem deutschen Markt für soziale Online-Netzwerke darstelle.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf, bei dem eine Beschwerde gegen diesen Beschluss anhängig ist, fragt den Gerichtshof, ob die nationalen Wettbewerbsbehörden prüfen dürfen, ob eine Datenverarbeitung den Anforderungen der DSGVO entspricht. Außerdem fragt dieses Gericht, wie bestimmte Vorschriften der DSGVO auszulegen und auf eine Datenverarbeitung durch den Betreiber eines sozialen Online-Netzwerks anzuwenden sind.

In seinem heute verkündeten Urteil führt der Gerichtshof aus, dass es sich für die Wettbewerbsbehörde des betreffenden Mitgliedstaats im Rahmen der Prüfung, ob ein Unternehmen eine beherrschende Stellung missbraucht, als notwendig erweisen kann, auch zu prüfen, ob das Verhalten dieses Unternehmens mit anderen als den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften, etwa mit den Vorschriften der DSGVO, vereinbar ist. Wenn die nationale Wettbewerbsbehörde einen Verstoß gegen die DSGVO feststellt, tritt sie allerdings nicht an die Stelle der durch diese Verordnung eingerichteten Aufsichtsbehörden. Die Prüfung, ob die DSGVO eingehalten wird, erfolgt nämlich ausschließlich, um den Missbrauch einer beherrschenden Stellung festzustellen und gemäß den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften Maßnahmen zur Abstellung dieses Missbrauchs aufzuerlegen.

Um eine kohärente Anwendung der DSGVO zu gewährleisten, sind die nationalen Wettbewerbsbehörden verpflichtet, sich abzustimmen und loyal mit den Behörden, die die Einhaltung dieser Verordnung überwachen, zusammenzuarbeiten. Hält es eine nationale Wettbewerbsbehörde für erforderlich, die Vereinbarkeit des Verhaltens eines Unternehmens mit der DSGVO zu prüfen, so muss sie insbesondere ermitteln, ob dieses oder ein ähnliches Verhalten bereits Gegenstand einer Entscheidung durch die zuständige Aufsichtsbehörde oder auch durch den Gerichtshof war. Ist dies der Fall, darf sie davon nicht abweichen, wobei es ihr aber freisteht, daraus eigene Schlussfolgerungen unter dem Gesichtspunkt der Anwendung des Wettbewerbsrechts zu ziehen.

Darüber hinaus weist der Gerichtshof darauf hin, dass die von Meta Platforms Ireland vorgenommene Datenverarbeitung offenbar auch besondere Kategorien von Daten betrifft, die u. a. die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse Überzeugungen oder die sexuelle Orientierung offenbaren können und deren Verarbeitung nach der DSGVO grundsätzlich untersagt ist. Das nationale Gericht wird daher zu prüfen haben, ob bestimmte der erhobenen Daten tatsächlich die Offenlegung solcher Informationen ermöglichen, unabhängig davon, ob diese Informationen einen Nutzer des sozialen Netzwerks oder eine andere natürliche Person betreffen.

Was die Frage betrifft, ob die Verarbeitung solcher sogenannten „sensiblen Daten“ ausnahmsweise zulässig ist, weil die betroffene Person diese Daten offensichtlich öffentlich gemacht hat, stellt der Gerichtshof klar, dass die bloße Tatsache, dass ein Nutzer Websites oder Apps aufruft, die solche Informationen offenbaren können, keineswegs bedeutet, dass er seine Daten im Sinne der DSGVO offensichtlich öffentlich macht. Ebenso verhält es sich, wenn ein Nutzer Daten auf solchen Websites oder in solchen Apps eingibt oder darin eingebundene Schaltflächen betätigt, es sei denn, er hat zuvor explizit seine Entscheidung zum Ausdruck gebracht, die ihn betreffenden Daten einer unbegrenzten Zahl von Personen öffentlich zugänglich zu machen.

In Bezug auf die von Meta Platforms Ireland vorgenommene Verarbeitung in einem allgemeineren Sinne (einschließlich der Verarbeitung „nicht sensibler“ Daten) prüft der Gerichtshof sodann, ob diese unter die in der DSGVO genannten Rechtfertigungsgründe fällt, nach denen eine Datenverarbeitung rechtmäßig sein kann, ohne dass die betroffene Person ihre Einwilligung erteilt hat. Insoweit stellt der Gerichtshof fest, dass die Erforderlichkeit, den mit dieser Person geschlossenen Vertrag zu erfüllen, die streitige Praxis nur dann rechtfertigt, wenn die Datenverarbeitung insofern objektiv unerlässlich ist, als der Hauptgegenstand des Vertrags ohne sie nicht erfüllt werden könnte. Vorbehaltlich einer Überprüfung durch das nationale Gericht äußert der Gerichtshof Zweifel daran, dass die Personalisierung der Inhalte oder die durchgängige und nahtlose Nutzung der Dienste des Meta-Konzerns diese Kriterien erfüllen können. Zudem befindet der Gerichtshof, dass die Personalisierung der Werbung, mit der das soziale Netzwerk Facebook finanziert wird, nicht als berechtigtes Interesse von Meta Platforms Ireland die fragliche Datenverarbeitung rechtfertigen kann, sofern keine Einwilligung der betroffenen Person vorliegt.

Abschließend stellt der Gerichtshof fest, dass der Umstand, dass der Betreiber eines sozialen Online-Netzwerks als für die Verarbeitung Verantwortlicher eine beherrschende Stellung auf dem Markt für soziale Netzwerke einnimmt, für sich genommen nicht ausschließt, dass die Nutzer dieses Netzwerks im Sinne der DSGVO wirksam in die Verarbeitung ihrer Daten durch diesen Betreiber einwilligen können. Da eine solche Stellung aber geeignet ist, die Wahlfreiheit der Nutzer zu beeinträchtigen und ein klares Ungleichgewicht zwischen den Nutzern und dem Verantwortlichen zu schaffen, ist sie ein wichtiger Aspekt für die Prüfung, ob die Einwilligung tatsächlich wirksam, insbesondere freiwillig, erteilt wurde, wofür der betreffende Betreiber die Beweislast trägt.

Tenor der Entscheidung:

1. Die Art. 51 ff. der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) sowie Art. 4 Abs. 3 EUV

sind dahin auszulegen, dass

eine mitgliedstaatliche Wettbewerbsbehörde im Rahmen der Prüfung, ob ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung durch ein Unternehmen im Sinne von Art. 102 AEUV vorliegt, vorbehaltlich der Erfüllung ihrer Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden feststellen kann, dass die Allgemeinen Nutzungsbedingungen dieses Unternehmens, soweit sie sich auf die Verarbeitung personenbezogener Daten beziehen, und die Durchführung dieser Nutzungsbedingungen nicht mit der Verordnung 2016/679 vereinbar sind, wenn diese Feststellung erforderlich ist, um das Vorliegen eines solchen Missbrauchs zu belegen.

Angesichts dieser Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit darf die nationale Wettbewerbsbehörde von einer Entscheidung der zuständigen nationalen Aufsichtsbehörde oder der zuständigen federführenden Aufsichtsbehörde in Bezug auf diese Allgemeinen Nutzungsbedingungen oder ähnliche allgemeine Bedingungen nicht abweichen. Wenn sie Zweifel hinsichtlich der Tragweite einer solchen Entscheidung hat, wenn die fraglichen Bedingungen oder ähnliche Bedingungen gleichzeitig Gegenstand einer Prüfung durch diese Behörden sind oder wenn sie bei Nichtvorliegen einer Untersuchung oder Entscheidung dieser Behörden der Auffassung ist, dass die fraglichen Bedingungen nicht mit der Verordnung 2016/679 vereinbar sind, muss die Wettbewerbsbehörde diese Aufsichtsbehörden konsultieren und um deren Mitarbeit bitten, um ihre Zweifel auszuräumen oder zu klären, ob sie eine Entscheidung der Aufsichtsbehörden abwarten muss, bevor sie mit ihrer eigenen Beurteilung beginnt. Wird von den Aufsichtsbehörden innerhalb einer angemessenen Frist kein Einwand erhoben oder keine Antwort erteilt, so kann die nationale Wettbewerbsbehörde ihre eigene Untersuchung fortsetzen.

2. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung 2016/679

ist dahin auszulegen, dass

in dem Fall, dass ein Nutzer eines sozialen Online-Netzwerks Websites oder Apps mit Bezug zu einer oder mehreren der in dieser Bestimmung genannten Kategorien aufruft und dort gegebenenfalls Daten eingibt, indem er sich registriert oder Online-Bestellungen aufgibt, die Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Betreiber dieses sozialen Online-Netzwerks, die darin besteht, dass dieser Betreiber die aus dem Aufruf dieser Websites und Apps stammenden Daten sowie die vom Nutzer eingegebenen Daten über integrierte Schnittstellen, Cookies oder ähnliche Speichertechnologien erhebt, die Gesamtheit dieser Daten mit dem jeweiligen Nutzerkonto des sozialen Netzwerks verknüpft und diese Daten verwendet, als eine „Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist, die vorbehaltlich der in Art. 9 Abs. 2 der Verordnung 2016/679 vorgesehenen Ausnahmen grundsätzlich untersagt ist, wenn diese Datenverarbeitung die Offenlegung von Informationen ermöglicht, die in eine dieser Kategorien fallen, unabhängig davon, ob diese Informationen einen Nutzer dieses Netzwerks oder eine andere natürliche Person betreffen.

3. Art. 9 Abs. 2 Buchst. e der Verordnung 2016/679

ist dahin auszulegen, dass

ein Nutzer eines sozialen Online-Netzwerks, wenn er Websites oder Apps mit Bezug zu einer oder mehreren der in Art. 9 Abs. 1 dieser Verordnung genannten Kategorien aufruft, die diesen Aufruf betreffenden Daten, die der Betreiber dieses sozialen Online-Netzwerks über Cookies oder ähnliche Speichertechnologien erhebt, nicht im Sinne der erstgenannten Bestimmung offensichtlich öffentlich macht.

Gibt ein solcher Nutzer Daten auf solchen Websites oder in solchen Apps ein oder betätigt er darin eingebundene Schaltflächen – wie etwa „Gefällt mir“ oder „Teilen“ oder Schaltflächen, die es dem Nutzer ermöglichen, sich auf diesen Websites oder in diesen Apps unter Verwendung der Anmeldedaten, die mit seinem Konto als Nutzer des sozialen Netzwerks, seiner Telefonnummer oder seiner E‑Mail-Adresse verknüpft sind, zu identifizieren –, so macht er die eingegebenen oder sich aus der Betätigung dieser Schaltflächen ergebenden Daten nur dann im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Buchst. e der Verordnung 2016/679 offensichtlich öffentlich, wenn er zuvor, gegebenenfalls durch in voller Kenntnis der Sachlage vorgenommene individuelle Einstellungen, explizit seine Entscheidung zum Ausdruck gebracht hat, die ihn betreffenden Daten einer unbegrenzten Zahl von Personen öffentlich zugänglich zu machen.

4. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. b der Verordnung 2016/679

ist dahin auszulegen, dass

die Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Betreiber eines sozialen Online-Netzwerks, die darin besteht, dass Daten der Nutzer eines solchen Netzwerks, die aus anderen Diensten des Konzerns, zu dem dieser Betreiber gehört, stammen oder sich aus dem Aufruf dritter Websites oder Apps durch diese Nutzer ergeben, erhoben, mit dem jeweiligen Nutzerkonto des sozialen Netzwerks verknüpft und verwendet werden, nur dann als im Sinne dieser Vorschrift für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragsparteien die betroffenen Personen sind, erforderlich angesehen werden kann, wenn diese Verarbeitung objektiv unerlässlich ist, um einen Zweck zu verwirklichen, der notwendiger Bestandteil der für diese Nutzer bestimmten Vertragsleistung ist, so dass der Hauptgegenstand des Vertrags ohne diese Verarbeitung nicht erfüllt werden könnte.

5. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f der Verordnung 2016/679

ist dahin auszulegen, dass

die Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Betreiber eines sozialen Online-Netzwerks, die darin besteht, dass Daten der Nutzer eines solchen Netzwerks, die aus anderen Diensten des Konzerns, zu dem dieser Betreiber gehört, stammen oder sich aus dem Aufruf dritter Websites oder Apps durch diese Nutzer ergeben, erhoben, mit dem jeweiligen Nutzerkonto des sozialen Netzwerks verknüpft und verwendet werden, nur dann als zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden kann, wenn der fragliche Betreiber den Nutzern, bei denen die Daten erhoben wurden, ein mit der Datenverarbeitung verfolgtes berechtigtes Interesse mitgeteilt hat, wenn diese Verarbeitung innerhalb der Grenzen dessen erfolgt, was zur Verwirklichung dieses berechtigten Interesses absolut notwendig ist und wenn sich aus einer Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen unter Würdigung aller relevanten Umstände ergibt, dass die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten dieser Nutzer gegenüber dem berechtigten Interesse des Verantwortlichen oder eines Dritten nicht überwiegen.

6. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c der Verordnung 2016/679

ist dahin auszulegen, dass

die Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Betreiber eines sozialen Online-Netzwerks, die darin besteht, dass Daten der Nutzer eines solchen Netzwerks, die aus anderen Diensten des Konzerns, zu dem dieser Betreiber gehört, stammen oder sich aus dem Aufruf dritter Websites oder Apps durch diese Nutzer ergeben, erhoben, mit dem jeweiligen Nutzerkonto des sozialen Netzwerks verknüpft und verwendet werden, nach dieser Vorschrift gerechtfertigt ist, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, der der Verantwortliche gemäß einer Vorschrift des Unionsrechts oder des Rechts des betreffenden Mitgliedstaats unterliegt, tatsächlich erforderlich ist, diese Rechtsgrundlage ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgt und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Ziel steht und diese Verarbeitung in den Grenzen des absolut Notwendigen erfolgt.

7. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. d und e der Verordnung 2016/679

ist dahin auszulegen, dass

die Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Betreiber eines sozialen Online-Netzwerks, die darin besteht, dass Daten der Nutzer eines solchen Netzwerks, die aus anderen Diensten des Konzerns, zu dem dieser Betreiber gehört, stammen oder sich aus dem Aufruf dritter Websites oder Apps durch diese Nutzer ergeben, erhoben, mit dem jeweiligen Nutzerkonto des sozialen Netzwerks verknüpft und verwendet werden, grundsätzlich – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht – nicht als im Sinne von Buchst. d erforderlich, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person zu schützen, oder als im Sinne von Buchst. e für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde, angesehen werden kann.

8. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a und Art. 9 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung 2016/679

sind dahin auszulegen, dass

der Umstand, dass der Betreiber eines sozialen Online-Netzwerks eine beherrschende Stellung auf dem Markt für soziale Online-Netzwerke einnimmt, für sich genommen nicht ausschließt, dass die Nutzer eines solchen Netzwerks im Sinne von Art. 4 Nr. 11 dieser Verordnung wirksam in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten durch diesen Betreiber einwilligen können. Gleichwohl ist dieser Umstand ein wichtiger Aspekt für die Prüfung, ob die Einwilligung tatsächlich wirksam, insbesondere freiwillig, erteilt wurde, wofür der betreffende Betreiber die Beweislast trägt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf
Urteil vom 09.03.2023
16 U 154/21

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch aus Art. 82 DSGVO den Nachweis eines konkreten ggf. auch immateriellen Schadens voraussetzt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Berufung ist zwar zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht – in dem für das Berufungsverfahren noch relevanten Umfang – weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO durch das Landgericht, noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. Vielmehr hat das Landgericht die Klage mit weitgehend zutreffender und überzeugender Begründung abgewiesen.

Die Klage ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zunächst kein Anspruch auf weitergehende Auskunft gemäß Art. 15 Abs. 1, 3 DS-GVO zu. Insoweit hat das Landgericht mit zutreffender und in jeder Hinsicht überzeugender Begründung, der sich der Senat nach eigener Würdigung vollumfänglich anschließt, eine Erfüllung dieses ursprünglich bestehenden und vom Landgericht auch zutreffend angenommenen Anspruchs bejaht. Dabei geben die Angriffe des Klägers im Berufungsverfahren lediglich noch Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:

Entgegen der Ansicht des Klägers sind die vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15.06.2021 – VI ZR 576/19 – aufgestellten Grundsätze für die Bejahung der Erfüllung eines Auskunftsanspruchs, die das Landgericht zutreffend dargestellt und auf den zugrunde liegenden Streitfall angewandt hat, vorliegend gegeben. Erfüllt im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB ist ein Auskunftsanspruch demnach grundsätzlich dann, wenn die Angaben nach dem erklärten Willen des Schuldners die Auskunft im geschuldeten Gesamtumfang darstellen. Wird die Auskunft in dieser Form erteilt, steht ihre etwaige inhaltliche Unrichtigkeit einer Erfüllung nicht entgegen. Der Verdacht, dass die erteilte Auskunft unvollständig oder unrichtig ist, kann einen Anspruch auf Auskunft in weitergehendem Umfang nicht begründen. Wesentlich für die Erfüllung des Auskunftsanspruchs ist daher die - gegebenenfalls konkludente - Erklärung des Auskunftsschuldners, dass die Auskunft vollständig ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.2021 – VI ZR 576/18, juris, Rn. 19). Die Annahme eines derartigen Erklärungsinhalts setzt demnach voraus, dass die erteilte Auskunft erkennbar den Gegenstand des berechtigten Auskunftsbegehrens vollständig abdecken soll. Daran fehlt es beispielsweise dann, wenn sich der Auskunftspflichtige hinsichtlich einer bestimmten Kategorie von Auskunftsgegenständen nicht erklärt hat, etwa weil er irrigerweise davon ausgeht, er sei hinsichtlich dieser Gegenstände nicht zur Auskunft verpflichtet. Dann kann der Auskunftsberechtigte eine Ergänzung der Auskunft verlangen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 20).

Hier hat die Beklagte dem Kläger im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens letztlich Auskunft in Form der Anlage B11 erteilt. Die Übermittlung dieser unstreitig auch der Form des Art. 15 Abs. 3 DS-GVO genügenden Unterlagen war verbunden mit der ausdrücklichen Erklärung der Beklagten, über weitergehende Unterlagen bzw. den Kläger betreffende personenbezogene Daten nicht zu verfügen. Einzige Ausnahme bilden nach Auskunft der Beklagten dabei Unterlagen der Rechtsabteilung, die sich auf die Kommunikation im Zusammenhang mit dem zugrunde liegenden Rechtsstreit, u.a. auch zwischen der Beklagten und deren Prozessvertretern, beziehen. Auf eine Auskunft über diese Kommunikation hat der Kläger aber bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 05.05.2021 verzichtet, weshalb die Frage des Eingreifens einer etwaigen Bereichsausnahme für entsprechende Unterlagen vorliegend keiner Erörterung bedarf. Bereits diese, die Vorlage der Anlage B11 begleitenden Angaben der Beklagten belegen nach Auffassung des Senats aber eindeutig, dass die Beklagte sich grundsätzlich zur umfassenden Auskunftserteilung verpflichtet sah. Vor diesem Hintergrund ist sodann ihre – nicht einmal nur konkludent, sondern sogar ausdrücklich erfolgte – Vollständigkeitserklärung zu werten. Hinzu kommt, dass sich die begleitende Erklärung der Beklagten auch ausdrücklich zu den Vertragsverhältnissen verhielt, hinsichtlich derer der Kläger vorträgt, dass weitere Unterlagen mit Blick auf die Aufbewahrungspflicht gemäß § 147 Abs. 1 AO vorhanden sein müssten. Insoweit verkennt der Kläger bei seiner Argumentation aber bereits, dass der Umstand, dass etwas nach den gesetzlichen Vorgaben vorhanden sein bzw. aufbewahrt werden müsste, nichts dazu aussagt, dass dem auch tatsächlich genügt worden ist. Zudem ist dieser Umstand nicht geeignet, die von der Beklagten in Kenntnis ihrer umfassenden Auskunftspflicht abgegebene Vollständigkeitserklärung in Zweifel zu ziehen. Vielmehr handelt es sich insoweit allenfalls um einen Umstand, der im Zusammenhang mit der Frage der Pflicht zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung Bedeutung erlangen kann (siehe dazu unten). Bereits aus diesem Grund hat das Landgericht hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Frage der Erfüllung des Auskunftsanspruchs in nicht zu beanstandender Weise von der Einvernahme des Datenschutzbeauftragten der Beklagten abgesehen. Hierin lag entgegen der Auffassung des Klägers mithin auch keine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Soweit der Kläger zudem Zweifel daran äußert, dass das Landgericht die Anlage B11 hinreichend bei seiner Entscheidung gewürdigt habe, vermag der Senat dem nicht beizutreten. Hierbei handelt es sich um eine pauschale Behauptung ins Blaue hinein, die durch keinerlei Tatsachen belegt oder auch nur gestützt wird. Im Gegenteil verhalten sich die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe ausdrücklich zu Anlage B11. Hieran vermag auch der Umstand, dass die Anlage B11 im Zusammenhang mit der Berufungseinlegung zunächst versehentlich nicht vom Landgericht an das Oberlandesgericht übermittelt worden ist, nichts zu ändern. Denn dieses Übermittlungsversehen hat keinerlei Aussagegehalt in Bezug auf die Frage, ob dem erstinstanzlichen Gericht die Anlage B11 bei seiner Entscheidung tatsächlich vorlag.

2. Dem Kläger steht, wie das Landgericht ebenfalls im Ergebnis und mit zum Teil überzeugender Begründung ausgeführt hat, auch kein Anspruch aus Art. 82 DS-GVO gegen die Beklagte auf Ersatz des von ihm geltend gemachten immateriellen Schadens wegen einer verzögerlichen und unvollständigen Datenauskunftserteilung zu (vgl. zum Ganzen, OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 02.03.2022 – 13 U 206/20, juris, Rn. 64 ff.).

Nach Art. 82 Abs. 1 DS-GVO hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den Auftragsverarbeiter. Jeder an einer Verarbeitung beteiligte Verantwortliche haftet für den Schaden, der durch eine nicht dieser Verordnung entsprechende Verarbeitung verursacht wurde, Art. 82 Abs. 2 Satz 1 DS-GVO. Der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter wird von der Haftung gemäß Absatz 2 befreit, wenn er nachweist, dass er in keinerlei Hinsicht für den Umstand, durch den der Schaden eingetreten ist, verantwortlich ist, Art. 82 Abs. 3 DS-GVO. Die Voraussetzungen für einen Geldentschädigungsanspruch in Bezug auf einen dem Kläger zugefügten immateriellen Schaden liegen nach Auffassung des Senats nicht vor, da es jedenfalls an der Darlegung des Eintritts eines Schadens bei dem Kläger fehlt, worauf bereits das Landgericht im Rahmen seiner Entscheidung zumindest auch abgestellt hat.

Die Frage, ob bereits der Datenschutzverstoß als solcher für das Entstehen eines Schadensersatzanspruchs ausreicht oder es darüber hinaus der Darlegung und des Nachweises eines konkreten (auch: immateriellen) Schadens bedarf, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. Nachweise zum Streitstand: OLG Frankfurt a.M., a.a.O., Rn. 68). Sowohl der österreichische Oberste Gerichtshof (Vorabentscheidungsersuchen vom 12.05.2021, ZD 2021, S. 631, wobei der Gerichtshof die Auffassung vertritt, es sei der Nachweis eines Schadens erforderlich) als auch das Bundesarbeitsgericht (Vorabentscheidungsersuchen vom 26.08.2021, 8 AZR 253/20-A, wobei das BAG den Nachweis eines Schadens nicht für notwendig hält) haben die hiermit zusammenhängenden Fragen dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Der Senat folgt im Ergebnis der Auffassung, wonach über den festgestellten Verstoß gegen die Vorschriften des DS-GVO hinaus Voraussetzung für eine Entschädigung in Geld der Nachweis eines konkreten (auch immateriellen) Schadens ist. Hierfür spricht zunächst bereits der Wortlaut von Art. 82 Abs. 1 DS-GVO, der über den Verstoß hinaus ausdrücklich die Entstehung eins Schadens („...Schaden entstanden ist") voraussetzt. Dieser Differenzierung im Wortlaut hätte es nicht bedurft, wenn bereits der Verstoß als solcher konstitutiv für den Anspruch wäre. Hätte der Verordnungsgeber eine nur an den Rechtsverstoß anknüpfende, vom Nachweis eines konkreten Schadens unabhängige Zahlungspflicht anordnen wollen, hätte es zudem demgegenüber nahegelegen, dies - wie z.B. im Luftverkehrsrecht gem. Art. 7 Abs. 1 FluggastrechteVO (EG) 261/2004 - durch Pauschalen zu regeln (vgl. OLG Frankfurt a.M., a.a.O., Rn. 70 m.w.N.; OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2022 – 5 U 2141/21, juris, Rn. 73 f., m.w.N.). In dem Erwägungsgrund 146 S. 3 zu der DS-GVO heißt es zwar, dass der Begriff des Schadens im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs weit auf eine Art und Weise ausgelegt werden soll, die den Zielen der Verordnung in vollem Umfang entspricht. Der Anspruch soll nach Erwägungsgrund 146 S. 6 sicherstellen, dass die betroffenen Personen einen vollständigen und wirksamen Schadensersatz für den erlittenen Schaden erhalten. Das schließt ein, dass Schadensersatzforderungen abschrecken und weitere Verstöße unattraktiv machen sollen. Der Begriff des Schadens in Art. 82 DS-GVO ist autonom auszulegen, mithin kommt es nicht darauf an, ob ein bestimmter Schaden nach nationalem Recht als Schaden angesehen werden könnte. Auch hiernach ist der Schaden jedoch nicht mit der zugrunde liegenden Rechtsgutsverletzung gleichzusetzen. Denn ausdrücklich muss der Schaden „erlitten" werden, woraus folgt, dass dieser tatsächlich entstanden sein muss und nicht lediglich befürchtet wird. Der bloße Verstoß gegen Bestimmungen der DS-GVO reicht daher nicht aus (OLG Frankfurt a.M., a.a.O., Rn. 71; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 25.02.2021, 17 Sa 37/20, juris, Rn. 96 m.w.N.).

Das Vorliegen eines konkreten - immateriellen - Schadens, etwa Ängste oder starken Stress, hat der Kläger vorliegend nicht dargetan. Soweit der Kläger im Rahmen seiner Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 07.04.2021 vorträgt, erschöpfen sich seine Ausführungen in der Darlegung des Datenschutzverstoßes – also einer verzögerlichen und seiner Ansicht nach unvollständigen Datenauskunftserteilung – ohne irgendwelche hierdurch bedingte Einbußen oder Beeinträchtigungen immaterieller Art aufzuzeigen. Diesen Vortrag ergänzt der Kläger auch zweitinstanzlich nicht. Vielmehr beruft er sich auch in der Berufungsbegründung letztlich auf seine – von dem Senat aus den vorstehend dargestellten Erwägungen nicht geteilte – Ansicht, wonach allein der Datenschutzverstoß in der vorliegenden Konstellation einen Schaden begründe. Ergänzend verweist er auf seinen – wie dargestellt – bereits erstinstanzlich unzureichenden Vortrag. Nichts anderes gilt, soweit er im Schriftsatz vom 21.01.2023 einen „Kontrollverlust über die Daten“ als Schaden anführt. Dies stellt lediglich eine Umschreibung des von ihm geltend gemachten Gesetzesverstoßes dar, aber keinen davon zu unterscheidenden Schaden immaterieller oder materieller Art. Da sich die Ausführungen des Klägers letztlich im Wesentlichen auf die Darlegung seiner abweichenden Rechtsauffassung, unter Bezugnahme auf Rechtsprechung und Literatur beschränken, aber keinerlei Tatsachenvortrag enthalten, der geeignet wäre, einen etwaigen immateriellen Schaden konkret des Klägers zu belegen, vermag der Senat, der – ebenso wie das Landgericht – zum Erfordernis der Darlegung eines Schadens eine vom Kläger abweichende Rechtsauffassung vertritt, auch keine Verletzung dessen Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu erkennen.

Auf den konkreten Umfang des Auskunftsanspruchs gemäß Art. 15 Abs. 1, 3 DS-GVO und darauf, ob entgegen dem Landgericht die unter Berücksichtigung der in Art. 12 Abs. 3 Satz 1 DS-GVO verzögerliche Aukunftserteilung eine taugliche Verletzungshandlung im Sinne des Art. 82 Abs. 1 DS-GVO darstellt (vgl. dazu: OLG Köln, Urteil vom 14.07.2022 – 15 U 137/21, juris, Rn. 24; Quaas, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, 41. Edition, Stand: 01.08.2022, Art. 82 DS-GVO, Rn. 14), kommt es nach dem Vorstehenden an dieser Stelle mithin nicht entscheidungserheblich an.

3. Soweit der Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung hilfsweise die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung betreffend die Vollständigkeit und Richtigkeit der erteilten Datenauskunft beantragt, ist die hierin liegende Klageänderung zwar zulässig, jedoch dringt der Kläger mit seinem Begehren in der Sache auch insoweit nicht durch.

a. Die Klageänderung ist zunächst gemäß § 533 ZPO zulässig. Zwar hat die Beklagte insoweit ausdrücklich nicht eingewilligt (§ 533 Nr. 1, 1. Alt. ZPO), jedoch ist diese nach Auffassung des Senats vorliegend sachdienlich (§ 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO). Bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit sind die beiderseitigen Interessen zu bewerten und abzuwägen. Es kommt auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem anderenfalls zu führenden Rechtsstreit vorbeugt. Maßgeblich ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, wobei nicht die beschleunigte Entscheidung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend ist (vgl. Wulf, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK, 47. Edition, Stand 01.12.2022, § 533 Rn. 11). Das ist vorliegend zu bejahen, da die Frage der Erfüllung bzw. deren Umfang weiterhin zwischen den Parteien in Streit steht. Auch die Voraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO ist vorliegend gegeben. Danach hängt die Zulässigkeit einer zweitinstanzlichen Klageänderung davon ab, dass sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Maßgeblich ist gemäß § 529 i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO mithin der erstinstanzliche Sach- und Streitstand (vgl. Rimmelspacher, in: MüKo/ZPO, 6. Auflage 2020, § 533 Rn. 14). Vorliegend stand die Frage der Erfüllung des Auskunftsanspruchs bzw. einer vollständigen Erfüllung bereits erstinstanzlich zwischen den Parteien in Streit, sodass die für die Entscheidung des klageerweiternd geltend gemachten Anspruchs maßgeblichen Umstände bereits erstinstanzlich Gegenstand der Erörterung gewesen sind.

b. In der Sache kann der Kläger von der Beklagte aber nach §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB nicht die Abgabe der begehrten eidesstattlichen Versicherung verlangen. Hiernach hat der Verpflichtete die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Angaben auf Verlangen an Eides statt zu versichern, wenn die Besorgnis besteht, dass diese nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind. Erforderlich sind insoweit mithin Unvollständigkeit der Rechnungslegung / Auskunft und dass dies auf mangelnder Sorgfalt des Verpflichteten beruht. Beide Punkte müssen nicht feststehen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist insoweit ein auf Tatsachen gründender Verdacht, die der Berechtigte darlegen und notfalls beweisen muss (vgl. Krüger, in: MüKo/BGB, 9. Auflage 2022, § 260 Rn. 47, § 259 Rn. 38 f.). Daran fehlt es vorliegend im Ergebnis jedoch.

So ist nach Auffassung des Senats bereits die Unvollständigkeit der erteilten Auskunft nicht hinreichend substantiiert dargetan. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang das Vorhandensein weiterer Unterlagen mit der Aufbewahrungspflicht des § 147 Abs. 1 AO begründet, verkennt er bereits, dass das Bestehen einer entsprechenden Aufbewahrungspflicht nichts über den Umfang einer tatsächlich erfolgten Aufbewahrung und Speicherung aussagt. Eine Auskunftspflicht kann sich dabei aber von vornherein nur auf tatsächlich aufbewahrte und gespeicherte Unterlagen und Daten beziehen. In diesem Zusammenhang ist mit Blick auf den Umfang der tatsächlich erteilten Auskunft für den Senat nicht ansatzweise erkennbar, dass und weshalb die Beklagte weitergehende Vertragsunterlagen zu den genannten Kundennummern, die sie selbst bestätigt hat, nicht herausgeben sollte, sondern letztlich „lieber“ einen etwaigen Verstoß gegen ihre Pflichten gemäß § 147 AO einräumen sollte. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte das Vorhandensein weiterer Unterlagen, zu deren Herausgabe sie nicht bereit war – Stichwort: Rechtsabteilung –, eingeräumt hat. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass allein der Pflichtenverstoß der Beklagten gegen § 147 AO einen Verdacht auf die Unvollständigkeit im Sinne der §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB begründet, wäre auch insoweit dem Beweisangebot des Klägers auf Einvernahme der Datenschutzbeauftragten der Beklagten nicht nachzugehen, da es jedenfalls an einer hinreichend substantiierten Darlegung etwaiger Tatsachen fehlt, nach denen davon auszugehen wäre, dass die – unterstellt unvollständige – Auskunftserteilung als solche auf mangelnder Sorgfalt der Beklagten beruht. Im Gegenteil. So bemängelt der Kläger wiederholt über das gesamte Verfahren hinweg die administrative Organisation der Beklagten. Dies wird sogar noch belegt durch die wiederholten unberechtigten Abbuchungen von dessen Konto, die ebenfalls Gegenstand eines zwischenzeitlich übereinstimmend für erledigt erklärten Klageantrags gewesen sind. All dies mag für durchaus gravierende Versäumnisse der Beklagten im Zusammenhang mit ihrer Organisation, der Datenerfassung und –aufbewahrung, insbesondere auch der Achtung gesetzlicher Pflichten wie solchen gemäß § 147 AO sprechen, ist aber in keiner Weise geeignet, Zweifel dahingehend zu begründen, dass die Beklagte nicht sämtliche bei ihr vorhandene Daten und Unterlagen letztlich vollständig – also abgesehen von den, seitens des Klägers nicht begehrten Unterlagen der Rechtsabteilung – herausgegeben hat. Der sich aus dem Vortrag des Klägers allenfalls hinreichend substantiiert ergebende Vorwurf belegt mithin jedenfalls keine mangelnde Sorgfalt bei der Erteilung der Auskunft, sondern ggfls. im Vorfeld.

Damit kommt es auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage eines Eingreifens der §§ 259 Abs. 3, 260 Abs. 3 BGB ebenso wenig an wie darauf, ob § 260 Abs. 2 BGB überhaupt auf einen Anspruch aus Art. 15 DS-GVO anwendbar ist (aufgeworfen von: BGH, Urteil vom 15.06.2021 – VI ZR 576/19, juris, Rn. 34).

4. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung in keiner Weise zu beanstanden.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision hat gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO teilweise zu erfolgen: Hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Ansprüche des Klägers auf Zahlung eines Schadenersatzes liegt eine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor, da die Voraussetzungen des Geldentschädigungsanspruchs nach Art. 82 Abs. 1 DS-GVO und das Verständnis dieser Vorschrift bislang nicht höchstrichterlich geklärt sind und sich nicht unmittelbar aus den Regelungen der DS-GVO ergeben (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 14.01.2021 – 1 BvR 2853/19, Rn. 20).

Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs war die Zulassung der Revision hingegen nicht geboten, weil die Rechtssache insoweit keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 1 ZPO). Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, Beschluss vom 04.07.2002 – V ZB 16/02, juris Rn. 4; Beschluss vom 04.07.2002 – V ZR 75/02, juris, Rn. 5). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt (BVerfG, Beschluss vom 08.12.2010 – 1 BvR 381/10, juris, Rn. 12). Die Frage, wann ein Auskunftsanspruch erfüllt ist, hat der BGH zwischenzeitlich in dem hier zugrunde gelegten Sinne entschieden. Ob im konkreten Fall Erfüllung eingetreten ist, ist dagegen eine Frage des Einzelfalls.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 39, 43, 47, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO auf 2.400,00 € festgesetzt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf
Urteil vom 27.04.2023
20 U 41/22

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass der Eierlikörhersteller Verpoorten weder markenrechtliche noch wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen einen Mitbewerber wegen Verwendung des Slogans "Ei, Ei, Ei, Ei, Ei" hat.

Aus den Entscheidungsgründen:
Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Gestalt von Abmahnkosten besteht nicht.

1. Mit Recht hat das Landgericht entschieden, dass § 14 Abs. 6 MarkenG in Verbindung mit §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht kommt.

1.1. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass im Kennzeichen- und Wettbewerbsrecht Abmahnkosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag unter der Voraussetzung erstattungsfähig sind, dass die Abmahnung begründet war (vgl. BGH GRUR 2012, 304 Rn. 21 - Basler Haar-Kosmetik; GRUR 2011, 617 Rn. 15 - Sed;Ingerl/Rohnke, MarkenG, 4. Auflage, Vor §§ 14 - 19d Rn. 296 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

1.2. Dies war hier nicht der Fall, denn der Klägerin stand der mit den ausgesprochenen Abmahnungen wegen der streitgegenständlichen Zeichenverwendung geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder aufgrund einer Verwechselungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) noch aufgrund eines Bekanntheitsschutzes (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) zu. Die Beklagte hat die Klagemarke „Eieiei“ nicht verletzt.

a. Eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens ist gegeben, wenn es durch Dritte markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. BGH GRUR 2019, 1053 Rn. 27 – ORTLIEB II). Damit die Marke nämlich ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs erfüllen kann, muss sie die Gewähr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Rn. 48 – Arsenal FC). Maßgeblich ist, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb versteht. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 25 - Damen Hose MO). Abzustellen ist auf die Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 16 - pjur/pure). Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden (vgl. BGH GRUR 2019, 522 Rn. 41 - SAM).

b. Davon ist auch das Landgericht ausgegangen und ist rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangt, dass der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher - wie die Mitglieder des Senats als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen können - in der streitgegenständlichen Zeichenverwendung keinen Hinweis auf die Herkunft einer Ware sieht. Die Klägerin beanstandet die fünffache Aufzählung des Begriffs „Ei“ jeweils im Rahmen einer Internet-Werbung für ein Produkt-Paket, das fünf verschiedene Sorten Eierlikör enthält. Angesichts dessen ist es für den Senat - ebenso wie für das Landgericht - unter Berücksichtigung der nachfolgend dargestellten maßgeblichen Umstände des Einzelfalls fernliegend, dass die angesprochenen Verkehrskreise in dem angegriffenen Text „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ einen Herkunftshinweis erblicken. Die Ausführungen der Berufung führen zu keiner abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

aa. Ein in diesem Zusammenhang zu berücksichtigender Umstand ist die Tatsache, dass der angegriffene Text „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ im Hinblick auf die Beschaffenheit des beworbenen Produkts - nämlich als Kernzutat von Eierlikör - glatt beschreibend ist.

(1) Bei dem Gebrauch einer beschreibenden Angabe kann eine markenmäßige Benutzung grundsätzlich nicht angenommen werden (vgl. BGH GRUR 2009, 502 Rn. 29 - pcb). Denn bestimmte Arten der Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken können keine Funktionen der geschützten Marke beeinträchtigen (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 61 - L’Oréal/Bellure). Hat ein Wort beschreibenden Charakter, wird es vom Verkehr eher als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst (so BGH GRUR 2017, 502 Rn. 26 - MICRO COTTON). Dabei ergibt sich der beschreibende Charakter in erster Linie aus dem Sinngehalt der betreffenden Bezeichnung. Maßgeblich für die Frage, ob der Verkehr das Zeichen nur beschreibend versteht, ist jedoch auch der Kontext, in der die gerügte Benutzungshandlung erfolgte.

(2) Mit dieser Maßgabe ordnen die angesprochenen Verkehrskreise dem angegriffenen Text „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ ohne besonderen gedanklichen Aufwand lediglich einen beschreibenden Begriffsinhalt zu und fassen ihn nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen auf. Die Wortfolge besteht aus der fünffachen Wiederholung des Wortes „Ei“, jeweils getrennt durch ein Komma und Leerzeichen.

(a) Das Substantiv „Ei“ bezeichnet unter anderem eine „befruchtete oder nicht befruchtete weibliche tierische oder menschliche Keimzelle, ein „(von bestimmten Tieren, besonders Vögeln, gelegtes) von einer Schale umschlossenes, die Eizelle und meist Dotter und Eiweiß enthaltendes kugeliges, oft länglich ovales Gebilde“ oder ein „Hühnerei (als Nahrungsmittel)“ (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/Ei). Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter „Ei“ das Hühnerei verstanden, das vom Menschen als Nahrungsmittel benutzt wird. Dies spiegelt sich auch in Lebensmittelverordnungen wieder, die das Ei als Lebensmittel bei fehlender Angabe der Tierart als Hühnerei definieren (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Ei). Darüber hinaus hat das Ei für den Menschen auch eine kulturelle Bedeutung als Osterei (BPatG, Beschluss vom 21. September 2022, Az.: 29 W (pat) 508/21, zitiert nach juris). Das Nomen „Ei“ ist ferner Bestandteil zahlreicher Redensarten, so wie „jemanden mit [faulen] Eiern bewerfen (als Ausdruck starken Missfallens)“, „jemanden, etwas wie ein rohes Ei (sehr vorsichtig) behandeln“ oder „ach, du dickes Ei! (umgangssprachlich: Ausruf der Überraschung)“ (https://www.duden.de/ rechtschreibung/Ei) (BPatG, Beschluss vom 18. Juli 2021, Az.: 26 W (pat) 514/21, zitiert nach juris).

(b) In Alleinstellung ist das Wort „Ei“ für eine große Anzahl der in Warenklasse 33 beanspruchten Waren („Spirituosen“) ein schlagwortartiges Beschaffenheitsmerkmal und stellt als Zutatenangabe einen engen beschreibenden Bezug zu diesen Waren her. Eier oder Eierprodukte können nämlich Bestandteile alkoholischer Getränke sein, was den angesprochenen Verkehrskreisen auch bekannt ist. Dies rechtfertigt die Annahme, dass der Verkehr den glatt beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in dem angegriffenen Text „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ eine bloße Sachangabe erblickt, wobei dieses Verkehrsverständnis durch die Großschreibung des Wortes „Ei“ maßgeblich verstärkt wird.

bb. Im Hinblick auf die Frage der Geeignetheit zur Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ist weiter festzustellen, dass das fünffache Aneinanderreihen des Wortes „Ei“ - durch Kommata und Leerzeichen getrennt - keine semantische oder syntaktische Besonderheit darstellt, die von einer Sachangabe wegführt und den angesprochenen Verkehrskreisen die Bedeutung eines betrieblichen Herkunftshinweises vermittelt.

(1) Die Wiederholung eines Wortes oder einer Wortgruppe ist ein werbeübliches rhetorisches Stilmittel, das der Rede Nachdruck verleihen soll. Es wird seit langem in der modernen Werbepsychologie verwendet, um die Aufmerksamkeit des Publikums zu erregen und den werbemäßig auffordernden Charakter zu unterstreichen, ohne dass der Verkehr dies als herkunftshinweisend wahrnimmt (vgl. BPatG, Beschluss vom 18. Juli 2021, Az.: 26 W (pat) 514/21, zitiert nach juris mit Hinweis auf BPatG, 30 W (pat) 566/20 – My-My/MY-MY; 29 W (pat) 36/20 – Vino WEINLOFT; 27 W (pat) 65/09 – AUTOAUTO!; 29 W (pat) 148/95 – Leute LEUTE; 29 W (pat) 198/92 – FalzFalz). Hervorzuheben ist, dass sowohl die Verdoppelung als auch die Verdreifachung des Wortes „Ei“ insbesondere in dem hier einschlägigen Produktbereich festzustellen ist (dazu ausführlich BPatG, Beschluss vom 18. Juli 2021, Az.: 26 W (pat) 514/21, zitiert nach juris). Ist dem Verkehr sowohl die Verdoppelung als auch die Verdreifachung des Wortes „Ei“ bzw. „ei“ bekannt, führt die hier in Rede stehenden fünfte Wiederholung nicht zu einer entscheidenden Änderung des Verkehrsverständnisses, sondern wird nur als eine weitere Verstärkung des Aufmerksamkeitseffekts wahrgenommen.

(2) Daneben wird die Interjektion „ei“ oft in der Kindersprache als Ausdruck der Verwunderung oder Überraschung verwendet, wie beispielsweise „ei, wo kommst du denn her?“ bzw. „Ei, der Daus“ oder als „Ausdruck der Zärtlichkeit“, wie zum Beispiel „ei [ei] machen (streicheln, liebkosen)“ (vgl. BPatG, BPatG, Beschluss vom 18. Juli 2021, Az.: 26 W (pat) 514/21, zitiert nach juris mit Hinweis auf https://www.duden.de/rechtschreibung/ei; https://de.wiktionary.org/wiki/ei).

(3) Dies zugrunde gelegt, entnehmen die angesprochenen Verkehrskreise dem angegriffenen Text „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ - soweit ihnen dieser in Alleinstellung entgegentritt - in Bezug auf die Waren der Warenklasse 33 entweder eine fünffach wiederholte und auf diese Weise besonders einprägsame schlagwortartige Zutatenangabe und/oder einen durch die Verfünffachung besonders eindringlich wirkenden Ausdruck des Erstaunens, der nur der werbemäßigen Anpreisung der vorgenannten Waren dient. Sie fassen den angegriffenen Text daher wahlweise als Beschaffenheitsangabe oder als werbliche Anpreisung, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen auf (vgl. BPatG, Beschluss vom 18. Juli 2021, Az.: 26 W (pat) 514/21, zitiert nach juris). Die gegenteiligen Ausführungen der Berufung verfangen nicht.

cc. Ein weiterer im Rahmen der Gesamtwürdigung zu beachtender Umstand ist das durch die Art und Weise der Zeichenverwendung hervorgerufene Gesamterscheinungsbild der streitbefangenen Online-Werbung.

(1) Die Verkehrsauffassung wird auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (BGH, Urteil vom 09. Februar 2012, Az.: I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040, Rn. 19 - pjur/pure). Maßgeblich für die Frage der markenmäßigen Benutzung ist, wie der Verkehr die beanstandete Verwendung des Zeichens auf der Internetseite versteht (OLG Köln, Urteil vom 24. Oktober 2014, Az.: 6 U 211/13, GRUR 2015, 596, Rn. 35 - Kinderstube). Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine kennzeichenmäßige Benutzungshandlung vorliegt, ist somit die Einbettung des Zeichens in sein Umfeld. Dabei ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen, insbesondere auf die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden.

(2) Vorliegend bestärkt das Präsentationsumfeld die angesprochenen Verkehrskreise in der Annahme, dass es sich bei der beanstandeten Wortfolge „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ um einen rein beschreibenden Hinweis dergestalt handelt, dass die in den beworbenen Eierlikör-Päckchen enthaltenen fünf Liköre allesamt die Zutat „Ei“ enthalten.

(a) Dies gilt in besonderer Weise für diejenige Präsentation, bei der der angegriffene Text „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ mit einem Osternest bebildert ist. Vor dem Hintergrund, dass Eier die Hauptzutat von Eierlikör sind und angesichts der kulturellen Bedeutung von Ostereiern, die - woran der Verkehr gewöhnt ist - eingebettet in Osternester dargestellt werden, erfasst der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als Zutatenhinweis ohne weiteres und auf den ersten Blick. Die Annahme, der Verkehr erblicke in den angegriffenen Zeichen ein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft ist fernliegend.

(b) Nichts anderes gilt für die Weihnachtswerbung. Hervorzuheben ist, dass die beanstandete Wortfolge „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ nicht in Alleinstellung - gewissermaßen zusammenhanglos - verwendet wird, sondern in der konkreten Aufmachung jedem „Ei“ jeweils bildlich eine Eierlikörflasche zugeordnet ist. Die fünffache Wiederholung des Wortes „Ei“ als rhetorisches Stilmittel findet gemäß der graphischen Anordnung ihre Entsprechung in den fünf beworbenen Eierlikörflaschen in fünf verschiedenen Geschmacksrichtungen. Zu betonen ist weiter, dass die fünf Eierlikörflaschen unterschiedlicher Geschmacksrichtungen jeweils ei-förmig umrahmt und damit eine auch nur bei flüchtigem Blick erkennbare optische Betonung erfahren haben. Hierzu hat das Landgericht in den Gründen der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass sowohl die Farbgebung als auch die Positionierung der Flasche innerhalb der Eiform jeweils den Eindruck eines dottergelben Eigelbs erwecken und dadurch den rein beschreibenden Charakter des Begriffs „Ei“ nochmals verstärken. Dem schließt sich der Senat vollumfänglich an. Hiergegen bringt auch die Klägerin nichts Substantielles vor. Entgegen der Berufung wird die rein beschreibende Verwendung der beanstandeten Wortfolge auch nicht dadurch zum Herkunftshinweis, dass damit zwei unterschiedliche Eierlikör-Päckchen - eins für Ostern, eins für Weihnachten - beworben wurden.

(3) Schließlich ist zu würdigen, dass oberhalb der beanstandeten Wortfolge „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ - wenn diese nicht in Alleinstellung auf der Produktverpackung angebracht ist - das eigene Unternehmenskennzeichen der Beklagten („Firma D.“) in einer den Gesamteindruck prägenden Art und Weise abgebildet ist. Die Klägerin irrt, wenn sie meint, das Unternehmenskennzeichen der Beklagten sei kaum wahrnehmbar. Dies trifft nicht zu. Der Schriftzug „Firma D.“ wird durch seine goldglänzende Farbe optisch betont und hebt sich zusätzlich dadurch vom Hintergrund ab, dass er in eine Art „Strahlen“ eingebettet ist. Auch diese hervorgehobene Platzierung des Unternehmenskennzeichens spricht gegen eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Wortfolge. Ohne Erfolg macht die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz geltend, aufgrund ihrer Bekanntheit und der jahrzehntelangen Kooperation mit unterschiedlichen Unternehmen sei es der Verkehr gewöhnt, auf Produktverpackungen neben der Klagemarke oder dem Unternehmenskennzeichen weitere Marken vorzufinden. Damit dringt sie nicht durch.

(a) Die Klägerin ist mit diesem neuen Vortrag, der von der Beklagten zulässigerweise bestritten worden ist, präkludiert. Neuer, streitiger Vortrag ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig. Diese liegen hier nicht vor. Die Klägerin hat schon nicht dargetan, aus welchem Grund ihr entsprechendes Vorbringen nicht im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens möglich war. Angesichts dessen, dass die Parteien von Anfang an um die Frage der markenmäßigen Verwendung der beanstandeten Wortfolge gestritten haben, hätte für sie hinreichend Anlass bestanden, zu den Kennzeichnungsgewohnheiten der Lebensmittel- und Getränke- sowie insbesondere der Spirituosen-Branche vorzutragen. Dies war offenbar aus Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht geschehen.

(b) Im Übrigen sind die von der Klägerin in Bezug genommenen Beispiele (siehe Seiten 11 bis 17 der Berufungsbegründung vom 08. April 2022) auch in der Sache nicht geeignet, ein herkunftshinweisendes Verständnis des Wortes „Ei“ oder der Wortfolge „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ zu belegen. Im Gegenteil: Der Umstand, dass bei sämtlichen abgebildeten Beispielen explizit und graphisch hervorgehoben auf das Unternehmenskennzeichen „B.“ verwiesen wird, zeigt vielmehr, dass der Verkehr die von der Klägerin verwendete Wortfolge „Ei, Ei, Ei“ - in Alleinstellung - gerade nicht als Herkunftshinweis versteht. Nichts anderes gilt für die beanstandete Wortfolge „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“. Auf Grundlage des von der Klägerin gehaltenen Sachvortrages erschließt sich auch nicht, weshalb die angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehen sollten, dass die Parteien über eine Kooperationsvereinbarung oder ähnliches miteinander verbunden sein sollen. Dafür spricht angesichts der Tatsache, dass sowohl die Klägerin als auch die Beklagte Eierlikör herstellen nichts, denn eine Kooperation wird der Verkehr nur bei Unternehmen vermuten, die unterschiedliche Produkte herstellen. Die Annahme, die Beklagte würde Eierlikör der Klägerin vertreiben, liegt danach aus der maßgeblichen Sicht des Durchschnittsverbrauchers fern. Der Umstand, dass der beanstandeten Wortfolge drei Punkte nachgestellt sind („Ei, Ei, Ei, Ei, Ei…“), führt zu keiner anderen Beurteilung. Weil aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nichts dafür spricht, dass die Parteien über eine Kooperationsvereinbarung oder ähnliches miteinander verbunden sein könnten, werden sie auch die drei Punkte nicht als - versteckten - Hinweis auf die Klägerin begreifen. Eine solchermaßen interpretierende und mehrere gedankliche Zwischenschritte voraussetzende Betrachtungsweise nehmen sie nicht vor.

c. Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, das Landgericht habe verkannt, dass es sich bei der Klagemarke um eine bekannte Marke handele mit der Folge, dass für eine markenmäßige Verwendung eine gedankliche Verknüpfung ausreichend sei. Dem folgt der Senat nicht.

aa. Es kann schon im Ausgangspunkt nicht angenommen werden, dass es sich bei der Klagemarke „Eieiei“ um eine bekannte Marke handelt. Die Behauptung der Klägerin, auf jeder Eierlikörflasche befinde sich mindestens eine in das Glas eingearbeitete Prägung, die die Klagemarke „Eieiei“ wiedergebe, wird durch die von ihr vorgelegten Lichtbilder nicht gestützt. Im Gegenteil: Die Darstellung auf Seite 44 der Berufungsbegründung vom 08. April 2022 zeigt, dass die Wortfolge „Ei, ei, ei…“ - mit Kommata und Leerzeichen - in das Glas geprägt ist. Dass die Klagemarke bekannt ist, folgt nicht allein daraus, dass auf den Kartons, die bei Abgabe mehrerer Eierlikörflaschen verwendet werden, sowie in Flyern und Broschüren stets der Domainname „eieiei.B.“ abgedruckt ist (siehe dazu Verpackungsbeispiele auf Seite 47 der Berufungsbegründung vom 08. April 2022 sowie Anlage K 17). In der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise liegt darin eine für das Internet typische und übliche Verkürzung unter Weglassung von Leerzeichen und Kommata.

bb. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen belegen allenfalls eine umfangreiche Verwendung des Werbeslogans „Ei, Ei, Ei B.“, was jedoch gerade keine besondere Bekanntheit der Klagemarke „Eieiei“ begründet.

(1) Zu betonen ist, dass in den von der Klägerin umfangreich verwendeten Werbeslogan („Ei, Ei, Ei B.“) die Klagemarke („Eieiei“) keinen Eingang gefunden hat. In der Klagemarke findet - anders als im Werbeslogan - gerade keine Trennung zwischen den „Ei“-Elementen statt. Damit nimmt die Klagemarke Bezug auf die Interjektion „ei“, die von den angesprochenen Verkehrskreisen - wie bereits dargetan - als Ausdruck der Verwunderung und Überraschung verstanden wird. Genau diese Bezugnahme fehlt dem Zeichen „Ei, Ei, Ei“, das als glatt beschreibende Aufzählung einer Zutatenangabe verstanden wird.

(2) Überdies hat die Klägerin das Zeichen „Ei, Ei, Ei“, der sich - wie zuvor ausgeführt - wesentlich von der Klagemarke „Eieiei“ unterscheidet, in dem Werbeslogan mit dem Unternehmenskennzeichen „B.“, also einem Wortelement mit eigenständiger Kennzeichnungskraft, verbunden, womit eine Veränderung des kennzeichnenden Charakters bewirkt wird. Dies gilt hier umso mehr, als dass es sich bei dem Element„B.“ um den einzigen kennzeichnungskräftigen Bestandteil in dieser Wortkombination handeln dürfte (siehe dazu BPatG, Beschluss vom 21. September 2022, Az.: 29 W (pat) 508/21, zitiert nach juris).

(3) Ferner ist zu berücksichtigen, dass sich der Werbeslogan („Ei, Ei, Ei B.“) unstreitig an den in den 1960er Jahren populären Schlager „Ay, Ay, Ay, Maria aus Bahia“ anlehnt. Durch die Kombination der Wortfolge „Ei, Ei, Ei“ mit dem Zeichen„B.“ und die dadurch entstehende Bezugnahme auf diesen Schlagertitel erhält der Werbeslogan einen eigenständigen kennzeichnenden Charakter. Aus der maßgeblichen Verkehrssicht sind die verbundenen Teile zu einer Einheit verschmolzen mit der Folge, dass der Verkehr darin ein einheitliches Zeichen erkennt. Das gilt auch für die Mitglieder der angesprochenen Verkehrskreise, denen der Schlager „Ay, Ay, Ay, Maria aus Bahia“ unbekannt ist. Auch von ihnen wird der Werbeslogan („Ei, Ei, Ei“ und „B.“) als Werbeaussage verstanden, mit der - unter Verwendung werbeüblicher Stilmittel - im Sinne eines Beschaffenheitsmerkmals darauf hingewiesen wird, dass Eier wesentlicher Bestandteil der von der Klägerin hergestellten und vertriebenen Produkte sind. Die Wortfolge „Ei, Ei, Ei“ verbindet sich mit dem Zeichen „B.“ zu einem Gesamtbegriff, der als Einheit wahrgenommen wird.

2. Davon ausgehend, dass eine kennzeichenmäßige Benutzung des angegriffenen Zeichen „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ zu verneinen ist, bedarf es keiner Ausführungen des Senats zur markenrechtlichen Verwechselungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Gleiches gilt, soweit die Parteien über den markenrechtlichen Bekanntheitsschutz im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG streiten und zwar unabhängig davon, dass in Bezug auf die Klagemarke „Eieiei“ - wie dargetan - nicht feststellbar ist, dass es sich um eine bekannte Marke handelt.

3. Auch aus dem Schutz von Unternehmenskennzeichen ergibt sich kein Unterlassungsanspruch der Klägerin. Sie kann nicht mit Erfolg geltend machen, die in Rede stehende Bezeichnung „Eieiei“ bzw. „Ei, Ei, Ei“ sei als Geschäftsabzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG geschützt. Nach Maßgabe der bereits angestellten Erwägungen kann nicht von einem kennzeichenmäßigen Gebrauch der in Rede stehenden Zeichen (ohne den Zusatz „B.“) ausgegangen werden, denn es handelt sich - wie dargetan - um eine schlichte Zutatenangabe, der aus der maßgeblichen Sicht eines Durchschnittsverbrauchers keine betriebliche Herkunftshinweisfunktion zukommt. Der Senat verkennt nicht, dass bei bekannten Unternehmenskennzeichen die Einbeziehung von Benutzungshandlungen geboten sein kann, die eine gedankliche Verknüpfung mit dem bekannten Unternehmenskennzeichen hervorrufen, auch wenn darin noch keine klassische kennzeichenmäßige Benutzung zu sehen ist. Hieraus ergibt sich jedoch keine für die Klägerin günstige Rechtsfolge, da dem Verbraucher die in Rede stehende Bezeichnung „Eieiei“ bzw. „Ei, Ei, Ei“ stets und nur in Kombination mit dem Zusatz „B.“ geläufig ist. Der bekannte Werbeslogan lautet nun einmal „Ei, Ei, Ei B.“ (und eben nicht „Eieiei“ bzw. „Ei, Ei, Ei“).

4..Auf Grundlage der vorstehenden Ausführungen ergibt sich schließlich auch kein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten aus § 4 Nr. 3 UWG. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz für nicht gegeben erachtet hat. Das Landgericht ist aufgrund der zur markenmäßigen Verwendung des angegriffenen Zeichens angestellten Erwägungen folgerichtig zu dem Ergebnis gelangt, dass der Wortfolge „Ei, Ei, Ei“ schon keine wettbewerbliche Eigenart zukommt. Dies hält der Nachprüfung durch den Senat stand. Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz gibt keinen Anlass zu ergänzenden Ausführungen. Die Berufung irrt, wenn sie meint, der Werbeslogan „Ei, Ei, Ei“ (wohlgemerkt ohne den Zusatz „B.“) habe sich aufgrund der intensiven und langjährigen Benutzung als Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Klägerin etabliert. Diese Ansicht teilt der Senat - ebenso wie das Landgericht - aus den bereits dargelegten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, nicht.

5. Es bedarf keiner Entscheidung des Senats, ob als Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch die von der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 18. Februar 2020 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung in Betracht kommt. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsbegehren im Rahmen dieses Rechtsstreits auf eine Markenverletzung gestützt und sich hilfsweise auf die Verletzung wettbewerbsrechtlichen Vorschriften aus dem UWG berufen, sich mithin eines gesetzlichen Unterlassungsanspruches berühmt. Will die Klägerin den Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte auch aus einem Unterlassungsvertrag ableiten, so liegt ein eigener Streitgegenstand vor (siehe dazu Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Auflage, § 14 Rn. 641 mit zahlreichen weiteren Nachweisen), der jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf
Urteil vom 02.02.2023
20 U 124/17

Das OLG Düsseldorf hat sich in dieser Entscheidung mit der möglichen Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters an einem Bauelement eines Fahrzeugs durch Veröffentlichung eines Fotos des Fahrzeugs befasst.

Aus den Entscheidunsggründen:
Die Berufung der Klägerin, die nur noch die Feststellung einer Haftung dem Grunde nach zum Gegenstand hat, weil die dreijährige Schutzfrist der geltend gemachten Klagemuster zwischenzeitlich abgelaufen ist, hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin auf nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestützten Anträge auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung sind unbegründet.

A. (Klagegeschmacksmuster 1)

Ohne Erfolg unterlegt die Klägerin den von ihr geltend gemachten Ansprüchen das Klagegeschmacksmuster 1, bestehend aus einem gekrümmten V-förmigen Element der Fronthaube, einem mittig aus diesem Element herausragenden, in Längsrichtung angeordneten, flossenartigen Element („Strake“), einem in die Stoßstange integrierten, zweischichtigen Frontspoiler und dem mittigen vertikalen Verbindungssteg („Philtrum“).

1. Losgelöst von der Frage, ob das von der Klägerin beanspruchte Klagegeschmacksmuster 1 wirksam entstanden ist (siehe dazu unter 2.), war der Berufungsantrag zu Ziffer I. schon deshalb teilweise zurückzuweisen, weil sich die Klägerin auch gegen ein von der Beklagten zu 1) vertriebenes „Front kit“ wendet, das über ein einheitlich dunkles „V“ auf der Fronthaube verfügt. Selbst wenn - entgegen der nachfolgend unter 2. vertretenen Auffassung - davon auszugehen wäre, dass die Klägerin ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster an dem Klagegeschmacksmuster 1 erlangt hat, so werden ihre Rechte durch das mit einheitlich dunklem „V“ ausgestaltete „Front kit“ (siehe erste Abbildung im Berufungsantrag zu Ziffer I.) nicht verletzt.

Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Schutzumfangs fällt die von der Klägerin angegriffene Ausführungsform nicht in den Schutzbereich des (unterstellten) Klagegeschmacksmusters 1. Das mit einheitlich dunklem „V“ ausgestaltete „Front kit“ (siehe erste Abbildung im Berufungsantrag zu Ziffer I.) erzeugt aus der Sicht des maßgeblichen informierten Benutzers nicht denselben Gesamteindruck.

1.1. Gemäß Art. 10 Abs. 1 GGV sind für die Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks die Übereinstimmungen und Unterschiede in den einzelnen Merkmalen zu gewichten und so der Gesamteindruck zu beurteilen. Maßstab für die Prüfung des hervorgerufenen Gesamteindrucks ist der informierte Benutzer (vgl. EuGH GRUR 2012, 506 Rn. 57 - PepsiCo). Hierbei handelt es sich um eine Person, die das Produkt, welches das Geschmacksmuster verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt (vgl. EuG GRUR Int 2011, 746 Rn. 51 - Sphere Time), verschiedene Geschmacksmuster, die es in dem betreffenden Wirtschaftsbereich gibt, kennt, über gewisse Kenntnisse über die Gestaltungselemente, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, verfügt und die Produkte mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit nutzt (vgl. EuGH GRUR 2012, 506 Rn. 59 - PepsiCo; BGH GRUR 2013, 285 Rn. 55 - Kinderwagen II). Bei Sportwagen - wie hier - schenkt der informierte Benutzer dem Produktdesign eine hohe Aufmerksamkeit und nimmt die Details - sowohl was die Gemeinsamkeiten als auch was die Unterschiede angeht - entsprechend wahr.

1.2 In Anwendung dieses Prüfungsmaßstabes ergibt sich kein übereinstimmender Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Ausführungsformen. Bei dem V-förmigen Element der Fronthaube handelt es sich um das den Gesamteindruck prägende Merkmal der Frontpartie des Fahrzeugs. Da dem informierten Benutzer aus dem Formenschatz V-förmige Elemente als Gestaltungsmerkmale bei Fahrzeugen auf der Motorhaube bekannt sind, erkennt er zwischen dem (unterstellten) Klagegeschmacksmuster 1 und dem Verletzungsmuster auf den ersten Blick einen erheblichen Unterschied. So bewirkt dasbeim Verletzungsmuster bis in die Spitze in schwarzer Lackierung ausgeführte V-förmige Element eine optische Verlängerung des Cockpits und weckt Assoziationen an einen gekrümmten Schnabel. Die Frontpartie des Verletzungsmusters wirkt dynamisch sowie sportlich-aggressiv, womit das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1), das auf einen speziellen Kundenkreis zugeschnitten ist, zusätzlich unterstrichen wird. Diese stellt nämlich als Fahrzeugveredler hochpreisige Anbauteile in Form von sogenannten „Tuning-Bausätzen“ für Luxusfahrzeuge her und vertreibt diese. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung erwarten Kunden, die an Fahrzeug-Tuning interessiert sind, eine wenn nicht gar provokante, so zumindest doch auffallende Dynamik und Sportlichkeit des Designs. Im Gegensatz zum Verletzungsmuster wirkt das (unterstellte) Klagegeschmacksmuster 1 mit seiner in der Grundfarbe des Fahrzeugs ausgestalteten Spitze des „V“ deutlich weniger aggressiv. Der Senat verkennt nicht, dass das Cockpit durch silberfarbene Kontraststreifen ebenfalls optisch nach vorne verlängert wird. Gleichwohl muten die silberfarbenen Kontraststreifen deutlich dezenter und erheblich weniger wuchtig als die bis nach unten gezogene, dunkle Spitze des „V“ beim Verletzungsmuster. Die Formensprache des (unterstellten) Klagegeschmacksmusters ist eleganter sowie zurückhaltender und damit eine gänzlich andere als die des Verletzungsmusters. Angesichts dieser Unterschiede kann von einem übereinstimmenden Gesamteindruck keine Rede sein.

2. Die Berufung der Klägerin hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie sich gegen ein von der Beklagten zu 1) vertriebenes „Front kit“ wendet, in der das V-förmige Element der Fronthaube mit einer etwas abgestumpften Spitze ausgestaltet ist (siehe zweite Abbildung im Berufungsantrag zu Ziffer I.). Denn das von der Klägerin beanspruchte Klagegeschmacksmuster 1 ist schon nicht wirksam entstanden. Die vom Gerichtshof der Europäischen Union formulierten Kriterien für die Entstehung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters an einzelnen Teilen eines Erzeugnisses durch die Offenbarung einer Gesamtabbildung dieses Erzeugnisses sind vorliegend nicht erfüllt.

2.1. Der von der Klägerin als Klagegeschmacksmuster 1 in Anspruch genommene Teilbereich des Fahrzeugs PKW A. stellt sich als Bauelement eines komplexen Erzeugnisses im Sinne des Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGV) dar (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2022, Az.: I ZR 1/19, zitiert nach juris, Rn. 32 ff.).

Gemäß Art. 4 Abs. 1 GGV wird ein Geschmacksmuster durch ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt, soweit es neu ist und Eigenart hat. Gemäß Art. 4 Abs. 2 GGV gilt ein Geschmacksmuster, das in einem Erzeugnis, das Bauelement eines komplexen Erzeugnisses ist, benutzt oder in dieses Erzeugnis eingefügt wird, nur dann als neu und hat nur dann Eigenart, wenn das Bauelement, das in das komplexe Erzeugnis eingefügt ist, bei dessen bestimmungsgemäßer Verwendung sichtbar bleibt (Buchst. a) und soweit diese sichtbaren Merkmale des Bauelements selbst die Voraussetzungen der Neuheit und Eigenart erfüllen (Buchst. b). Art. 5 Abs. 1 Buchst. a GGV definiert ein Geschmacksmuster als neu, wenn der Öffentlichkeit im Fall nicht eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster vor dem Tag, an dem das Geschmacksmuster, das geschützt werden soll, erstmals der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, kein identisches Geschmacksmuster zugänglich gemacht worden ist. Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. a GGV hat ein Geschmacksmuster Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist, im Fall nicht eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster vor dem Tag, an dem das Geschmacksmuster, das geschützt werden soll, erstmals der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird.

Nach Art. 11 Abs. 1 GGV wird ein Geschmacksmuster, das die im ersten Abschnitt der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung genannten Voraussetzungen erfüllt, als nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster für eine Frist von drei Jahren geschützt, beginnend mit dem Tag, an dem es der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft erstmals zugänglich gemacht wurde. Nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 GGV gilt ein Geschmacksmuster als der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft zugänglich gemacht, wenn es in solcher Weise bekannt gemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte. Nach Art. 3 Buchst. a GGV bedeutet Geschmacksmuster im Sinne dieser Verordnung die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und/oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und/oder seiner Verzierung ergibt.

Wie der EuGH mit Urteil vom 28. Oktober 2021 - Az.: C-123/20 - auf Vorlage des Bundesgerichtshofes vom 30. Januar 2020 entschieden hat, ist Art. 11 Abs. 2 GGV dahin auszulegen, dass, wenn Abbildungen eines Erzeugnisses der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, wie bei der Veröffentlichung von Fotografien eines Fahrzeugs, dies dazu führt, dass ein Geschmacksmuster an einem Teil dieses Erzeugnisses im Sinne von Art. 3 Buchst. a GGV oder an einem Bauelement dieses Erzeugnisses als komplexem Erzeugnis im Sinne von Art. 3 Buchst. c und Art. 4 Abs. 2 GGV der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, sofern die Erscheinungsform dieses Teils oder Bauelements bei dieser Offenbarung eindeutig erkennbar ist. Damit geprüft werden kann, ob diese Erscheinungsform die Voraussetzung der Eigenart im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GGV erfüllt, ist es erforderlich, dass der in Rede stehende Teil oder das in Rede stehende Bauelement einen sichtbaren Teilbereich des Erzeugnisses oder des komplexen Erzeugnisses darstellt, der durch Linien, Konturen, Farben, die Gestalt oder eine besondere Oberflächenstruktur klar abgegrenzt ist (EuGH, Urteil vom 28. Oktober 2021, Az.: C-123/20 - A., zitiert nach juris, Rn. 52). Dies setzt voraus, dass die Erscheinungsform dieses Teils eines Erzeugnisses oder dieses Bauelements eines komplexen Erzeugnisses geeignet sein muss, selbst einen "Gesamteindruck" hervorzurufen, und nicht vollständig in dem Gesamterzeugnis untergeht (EuGH, Urteil vom 28. Oktober 2021, Az.: C-123/20 - A., zitiert nach juris, Rn. 50). Ein Schutz unbedeutender oder willkürlich ausgewählter Teile des Gesamterzeugnisses scheidet aus (siehe die Schlussanträge des Generalanwaltes vom 15. Juli 2021, Az.: C-123/20, zitiert nach juris, Rn. 117).

2.2. Mit dieser Maßgabe scheidet eine Geschmacksmusterfähigkeit des Klagegeschmacksmusters 1 aus. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, schutzbegründend für das Klagegeschmacksmuster 1 sei das untere Foto auf Seite 1 der Anlage rop 20. Die streitgegenständliche Offenbarungshandlung hat nicht dazu geführt, dass die Erscheinungsform des in Rede stehenden Teils klar erkennbar ist. Er stellt einen sichtbaren Teilbereich des Erzeugnisses oder des komplexen Erzeugnisses dar, der durch Linien, Konturen, Farben, die Gestalt oder eine besondere Oberflächenstruktur klar abgegrenzt ist (dazu unter a.). Die Erscheinungsform des in Rede stehenden Teils ist zudem nicht geeignet, selbst einen "Gesamteindruck" hervorzurufen, sondern geht vollständig im Gesamterzeugnis unter (dazu unter b.)

a. Im Streitfall fehlt es an einer klaren und sichtbaren Erscheinungsform der von der Klägerin als Geschmacksmuster in Anspruch genommenen Teilbereiche des Fahrzeugs PKW A. (Klagegeschmacksmuster 1). Diese sind in Ermangelung präzise und sicher zu erkennender Linien, Konturen, Farben oder Strukturen nicht hinreichend durch Merkmale abgegrenzt, die eine besondere Erscheinungsform begründen.

aa. Der Klägerin ist darin zuzustimmen, dass das V-förmige Element am oberen Rand durch die Windschutzscheibe bzw. die ihr zugewandte Kante der Fronthaube begrenzt ist. Der Senat vermag der Klägerin auch darin zu folgen, dass das V-förmige Element an den Seiten farblich durch die Innenkanten der silbernen Kontraststreifen absetzt ist. Gleichwohl sind diese Merkmale nicht ausreichend, um den von der Klägerin als Klagegeschmacksmuster 1 in Anspruch genommenen Teilbereich des Fahrzeugs präzise und sicher von dem Gesamterzeugnis abzugrenzen. Aus der maßgeblichen Sicht des informierten Benutzers scheitert eine hinreichend präzise Abgrenzung des V-förmigen Elements schon daran, dass das V-förmige Element mit einer abgestumpften Spitze ausgestaltet ist. Die im oberen Bereich des „V“ vorhandene schwarze Farbgebung wird durch die in der Grundfarbe des Fahrzeugs gehaltene Farbgebung unterbrochen. Das „V“ wirkt daher wie „abgeschnitten“. Dieser Farbkontrast führt zu einer auf den ersten Blick wahrnehmbaren optischen Teilung des V-förmig ausgestalteten Bereichs auf der Fronthaube in einen unteren und einen oberen Bereich. Dass die Klägerin diese beiden Teilbereiche ausweislich ihrer Antragsfassung als Einheit begreift, erscheint in Anbetracht der vorbeschriebenen Linienführung und Farbgestaltung keineswegs zwingend. Eine klar erkennbare und hinreichend präzise Abgrenzung liegt nicht vor. Die an den Seiten des „V“ aufgebrachten silbernen Kontraststreifen sind nicht geeignet, dem mit dem Farbkontrast beim informierten Benutzer entstandenen Eindruck, das „V“ sei „abgeschnitten“, also in sich bereits in einen unteren sowie in einen oberen Teilbereich geteilt, in relevanter Weise entgegenzuwirken. Die silbernen Kontraststreifen betonen zwar grundsätzlich die V-Form. Sie folgen aber schon nicht exakt der Linie, die im oberen Bereich mittels des Farbkontrastes erzeugt wird. Auf dem Lichtbild (Anlage rop 20), das die Klägerin ihre Merkmalsgliederung zugrunde legt (siehe Seite 14 des Schriftsatzes vom 24. Oktober 2022 sowie Seite 2 des Schriftsatzes vom 10. Januar 2023), ist zu sehen, dass zwischen dem Verlauf der silbernen Kontraststreifen und dem schwarzen V-förmigen Bereich ein schmaler Streifen vorhanden ist, der in der Grundfarbe des Fahrzeugs lackiert ist. Das Lichtbild (Anlage rop 20) zeigt, dass sich dieser Streifen nach unten hin zusätzlich vergrößert, weil der schwarz lackierte, obere Teil des V-förmigen Bereichs über abgerundete Ecken verfügt. Es ist deutlich erkennbar, dass die silbernen Kontraststreifen in diesem Bereich nicht unmittelbar an die Lackierung in der Grundfarbe anschließen. Auf Grundlage dieser Erwägungen ist zusammenfassend festzustellen, dass sich die Linien, Konturen und Farbgestaltung des V-förmigen Elements auf der Fronthaube aus Sicht des informierten Benutzers als diffus und uneinheitlich darstellen und weder eine klare noch präzise Abgrenzung dieses Teilbereichs ermöglichen, so dass der Klägerin bereits aus diesem Grund der begehrte Musterschutz zu versagen ist.

bb. Aber selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, so ist nach Maßgabe der vorstehenden Erwägungen allenfalls für den oberen und seitlichen Bereich des V-förmigen Elements eine Abgrenzung im Sinne der vom EuGH aufgestellten Kriterien zu bejahen. Dies reicht nicht aus, um die Entstehung des Klagegeschmacksmusters 1 zu bejahen. Hervorzuheben ist, dass der Teilbereich, für den die Klägerin Musterschutz beansprucht, nicht nur aus dem V-förmigen Element der Fronthaube und einem mittig aus diesem Element herausragenden, in Längsrichtung angeordneten, flossenartigen Element („Strake“) besteht, sondern die Klägerin auch den in die Stoßstange integrierten, zweischichtigen Frontspoiler sowie den mittigen vertikalen Verbindungssteg („Philtrum“) in das Klagegeschmacksmuster 1 einbezogen wissen will. Damit dringt sie nicht durch. Der Senat verkennt nicht, dass der EuGH die Kriterien der Einheitlichkeit und Geschlossenheit der Form für nicht maßgeblich erachtet. Vor dem Hintergrund, dass es ausweislich der Erwägungsgründe 6 und 7 GGV Ziel des Verordnungsgebers ist, einen verbesserten Schutz für gewerbliche Geschmacksmuster zu erreichen, der zur Innovation und zur Entwicklung ermutigt, ist es jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auch uneinheitliche, nicht zusammenhängende und/oder zu einem gewissen Grad nicht geschlossene Teilbereiche einer komplexen Erscheinungsform dem Schutz als nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster zugänglich sind. Im Sinne der EuGH-Rechtsprechung ist jedoch - ohne damit allzu hohe Hürden für die Erfüllung der formellen Entstehungsvoraussetzungen von nichteingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern aufzustellen - zu fordern, dass die einzelnen Teilbereiche eines komplexen Erzeugnisses, für die Musterschutz beansprucht wird, in ihrer Gesamtheit und ihrem Zusammenspiel in der Wahrnehmung des informierten Benutzers klar und präzise von der Gestaltung im Übrigen abgrenzbar sind. Mithin müssen wenigstens die äußeren Grenzen des Teilbereichs eindeutig erkennbar entlang von Gestaltungselementen - wie Linien, Konturen, Farben oder Oberflächenstruktur - verlaufen. Dies ist hier nicht der Fall.

(1) Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht fehlt es bereits an hinreichend klar erkennbaren Merkmalen, die eine in der äußeren Linienführung sicher abgrenzbare Verbindung zwischen dem V-förmigen Bereich der Fronthaube einerseits und dem Frontspoiler andererseits schaffen. Soweit die Klägerin in dem vertikalen Verbindungssteg („Philtrum“) ein geeignetes Verbindungselement zwischen Fronthaube und Frontspoiler erblickt, ist dem nicht zu folgen. Die Klägerin trägt selbst vor, dass der Verbindungssteg („Philtrum“) durch seine Form von der übrigen Gestaltung klar abgegrenzt sei. Hierzu verweist sie auch auf das erste Foto der Pressemitteilung, welches das Fahrzeug von der Seite zeigt und führt aus, dass der Verbindungssteg unter der Fronthaube abgesetzt sei und sich in seiner Gestalt als längliches, lotgerecht nach unten weisendes Element deutlich von der Fronthaube abgrenze. Dies berücksichtigend, erschließt sich nicht, weshalb der informierte Benutzer den vertikalen Verbindungssteg als Teil des Bereichs wahrnehmen soll, für den die Klägerin insgesamt Schutz beansprucht. Die Klägerin irrt, wenn sie meint, die von ihr vorgenommenen Grenzziehungen würden in diesem Bereich entlang von Strukturen, Konturen und Farbgrenzen verlaufen. Auf dem Lichtbild (Anlage rop 20) ist zu sehen, dass die vordere Kante der Fronthaube in seiner Struktur auskragend mit einer Unterkante ausgearbeitet ist, die etwas hervorsteht („Oberlippe“) und den durch das V-förmige Element erzeugten Eindruck einer optischen Verlängerung des Fahrzeugs nach vorne verstärkt. Eine Einbeziehung des vertikalen Verbindungsstegs („Philtrum“) in den V-förmigen Bereich der Fronthaube findet nicht statt. Im Gegenteil: Die „Oberlippe“ stellt sich als Gestaltungselement dar, das den vertikalen Verbindungssteg („Philtrum“) aus der Sicht des informierten Benutzers deutlich wahrnehmbar von der Fronthaube trennt. Diese Unterbrechung in der Linienführung und Struktur wird zusätzlich noch dadurch verstärkt, dass sich die „Oberlippe“ über die von der Klägerin vorgenommene Bereichsbestimmung hinaus als Bauteil weiter seitlich fortsetzt. Angesichts dieser Umstände und vor dem Hintergrund, dass der V-förmige Bereich zweifarbig ausgestaltet ist, reicht es für eine Einbeziehung des vertikalen Verbindungsstegs („Philtrum“) in den Bereich des V-förmigen Elements der Fronthaube nicht aus, dass dieser in der Grundfarbe des Fahrzeugs lackiert ist. Eine präzise und sicher erkennbare Abgrenzung von der übrigen Gestaltung folgt daraus nicht. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass der Übergangsbereich von der Fronthaube zum vertikalen Verbindungssteg („Philtrum“) in seinem ästhetischen Gehalt durch die sich auf der Fronthaube befindlichen silbernen Kontraststreifen als besonderes Gestaltungselement eine besondere Betonung erfährt. Die Kontraststreifen erfassen aber gerade nicht den Bereich der „Oberlippe“. Der V-förmige Bereich mag zwar, auch wenn er „abgeschnitten“ ist, den Blick des Betrachters pfeilmäßig auf den darunter liegenden Frontspoiler lenken. Allein dies bewirkt aber keine ausreichende Abgegrenztheit zur übrigen Gestaltung.

(2) Hinzu kommt, dass der vertikale Verbindungssteg („Philtrum“) unstreitig über eine Bauteilnaht verfügt, die nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin gut erkennbar ist. Diese Bauteilnaht steht der der Bereichsbestimmung der Klägerin zugrundeliegenden Annahme, das V-förmige Element der Fronthaube sei mit dem zweischichtigen Frontspoiler verbunden, entgegen. Es gelingt insbesondere auch nicht, den V-förmigen Bereich der Fronthaube mit dem oberen Bereich des Frontspoilers mittels der silbernen, auf den vertikalen Verbindungssteg („Philtrum“) zulaufenden Kontraststreifen zu verbinden und auf diese Weise von der übrigen Gestaltung klar erkennbar abzugrenzen. Denn die Kontraststreifen enden - wie dargetan - an der vorderen Kante der Fronthaube und setzen sich gerade nicht in den Bereich des Frontspoilers fort.

(3) Schließlich lässt sich auch die von der Klägerin mit dem Klagegeschmacksmuster 1 im Bereich des Frontspoilers vorgenommene äußere Grenzziehung nicht präzise und klar erkennbar anhand von Gestaltungsmerkmalen nachzuvollziehen. Sie verläuft nicht entlang der vom Europäischen Gerichtshof für maßgeblich erachteten Linien, Konturen, Farben, Gestaltungselementen oder Strukturen; ein aus der Sicht des informierten Benutzers eindeutig umrissenes Muster liegt daher nicht vor.

(a) Von maßgebender Bedeutung ist zunächst, dass die Klägerin seitlich sowie weiter hinten liegende Bereiche des Frontspoilers ausweislich der Abbildung auf Seite 14 des Schriftsatzes vom 24. Oktober 2020 willkürlich aus der Bereichsbestimmung ausklammert. So knüpft die seitliche Beschneidung der „Unterlippe“ nicht an Merkmale an, die eine klar erkennbare und damit aus Sicht des informierten Benutzers sichere Abgrenzung dieses Bereichs in Optik und Struktur erlauben. Zutreffend weist die Klägerin zwar darauf hin, dass sich die von ihr vorgenommene Grenzziehung, was die außen liegende Grenzen betrifft, an der Farbgebung orientiert. Der Farbwechsel (von silber zu schwarz) ist aber in der Gesamtbetrachtung als Abgrenzungsmerkmal ungeeignet, weil er nicht den Strukturen und Linien dieses Bauteils folgt. Die „Unterlippe“ setzt sich an den äußeren Enden mit nach oben weisenden Flügeln fort, die die Klägerin durch das Klagegeschmacksmuster 1 ausdrücklich nicht geschützt wissen will.

(b) Soweit die Klägerin ausweislich ihres Berufungsantrages zu Ziffer I. davon ausgeht, dass die obere Schicht des zweischichtigen Frontspoilers in die untere Schicht eingebettet sei, indem beide Schichten eine durchgehende Oberfläche bilden, ist dies nicht nachvollziehbar. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin ist in sich widersprüchlich. So verweist sie nämlich zur Begründung ihres zweiten Hilfsantrages auf Seite 19 des Schriftsatzes vom 20. Oktober 2022 auf eine Bauteilnaht, von der sie unter Hinweis auf eine Abbildung auf Seite 20 desselben Schriftsatzes selbst behauptet, dass diese gut erkennbar sei. Von einer einheitlichen, durchgehenden Oberflächenstruktur der Bereiche, die die Klägerin als Einheit begreift, kann bei dieser Sachlage nicht die Rede sein.

b. Im Übrigen kann bei wertender Betrachtung aller besonderen Umstände des Streitfalles nicht davon ausgegangen werden, dass die Erscheinungsform des Teilbereichs des Gesamterzeugnisses, für den die Klägerin Schutz beansprucht, selbst einen sichtbaren Gesamteindruck hervorruft. Das Klagegeschmacksmuster 1 geht in seiner Wirkung bei umfassender Würdigung des Zusammenspiels von Linien, Konturen, Farben und Gestalt aus der Sicht des informierten Benutzers im Gesamterzeugnis vollständig unter.

aa. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass die Front des PKW A. vom Betrachter als „Gesicht“ gelesen werde. Hierzu hat der Senat hat bereits mit Urteil vom 06. Dezember 2018 (dort auf Seite 36) ausgeführt, dass jeder Betrachter in die Einheit „Gesicht“, der die Klägerin selber ausdrücklich die „Augenbrauen“ zurechnet, auch die von der Klägerin textlich nicht gekennzeichneten und bei der Bestimmung ihrer Einheit außer Betracht gelassenen Bestandteile „Augen“ (Scheinwerfer) und „Kiefer“ (seitliche Enden des Frontspoilers) einbeziehe. Beide geben einem „Gesicht“ schon grundsätzlich ein maßgebliches Gepräge und das hier umso mehr, als beide ausgesprochen markant sind. Dies gilt insbesondere für die Scheinwerfer („Augen“) in ihrer schlitzartigen, für den Straßenverkehr nicht tauglichen Form. So finden die „kleinen Scheinwerfer-Schlitzer“ in der von der Klägerin in Bezug genommenen Berichterstattung auf der Internetseite autobild.de in einem Artikel vom 03. Dezember 2014 ausdrückliche Erwähnung. An diesen Erwägungen, die die Klägerin in der Sache auch nicht zu entkräften vermocht hat, hält der Senat fest. Die Nichteinbeziehung sowohl der schlitzartigen Scheinwerfer („Augen“) als auch der seitlichen Enden des Frontspoilers („Kiefer“) hat zur Folge, dass die Erscheinungsform des Teilerzeugnisses beim Betrachter keinen Gesamteindruck im Sinne eines „Gesichts“ hervorruft.

bb. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht erzeugt die Erscheinungsform des Teilerzeugnisses beim Betrachter auch keinen Gesamteindruck im Sinne eines „Greifvogelkopfes“. Assoziationen an einen „Greifvogelkopf“ können - wenn überhaupt -nur durch die Variante des PKW A. geweckt werden, bei der der v-förmige Bereich der Fronthaube in schwarzer Lackierung bis an die Vorderkante der Fronthaube heruntergezogen ist. Diese Variante ist jedoch nicht Gegenstand der Offenbarung. Auch nach Auffassung der Klägerin ist schutzbegründend für das Klagegeschmacksmuster 1 das untere Foto auf Seite 1 der Anlage rop 20, auf dem das V-förmige Element der Fronthaube mit einer etwas abgestumpften Spitze ausgestaltet ist. Bei einem „abgeschnittenen“ V fehlt es an dem für einen „Greifvogelkopf“ charakteristischen und prägenden Merkmal des spitzen Schnabelendes. Darauf hat der Senat bereits mit Urteil vom 06. Dezember 2022 hingewiesen, ohne dass die Klägerin dem im weiteren Gang des Verfahrens inhaltlich entgegengetreten ist.

cc. Ohne Erfolg trägt die Klägerin betreffend den Gesamteindruck vor, die Gestaltung des beanspruchten mittleren Bereichs lehne sich an ein Flugzeug an. Der informierte Benutzer erkennt in den von der Klägerin in Bezug genommenen Lichtbildern (vgl. Seite 8 ihres Schriftsatzes vom 16. November 2016), auf denen Flugzeuge abgebildet sind, eine ganz andere Formensprache, die sich deutlich von der Gestaltung des beanspruchten mittleren Bereichs unterscheidet. In dem doppelschichtigen Frontspoiler in Kombination mit dem vertikalen Verbindungssteg („Philtrum“) sowie dem mittig aus dem V-förmigen Element der Fronthaube herausragenden, in Längsrichtung angeordneten flossenartigen Element („Strake“) findet sich keine Entsprechung zu einem Cockpit ebenso wenig wie ein Pendant zu den Flügeln.

dd. Schlussendlich folgt der Senat der Klägerin auch nicht darin, wenn diese ausführt, der Teil des PKW A., für den sie Schutz beanspruche, erinnere in charakteristischer Weise an die Front eine Formel-1-Rennwagens. Um Assoziationen an einen Formel-1-Rennwagen hervorzurufen, genügt es nicht, dass der Spoiler bloß am Mittelsteg „aufgehängt“ ist. Die Anmutung an einen Formel-1-Rennwagen knüpft nach der Wahrnehmung des informieren Benutzers entscheidend an die freien Enden des Frontspoilers mit den nach oben weisenden Flügeln an, denn diese Gestaltungsmerkmale verleihen dem Fahrzeug den sportlich-schnittigen, dynamischen Charakter und pflegen das Image eines rasanten Formel-1-Rennwagens. Genau diesen Bereich hat die Klägerin jedoch aus dem Klagegeschmacksmuster 1 ausgeklammert.

B. (Klagegeschmacksmuster 2)

Die Berufung der Klägerin bleibt auch in Bezug auf den von ihr formulierten Hilfsantrag erfolglos. Das Klagegeschmacksmuster 2 ist nicht entstanden, denn es nicht in einer den Kriterien der EuGH-Rechtsprechung entsprechenden Art und Weise durch Linien, Konturen, Farben, die Gestalt oder eine besondere Oberflächenstruktur klar erkennbar abgegrenzt (siehe unter 1.) und zudem aus der Sicht eines informierten Benutzers nicht geeignet, selbst einen "Gesamteindruck" hervorzurufen (siehe unter 2.).

1. Die Musterfähigkeit des Klagegeschmacksmusters 2 - bestehend aus dem vertikalen Verbindungssteg („Philtrum“) sowie einem im Berufungsantrag zu Ziffer II. näher beschriebenen Teilbereich des zweischichtigen Frontspoilers - scheidet aus. Die von der Klägerin sowohl im Bereich des vertikalen Verbindungstegs („Philtrum“) als auch im Bereich des Frontspoilers vorgenommene äußere Grenzziehung verläuft weder präzise noch klar erkennbar anhand der vom EuGH für maßgeblich erachteten Gestaltungsmerkmale. Die Klägerin trägt selbst vor, dass der Verbindungssteg problemlos als durch seine Gestalt abgegrenztes Element wahrgenommen werden könne. Dies zu Gunsten der Klägerin als zutreffend unterstellt, ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht, wieso der informierte Benutzer den vertikalen Verbindungssteg („Philtrum“) zusammen mit dem in Rede stehenden Teilbereich des zweischichtigen Frontspoilers als klar erkennbar abgegrenzten, präzise umrissenen Bereich erkennen soll. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die vorstehenden Ausführungen des Senat verwiesen, mit denen dargelegt worden ist, dass die von der Klägerin vorgenommenen äußeren Grenzziehungen keine Entsprechung in Linien, Konturen, Farben oder Strukturen finden, die aus der Sicht des informierten Benutzers ein eindeutig umrissenes Muster definieren. Die Klägerin beansprucht mit dem Klagegeschmacksmuster 2 Schutz für einen letztlich willkürlich festgelegten Teilbereich des Gesamterzeugnisses. Eine solche Vorgehensweise findet in Art. 11 Abs. 2 GGV keine Stütze.

2. Darüber hinaus ist der zweischichtige Frontspoiler, so wie er von der Klägerin in seinen Merkmalen im Berufungsantrag zu Ziffer II. beschrieben worden ist, nicht geeignet, selbst einen Gesamteindruck hervorzurufen. Es handelt sich - wie dargetan - um einen in seinen äußeren Grenzen willkürlich festgelegten Teilbereich, der vollständig in dem Gesamterzeugnis untergeht. Insbesondere erinnert das Klagegeschmacksmusters 2 - bestehend aus dem vertikalen Verbindungssteg („Philtrum“) sowie einem im Berufungsantrag zu Ziffer II. näher beschriebenen Teilbereich des zweischichtigen Frontspoilers - aus den bereits dargelegten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, nicht an einen Formel-1-Rennwagen.

C. (Klagegeschmacksmuster III)

Ohne Erfolg stützt die Klägerin ihre Ansprüche höchst hilfsweise auf ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das ausweislich des Berufungsantrages zu Ziffer III. den gesamten Frontspoiler umfasst.

Dahinstehen kann, ob die Klägerin in Anwendung der vom EuGH formulierten Kriterien ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster an dem Klagegeschmacksmuster 3 erlangt hat. Selbst wenn dies zu Gunsten der Klägerin unterstellt wird, so sind ihre Rechte durch das Angebot und den Vertrieb des „Front kits“ der Beklagten, das die Teile eines Spoilers enthält, nicht verletzt.

1. Dem (unterstellten) Klagegeschmacksmuster 3 kommt ein durchschnittlicher Schutzbereich zu, denn die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers des PKW A. war in Bezug auf den Frontspoiler aufgrund der Musterdichte beschränkt.

2. Der Abstand des Klagegeschmacksmusters 3 zum vorbekannten Formenschatz ist beträchtlich. Es gab zwar - wie aus der Anlage HPR 13 ersichtlich - bereits doppelschichtige Frontspoiler. Die mit dem (unterstellten) Klagegeschmacksmuster 3 verwirklichte Kombination des doppelschichtigen Frontspoilers mit einem mittleren Verbindungssteg und den nach oben gezogenen äußeren Enden war aber unbekannt.

3. Die von der Klägerin angegriffene Ausführungsform fällt nicht in den Schutzbereich des (unterstellten) Klagegeschmacksmusters 3, denn der Frontspoiler der Beklagten erzeugt nicht denselben Gesamteindruck.

3.1. Gemäß Art. 10 Abs. 1 GGV sind für die Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks die Übereinstimmungen und Unterschiede in den einzelnen Merkmalen zu gewichten und so der Gesamteindruck zu beurteilen. Maßstab für die Prüfung des hervorgerufenen Gesamteindrucks ist der informierte Benutzer (vgl. EuGH GRUR 2012, 506 Rn. 57 - PepsiCo). Hierbei handelt es sich um eine Person, die das Produkt, welches das Geschmacksmuster verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt (vgl. EuG GRUR Int 2011, 746 Rn. 51 - Sphere Time), verschiedene Geschmacksmuster, die es in dem betreffenden Wirtschaftsbereich gibt, kennt, über gewisse Kenntnisse über die Gestaltungselemente, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, verfügt und die Produkte mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit nutzt (vgl. EuGH GRUR 2012, 506 Rn. 59 - PepsiCo; BGH GRUR 2013, 285 Rn. 55 - Kinderwagen II). Bei Sportwagen - wie hier - schenkt der informierte Benutzer dem Produktdesign eine hohe Aufmerksamkeit und nimmt die Details - sowohl was die Gemeinsamkeiten als auch was die Unterschiede angeht - entsprechend wahr.

3.2. Mit dieser Maßgabe fehlt es an einem übereinstimmenden Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Ausführungsformen. Der Senat verkennt nicht, dass eine Vielzahl der von der Klägerin die in ihrem Antrag beschriebenen Merkmale übereinstimmend verwirklicht sind (siehe auch Seite 8 des Schriftsatzes vom 10. Januar 2023). Es bestehen jedoch auch ganz erhebliche und aus der Sicht eines informierten Benutzers deutlich wahrnehmbare Unterschiede, insbesondere in der Farbgebung und Linienführung, die als Ausdruck eines bestimmten - ganz unterschiedlichen - Designkonzepts zu verstehen ist. Die Darstellung der Klägerin, der einzige Unterschied bestehe darin, dass bei der Verletzungsform die seitlichen Flaps der zweiten/oberen Schicht hochgezogen seien, greift zu kurz.

a. Auf den ersten Blick ist zu erkennen, dass beim (unterstellten) Klagegeschmacksmuster 3 die zweite Schicht des Frontspoilers teilweise in einer Kontrastfarbe lackiert ist. Es wird der silberne Farbton aufgegriffen, in dem auch die Kontraststreifen auf der Fronthaube gehalten sind. Diese Farbe kontrastiert markant und einprägsam mit der schwarzen Lackierung des sich in einer dritten Schicht darunter befindlichen Splitters. Aus der Sicht des informierten Betrachters ergibt sich somit ein farblicher Dreiklang aus rot, schwarz und silber, der für den Gesamteindruck des (unterstellten) Klagegeschmacksmusters mitprägend ist. Die beschriebene Farbgebung lenkt das Augenmerk des Betrachters ganz gezielt auf den silberfarbenen Bereich des Frontspoilers, der durch die aufgebrachte Beschriftung - links: Kennung „A.“ und rechts: Kundenwunschnummer - in der Wahrnehmung des Betrachters eine zusätzliche Hervorhebung erfährt, so dass dieser Bereich des Fahrzeugs als echter „Hingucker“ zu bewerten ist. Dies gilt nicht in vergleichbarer Weise für das vermeintliche Verletzungsmuster. Der angegriffenen Frontspoiler verfügt über keine Kontrastfarbe; er ist schwarz und knüpft damit an die ebenfalls schwarze Lackierung des darunter liegenden Splitters an. Prägend für die angegriffene Gestaltung ist der farbliche Zweiklang aus schwarz und gelb kennzeichnend, der den Frontspoiler deutlich zurückhaltender, harmonischer und eher sanft wirken lässt. Im Gegensatz dazu macht das (unterstellte) Klagegeschmacksmuster 3 einen kantigeren Eindruck und erzielt beim Betrachter eine aggressiv-sportliche Wirkung. Aus der Sicht des informierten Benutzers weicht die Formensprache der sich gegenüberstehenden Muster in ihrem ästhetischen Gehalt daher deutlich voneinander ab.

b. Im Rahmen der Vergleichsbetrachtung ist weiterhin zu berücksichtigen, dass das (unterstellte) Klagegeschmacksmuster 3 in erheblichem Maße durch die im vorbekannten Formenschatz so nicht ersichtliche Gestaltung des äußeren Bereich des Frontspoilers charakterisiert wird. An den äußeren Enden knickt der in diesem Bereich silberfarbene Frontspoiler jeweils im stumpfen Winkel nach oben ab und bildet mit dem darunter angeordneten schwarz lackierten Splitter eine von den Beklagten als „Double flaps“ bezeichnete, parallele Anordnung, die durchaus einprägsam ist. Auch weil der Frontspoiler vor den Kotflügeln angeordnet ist, prägt diese Gestaltung den Gesamteindruck des Klagegeschmacksmusters 3 erheblich mit. Die angegriffene Gestaltung weicht gerade in diesem Bereich der äußeren, seitlichen Enden deutlich vom (unterstellten) Klagegeschmacksmuster 3 ab. Die äußeren Enden sind ausweislich Anlage rop 4, Bild 1 nicht- wie beim (unterstellten) Klagegeschmacksmuster 3 - im stumpfen Winkel nach oben abgeknickt; sie münden auch nicht in einer parallelen Linienführung zu dem darunter angebrachten Splitter, sondern sind relativ weit um die Fahrzeugfront herum- sowie hochgezogen. Sie steigen sodann in einem spitzen Winkel bis zur Frontschürze auf, in die sie nach einer weiteren Abkantung münden. Zusammen mit dem Kotflügel, der seinerseits nach unten geknickt ist und bis an den Frontspoiler reicht, bilden die Enden des Frontspoilers bei der angegriffenen Gestaltung einen verhältnismäßig großen Luftdurchlass, der auf dem Kotflügel vor dem Vorderrad endet. Der Eindruck, der durch das vermeintliche Verletzungsmuster erzeugt wird, speist sich maßgeblich daraus, dass die hochgezogenen Spoiler-Enden die Wirkung eines geschlossenen Rahmens um den Kühlergrill haben. Der Spoiler sitzt auch nicht - wie beim (unterstellten) Klagegeschmacksmuster 3 - vor dem Fahrzeug, insbesondere nicht vor dem Kotflügel, sondern ist harmonisch und dezent in die Fahrzeugfront integriert. Diese Wirkung wird zusätzlich noch durch die auf den Vorderkanten der Spoiler-Enden platzierten LEDs und den etwas zurückgesetzten Verbindungssteg verstärkt. In der Gesamtwirkung erscheint die angegriffene Gestaltung auch aufgrund dieser Merkmale sanfter und weniger sportlich aggressiv als die des Klagegeschmacksmusters 3. Während das (unterstellte) Klagegeschmacksmuster 3 mit Assoziationen an kompromisslose Hochgeschwindigkeit spielt, orientiert sich die angegriffene Gestaltung eher an der für Sportwagen traditionellen Formensprache und verwirklicht damit ein gänzlich anderes Designkonzept als das (unterstellte) Klagegeschmacksmuster 3.

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OLG Düsseldorf
Urteil vom 30.12.2022
I-15 U 59/21

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass das Gewehr "Haenel CR 223" ein Patent von Heckler & Koch verletzt.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Gewehr "Haenel CR 223“ verletzt Patent von Heckler & Koch

Das Gewehr "Haenel CR 223" verletzt Patentrechte der Heckler & Koch GmbH und darf aufgrund des heutigen Urteils des 15. Zivilsenats unter Leitung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Ulrike Voß derzeit in Deutschland weder hergestellt noch vertrieben werden. Mit seiner Entscheidung hat der Senat die Berufung der das Gewehr veräußernden Haenel GmbH gegen die erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf (Urteil vom 16.11.2021, Az. 4a O 68/20) zurückgewiesen.

Die beklagte Haenel GmbH produziert und vertreibt ein Gewehr mit der Bezeichnung "Haenel CR 223" (angegriffene Ausführungsform), die Klägerin Heckler & Koch GmbH ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 2 018 508 B1 (Klagepatent). Das Patent hat die Ausgestaltung eines Waffenverschlusssystems zum Gegenstand, durch das die Funktionsfähigkeit und Sicherheit eines Gewehrs auch nach Eintauchen in Flüssigkeiten – insbesondere Wasser – sichergestellt werden soll. Der Senat hat eine Verletzung dieses Klagepatents durch die im Gewehr "Haenel CR 223" genutzte Konstruktion bestätigt. Das Verschlusssystem verfüge über "ventilfreie Fluid-Durchtritts-Öffnung(en)" im Sinne der mit dem Klagepatent geschützten Konstruktionsweise, durch welche der Abfluss von Flüssigkeiten aus dem Waffenverschlusssystem und somit die Funktionsfähigkeit und Sicherheit des Gewehrs nach einem Flüssigkeitskontakt gewährleistet seien.

Aufgrund der im Urteil festgestellten Patentrechtsverletzung ist die Haenel GmbH neben dem Herstellungs- und Vertriebsverbot für das Gewehr "Haenel CR 223" zudem verpflichtet, alle noch in ihrem Besitz befindlichen Gewehre zu vernichten, ihre gewerblichen Kunden gegen eine Entschädigungszahlung zur Rückgabe bereits gelieferter Gewehre aufzufordern und der Klägerin Auskunft über den mit dem bisherigen Verkauf der Gewehre erzielten Gewinn zu erteilen. Auf Basis dieser Auskunft kann die Klägerin dann Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte geltend machen.

Das dem Rechtsstreit zugrundeliegende Klagepatent EP 2 018 508 B1 ist in der von der Klägerin in diesem Verfahren geltend gemachten Fassung mit erstinstanzlichem Urteil des Bundespatentgerichts vom 30.09.2022 (Az. 7 Ni 29/20 (EP)) für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland aufrechterhalten worden. Eine Veranlassung zur Aussetzung des hiesigen Rechtsstreits nur aufgrund eines möglichen Berufungsverfahrens über den Bestand des Patents bestand daher nach Auffassung des Senats nicht.

Mangels Vorliegen der Voraussetzungen hat der Senat die Revision zum Bundesgerichtshof gegen seine Entscheidung nicht zugelassen. Die Beklagte kann gegen das Urteil daher nur das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof einlegen.

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 03.05.2022
20 W 20/22

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Kammer für Handelssachen in voller Besetzung und nicht durch den Vorsitzenden allein über einen Ordnungsmittelantrag entscheiden muss, auch wenn der Vorsitzende allein die einstweilige Verfügung erlassen hat.

Aus den Entscheidungsgründen:
Zwar hätte über den Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin die Kammer für Handelssachen in voller Besetzung und nicht der Vorsitzende allein entscheiden müssen. Gemäß §§ 890, 802 ZPO ist das Prozessgericht des ersten Rechtszuges für die Entscheidung über Ordnungsmittelanträge ausschließlich zuständig. Dies ist auch im Verfahren der einstweiligen Verfügung die vollbesetzte Kammer für Handelssachen, nicht der Vorsitzende allein. Auch die Entscheidung über einen Ordnungsmittelantrag wegen Verstoßes gegen eine allein vom Vorsitzenden auf der Grundlage von § 944 ZPO erlassene einstweilige Verfügung obliegt der Kammer unter Mitwirkung der Handelsrichter (OLG Hamburg, WRP 2010, 421; OLG Frankfurt, Beschluss v. 6. Juli 1999, Az. 13 W 20/99; a.A. BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 41. Edition, Stand: 1. Juli 2021, § 349 Rdnr. 22; MüKo-Stackmann, ZPO, 6. Auflage 2020, § 349 Rdnr. 24). Zwar ist der Katalog der in § 349 Abs. 2 ZPO genannten Entscheidungsbefugnisse grundsätzlich nicht abschließend. Aus § 349 Abs. 2 Nr. 10 ZPO lässt sich jedoch im Wege des Gegenschlusses folgern, dass im Bereich der Zwangsvollstreckung – zu der auch Entscheidungen nach § 890 ZPO gehören – eine Alleinzuständigkeit des Vorsitzenden nur für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, nicht jedoch für die Verhängung von Ordnungsmitteln, also Entscheidungen in der Hauptsache, besteht (vgl. OLG Hamburg, a.a.O.). Zudem handelt es sich bei der Verhängung von Ordnungsmitteln um strafähnliche Maßnahmen, die erhebliche Auswirkungen auf den Betroffenen haben können. Daher liegt die Annahme nahe, dass der Gesetzgeber es hätte ausdrücklich regeln müssen, wenn er dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen ein Alleinentscheidungsrecht über Ordnungsmittelanträge hätte einräumen wollen (vgl. OLG Hamburg, a.a.O.).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es Ordnungsmittelverfahren gibt, bei denen es auch auf die Sachkunde der Handelsrichter ankommt, so z.B. bei der Verletzung von Organisationspflichten, bei der interne Unternehmensstrukturen und Entscheidungsabläufe von Relevanz sind.

Trotz dieses Verfahrensfehlers kann der Senat als Beschwerdegericht jedoch selbst entscheiden (Heßler in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 572 Rdnr. 27). Zwar kann auch eine Aufhebung und Zurückverweisung im Beschwerdeverfahren geboten sein, wenn sich die fehlerhafte Besetzung des Erstgerichts auf die Besetzung des Beschwerdegerichts auswirkt (OLG Celle, Beschluss vom 27. September 2002, Az. 6 W 118/02), jedoch liegt ein solcher Fall hier nicht vor, weil der Senat sowohl über eine Beschwerde gegen eine Entscheidung der vollbesetzten Kammer für Handelssachen als auch gegen eine Entscheidung des Vorsitzenden allein in voller Besetzung zu entscheiden hat. Denn der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen ist nicht Einzelrichter im Sinne des § 568 Satz 1 ZPO (BGH NJW 2004, 856).

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OLG Düsseldorf
Urteil vom 27.01.2022
I-20 U 105/21

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Beschränkung des fliegenden Gerichtsstands in § 14 Abs. 2 S. 3 UWG nicht für den Gerichtsstand des Begehungsorts bei Zusendung von E-Mail-Spam gilt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Zuständigkeit des Begehungsortes ist im Streitfall nicht nach § 14 Abs. 2 S. 3 UWG ausgeschlossen.

Nach § 14 Abs. 2 S. 3 UWG gilt Satz 2 des § 14 Abs. 2 UWG nicht für Rechtsstreitigkeiten wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien. Telemedien sind nach der Legaldefinition des § 1 TMG alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht ausschließlich Telekommunikationsdienste oder Rundfunk sind. Was im Einzelnen unter die Definition fällt, ist unklar, denn einen Katalog mit Regelbeispielen, die den Begriffshof näher konturieren, enthält § 1 TMG nicht. Typische Anwendungsfälle von Informations- und Kommunikationsdiensten, die als Telemedien zu qualifizieren sind, listet aber die Gesetzesbegründung zum Elektronischen-Geschäftsverkehr Vereinheitlichungsgesetz auf (BT-Drs. 16/3078, 13). Dieser kann entnommen werden, dass auch die kommerzielle Verbreitung von Informationen über Waren-/Dienstleistungsangebote mit elektronischer Post, zum Beispiel Werbe-Mails, als Telemediendienst anzusehen ist (vgl. hierzu auch Martini in BeckOK Informations- und Medienrecht, 34. Edition, § 1 TMG Rn. 7).

Ungeachtet dessen, dass im Streitfall keine Zuwiderhandlung in Telemedien, sondern durch Telemedien erfolgt ist, so dass die seitens des Landgerichts erfolgte Auslegung ohne Weiteres vom Wortlaut der Norm gedeckt ist, ist im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Vorschrift fraglich, ob überhaupt dieses Telemedium unter § 14 Abs. 2 S. 3 UWG fällt. Hintergrund der Änderung der Vorschrift waren vom Gesetzgeber angenommene Unzuträglichkeiten. Der Entwurf sah diese vor allem bei der Verfolgung lauterkeitsrechtlicher Verstöße im Internet (BT-Drs. 19/12084, 35; vgl. auch Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Auflage, § 14 UWG Rn. 20 ff.), die eine Vielzahl von Gerichtsständen zur Folge hätten, während er den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung jedoch für die Fälle weiterhin für anwendbar erachtete, in denen sich die Handlung an einen örtlich begrenzten Kreis von Marktteilnehmern wende. Die Bemerkung des Rechtsausschusses (BT-Drs. 19/22238, 18) bezieht sich hierauf. Anders als beispielsweise bei Online-Angeboten, die von jedermann und damit auch von überall abgerufen werden können, richten sich E-Mails aber regelmäßig nur an einen bestimmten Kreis von Empfängern und können durch den jeweiligen Empfänger – wie bei Telefon- und Faxwerbung auch, die unzweifelhaft nicht unter den Begriff „Telemedium“ fallen, – jeweils nur an einem Ort empfangen werden. Regelmäßig erkennen ein Empfänger einer Werbe-Mail und/oder ein Mitbewerber auch nicht ohne Weiteres, an welche anderen Empfänger sich diese richtete. Demnach steht einem potentiellen Antragsteller von vornherein auch nicht eine Vielzahl an Gerichtsständen offen.

Dies rechtfertigt eine teleologische Reduktion dahingehend, dass Zuwiderhandlungen in oder mittels E-Mail nicht unter den Begriff des „Telemediums“ im Sinne von § 14 Abs. 2 S. 3 UWG fallen.

Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht die vom Landgericht angenommene Zuständigkeit überprüfen kann (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2021 – I-20 U 83/21), bedarf mithin keiner Entscheidung.

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OLG Düsseldorf
Urteil vom 10.02.2022
15 U 16/21

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass § 513 Abs. 2 ZPO gilt auch im einstweiligen Verfügungsverfahren, gilt, so dass eine Berufung nicht darauf gestützt werden kann, dass das erstinstanzliches Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Nach § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Dem Berufungsgericht ist damit insbesondere die Prüfung, ob das Erstgericht seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, untersagt (OLG Düsseldorf [20. Zs.], Urt. v. 16.12.2021, 20 U 83/21; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 27.10.2016, 6 U 105/16, BeckRS 2016, 112916; BeckOK ZPO/Wulf, 42. Ed. 01.09.2021, ZPO § 513 Rn. 8; Cassardt in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl. 2018, § 513 ZPO, Rn. 9; MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 513 Rn. 18; Musielak/Voit/Ball, 18. Aufl. 2021, § 513 ZPO, Rn. 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 41. Aufl. 2020, § 513 Rn. 3; Schulte/Rinken, Patentgesetz mit EPÜ, 11. Auflage 2022, § 143 PatG, Rn. 20).

bb) Die Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO findet auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung (OLG Düsseldorf [20. Zs.], Urt. v. 16.12.2021, 20 U 83/21; OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 08.10.2021, 6 W 83/21; OLG Düsseldorf [2. Zs.], Urt. v. 31.08.2017, 2 U 6/17, BeckRS 2017, 125978; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 27.10.2016, 6 U 105/16, BeckRS 2016, 112916; BeckOK ZPO/Wulf, a.a.O., Rn. 8; Büscher/Schmidt, UWG, 2. Aufl. 2021, § 12 UWG, Rn. 170; Cassardt in: Cepl/Voß, a.a.O, Rn. 11). Sie wird nicht durch § 937 Abs. 1 ZPO verdrängt (in diesem Sinne: OLG Hamm, Urt. v. 27.02.2012, 8 U 261/11, BeckRS 2012, 9702; OLG Hamburg, Urt. v. 17.04.1997, 3 U 194/96, BeckRS 1997, 15846; MüKoZPO/Rimmelspacher, a.a.O. Rn. 23; Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl., § 513 Rn. 9).

Eine Norm, die die Nichtanwendbarkeit des § 513 Abs. 2 ZPO in Eilverfahren und/oder einen (generellen) Vorrang des § 937 Abs. 1 ZPO statuiert, findet sich in der ZPO nicht. Insbesondere § 513 Abs. 2 ZPO enthält keinerlei dahingehende Einschränkungen. Solche erwachsen auch nicht aus dem Zweck des Rügeausschlusses. Nach der Gesetzesbegründung sollen mit Hilfe des § 513 Abs. 2 ZPO zur Verfahrensbeschleunigung und Entlastung der Berufungsgerichte Rechtsmittelstreitigkeiten, die allein auf die Frage der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden, vermieden werden. Die Regelung soll zugleich vermeiden, dass die von dem erstinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird (BT-Drs. 14/4722, 94). Diese Ziele beanspruchen grundsätzlich für jedes Berufungsverfahren Geltung. Dass und weshalb von diesen Zielen (gleichwohl) in Eilverfahren abgewichen werden sollte, ist der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen. Ein (genereller) Vorrang des § 937 Abs. 1 ZPO vor § 513 Abs. 2 ZPO wird ebenso wenig in der Gesetzesbegründung thematisiert.

Der Gedanke, § 937 Abs. 1 ZPO solle Sorge dafür tragen, dass nicht verschiedene Gerichte mit „derselben“ Sache befasst werden, veranlasst ebenfalls nicht zu einer einschränkenden Auslegung des § 513 Abs. 2 ZPO.

§ 937 Abs. 1 ZPO bestimmt nur, dass für den Erlass einer einstweiligen Verfügung das Gericht der Hauptsache zuständig ist. Sobald die Hauptsache zwischen den Parteien anhängig ist, ist demnach das damit befasste Gericht auch für das Eilverfahren ausschließlich zuständig (OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2017, 229 – CANN; Senat, Beschl. v. 29.06.2017, 15 U 41/17, BeckRS 2017, 120339; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 27.10.2016, 6 U 105/16, BeckRS 2016, 112916; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Retzer, UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 353; Prütting / Gehrlein, ZPO Kommentar, 13. Aufl. 2021, § 937 ZPO, Rn. 2; Büscher/Schmidt, a.a.O., § 12 UWG, Rn. 166; Voß in: Cepl/Voß, a.a.O., § 937 ZPO, Rn. 4). Ist hingegen eine Hauptsache noch nicht anhängig, greift § 937 Abs. 1 ZPO nicht ein. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kann deshalb bei jedem Gericht gestellt werden, das für die Hauptsache zuständig wäre. Sind insoweit mehrere Gerichte zuständig, hat der Antragsteller ein Wahlrecht (§ 35 ZPO). Die Ausübung des Wahlrechts hat keine Folgen für die Auswahl des Gerichts, bei dem später das Hauptsacheverfahren anhängig gemacht werden soll (OLG Karlsruhe GRUR-RR 2010, 45 – örtliche Zuständigkeit). Der Antragsteller ist vielmehr grundsätzlich frei darin, bei welchem zuständigen Gericht er die Hauptsache später anhängig macht. Bei der genannten Reihenfolge – zunächst Eilverfahren, sodann Hauptsacheklage – können demnach zulässigerweise letztlich verschiedene Gerichte (der Sache nach) mit derselben Angelegenheit befasst werden.

Ob angesichts des letztgenannten Aspektes § 513 Abs. 2 ZPO einschränkend mit der Konsequenz der Zulassung der Zuständigkeitsrüge auszulegen ist, wenn die erst genannte Situation – Anhängigkeit einer Hauptsache – gegeben ist und ein nicht mit der Hauptsache befasstes Gericht seine Zuständigkeit entgegen § 937 Abs. 1 ZPO zu Unrecht annimmt, bedarf hier keiner Entscheidung. Ein Hauptsacheverfahren war/ist vorliegend nicht anhängig.

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OLG Düsseldorf
Urteil vom 28.10.2021
16 U 275/20

Das OLG Düsseldorf hat dem Betroffenen in diesem Fall Schadensersatz aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO in Höhe von 2.000 EURO zugesprochen. Die Krankenkasse des Betroffenen hatte die Gesundheitsakte an eine falsche E-Mail-Adresse geschickt. Die Gesundheitsakte war dabei auch nicht verschlüsselt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige Leistungsklage ist jedoch in der Hauptsache nur im Umfang von 2.000,- € auch begründet.

aa) Aufgrund der vom Zeugen A. an die falsche E-Mail-Adresse versandten Gesundheitsakte der Klägerin hat diese gegen die Beklagte infolge eines durch den fehlerhaften Versand erlittenen immateriellen Schadens einen Anspruch auf Schadensersatz aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO. Gemäß Art. 82 Abs. 1 DSGVO hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen die Verordnung ein immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen. Verantwortlich im Sinne von Art. 4 Nr. 7 DSGVO für die Verarbeitung der Gesundheitsdaten der Klägerin ist die Beklagte als deren gesetzliche Krankenkasse.

(1) Es kann dahinstehen, ob Art. 82 Abs. 1 DSGVO für das sozialrechtliche Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten unmittelbar gilt. So kann die sachliche Anwendbarkeit der DSGVO gemäß Art. 2 Abs. 2 a) DSGVO zweifelhaft sein, weil zwar Art. 16 Abs. 2 Satz 1 AEUV eine Gesetzgebungskompetenz der Europäischen Union für den Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten begründet, zugleich aber Art. 168 Abs. 7 Satz 1 AEUV die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Festlegung ihrer Gesundheitspolitik und für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung unberührt lässt. Selbst wenn die DSGVO auf das Rechtsverhältnis der Klägerin zu ihrer gesetzlichen Krankenkasse nicht unmittelbar anwendbar sein sollte, so wären ihre Vorschriften gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 SGB I jedenfalls entsprechend anzuwenden (siehe BSG, Urteile vom 20. Januar 2021 – B 1 KR 7/20 R, juris, Rn. 25-28, vom 8. Oktober 2019 – B 1 A 3/19 R, juris, Rn. 37, und vom 18. Dezember 2018 – B 1 KR 40/17 R, juris, Rn. 29) und zwar auch auf Datenverarbeitungsvorgänge, welche nicht den Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 DSGVO entsprechen (vgl. Schifferdecker, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand: 114. EL Mai 2021, § 35 SGB I Rn. 86: „Datensammlung auf Notizzettel“). Dadurch wird sichergestellt, dass sämtliche Tätigkeitsbereiche, in denen Sozialdaten verarbeiten werden, demselben datenschutzrechtlichen Regime unterliegen (Greiner, in: Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 7. Aufl., § 35 SGB I Rn. 3).

(2) Art. 82 Abs. 1 DSGVO, auf den die Klägerin ihr Klagebegehren stützt, ist auch nicht deshalb unanwendbar, weil es bei der von der Beklagten an das falsche E-Mail-Konto versandten Gesundheitsakte um eine Verbreitung personenbezogener Daten geht, die den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betreffen.

Nach Auffassung des Senats ist die ungewollte Preisgabe von Daten, über die hier zu befinden ist, dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung als eigenständigem Teilgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuzuordnen. Davon zu unterscheiden ist die sichtbare Verbreitung bestimmter Informationen im öffentlichen Raum als Ergebnis eines Kommunikationsprozesses, die den äußerungsrechtlichen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuzuordnen ist (siehe BVerfG, Beschluss vom 6. November 2019 – 1 BvR 16/13, juris, Rn. 79-91; Senatsbeschlüsse vom 16. März 2021 – I-16 U 317/20, und vom 16. Februar 2021 – I-16 U 269/20, juris, Rn. 7). Dies zugrunde gelegt, steht eine Eröffnung des Schutzbereichs des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG der Anwendung des Art. 82 Abs. 1 DSGVO hier nicht entgegen, weil es in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung betroffen ist, dessen Schutz die datenschutzrechtlichen Regelungen der DSGVO dienen. In der auf einem Schreib- oder Tippfehler beruhenden Versendung der Gesundheitsakte an ein falsches E-Mail-Postfach liegt eine schlichte Preisgabe von Daten ohne ein kommunikatives Ziel. Dies gilt zumal im Hinblick auf den Inhaber des E-Mail-Postfachs, an den die Akte nicht versandt werden sollte. Mit einem Kommunikationsprozess hat die versehentliche Datenpreisgabe nur peripher insofern zu tun, als ihr ein Telefongespräch zwischen der Klägerin und dem Zeugen A. vorausgegangen ist. Für die Eröffnung des Schutzbereichs des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in seiner äußerungsrechtlichen Ausprägung reicht das indes nicht aus.

(3) In dem Versand der E-Mail mit der Gesundheitsakte der Klägerin an das falsche E-Mail-Postfach liegt ein Verstoß gegen die DSGVO. Eine Datenverarbeitung, zu der gemäß Art. 4 Nr. 2 DSGVO auch die Offenlegung durch Übermittlung gehört, ist nach der DSGVO nur rechtmäßig, wenn die betroffene Person gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. a) DSGVO ihre Einwilligung zu der Verarbeitung gegeben hat oder eine der übrigen in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 DSGVO normierten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen vorliegt. Dies ist hier im Hinblick auf den Versand der E-Mail mit der ihr angefügten Gesundheitsakte der Klägerin an die E-Mail-Adresse „B2@fff.de“ jeweils nicht der Fall (siehe für eine vergleichbare Konstellation auch LG Darmstadt, Urteil vom 26. Mai 2020 – 13 O 244/19, juris, Rn. 43 ff.). Die Klägerin hat in die Übersendung an dieses fremde E-Mail-Postfach nicht eingewilligt und es liegen auch keine anderen normierten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für diese Übersendung vor.

(4) Weitere Datenschutzverstöße zulasten der Klägerin lassen sich hingegen nicht feststellen.

(a) Die vom Landgericht angenommene Verletzung des Art. 32 DSGVO ist nicht zu bejahen. Anders als das Landgericht vermag der Senat aus dem Fehler beziehungsweise Fehlverhalten eines einzelnen Mitarbeiters nicht den Rückschluss zu ziehen, dass die Beklagte kein nach Art. 32 DSGVO ausreichendes Datenschutzniveau implementiert hatte. Weitere für einen solchen Schluss notwendige Anknüpfungstatsachen hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin weder ausreichend vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

(b) Soweit das Landgericht zudem als einen Datenschutzverstoß der Beklagten beanstandet, dass der Zeuge A. die E-Mail unverschlüsselt und mit unverschlüsselter bzw. nicht pseudonymisierter Gesundheitsakte als Anhang versandt hat, überzeugt auch das nicht. Ein Datenschutzverstoß durch diese Form der Versendung liegt aufgrund einer Einwilligung der Klägerin nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. a) DSGVO nicht vor. Eine Einwilligung ist nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

(aa) Die Klägerin hat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Übersendung der Gesundheitsakte per E-Mail einverstanden ist. Im Verlauf des Gesprächs mit dem Zeugen A. teilte sie dem Zeugen ihre E-Mail-Adresse mit. Das konnte dieser nicht anders verstehen und kann auch objektiv nicht anders verstanden werden, als dass die Klägerin die Gesundheitsakte schließlich doch per E-Mail übersandt erhalten wollte. Dabei musste ihr zugleich klar sein, dass diese Übersendung weder verschlüsselt noch in pseudonymisierter Form erfolgen würde. Über solche besonderen Formen der Versendung hatte die Klägerin mit dem Zeugen nicht gesprochen. Entsprechende Wünsche hatte sie nicht geäußert. Ein für die Entschlüsselung notwendiges Passwort war nicht ausgetauscht worden.

(bb) Der wirksamen Einwilligung steht nicht deren fehlende Freiwilligkeit entgegen. Freiwilligkeit wäre zu verneinen, wenn die Erklärung entgegen Erwägungsgrund 42 Satz 5 DSGVO von der Klägerin unter Druck oder Zwang abgegeben worden wäre (vgl. Schulz, in: Gola, DS-GVO, 2. Aufl., Art. 7 Rn. 21). Das war hier indes nicht der Fall. Die Klägerin hatte ungeachtet des nachdrücklichen Werbens des Zeugin A. für den von ihm favorisierten E-Mail-Versand die Möglichkeit, auch ihm gegenüber auf einem Postversand zu bestehen. Sie musste sich der von ihm favorisierten Lösung nicht beugen. Wie sie im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung durch den Senat bekundet hat, hatte der Zeuge, der überdies nicht mehr als ein erster Ansprechpartner der Beklagten in der Servicehotline war, den Postversand nicht per se ausgeschlossen. Er hatte nur darauf hingewiesen, dass dieser nicht mehr bis Weihnachten möglich sei. Den sich für die Klägerin aus den nahenden Weihnachtsfeiertagen ergebenden zeitlichen Druck kann sie der Beklagten jedoch nicht entgegenhalten. Diesen hatte sie selbst zu verantworten, weil sie nach dem Gespräch mit dem Versicherungsmakler am 27. November 2018 erst am 14. Dezember 2018 Kontakt zur Beklagten aufgenommen hatte. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Erklärung des Zeugen A. zur Dauer des Postversands unzutreffend war. Aus dem späteren sehr kurzfristigen Postversand der Gesundheitsakte an die Klägerin ergibt sich nichts anderes. Dieser fand unter besonderen Umständen statt, weil er in die Zeit nach Bekanntwerden des Datenschutzverstoßes zulasten der Klägerin fiel. Es ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte die Klägerin ab diesem Zeitpunkt zuvorkommend behandelt und ihre Abläufe beschleunigt hat.

(cc) Der wirksamen Einwilligung der Klägerin steht ebenfalls nicht entgegen, dass sie diese nicht in informierter Weise erklärt hatte. Das Merkmal der Erklärung der Einwilligung in informierter Weise verlangt, dass die betroffene Person abschätzen können muss, welche Auswirkungen die Erteilung der Einwilligung für sie hat (Buchner/Kühling, in: dies., DS-GVO/BDSG, 3. Aufl., Art. 7 Rn. 59). Nach ihrer informatorischen Anhörung hat der Senat nicht die geringsten Zweifel, dass die Klägerin die Problematik und die Gefahren einer unverschlüsselten Versendung ihrer nicht pseudonymisierten Gesundheitsakte erkannt hat. Die Sensibilität der Klägerin für die Gefahren elektronischer Kommunikation wurde anhand ihrer Äußerungen im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung sehr deutlich. Sie hat ihre Bedenken gegen die vom Zeugen A. vorgeschlagene Übermittlung, wie sie bekundet hat, schließlich aber zurückgestellt, weil ihr daran gelegen war, die Gesundheitsunterlagen bis Weihnachten zu erhalten.

(dd) Soweit das Landgericht im Zuge seiner Prüfung des Art. 32 DSGVO angenommen hat, ein Verzicht auf ein verschlüsseltes Versenden von Daten sei nach der DSGVO nicht möglich, überzeugt das im Hinblick auf die von der Klägerin erklärte Einwilligung nicht. Die Einwilligung ist ein auf der privatautonomen Entscheidung des Betroffenen beruhender Rechtfertigungstatbestand. Es widerspräche der Privatautonomie, wenn die Einwilligung nicht zu einem Verzicht auf Anonymisierungs-, Pseudonymisierungs- sowie Verschlüsselungstechniken führen könnte (siehe auch Albers/Veit, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, 37. Ed., Stand: 01.05.2020, Art. 6 DS-GVO Rn. 26).

(c) Zutreffend hat das Landgericht allerdings keinen Datenschutzverstoß in der E-Mail-Weiterleitung innerhalb der beklagten Krankenkasse gesehen, weil hierbei keine Einsichtnahme durch Dritte möglich war. Insoweit kann auf die diesbezüglich zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden.

(5) Infolge des in dem E-Mail-Versand an das falsche E-Mail-Postfach liegenden Verstoßes gegen die Vorschriften der DSGVO hat die Klägerin einen immateriellen Schaden erlitten. Als immaterieller Schaden der Klägerin stellt sich die mit dem Verlust der Datenkontrolle verbundene seelisch belastende Ungewissheit über das Schicksal ihrer Daten dar. Dafür, dass darin ein immaterieller Schaden im Sinne von Art. 82 Abs. 1 DSGVO liegen kann, spricht nicht nur Erwägungsgrund 75 der DSGVO, wo dem Schadensbegriff auch der Verlust der Kontrolle über personenbezogene Daten zugeordnet wird. Dafür spricht auch, dass in den meisten Rechtsordnungen mit dem Begriff des immateriellen Schadens Schäden wie seelisches Leid oder Beeinträchtigungen der Lebensqualität erfasst werden (siehe Schlussanträge des Generalanwalts N. Wahl vom 25. Juli 2018 in den verbundenen Rechtssachen C-138/17 P und C-146/17 P, juris, Rn. 83) und der Europäische Gerichtshof ein vergleichbares Schadensverständnis auch für das Unionsprimärrecht vertritt. Der Gerichtshof verlangt dort zwar, dass ein Schaden tatsächlich und sicher sein muss (EuGH, Urteil vom 4. April 2017 – C-337/15, juris, Rn. 91), andererseits kann bereits ein lang anhaltender Zustand belastender Ungewissheit einen immateriellen Schaden darstellen (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2018 – C-138/17 u.a., juris, Rn. 61; EuG, Urteil vom 17. Dezember 1998 – T-203/96, juris, Rn. 108).

Dahinstehen kann hier, ob Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO ist, dass der durch den Datenschutzverstoß entstandene immaterielle Schaden ein gewisses Gewicht erreicht haben muss (siehe OLG Dresden, Beschluss vom 11. Juni 2019 – 4 U 760/19, juris, Rn. 13; siehe dazu auch OGH Österreich, Vorlagebeschluss vom 15. April 2021 – 6 Ob 35/21x = BeckRS 2021, 11950). Der der Klägerin hier entstandene immaterielle Schaden hat ausreichendes Gewicht. Sie hat nicht nur einen Bagatellschaden erlitten, der gegebenenfalls keines Ausgleichs nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO bedürfte. Angesichts des Umfangs und der Bedeutung der Daten, über welche die Klägerin über viele Monate die Kontrolle verloren hat, und angesichts der Sorgen und Befürchtungen, unter denen sie aufgrund des Datenverlusts in dieser Zeit gelitten hat, ist eine etwaige Bagatellschwelle zweifelsfrei überschritten. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die DSGVO Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 4 Nr. 15 DSGVO, wie sie hier betroffen sind, durch das grundsätzliche Verarbeitungsverbot in Art. 9 Abs. 1 DSGVO als besonders sensible Datenkategorie anerkennt. Es kommt hinzu, dass der hier betroffene Auszug aus der Gesundheitsakte der Klägerin nicht nur sehr umfangreich war, sondern auch höchst intime Gesundheitsinformationen enthielt.

bb) In der Höhe ist der dem Grunde nach hier zu bejahende Schadensersatzanspruch der Klägerin aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO allerdings auf einen Betrag von 2.000,- € begrenzt.

(1) Für die Bemessung von Schadensersatzansprüchen nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO enthält die DSGVO nur wenige Vorgaben. Aus dem Nebeneinander von materiellem und immateriellem Schaden folgt, dass auch solche Schäden auszugleichen sind, die sich nicht unmittelbar in Geld bemessen lassen. Nach Erwägungsgrund 146 Satz 3 sollte der Begriff des Schadens im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs zudem weit auf eine Art und Weise ausgelegt werden, die den Zielen der Verordnung in vollem Umfang entspricht. Nach Erwägungsgrund 146 Satz 6 sollten die betroffenen Personen einen vollständigen und wirksamen Schadensersatz für erlittene Schäden erhalten.

Hiernach hat sich der Schadensersatz zuvörderst an dem Ziel des Schadensausgleichs zu orientieren. Das gilt, weil die Vorschrift nicht zwischen den Schadensarten differenziert, auch im Falle immaterieller Schäden (siehe Eichelberger, WRP 2021, 159, 162 ff.). Darüber hinaus wird bei immateriellen Einbußen auch die Genugtuungsfunktion Bedeutung erlangen und als ein Umstand bei der Schadensbemessung berücksichtigt werden können, wenn die Umstände des konkreten Falles hierfür Anlass geben (vgl. auch Eichelberger, WRP 2021, 159, 165). Letztlich können – wie dies auch bei Art. 340 Abs. 2 AEUV der Fall ist (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Mai 2017 – C-45/15 P, juris, Rn. 48) – für die Bemessung des Ersatzanspruchs für immaterielle Schäden nur die Umstände des konkreten Einzelfalls entscheidend sein. Zu berücksichtigen sein können etwa Art, Schwere und Dauer des Datenschutzverstoßes, das Verhalten des Verantwortlichen sowie die Auswirkungen des Verstoßes für den Betroffenen (siehe EuGH, Urteil vom 30. Mai 2017 – C-45/15 P, juris, Rn. 52, zu Art. 340 Abs. 2 AEUV). Solche Kriterien sind nach Art. 83 Abs. 2 Satz 2 DSGVO auch bei der Verhängung von Geldbußen für Datenschutzverstöße zu berücksichtigen. Bei der Ermittlung der danach angemessenen Art der Entschädigung und der Bestimmung des gegebenenfalls zuzuerkennenden Schadensersatzbetrags haben die Gerichte einen erheblichen Spielraum (vgl. für Art. 340 Abs. 2 AEUV Schlussanträge des Generalanwalts N. Wahl vom 25. Juli 2018 in den verbundenen Rechtssachen C-138/17 P und C-146/17 P, juris, Rn. 86), den sie nach billigem Ermessen füllen müssen (siehe für Art. 340 Abs. 2 AEUV EuG, Urteil vom 1. Februar 2017 – T-479/14, juris, Rn. 135, sowie Schlussanträge des Generalanwalts N. Wahl vom 25. Juli 2018 in den verbundenen Rechtssachen C-138/17 P und C-146/17 P, juris, Rn. 85 u. 101).

(2) Ausgehend hiervon sind hier jedenfalls die Kategorie der betroffenen personenbezogenen Daten, Art, Schwere und Dauer des Datenschutzverstoßes, die seelischen Auswirkungen bei der Klägerin, der Grad des Verschuldens, die ergriffenen Maßnahmen zur Minderung der Schadensfolgen sowie der Gesichtspunkt in den Blick zu nehmen, ob eine dauerhafte Beeinträchtigung der Herrschaft über die eigenen Daten und der seelischen Gesundheit verbleibt.

Die vorgenannten Umstände, insbesondere die psychischen Auswirkungen des Datenschutzverstoßes bei der Klägerin, sprechen in der Gesamtschau dafür, dass der ihr entstandene immaterielle Schaden nur durch eine Geldzahlung, nicht aber durch andere Maßnahmen wie etwa eine erklärte Entschuldigung vollständig ausgeglichen werden kann. Zum Ausgleich des immateriellen Schadens ist hier nach den Umständen des Falles ein Betrag von 2.000,- € angemessen, aber auch ausreichend.

(a) Von besonderer Bedeutung für die Bestimmung des angemessenen Schadensersatzbetrags ist die Natur der vom Datenschutzverstoß betroffenen Daten der Klägerin. Es handelte sich dabei nicht nur um Gesundheitsdaten, die bereits für sich genommen von besonderer Sensibilität sind, wie auch ihr datenschutzrechtlicher, berufsrechtlicher und strafrechtlicher Schutz vor unbefugter Offenbarung zeigt. Die betroffenen Gesundheitsdaten waren auch besonders umfangreich. Sie betrafen – auf rund 100 Seiten – sämtliche bei der Beklagten erfassten ärztlichen und sonstigen medizinischen Behandlungen, Therapien und Medikationen der Klägerin aus dem Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zum 14. Dezember 2018 einschließlich der zugehörigen Diagnosen, Leistungszeiträume und Krankschreibungen. In dem Zeitraum hat die Klägerin, eine junge, noch nicht lange berufstätige Frau, wegen unterschiedlichster Beschwerden vielfach ärztliche Hilfe in Anspruch genommen. Dies gilt auch für den gynäkologischen Bereich. In der Gesundheitsakte waren gleich mehrere gynäkologische Befundangaben verzeichnet, die Rückschlüsse auf das Sexualleben und die sexuelle Orientierung der Klägerin zuließen, deren Name und Wohnanschrift in der Akte angegeben waren.

(b) Hinsichtlich der vorgenannten Daten der Klägerin bestand ein zehnmonatiger Kontrollverlust. Erst am 14. August 2019 ist das E-Mail-Postfach, an das die Gesundheitsakte am 14. Dezember 2018 versehentlich versandt worden ist, von FFF. gelöscht worden.

(c) Von der Löschung des fremden E-Mail-Postfachs erfuhr die Klägerin aber nicht sofort, sondern erst durch einen Schriftsatz der Beklagten vom 2. Dezember 2019 im landgerichtlichen Verfahren. Aus diesem erfuhr sie auch, dass das Postfach bis zu diesem Zeitpunkt nicht mehr eingesehen worden ist. Infolgedessen war sie über einen Zeitraum von rund einem Jahr darüber im Ungewissen, ob ein Dritter von ihren Gesundheitsdaten bereits Kenntnis genommen hatte oder dies noch tun würde.

Zwar hatte die Beklagte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2019 mitgeteilt, von FFF. die Nachricht erhalten zu haben, dass seit der schon länger zurückliegenden Einrichtung des E-Mail-Postfachs darauf kein Zugriff mehr erfolgt ist. Die Klägerin konnte aber bis zur Löschung des Postfachs nicht sicher sein, dass nicht noch ein Zugriff erfolgen würde. Auch konnte sie ungeachtet eines von der Beklagten gegenüber dem Postfachinhaber per E-Mail ausgesprochenen Verwertungsverbots hinsichtlich der Gesundheitsakte nicht sicher sein, ob sich dieser daran halten würde.

Soweit die Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 6. Oktober 2021 hingegen meint, die bestehende Ungewissheit sei für sie erst mit einem Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juli 2020 beendet gewesen, mit welchem die Beklagte mitgeteilt habe, dass an das betreffende E-Mail-Postfach keine Test-E-Mail mehr erfolgreich habe versandt werden können, folgt der Senat dem nicht. Diese Test-E-Mail der Beklagten bestätigt nur die Löschung des E-Mail-Postfachs, für die bereits der Vermerk des Zeugen E. vom 14. August 2019 sprach, der dem Schriftsatz der Beklagten vom 2. Dezember 2019 beigefügt war.

Nicht gefolgt werden kann schließlich der Ansicht der Klägerin, die Unsicherheit bestünde für sie eigentlich bis heute fort, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass auf dem Übermittlungsweg auf die E-Mail zugegriffen worden sei. Die daraus resultierende Ungewissheit ist für die Bemessung des Schadensersatzbetrags unbeachtlich. Das Risiko des Zugriffs auf die E-Mail auf dem Übermittlungsweg nahm die Klägerin mit ihrer Einwilligung in die Übersendung der Gesundheitsakte per E-Mail in Kauf.

(d) Der Datenschutzverstoß blieb für die Klägerin – auch dies ist für die Bemessung des Schadensersatzes von wesentlicher Bedeutung – nicht ohne psychische Folgen. Sie hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat geschildert, wie sie die Ungewissheit über den Verbleib der Daten seelisch belastet hat. Dabei war die Belastung in den ersten Tagen nach dem 14. Dezember 2018 besonders hoch, als das Schicksal der Gesundheitsakte noch weitestgehend unklar war. Die Reaktion der Beklagten auf das Anliegen der Klägerin war am 17. Dezember 2018 und auch darüber hinaus zunächst schleppend, erst mit Schreiben vom 9. Januar 2019 teilte sie den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die am 20. Dezember 2018 mandatiert worden waren, den bis dahin ermittelten Sachstand geordnet mit. Immerhin konnte sich die Klägerin mit Erhalt dieses Schreibens vom 9. Januar 2019 schwache Hoffnungen machen, dass der Inhalt ihrer Gesundheitsakte vielleicht doch nicht von unbefugten Dritten zur Kenntnis genommen werden würde. Nach den von der Beklagten bis dahin eingeholten Erkundigungen, deren Ergebnis sie mit dem Schreiben mitteilte, war das E-Mail-Postfach seit Errichtung nicht aktiv genutzt worden.

(e) Bei der Bemessung des Schadensersatzes ist ferner der Umstand zu berücksichtigen, dass der fehlerhafte Versand auf einem lediglich fahrlässigen Verhalten des Zeugen A. beruhte. Die Beklagte war nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme zudem bemüht, die verlorenen Daten zurückzuerlangen beziehungsweise deren Weiterverbreitung zu verhindern. Im Schreiben vom 9. Januar 2019 hat sie auch ihr Bedauern über den Vorfall zum Ausdruck gebracht. Allerdings hat sie einen Schadensersatzanspruch der Klägerin im Prozess gleichwohl bis zuletzt in Abrede gestellt.

(f) In der Höhe begrenzend wirkt sich bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs schließlich in besonderem Maße aus, dass es bei einem zeitweisen Kontrollverlust über die Gesundheitsdaten verblieben ist. Zu einer Kenntnisnahme der Daten durch Dritte oder einer Weiterverbreitung oder gar Veröffentlichung ist es nicht gekommen. Die fehlgeleitete E-Mail und ihr Anhang sind bis zur Löschung des E-Mail-Postfachs am 14. August 2019 vom Postfachinhaber nicht mehr zur Kenntnis genommen worden. Die berechtigten Sorgen der Klägerin haben sich letztlich als unbegründet herausgestellt. Nachdem sie hiervon erfahren hatte, bestand auch kein Anlass, sich deswegen noch länger seelisch belastet zu fühlen. Eine etwaige Einsichtnahme in die Daten auf dem Übermittlungsweg, für die im Übrigen nichts spricht, hat aus dem bereits dargelegten Grund unberücksichtigt zu bleiben.

(g) Der Senat hat schließlich keinen Anlass, den Schadensersatzbetrag im Hinblick auf eine damit zu erzielende abschreckende Wirkung gesondert zu erhöhen. Ob einem nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO zuzusprechenden Schadensersatzbetrag per se eine abschreckende Wirkung zukommen muss, wie teilweise vertreten wird, hält der Senat für zweifelhaft (wie hier Eichelberger, WRP 2021, 159, 163). Letztlich kann dies hier aber dahinstehen, weil dem der Klägerin zugesprochenen Schadensersatzbetrag jedenfalls auch eine ausreichend präventive Wirkung zukommt.

cc) Eine Minderung des Schadensersatzbetrags nach § 254 Abs. 1 BGB, für welche die Beklagte plädiert, kommt nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts nicht in Betracht. Die Beklagte kann mit ihrem erstmals in der Berufungsinstanz gehaltenen Sachvortrag, die Klägerin habe dem Zeugin A. die falsche E-Mail-Adresse angegeben, gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht mehr gehört werden. Es beruht auf Nachlässigkeit, dass die Beklagte diesen Vortrag nicht schon in erster Instanz gehalten hat. Auch darüber hinaus bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte, die ein relevantes Mitverschulden der Klägerin an dem fehlerhaften E-Mail-Versand an die falsche E-Mail-Adresse begründen könnten.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf
Urteil vom 16.12.2021
I-20 U 83/21

Das OLG Düsseldorf hat nochmals bekräftigt, dass die Beschränkung des fliegenden Gerichtsstands in § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG nicht gegen den Wortlaut einschränkend auszulegen ist. Die Vorschrift gilt nach Ansicht des OLG Düsseldorf daher nicht nur für Verstöße gegen internetspezifische Kennzeichnungsvorschriften oder Verstöße gegen Kennzeichnungsvorschriften im elektronischen Rechtsverkehr.

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 20.07.2021
1 UF 74/21

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Veröffentlichung von Kinderfotos in sozialen Netzwerken nur mit Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO durch alle sorgeberechtigten Elternteile zulässig ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Das Erfordernis einer Einwilligung auch der Kindesmutter in die Veröffentlichung der Fotos ergibt sich zum einen aus der Norm des § 22 KunstUrhG. Diese knüpft die Rechtmäßigkeit der Verbreitung eines Bildes des Kindes jedenfalls an die Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile (vgl. BGH, NJW 2005, 56, 57; Dreyer in: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Auflage, § 22 KunstUrhG Rn. 18).

Zum anderen folgt das Einwilligungserfordernis aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a) DSGVO. Die Verwendung von Fotografien unterfällt den Gewährleistungen der DSGVO (MünchKommBGB/Rixecker, BGB, 8. Auflage, Anhang zu § 12 Rn. 156). Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a) DSGVO erfordert die Einwilligung der sorgeberechtigten Eltern als Träger der elterlichen Verantwortung (vgl. Kühling/Buchner, DSGVO BDSG, 3. Auflage, Art. 8 DSGVO Rn. 20).

Unerheblich ist der Vortrag des Kindesvaters, die Kindesmutter habe ihrerseits ohne seine, des Kindesvaters, Einwilligung Fotos der Kinder in sozialen Netzwerken veröffentlicht und solche Veröffentlichungen durch die Großmutter mütterlicherseits zugelassen. Denn es kommt für die Entscheidung nach § 1628 BGB allein auf die konkrete Angelegenheit an, für die die Entscheidungsübertragung begehrt wird, hier also ausschließlich auf die Verbreitung von Bildern der Kinder durch die Lebensgefährtin und die deswegen zu führende Auseinandersetzung. Maßgeblich ist mithin allein die konkrete rechtswidrige Bildverbreitung, für die die Entscheidungsübertragung begehrt wird. Ob ein Elternteil in einem anderen Fall eine unrechtmäßige Verbreitung eines Fotos des Kindes veranlasst oder zugelassen hat, spielt dagegen keine Rolle. Nur durch die Entscheidungsübertragung auf den Elternteil, dessen Einwilligungsrecht in concreto missachtet worden ist, kann nämlich im Sinne der Kinder sichergestellt werden, dass diese Missachtung rechtliche Konsequenzen hat und eine Fortsetzung der rechtswidrigen Verwendung der Kinderfotos unterbleibt. Würde man dagegen im konkreten Einzelfall eine Entscheidungsübertragung auf den übergangenen Elternteil unter Verweis auf dessen pflichtwidriges Verhalten in einer anderen vergleichbaren Angelegenheit ablehnen, bliebe die Rechtswidrigkeit der konkret betroffenen Bildverbreitung folgenlos. Dies widerspräche dem Kindeswohl, dessen Schutz das Erfordernis der Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile dient.

Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Kinder in die Bildveröffentlichung einwilligen. Eine solche Einwilligung würde nämlich nichts daran ändern, dass die erforderliche Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile in die Bildverbreitung fehlt.

3. Für die Entscheidungsübertragung besteht ein Rechtsschutzbedürfnis auch in Ansehung des Umstandes, dass die Lebensgefährtin die Fotos der Kinder nach Erlass der angefochtenen Entscheidung von ihrer Webseite und aus den sozialen Medien entfernt hat. Denn es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Lebensgefährtin nicht mehr über die entsprechenden Bilddateien verfügt und es künftig nicht doch wieder zu einer Auseinandersetzung über die verfahrensgegenständliche Bildveröffentlichung kommen wird. Zum effektiven Schutz der Kinder vor einer weiteren Verbreitung der Bilder ist die Entscheidungsübertragung daher noch immer geboten."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf
Urteil vom 07.10.2021
I-20 U 116/20

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass das Sperren der Auflademöglichkeit einer Elektroauto-Batterie per Fernzugriff verbotene Eigenmacht ist. Eine entsprechende AGB-Klausel in den Mietbedingungen von Renault, welche dies vorsah, ist somit unwirksam und wettbewerbswidrig.

Aus den Entscheidungsgründen:

Bei der streitgegenständlichen , von der Beklagten verwendeten Klausel - Ziffer XVI. der Allgemeinen Mietbedingungen - handelt es sich unstreitig um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB. Die Klausel unterliegt gemäß §§ 307 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle.Aus dieser folgt, dass die Klausel gemäß §§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.

1. Eine AGB-Klausel benachteiligt den Vertragspartner , wenn sie seine Interessen in einer vom Gesetz abweichenden Weise regelt (Roloff/Looschelders , in: Erman, BGB, 16. Auflage 2020, § 307 Rn. 8). Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel dann anzunehmen , wenn eine Bestimmung mit wesentl ichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Dies ist bei der streitgegenständlichen Klausel der Fall. Ziffer XVI. der Allgemeinen Mietbedingungen der Beklagten sieht vor, dass die Beklagte nach Beendigung des Mietvertrages aufgrund außerordentlicher Kündigung nach Ankündigung und Ablauf einer 14-tägigen Frist berechtigt ist, die Auflademöglichkeit der Batterie zu „sperren", d.h. das Aufladen der Batterie durch den Mieter der Batterie per „Fernzugriff" mittels Software zu unterbinden. Ob dieser Fernzugriff mit Hilfe einer sog. Blockchain, d.h. ohne Mitwirkung eines Mitarbeiters der Beklagten im Rahmen eines sog. „Smart Contracting" automatisiert geschieht (vgl. zu solchen Fallgestaltungen bei vernetzten Geräten, sog. „Smart Devices" und dem Anwendungsbereich von Smart Contracts, z.B. bei Stilllegung eines gemieteten Fahrzeugs mittels Wegfahrsperre bei Zahlungsverzug des Mieters, Blockieren des elektronischen Schlosses einer gemieteten Wohnung oder Einstellung der Grundversorgung bei Zahlungsverzug des Wohnungsmieters: Möslein, ZHR 2019, 254; Regenfus, JZ 2018 , 79; Paulus/Matzke, CR 2017, 769; dies. NJW 2018 , 1905; Fries, NJW 2019, 901; Lindner, NZM 2021, 665) oder von einem Mitarbeiter der Beklagten der Zugriff auf die Software der Batterie - ggf. nach Prüfung der Vertragsbeendigung und des Ablaufs der zweiwöchigen Frist - ausgelöst werden muss, ist für die rechtliche Bewertung des Sachverhalts ohne Relevanz und war vom Senat deshalb nicht weiter aufzuklären.

Eine solche „Sperre", d.h. das Unmöglichmachen des Aufladens nach Kündigung des Mietvertrages ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Zwar ist der Kunde nach Kündigung des Mietvertrages zur Herausgabe der Mietsache (der Batterie) gemäß § 546 BGB sowie § 985 BGB verpflichtet. Ein Zugriffsrecht des Vermieters im Wege der Selbsthilfe gemäß § 229 BGB existiert jedoch nicht, wenn der Mieter dem Herausgabeanspruch nicht (sofort) nachkommt. Das Sperren der Auflademöglichkei t stellt vielmehr eine verbotene Eigenmacht der Beklagten i.S.d. § 858 Abs. 1 BGB dar.

Das Rechtsinstitut der verbotenen Eigenmacht (§§ 858 ff. BGB) verbietet die Entziehung oder sonstige Störung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers. Es dient dem Schutz des staatlichen Gewaltmonopols, indem es eigenmächtige Eingriffe in Sachen , die in fremdem Besitz stehen, unabhängig von der schuldrechtlichen Rechtslage untersagt. Die §§ 858 ff. BGB sollen sicherstellen, dass ein Eingriff in die unmittelbare Sachherrschaft des Besitzers nur aufgrund eines staatlichen Vollstreckungstitels in einem geordneten Verfahren erfolgen darf (Riehm in: Fries/ Paal, Smart Contracts, 2019, Seite 89).

Verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 BGB liegt im Falle einer Besitzentziehung oder einer sonstigen Besitzstörung vor. Eine Besitzstörung liegt vor, wenn die Ausübung der Sachherrschaft in einzelnen Beziehungen verhindert wird, ohne dass der Besitz vollständig entzogen wird (Joost in: Münchner Kommentar, BGB, § 858 Rn.5). Dies ist hier der Fall: Zwar hat der Mieter der Batterie auch nach der Sperrung der W iederauflademögl ichkeit noch die faktische Sachherrschaft über die Batterie, er kann sie jedoch nicht mehr bestimmungsgemäß nutzen, um sie aufzuladen, in seinem Elektrofahrzeug einzusetzen und sich mit seinem Elektrofahrzeug fortzubewegen .

Die Möglichkeit der Nutzung ist jedoch Bestandteil der tatsächlichen Sachherrschaft und damit des Besitzes. Der Besitz besteht als Voraussetzung des Besitzschutzes in dem dauernden Zustand der tatsächlichen Gewalt, welche mit der Einwirkungsmacht auf die Sache und der Ausschlussmacht zwei Komponenten enthält (Elzer in: Erman, BGB, 16. Auflage 2020, Vorbern. vor § 854 Rdn. 1). Durch das Sperren der Auflademöglichkei t wird diese Einwirkungsmacht des Mieters eingeschränkt.

a.
Der Annahme einer Besitzstörung bei dem vorliegenden Sachverhalt steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 6. Mai 2009 (BGH NJW 2009, 1947, 1049) entschieden hat, dass in der Einstellung der vom Vermieter vertraglich geschuldeten Versorgung mit Warmwasser und Heizleistungen nach Beendigung eines Mietverhältnisses über Gewerberäume nach Kündigung wegen Zahlungsverzuges des Mieters keine Besitzstörung des Vermieters gegenüber dem Mieter zu sehen sei, weil die zur Nutzung des Mietobjekts erforderlichen Energielieferungen nicht Bestandteil des Besitzes seien und daher auch nicht Gegenstand des Besitzschutzes nach §§ 858 ff. BGB sein könnten.

Die Beklagte schuldet bei der Vermietung einer Batterie für den Antrieb eines Elektrofahrzeugs gegenüber dem Mieter gerade nicht noch zusätzlich zur Übergabe der Mietsache die Erbringung weiterer (Versorgungs-)Leistungen. Sie ist lediglich dazu verpflichtet, dem Mieter den unmittelbaren Besitz an der Batterie einzuräumen. Die für das Aufladen der Batterie notwendige Energie muss der Mieter auf eigene Kosten bereitstellen. Die unterlassene Rückgabe der Batterie an die Beklagte nach Beendigung des Mietvertrages führt deshalb zwar dazu, dass der Mieter dem Herausgabeanspruch der Beklagten aus § 546 BGB sowie § 985 BGB nicht nachkommt und der Beklagten die Sachherrschaft an der Batterie vorenthält , sie führt - anders als bei dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Sachverhalt - jedoch nicht dazu, dass der Beklagten ein weiterer Schaden droht, wenn sie die Auflademöglichkei t der Batterie nicht unterbindet. Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung darauf abgestellt hat, dass dem Vermieter der gekündigten Gewerbemieträume die Weiterbelieferung des Mieters mit Versorgungsleistungen nicht zumutbar sei, wenn dieser keine Vorauszahlungen erbracht habe, weil ihm durch die weitere Versorgung ein weiterer Schaden drohe, hat die Beklagte einen solchen - zusätzlichen - Schaden gerade nicht zu befürchten, weil der Mieter der Batterie diese gerade nicht mit von der Beklagten geliefertem Strom auflädt, sondern den Strom auf eigene Kosten von anderer Stelle beziehen muss. Bei der von der Beklagten geltend gemachten Gefahr der weitergehenden Abnutzung der Batterie bei fortgesetztem Wiederaufladen realisiert sich lediglich das typische Risiko eines Vermieters bei Nichtrückgabe und Weiternutzung .

Darüber hinaus kann der Mieter der Batterie diese nach Unterbindung der Auflademöglichkeit durch die Beklagte überhaupt nicht mehr bestimmungsgemäß

zum Betrieb seines Elektrofahrzeugs nutzen, während der Mieter einer Gewerberaumimmobilie diese auch bei einer Unterbrechung der Versorgung mit Warmwasser uind Heizleistungen noch nutzen kann, indem weil er sie weiterhin betreten und sich in ihr aufhalten kann. Für den Besitzer der Batterie wird der Besitz nach Sperrung der Auflademögl ichkeit dagegen nutzlos.

b.
Auch der Umstand, dass sich Mobilfunkanbieter im Rahmen von Mobilfunkverträgen in ihren Geschäftsbedingungen regelmäßig (insbesondere im „Prepaid"-Bereich) das Recht einräumen lassen, die Mobilfunkleistungen einzuschränken und schließlich vollständig zu sperren, wenn der Mobilfunkkunde mit seinen Zahlungen im Rückstand bzw. das Kreditlimit überschritten ist, steht der Annahme einer Besitzstörung im Sinne des § 858 BGB vorliegend nicht entgegen.

Zum einen ist eine derartige teilweise oder vollständige Sperre von Leistungen durch den Anbieter von Festnetztelefonleistungen in § 45k Abs. 2 Satz 1 TKG (zukünftig § 61 Abs. 3 ff. TKG 2021) gesetzlich vorgesehen, und die Wertung dieser Regelung wird jedenfalls bei der Beurteilung der Angemessenhe it der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf den Mobilfunkbereich übertragen (BGH WM 2011, 615), während eine derartige Vorschrift bei der Vermietung von Batterien zum Antrieb eines Elektrofahrzeugs oder allgemein für Mietverträge gerade nicht existiert.

Darüber hinaus soll die Regelung des § 45k Abs. 2 Satz 1 TKG den Telefondienstanbieter davor schützen, dass er verpflichtet wird , weiterhin kostenpflichtige Leistungen an einen säumigen Vertragspartner zu erbringen und damit das Insolvenzrisiko zu tragen. Dieses Risiko besteht für die Beklagte jedoch nicht, weil sie neben der Übergabe der Batterie gerade keine weiteren Leistungen an ihre Mieter erbringt. Es besteht daher auch kein Risiko, dass sie weiterhin Leistungen erbringt, die der Mieter nicht vereinbarungsgemäß vergütet.

Es dürfte zudem auch zu berücksichtigen sein, dass ein Festnetz- oder Mobilfunkkunde durch Wechsel des Anbieters in der Regel weiterhin zur Nutzung seines Telefongeräts in der Lage bleibt, auch wenn der bisherige Vertragspartner eine Sperrung von Leistungen oder der gesamten SIM-Karte vornimmt. Dagegen ist es dem Mieter einer Batterie für den Betrieb seines Renault-Elektrofahrzeugs - dies ist zwischen den Parteien unstreitig - mangels technischer Kompatibilität gerade

nicht möglich, bei einem anderen Anbieter eine Batterie zu mieten und diese zum Betrieb seines Elektrofahrzeugs zu verwenden. Ein (Weiter-)Betrieb seines Elektrofahrzeugs ist ihm nach Sperrung der Auflademögl ichkeit der Batterie durch die Beklagte deshalb gerade nicht mehr möglich.

c.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass für den Mieter nach Beendigung des Mietvertrages die Möglichkeit bestehe, die Batterie bei der Beklagten zu kaufen, kann auch dieser Umstand eine Besitzstörung durch Unterbinden der Auflademöglichkeit der Batterie nicht ausschließen. Es dürfte bereits fraglich sein, ob die Beklagte im Streitfall nach außerordentlicher Kündigung des Mietvertrages noch bereit ist, ein weiteres Rechtsgeschäft mit dem Mieter abzuschließen. Zudem ist davon auszugehen, dass der Mieter das Miet-Modell der Renault-Bank gerade deshalb gewählt hat, um den finanziellen Aufwand für die Nutzung eines Elektrofahrzeugs zu reduzieren. Jedenfalls kann nicht angenommen werden, dass jeder Mieter einer Batterie wirtschaftlich auch dazu in der Lage wäre, die Kosten für den Erwerb der Batterie aufzubringen .

d.
Schließlich führt auch die vereinzelt in der Literatur für den Bereich der „selbstvollziehenden Verträge" („Smart Contracts") vertretene Auffassung , das Sachenrecht mit dem Selbsthilferecht des § 859 ff. BGB stehe Verbrauchern bei der Rechtsdurchsetzung mittels Software im Rahmen von „selbstvollziehenden Verträgen" (Smart Contracts) nicht zur Verfügung, weil der dingliche Besitzschutz der
§§ 858 ff. BGB auf Beeinträchtigungen von außen gerichtet sei, weshalb Störungen von innen nicht zu verbotener Eigenmacht führten, weil die Sachherrschaft hier von vornherein mit dem Schatten einer eventuellen späteren Selbstsperrung der Sache behaftet sei (Fries, NJW 2019, 901), bei dem vorliegenden Sachverhalt nicht zu einem abweichenden Ergebnis, weshalb es auch insoweit keiner Aufklärung bedarf, ob die Beklagte die Auflademöglichkeit der Batterie mittels selbstvollziehender Software ohne Mitwirkung eines Mitarbeiters sperrt. Denn selbst nach dieser Auffassung soll jedenfalls durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der dingliche Besitzschutz nicht ausgeschlossen werden können (Schrey/Thalhofer, NJW 2017, 1431; Fries, NJW 2019, 901, Fn. 10; Lindner, NZM 2021, 665).

2.
Es bedarf keiner weiteren Abwägung , ob die mit der streitgegenständlichen Klausel verbundene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten auch unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB ist, insbesondere , ob die Beklagte missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten ihrer Vertragsgegners durchzusetzen versucht , ohne deren Interessen ausreichend zu berücksichtigen und ihnen einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. st. Rspr. BGH NJW 1997, 2598), weil sie aufgrund einer technischen Einwirkungsmöglichkeit mittels installierter Software die Möglichkeit des Zugriffs „von außen" auf die Mietsache hat, obwohl sich diese weiterhin im Besitz des Mieters befindet und hierdurch die Klage- und lnitiativlast auf den Mieter verlagert wird. Da die streitgegenständliche Klausel gegen die Vorschrift des § 858 Abs. 1 BGB verstößt bzw. eine unberechtigte Selbsthilfe im Sinne des §
229 BGB ermöglichen soll und damit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, ist sie unwirksam (vgl. zu Entgeltklauseln BGH, NJW 2019, 3771, 3775; BGH, NJW 2017, 3649).

Der Mieter der Batterie kann durch Abschluss des Mietvertrages unter Einbeziehung der Allgemeinen Mietbedingungen auch nicht in die Sperrung der Batterie und damit in die Besitzstörung einwilligen, weil das Recht zur Selbsthilfe einer stark eingeschränkten Dispositionsbefugnis der Parteien unterliegt (RGZ 131, 213, 222; Rövekamp in: beck-online, Gsell, Großkommentar BGB, § 229 Rn. 63 ff.). Selbst für den Fall, dass der Mieter durch Abschluss des Mietvertrages der Sperrung der Batterie im Falle der außerordentlichen Vertragskündigung zugestimmt hätte, liegt trotz vorheriger Zusage im Vertrag verbotene Eigenmacht vor, wenn bei Eingriff in den Besitz der Wille des Besitzers, eine solche Maßnahme zu gestatten, nicht mehr vorhanden ist (BGH NJW 1977, 1818).

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 21.07.2021
III-2 WS 96/21

Auch das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass EncroChat-Daten ein zulässiges Beweismittel sind und im Strafverfahren verwertet werden können.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

EncroChat: Daten aus verschlüsselten Geräten sind zulässige Beweismittel

Die von den Krypto-Handys der Firma EncroChat gewonnenen Daten können in deutschen Strafverfahren verwertet werden. Dies hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter der Leitung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Frank Schreiber entschieden (Beschluss vom 21.07.2021, Az. III-2 WS 96/21).

Französischen Behörden war gemeinsam mit belgischen Ermittlern die Entschlüsselung der über die Plattform von EncroChat geführten konspirativen Kommunikation gelungen. Dies hat zu hunderten Verhaftungen in ganz Europa geführt. In Deutschland sehen die Oberlandesgerichte, die damit bislang befasst waren, kein Beweisverwertungsverbot. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf nimmt ein solches nicht an.

Aus den aus Frankreich übermittelten Daten ergaben sich konkreten Hinweise auf schwere Straftaten, die von in Deutschland ansässigen Personen begangen wurden. Dem müssen die deutschen Strafverfolgungsbehörden nachgehen. Im konkreten Fall wird dem inhaftierten Beschuldigten von der Staatsanwaltschaft Duisburg vorgeworfen, bewaffnet und bandenmäßig mit erheblichen Mengen von Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Einer Verwendung der ausländischen Ermittlungsergebnisse in deutschen Strafverfahren stehen bei dem Tatvorwurf derart schwerer Straftaten unter den gegebenen Umständen im Ergebnis keine (Beweis-) Verwertungsverbote entgegen, weder nach deutschem Recht noch nach den europarechtlichen Regelungen für grenzüberschreitende Ermittlungshandlungen ausländischer Strafverfolgungsbehörden.

OLG Düsseldorf
Urteil vom 08.04.2021
2 U 46/20

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Kosten für einen zweiten Testkauf bei einer Schutzrechtsverletzung regelmäßig nicht erstattungsfähig sind, da ein erster Testkauf zur Feststellung der Schutzrechtsverletzung ausreichend ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

Grundsätzlich zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Kläger dem Grunde nach Testkaufkosten ersetzt verlangen kann und insoweit einen Zahlungsanspruch besitzt, der als Schadenersatzanspruch auf § 24 Abs. 2 GebrMG beruht.

Allerdings war hier nur ein Testkauf geboten, so dass nur die Kosten des ersten, günstigeren Testkaufs in Höhe von netto EUR 63,68 (Anlage LR11) von den Beklagten zu ersetzen waren und die Klage im Übrigen abzuweisen war. Grundsätzlich ist stets nur ein Testkauf als zweckmäßig anzusehen (vgl. Kühnen, a.a.O., Kap. B. Rn. 445). Die vom Landgericht akzeptierte Argumentation des Klägers, zwei Testkäufe seien erforderlich gewesen, um das Ausmaß der Verletzungshandlungen abzuschätzen, verfängt nicht. Der Sinn eines Testkaufs ist die Feststellung der Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform, nicht die Abschätzung des Ausmaßes der Verletzungshandlungen – um diese festzustellen, stehen dem Schutzrechtsinhaber bereits bei Feststellung einer Verletzungshandlung Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung über alle Verletzungshandlungen des jeweiligen Verletzers zu. Weitere Testkäufe sind hierfür nicht erforderlich. Ohnehin lässt sich das Ausmaß der Verletzungshandlungen kaum durch einen zusätzlichen Testkauf abschätzen, da der Kläger hierüber allenfalls Erkenntnisse zu einer weiteren Verkaufsstelle gewinnen kann. Im Übrigen konnte der Kläger bereits aus dem Angebot von „D“ ersehen, dass die angegriffene Ausführungsform auch dort online vertrieben wird – der tatsächliche Kauf war für diese Erkenntnis nicht nötig.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf
Urteil vom
20 U 152/16

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass der Markeninhaber bei Nutzung des Öko-Test-Siegels ohne Lizenz keinen Lizenzschaden vom Verwender verlangen kann, da die Lizenz kostenlos erteilt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Erfolg hat die Berufung soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht wendet. Ein Schadensersatzanspruch nach Art. 102 Abs. 1 Satz 2 GMV in Verbindung mit § 125b Nr. 2 und § 14 Abs. 2 und 6 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung steht der Klägerin nicht zu, weil es an einem materiellen Schaden der Klägerin fehlt.

Ungeachtet der unterschiedlichen Berechnungsmöglichkeiten (konkreter Schaden, Lizenzanalogie, Herausgabe des Verletzergewinns) setzt ein Schadensersatzanspruch immer eine Vermögenseinbuße beim Verletzten voraus. Diese lässt sich nicht feststellen.

Die Klägerin hat vorliegend für alle denkbaren Nutzungen eine unentgeltliche Lizensierung angeboten und damit in der Sache auf eine monetäre Verwertung ihres Ausschließlichkeitsrechts vollständig verzichtet. Unter diesen Umständen ist ihr unabhängig von der Berechnungsmethode kein Schaden entstanden (vgl. OLG Hamm, NJOZ 2018, 546 Rn. 65 – GPL-Lizenz).

In einem solchen Fall kann sich denknotwendig aus keiner der Berechnungsmethoden ein Schadensersatzanspruch ergeben, denn bei diesen handelt es sich lediglich um unterschiedliche Methoden zur Berechnung des gleichen Schadens, also zur Bezifferung der Vermögenseinbuße des Verletzten.

Für einen konkreten Schaden ist nichts ersichtlich.

Aber auch die Lizenzanalogie vermag eine solche Vermögenseinbuße nicht zu begründen. Diese beruht gerade auf dem Grundgedanken, dass redliche Parteien für die Nutzung eine Lizenzgebühr vereinbart hätten, so dass das Vermögen des Verletzten um die entgangenen Lizenzgebühren gemindert ist. Bei der Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen in Kenntnis der tatsächlichen Entwicklung während des Verletzungszeitraumes vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (OLG Köln, GRUR 2015, 167, 173 – Creative-Commons-Lizenz, m.w.N.). Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist dabei gem. § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach der freien Überzeugung des Gerichts zu bemessen. Dabei sind der Umfang der Nutzung sowie der Wert des verletzten Ausschließlichkeitsrechtes zu berücksichtigen. Zu den Umständen, die den objektiven Wert der angemaßten Benutzungshandlungen beeinflussen, gehören insbesondere ein etwa festzustellender verkehrsmäßig üblicher Wert der Benutzungsberechtigung in Anlehnung an tatsächlich vereinbarte Lizenzen (OLG Köln, a.a.O., vgl. auch BGH GRUR 2020, 990 Rn. 12 ff – Nachlizenzierung).

Verzichtet – wie hier – der Verletzte auf jegliche kommerzielle Nutzung seines Ausschließlichkeitsrechts, kann der objektive Wert der Nutzung nur mit Null angesetzt werden (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 65). Eine Lizenz liefe darauf hinaus, dass sich der Lizenznehmer von den – letztlich ausschließlich eine lauterkeitsrechtlich einwandfreie Nutzung des Zeichens absichernden – Lizenzbedingungen befreien wollte. Der objektive Wert einer solchen Befreiung ist aber für den Lizenznehmer regelmäßig ebenfalls Null, weil er zum Beispiel im vorliegenden Fall schon lauterkeitsrechtlich verpflichtet ist, die Werbung unter Hinweis auf das überholte Testergebnis zu unterlassen mit der Folge, dass ihm die vertragliche Befreiung nicht nützt.

Auch eine Berechnung unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns kommt nicht in Betracht. Zwar dürfte sich – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – ein Gewinn ermitteln lassen, den die Beklagte gerade durch die Zeichennutzung erzielt hat. Die Berechnungsmethode beruht aber auf dem Gedanken, dass dann, wenn es nicht zur Verletzung gekommen wäre, der Verletzte diesen Gewinn realisiert hätte. Davon kann aber bei einem Rechteinhaber, der wie die Klägerin auf die kommerzielle Verwertung verzichtet hat, eben nicht ausgegangen werden.

III. Nur teilweise Erfolg hat die Berufung hinsichtlich des Auskunftsanspruches. Dieser steht der Klägerin aus Art. 102 Abs. 1 Satz 2 GMV in Verbindung mit § 125b Nr. 2 und § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung zu. Allerdings nicht bezüglich der Auskünfte, die allein zur Schadensberechnung dienen, nämlich Umsatz und Gewinn, denn die wären unverhältnismäßig, § 19 Abs. 4 MarkenG, weil der Klägerin – wie ausgeführt – kein Schadensersatzanspruch zusteht."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: