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OLG Naumburg: Verstoß gegen DSGVO wettbewerbswidrig wenn verletzte Norm Marktverhaltensregelung ist - Verarbeitung von Gesundheitsdaten beim Verkauf von Medikamenten über Amazon Markteplace

OLG Naumburg
Urteile vom 07.11.2019
9 U 6/19 und 9 U 39/18


Das OLG Naumburg hat entschieden, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO wettbewerbswidrig ist und Mitbewerbern ein Unterlassungsanspruch zusteht, wenn die verletzte Norm in der konkreten Fallkonstellation als Marktverhaltensregelung einzuordnen ist. Vorliegend ging es um die Verarbeitung von Gesundheitsdaten beim Verkauf von Medikamenten über Amazon Markteplace. Das Gericht hat einen Wettbewerbsverstoß durch Verletzung von Art. 9 Abs. 1 DSGVO angenommen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 3a UWG wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO zu.

I. Der Kläger ist als Mitbewerber aktivlegitimiert (vgl. II.,1.). In der vorliegenden Fallkonstellation sind die Regeln der DSGVO als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 a UWG anzusehen (vgl. II., 2). Bei den erfassten Daten handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO (II., 3.). Der Beklagte verarbeitet die von der Handelsplattform erhobenen Daten ohne ausdrückliche Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO (II., 4.).

Berufsrechtliche Verstöße vermag der Senat im vorliegenden Fall nicht festzustellen (vgl. III.). Ein Schadensersatzanspruch oder ein vorgeschalteter Anspruch auf Auskunft scheidet aus, da dem Beklagten kein Verschulden vorzuwerfen ist (IV.).

II.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

aa) Die Eigenschaft als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Das ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkeises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - I ZR 241/03, BGHZ 168, 314 Rn. 14 - Kontaktanzeigen; Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 = WRP 2012, 201 Rn. 17 - Sportwetten im Internet II).

Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt (BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 158/82, BGHZ 93, 96, 97 f. - DIMPLE, mwN; Urteil vom 10. April 2014 – I ZR 43/13, GRUR 2014, 1114 = WRP 2014, 1307 Rn. 32 - nickelfrei; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 19 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist daher ein konkretes Wettbewerbsverhältnis anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, GRUR 2014, 1114 Rn. 32 - nickelfrei; GRUR 2015, 1129 Rn. 19 - Hotelbewertungsportal). Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn die Maßnahme den anderen nur irgendwie in seinem Marktstreben betrifft. Eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt (BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – I ZR 217/15 –, Rn. 16, juris m.w.N.)

bb) Da das Internet auch im Einzugsbereich der Apotheke des Klägers verfügbar ist, konkurrieren die Parteien räumlich. Sachlich führen beide die gleichen Waren. Es ist daher denkbar, dass ein Kunde ein apothekenpflichtiges Medikament statt in der Apotheke des Klägers über den Amazon Marketplace bei dem Beklagten kauft.

Die Argumentation des Beklagten, dass die Kunden einer Präsenz-Apotheke an Beratung interessiert seien, während Kunden, die keine Beratung benötigten, im Internet kauften, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Es mag sein, dass ein Kunde, der eine Beratung möchte, in der Regel eine Präsenz-Apotheke aufsuchen wird. Dagegen ist es keinesfalls zwingend, dass ein Kunde ohne Interesse an Beratung nur im Internet kauft.

2. Nach Auffassung des Senats sind die Regelungen der DSGVO in der vorliegenden Fallkonstellation als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG aufzufassen.

a) Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - I ZR 211/01, BGHZ 155, 301, 305 - Telefonischer Auskunftsdienst; Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 35 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltensregelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 Rn. 21 = WRP 2016, 586 - Eizellspende; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 60), also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird (vgl. GroßKomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 38; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 3a Rn. 1.67). Nicht erforderlich ist eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 189/07, GRUR 2010, 754 Rn. 20 ff. = WRP 2010, 869 - Golly Telly; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 34 = WRP 2011, 858 – BIO TABAK; aA Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 3a Rn. 25; Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 22; Scherer, WRP 2006, 401, 404). Die Vorschrift muss jedoch - zumindest auch - den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht (BGH, Urteil vom 27. April 2017 – I ZR 215/15 –, Rn. 20, juris m.w.N.)

b) Die Frage, ob Datenschutzbestimmungen nach Inkrafttreten der DSGVO Marktverhaltensregeln darstellen, ist bisher in Literatur und Rechtsprechung nicht abschließend geklärt.

aa) In der Literatur wird nunmehr vertreten, dass Datenschutzbestimmungen nach Inkrafttreten der DSGVO keine Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 Buchst. a UWG darstellen (Köhler in: Köhler/Dornkamp/Feddersen, UWG, 36. Aufl., 2018, § 3a Rn. 1.40a und 1.74a).

bb) Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg nimmt dagegen auch nach Inkrafttreten der DSGVO an, dass insoweit die jeweilige Norm konkret darauf überprüft werden muss, ob gerade jene Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat (Urteil vom 25. Oktober 2018 – 3 U 66/17 –, Rn. 72, juris).

cc) Der Senat schließt sich der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg an. Selbstverständlich schützen Datenschutzregeln in erster Linie das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen. Gleichwohl verfolgt die DSGVO auch andere Zielsetzungen: In den Erwägungsgründen 6 bis 8 der DS-RL heißt es, dass die Richtlinie auch den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten auf ein einheitliches Schutzniveau heben soll (Erwägungsgründe 6 und 7), weil ein unterschiedliches Schutzniveau ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen könne (Erwägungsgrund 7 Satz 2), und die Regelungen der Richtlinie auch der Beseitigung solcher Hemmnisse diene, um einen grenzüberschreitenden Fluss personenbezogener Daten kohärent in allen Mitgliedsstaaten und in Übereinstimmung mit dem Ziel des Binnenmarktes zu regeln (Erwägungsgrund 8).

Vor Inkrafttreten der DSGVO war außerdem in der Rechtsprechung bereits anerkannt, dass die Nutzung von Daten zu Werbezwecken nach § 28 Abs. 3 BDSG a.F. als Marktverhaltensregel anzusehen ist (OLG Stuttgart, MMR 2007, 437, Rn. 27; OLG Köln, MMR 2009, 845; CR 2011, 680; ZD 2012, 421; OLG Karlsruhe, ZD 2012, 432, Rn. 34; OLG Dresden, BeckRS 2014, 15220, insoweit unklar, ob nur die dort ebenfalls allein streitige Regelung des § 28 Abs. 3 BDSG a.F.
oder § 28 BDSG a.F. generell als marktverhaltensregelnd angesehen worden ist).

c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte die Plattform Amazon Marketplace in das Feilbieten der von ihm vertriebenen Medikamente und Medizinprodukte in der Weise einbezogen, dass er die Popularität dieser Plattform nutzt, um Kunden zu gewinnen. Er setzt damit die Plattform als Werbeträger ein. Amazon selbst wertet die Daten – wenn auch anonym – aus, um zu werben: "Kunden, die sich Produkt A angesehen haben, interessieren sich auch für Produkte B". Dies zielt
auf den Markt ab und berührt die wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer. Denn durch die Auswertung der Absatzdaten können Kunden zielgerichtet angesprochen werden.

3. Bei den Bestelldaten der Kunden handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO. Die Daten, die Amazon für den Bestellvorgang erfasst, stellen sicher keine Gesundheitsdaten im engeren Sinne dar, wie z.B. ärztliche Befunde. Gleichwohl können aus den Bestelldaten Rückschlüsse auf die Gesundheit des Bestellers gezogen werden. Soweit der Beklagte einwendet, dass eine Internetbestellung auch für Mitglieder der Familie und andere Personen erfolgen könne, trifft dies zu. Dies senkt aber nur die Wahrscheinlichkeit, mit der der gezogene Rückschluss zutrifft. Dies reicht nach Auffassung des Senates nicht aus, um die Gesundheitsbezogenheit der Daten entfallen zu lassen. Dies würde zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen.

Soweit der Beklagte einwendet, dass die Datenschutzbehörden auf EU-Ebene beim Kauf von medizinischen Standardprodukten nicht von Gesundheitsdaten ausgehen, beachtet er nicht, dass hier nicht nur medizinische Standardprodukte verkauft werden, sondern eben auch apothekenpflichtige Medikamente. Insbesondere die Kombination aus mehreren apothekenpflichtigen Medikamenten lässt durchaus einen Rückschluss auf den Gesundheitszustand des Bestellers zu, wenn auch die Wahrscheinlichkeit eines zutreffenden Rückschlusses durch die Möglichkeit der Drittbestellung – wie bereits ausgeführt – an Sicherheit gemindert ist.

4. Im vorliegenden Fall liegen zwei Datenverarbeitungen im Sinne des § 9 Abs. 1 DSGVO vor.

a) Die Datenverarbeitung durch die Plattform Amazon Marketplace ist keine Auftragsdatenverarbeitung für den Beklagten im Sinne der DSGVO. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen von Amazon enthalten diesen Passus. Eine Auftragsdatenverarbeitung ist auch von keiner Seite behauptet worden; der Beklagte räumt sie selbst ein, dass es sich nicht um eine Auftragsdatenverarbeitung handelt.

b) Eventuelle Datenschutzverstöße der Plattform Amazon Marketplace sind nicht Teil des Rechtsstreits; der Kläger weist hierauf ausdrücklich hin (vgl. Bd. III Bl. 6 und Bl. 28 d.A. [= Schriftsatz des Klägers vom 24.09.2018]). Insoweit geht es auch nicht um die Frage, ob eventuelle Datenschutzverstöße der Plattform dem Beklagten zugerechnet werden können.

c) Entscheidend ist hier die Datenverarbeitung durch den Beklagten selbst. Hierfür fehlt eine wirksame Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO.

aa) Nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO kommt es nicht auf die Erhebung, sondern auf die Verarbeitung der dort genannten personenbezogenen Daten an.

bb) An einer Einwilligung für die Verarbeitung durch den Beklagten im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO fehlt es hier.

α) Eine ausdrückliche Einwilligung der Kunden beim Bestellvorgang ist von keiner Seite behauptet worden.

β) Angesichts des Wortlauts des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO ("ausdrücklich eingewilligt") dürfte eine konkludente Einwilligung die Voraussetzung dieser Vorschrift nicht erfüllen. Darüber hinaus ist die Verpflichtung des Apothekers zur Einholung einer schriftlichen Einwilligung berufsrechtlich durch die Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt konkretisiert.

§ 15 Abs. 2 dieser Berufsordnung lautet:
"Die Speicherung und Nutzung patientenbezogener Daten bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Betroffenen, sofern sie nicht nach dem Bundesdatenschutzgesetz und anderen Ermächtigungsgrundlagen zulässig sind oder von gesetzlichen Bestimmungen gefordert werden."

III.

Abgesehen von § 15 Abs. 2 der zitierten Berufsordnung hat der Beklagte nicht gegen Berufsrecht der Apotheker verstoßen.

1. Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Klägers, dass der Beklagte durch das gewählte Vertriebsmodell Arzneimittel unter Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG in Verkehr bringe und die Einbeziehung von Personen zu verantworten habe, die nicht der Geheimhaltungspflicht des § 203 StGB unterliegen.

a) Bei Anpreisung im Internet handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig nur um die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Der Senat sieht keine Veranlassung, für den Bereich des Apothekenrechts von dieser Grundregel abzuweichen.

b) Damit setzt der Kunde die Verkaufsplattform zur Übermittlung seines Angebots auf Abschluss eines Kaufvertrages zivilrechtlich als Bote ein. Er offenbart damit seine Gesundheitsdaten der Verkaufsplattform selbst.

c) Die Entscheidung diesen Weg zu wählen, um ein Medikament zu erwerben, trifft der Kunde eigenverantwortlich.

Es kommt daher weder ein Verstoß nach § 43 Abs. 1 AMG noch gegen § 203 StGB in Betracht. Denn der Apotheker setzt die Verkaufsplattform nur zur Reichweitenerhöhung, nicht aber für den Vertrieb ein. Nach der Übermittlung der Bestelldaten durch Amazon ist die Situation mit einer direkten Bestellung bei der Online-Apotheke des Beklagten – von der bereits ausgeführten datenschutzrechtlichen Problematik abgesehen – vergleichbar. Den Betrieb von Online-Apotheken hat der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich zugelassen. Damit scheidet auch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 5 ApBetrO aus. Denn die pharmazeutischen Tätigkeiten beginnen erst nach der Übermittlung der Daten durch Amazon an den Beklagten.

2. Ein Verstoß gegen das Selbstbedienungsverbot gemäß § 17 Abs. 3 ApBetrO scheidet aus den vom Landgericht genannten Gründen aus. Der Senat nimmt auf die entsprechenden Ausführungen im angegriffenen Urteil ausdrücklich Bezug. 3. Die Werbemaßnahmen auf der Handelsplattform gehen erkennbar – wie das Landgericht zutreffend ausführt - auf Amazon bzw. mittelbar auf die Kunden zurück, die Rezensionen schreiben. Die Werbemaßnahmen beziehen sich auf das Produkt und nicht auf eine konkrete Online-Apotheke und kommen daher nicht einem, sondern allen auf der Plattform vertretenen Apothekern zugute. Der Senat sieht daher keinen Verstoß gegen § 11 HWG oder § 14 Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt.

4. Die behauptete Umsatzbeteiligung von Amazon beruht auf Vermutungen. Es liegt außerdem weder ein partiarisches Darlehen oder einen am Umsatz ausgerichteter Mietvertrag vor. Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 2 ApoG scheidet daher aus.

IV. Ein möglicher Schadensersatzanspruch gemäß § 9 UWG und ein vorbereitender Auskunftsanspruch setzen ein Verschulden voraus. Angesichts der bisher noch nicht abschließend von der Rechtsprechung geklärten Rechtslage zum marktregelnden Charakter der DSGVO billigt der Senat dem Beklagten einen unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 S. 1 StGB analog zu.


Den Volltext der Entscheidungen finden Sie hier:

OLG Naumburg, Urteil vom 07.11.2019 - 9 U 6/19

OLG Naumburg, Urteil vom 07.11.20199 U 39/18







OLG Hamm: § 69 Abs. 1 SGB V schließt wettbewerbsrechtliche Vorschriften des UWG im Verhältnis zwischen Krankenkassen und Verbänden von Ärzten und Apothekern aus

OLG Hamm
Urteil vom 13.08.2019
4 U 9/19


Das OLG Hamm hat entschieden, dass § 69 Abs. 1 SGB V die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des UWG im Verhältnis zwischen Krankenkassen und Verbänden von Ärzten und Apothekern aus.

Aus den Entscheidungsgründen:

1) § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG, der allein als Grundlage für das Unterlassungsbegehren des Verfügungsklägers in Betracht kommt, ist aufgrund der Spezialregelung des § 69 Abs. 1 SGB V nicht anwendbar.

a) Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V werden unter anderem die Rechtsbeziehungen zwischen den Krankenkassen und den Verbänden der Zahnärzte, zu denen auch die Verfügungsbeklagte gehört, abschließend durch die Vorschriften des SGB V geregelt. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass Handlungen der Krankenkassen und der für sie tätigen Leistungserbringer zur Erfüllung des Versorgungsauftrags gegenüber den Versicherten nur nach öffentlichem Recht beurteilt werden. § 69 Abs. 1 SGB V schließt es danach aus, Handlungen der Krankenkassen und der von ihnen eingeschalteten Leistungserbringer, die der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags gegenüber den Versicherten dienen sollen, nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen (BGH, Urteil vom 1.12.2016 – I ZR 143/15 – [Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln] , Rn. 11; BGH, Urteil vom 23.02.2006 – I ZR 164/03 – [Blutdruckmessungen], GRUR 2006, 517 - 519). Dies gilt nach § 69 Abs 1 Satz 4 SGB V auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind. Die Vorschriften des BGB gelten für diese Rechtsbeziehungen gemäß § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V ebenfalls nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend und auch nur, soweit sie mit den Vorgaben und Pflichten der Beteiligten nach dem Vierten Kapitel des SGB V vereinbar sind. Mit dieser durch das GKV-​Gesundheitsreformgesetz 2000 eingeführten Regelung hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung, nach der Handlungen der Krankenkassen, die den Versicherten gegenüber als öffentlich-​rechtlich zu qualifizieren sind, im Hinblick auf mögliche wettbewerbswidrige Auswirkungen auch privatrechtlich einzuordnen sind und damit dem Wettbewerbs- und Kartellrecht unterliegen können (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.1981 - I ZR 34/80 - BGHZ 82, 375, 382 = NJW 1982, 2117), die Grundlage entzogen (BSG, Urteil vom 15.03.2017 – B 6 KA 35/16 R).

Die Anwendbarkeit des § 69 SGB V und damit der Ausschluss der Vorschriften des UWG hängt dabei auch nicht davon ab, ob die zu beurteilenden Handlungen den Anforderungen des SGB V genügen. Es ist gerade der Sinn des § 69 SGB V, die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Handlungen, die dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag dienen sollen, nur den in dieser Bestimmung aufgeführten Rechtsvorschriften zu unterwerfen und dabei die Anwendung des Wettbewerbsrechts auszuschließen (BGH, Urteil vom 23.02.2006 – I ZR 164/03 – [Blutdruckmessungen], GRUR 2006, 517, 519).

b) Die Verfügungsbeklagte hat bei dem hier streitgegenständlichen Verhalten in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages gehandelt. Die streitgegenständliche Kampagne ist Teil der Vertragsverhandlungen zum Abschluss einer Vergütungsvereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und den Ersatzkassen. Die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung für die von den Vertragszahnärzten erbrachten Leistungen ist integraler Bestandteil der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages. Dies ergibt sich aus § 72 Abs. 2 SGB V, der Folgendes bestimmt: „Die vertragsärztliche Versorgung ist im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses durch schriftliche Verträge der Kassenärztlichen Vereinigungen mit den Verbänden der Krankenkassen so zu regeln, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse gewährleistet ist und die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden.“ Diese Regelung soll verhindern, dass kein ausreichender finanzieller Anreiz mehr besteht, vertragsärztlich tätig zu werden, und hierdurch die Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung gefährdet wird (BSG, Urteil vom 11.12.2013 – B 6 KA 6/13 R, Rn. 42). Die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung dient damit unmittelbar der Erfüllung und Sicherstellung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages. Da sich die dem Abschluss der Vergütungsvereinbarung vorangehenden Vertragsverhandlungen zwischen den Kassenärztlichen Vereinigungen und den Krankenkassen nicht vom eigentlichen Vertragsabschluss trennen lassen, sondern vielmehr ein denknotwendiger Schritt auf dem Weg zum Abschluss der Vereinbarung sind, sind auch die Vertragsverhandlungen Teil der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages.

2) Weitere zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen für das Begehren des Verfügungsklägers, eines privatrechtlich verfassten Wettbewerbsverbandes, der durch die angegriffene Maßnahme der Verfügungsbeklagten unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in eigenen Rechten betroffen ist und auch im Übrigen in keinen besonderen rechtlichen Beziehungen zur Verfügungsbeklagten steht, greifen nicht ein. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 2 SGB V nicht erfüllt. Zwar können hiernach Krankenkassen die Unterlassung unzulässiger Werbemaßnahmen von anderen Krankenkassen verlangen. Allerdings erfasst § 4 Abs. 3 Satz 2 SGB V lediglich die hier nicht vorliegende Konstellation von Ansprüchen der Krankenkassen untereinander. Unabhängig von der Frage, ob § 4 Abs. 3 Satz 2 SGB V es zulässt, dass der Kläger, die Ansprüche seiner Mitgliedskrankenkassen geltend macht (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 30.07.2019 - B 1 KR 16/18 R), gehören die Krankenkassen jedenfalls nicht zu den Mitgliedern der Verfügungsbeklagten.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




OLG Koblenz: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 19 TabakerzG durch Werbung für E-Zigaretten per Newsletter sofern dieser nicht nur für Bestandskunden vorgesehen ist

OLG Koblenz
Urteil vom 14.08.2019
9 U 825/19


Das OLG Koblenz hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 19 TabakerzG vorliegt, wenn per Newsletter für E-Zigaretten geworben wird, sofern der Newsletter nicht nur für Bestandskunden vorgesehen ist.

LG Frankfurt: Unternehmen haftet Wettbewerbsverstöße des von ihm beauftragten Leadlieferanten zur Kundengewinnung

LG Frankfurt
Urteil vom 19.03.2019
3-06 O 5/18


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass ein Unternehmen (hier ein Versicherungsmakler) für Wettbewerbsverstöße des von ihm beauftragten Leadlieferanten zur Kundengewinnung haftet. Das Unternehmen hat sicherzustellen, dass Kunden in wettbewerbsrechtich zulässiger Weise angeworben werden. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

LG Arnsberg: Wettbewerbsverstoß wenn Werbeflyer mit Sonderpreisaktion nicht ausreichend über Produkte informiert die von Aktion ausgenommen sind - Verweis auf Website reicht nicht

LG Arnsberg
Urteil vom 06.12.2018
I-8 O 73/18

Das LG Arnsberg hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn ein Werbeflyer mit einer Sonderpreisaktion nicht ausreichend über Produkte informiert, die von der Aktion ausgenommen sind. Der Verweis auf die Website des Anbieters reicht nicht.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Insoweit ergibt sich die Begründetheit der Klage aus § 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 UWG.

1. Die Klagebefugnis des klagenden Verein folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, dessen Voraussetzungen unstreitig vorliegen.

2. Die Passivlegitimation der Beklagten folgt daraus, dass sie durch die unstreitig erfolgte Verteilung des Flyers mit dem Inhalt, wie er sich aus den Seiten 3 und 4 der Klageschrift ergibt, eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen hat.

3. Die Verteilung des Flyers mit dem angegebenen Inhalt war unzulässig gemäß § 3 Abs. 1 UWG, weil wettbewerbsrechtlich unlauter, wie sich aus § 5a Abs. 2 UWG ergibt. Danach handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die er je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dabei gilt ausweislich der Regelung in § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 UWG als Vorenthalten auch die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer Weise, gemäß § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 UWG auch die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen. Diese Tatbestandsmerkmale sind vorliegend erfüllt:

a) Der Verbraucher benötigt die Angaben zu den von der Rabattbewerbung ausgeschlossenen Waren, um informiert die geschäftliche Entscheidung zu treffen, sich im Einrichtungshaus der Beklagten über deren konkrete Angebote von Möbeln, Küchen u. ä. zu unterrichten. Deshalb handelt es sich bei der Frage, welche Artikel von der jeweiligen Preisbewerbung ausgenommen sind, um „wesentliche Informationen“ im Sinne des § 5a Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 UWG. Das folgt schon daraus, dass nach Artikel 6 lit. c) der Richtlinie 2000/31/EG und nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG im elektronischen Geschäftsverkehr die Bedingungen für die Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden müssen. Zwar beziehen sich die Anforderungen ihrem Wortlaut nach ausschließlich auf den elektronischen Geschäftsverkehr; jedoch ist anerkanntermaßen (BGH GRUR 2009, 1064 Tz. 19) ein unterschiedliches Schutzniveau für den elektronischen Geschäftsverkehr einerseits und den nicht elektronischen andererseits nicht zu rechtfertigen, so dass zu den Bedingungen der Inanspruchnahme bei Preisnachlässen die Angaben gehören, welche Waren oder Warengruppen mit welchen Preisnachlässen erworben werden können (Köhler, in: Köhler / Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5a Rdrn. 5.29; OLG Jena, WRP 2016, 1388), woraus - wie bereits dargelegt - zwangslos folgt, dass es sich dabei um „wesentliche Informationen“ im Sinne des § 5 a Abs. 2 Satz 1 Hs.1 UWG handelt.

b) Das Vorenthalten der vollständigen Information über die vom Preisnachlass und Rabatt ausgeschlossenen Waren in der Anzeige ist geeignet, den Verbraucher zu einer

geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Denn die beanstandete Anzeige zielt darauf ab, die Verbraucher zu einem Besuch des Einrichtungshauses der Beklagten zu veranlassen. Das ergibt sich schon daraus, dass im Flyer die Geschäftsanschrift des Möbelhauses der Beklagten nebst Telefonnummer und Öffnungszeiten angegeben ist. Die Angabe zu den von der Aktion ausgeschlossenen Waren benötigt der Verbraucher für die geschäftliche Entscheidung, ob er das Einrichtungshaus der Beklagten wegen der Werbeaktion aufsuchen soll. Der Blickfang der Anzeige stellt den Preisnachlass für das Gesamtsortiment von Möbeln, Küchen sowie von Speise-, Schlaf- und Badezimmern der Beklagten in Aussicht. Das Vorenthalten der Information über den umfangreichen Ausschluss einzelner Waren von der angepriesenen Rabattaktion ist geeignet, den Verbraucher zum Besuch des Einrichtungshauses der Beklagten zu veranlassen, von dem er in Kenntnis der erheblichen Einschränkung der Aktion sonst ggfls. abgesehen hätte.

4. Die dem Verbraucher im konkreten Fall zu erteilenden wesentlichen Informationen sind grundsätzlich in dem für die Verkaufsförderungsmaßnahme verwendeten ursprünglichen Kommunikationsmittel klar, verständlich und eindeutig bereit zu stellen. Der im von der Beklagten vertriebenen Flyer betreffen den Erhalt weiterer Informationen erfolgte Verweis auf die Webseite der Beklagten ist nur zulässig, wenn es unter Berücksichtigung der Eigenart der Verkaufsförderungsmaßnahmen und der Beschränkung des verwendeten Kommunikationsmediums unmöglich ist, sämtliche wesentlichen Informationen zu der in Rede stehenden Aktion in diesem Kommunikationsmedium bereit zu stellen, weil nur dann die Ausnahmeregelung des § 5a Abs. 5 Nr. 1 UWG eingreift (EuGH, GRUR 2016, 1307 Tz. 63).

Letzteres wird von der Beklagten im Streitfall nicht substantiiert dargelegt. Vielmehr folgt aus ihren eigenen Versuchen, wie sie als Anlagen B 2 und B 3 zur Akte gereicht worden sind, dass es durchaus möglich war, die von der Rabattaktion ausgenommenen Artikel im Flyer mit aufzunehmen. Das gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass es ausweislich des Inhalts der alternativ gestalteten Flyer gemäß Anlagen B 2 und B 3 sogar möglich war, die ausgenommenen Produkte auf einem relativ kleinen Bereich des Flyers aufzubringen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass selbst die alternativen Gestaltungen gemäß Anlagen B 2 und B 3 noch umfangreiche Bewerbungen der Möglichkeit enthalten, im Möbelhaus der Beklagten auch preisgünstige Speisen einnehmen zu können, war sogar eine wesentlich umfangreichere Darstellung der von der Rabattaktion ausgenommenen Artikel zu Lasten einer Bewerbung von - nicht zum typischen Betriebsbereich der Beklagten zählenden - Speisen und Getränken möglich. Das alles zeigt, dass im vorliegenden Fall die Ausnahmeregelung des § 5a Abs. 5 Nr. 1 UWG nicht eingreift.

5. Der demnach vorliegende Verstoß gegen die Regelung des § 5a Abs. 2 UWG ist auch dazu geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG. Dieses Tatbestandsmerkmal ist immer dann zu bejahen, wenn ein Verbraucher entsprechende Angaben - hier: zu den von der Preiswerbung ausgeschlossenen Waren - benötigt, um informiert die geschäftliche Entscheidung treffen zu können, sich im Einrichtungshaus der Beklagten über deren konkreten Angebote von Möbeln, Küchen u. ä. zu unterrichten; dies entspricht auch ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung (BGH, MD 2018, 104 ff.; OLG Hamm, WRP 2018, 1116 f.)."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Jena: Screenshot von eBay-Angebot reicht jedenfalls dann nicht als Beweis für Wettbewerbsverstoß wenn Anhaltspunkte für Unrichtigkeit des Screenshots vorliegen

OLG Jena
Urteil vom 28.11.2018
2 U 524/17


Das OLG Jena hat entschieden, dass ein Screenshot von eBay-Angebot jedenfalls dann nicht als Beweis für einen Wettbewerbsverstoß ausreicht, wenn Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des Screenshots vorliegen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. 3, 3a, 5, 5a UWG i.V.m. §§ 312d Abs. 1 S. 1, 312g Abs. 1 i.V.m. Art. 246a § 1 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 EGBGB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VO (EU) Nr. 524/2013 (ODR-VO) nicht zu. Einen entsprechenden, die Wiederholungsgefahr begründenden Verstoß der Beklagten hat der Kläger nicht zur Überzeugung des Senats beweisen können.

1. Darlegungs- und beweisbelastet für den Verstoß ist der Kläger. Das eBay-Angebot der Beklagten, so wie es aus dem als Anlage K4 neu vorgelegten Screenshot ersichtlich ist, enthält zwar nicht die vom Kläger im Einzelnen angeführten, erforderlichen Angaben und sind die Anforderungen nach §§ 312d Abs. 1 S. 1, 312g Abs. 1 i.V.m. Art. 246a § 1 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 EGBGB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 ODR-VO nicht gewahrt. Der vom Kläger als Anlage K4 neu vorgelegte Screenshot als Papierausdruck vermag den Senat jedoch nicht davon zu überzeugen, dass das streitgegenständliche ebay-Angebot der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt des behaupteten Abrufs den Inhalt hatte, wie er auf dem Screenshot dargestellt ist.

2. Der Ausdruck eines Screenshots auf Papier ist, anders als ein als Bildschirmdatei übergebener Screenshot, kein elektronisches Dokument i.S.d. § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO (so wohl OLG Koblenz, Urteil vom 02. Oktober 2014 - 6 U 1127/13, juris, Rz 21). Gleichwohl ist der Screenshot in Papierform in beweisrechtlicher Hinsicht keine Urkunde (OLG Hamburg MDR 1988, 684), sondern ein Augenscheinobjekt im Sinne von § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO, allerdings in Form eines Augenscheinsurrogates (vgl. dazu Ahrens in: Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung, 4. Aufl., § 371 Rn. 16, zu Lichtbildern: aaO. Rn. 52 ff.). Seine Beweiskraft bemisst sich allein nach § 286 ZPO, soweit, wie im vorliegenden Falle, kein erhöhter Beweiswert aufgrund von qualifizierten Signaturen (vgl. §§ 371a, 371b ZPO) bzw. elektronischen Zeitstempeln (Art. 41 Abs. 2 eIDAS-VO) vorliegt. Die Beweiskraft des vorgelegten Screenshots unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung und damit einer umfassenden Würdigung der vorgetragenen Tatsachen, der vorgelegten und erhobenen Beweise und des gesamten Prozessstoffes. Danach vermag der vorgelegte Screenshot den erforderlichen Beweis für den Senat nicht zu erbringen.

Denn die Beklagte hat konkrete Tatsachen vorgetragen und bewiesen, welche dem Screenshot erkennbar anhaftende Verdachtsmomente betreffen, die Rückschlüsse darauf zulassen, dass der Screenshot die tatsächliche Gestaltung der Internetseite zum Abrufzeitpunkt nicht zutreffend wiedergibt. Dabei hat sich die Beklagte, was nicht ausreichend gewesen wäre, nicht lediglich allgemein und pauschal darauf berufen, dass Screenshots gefälscht werden können und dass Darstellungsdefizite allgemein durch die verwendete Hard- oder Software hervorgerufen sein können. Sie hat vielmehr konkrete Verdachtsmomente vorgetragen, die dem Screenshot erkennbar anhaften und die dessen Beweiskraft bei einer gebotenen Gesamtwürdigung nach § 286 ZPO erheblich erschüttern.

3. Zwar ist es ohne Bedeutung, ob die durch den Screenshot abgebildete Internetseite tatsächlich in Deutschland oder innerhalb der EU abgerufen worden ist. Denn deutsches bzw. EU-Lauterkeitsrecht findet in jedem Falle Anwendung. Welches Recht bei grenzüberschreitenden Wettbewerbsverstößen anzuwenden ist, bestimmt sich für Sachverhalte nach dem 11.01.2009 nach Art. 6 Rom-II-VO. Art. 40-42 EGBGB sind insoweit lex posterior zur Rom-II-VO; die Rom-I-VO bezieht sich ausdrücklich nur auf vertragliche Schuldverhältnisse, die nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind.

Nach Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse, also auch auf solche, die sich aus unlauterem Wettbewerbsverhalten ergeben, das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO stellt insoweit auf das Marktortprinzip ab (MünchKommUWG/Mankowski, IntWettbR Rn. 133a). Relevanter Marktort, an dem die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden, ist hier das von der Beklagten selbst bestimmte Versandgebiet, also Deutschland, Großbritannien, Frankreich, Italien, Österreich und Belgien. Aufgrund dieser Versandeingrenzung liegt der relevante Absatzmarkt nicht etwa in Kiribati, sondern innerhalb der EU, sodass selbst im Falle eines Aufrufs der Website aus Kiribati deutsches bzw. EU-Wettbewerbsrecht zur Anwendung kommt.

Der sachverständige Zeuge S... hat überdies erstinstanzlich und auch bei seiner Vernehmung durch den Senat bestätigt, dass beim Einstellen eines Angebots auf ebay.de, unabhängig vom Ort der Abfrage, immer die vom jeweiligen Verkäufer hinterlegten rechtlichen Belehrungen sowie die vom Verkäufer hinterlegten Widerrufsbelehrungen angezeigt werden. Der Ort des Abrufes spielt also auch unter diesem Gesichtspunkt keine entscheidende Rolle.

4. Auf dem Screenshot findet sich an keiner Stelle eine Datumsangabe, erst recht nicht in Form eines zertifizierten Zeitstempels. Es kann dahinstehen, ob dieser Mangel am Screenshot durch die Aussage der Zeugin B... behoben wurde. Denn die Parteien haben letztlich im Senatstermin vom 24.10.2018 unstreitig gestellt, dass der Screenshot (Anlage K4 neu) von der Zeugin am 20.04.2016 erstellt worden ist und insoweit auf die nochmalige Vernehmung der Zeugin durch den Senat verzichtet.

5. Die Beklagte hat aber weitere konkrete Auffälligkeiten des Screenshots vorgetragen, die der Zeuge S... überzeugend und glaubhaft als nicht nachvollziehbar bestätigt hat. Im Einzelnen:

a) Der Screenshot beinhaltet den Hinweis „möglicherweise kein Versand nach Kiribati“. Nach der glaubhaften Aussage des sachverständigen Zeugen S... ist dies entweder darauf zurückzuführen, dass die Seite von Kiribati aus aufgerufen wurde oder dass die Seite von Deutschland aus aufgerufen wurde, zuvor aber nach (einem Versand nach) Kiribati gesucht worden war. Da die erstere Möglichkeit zur Überzeugung des Senats auch im Lichte der Aussage der Zeugin B... nicht in Betracht kommt, verbleibt nur die - auch nicht völlig fernliegende - Möglichkeit einer Suche vom selben PC unter Verwendung dieser Sucheinstellung. Dass die Bemerkung „möglicherweise kein Versand nach Kiribati“ auf dem Screenshot erscheint ist deshalb nach der Aussage des sachverständigen Zeugen Beleg dafür, dass der Cache (Puffer-Speicher) nicht geleert war. Denn der Hinweis würde bei geleertem Cache und Verwendung des aktuellsten Browsersystems nicht erscheinen. Ist aber dadurch zur Überzeugung des Senats belegt, dass im Cache (veraltete) Daten hinterlegt waren, so schwächt dies den Beweiswert des vorgelegten Screenshots ganz erheblich.

b) Der Screenshot weist aus, dass der Kasten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ unvollständig abgebildet ist. Der sachverständige Zeuge S... hat glaubhaft bekundet, dass es äußerst ungewöhnlich ist, dass in dem für die rechtlichen Informationen des Verkäufers vorgesehenen Kästchen noch sehr viel Platz vorhanden ist, der leer geblieben ist. Er hat bekundet, dass er diese Kästchen lediglich so kenne, dass sie unten, also nach der letzten Textzeile, bündig abschließen. Dies kann nach der überzeugenden Aussage des Zeugen - im Wege eines Rückschlusses - dafür sprechen, dass nicht alles, was in den Kästchen stand, auch auf dem Screenshot vorhanden ist.

Zwar hat der Zeuge ebenfalls ausgesagt, dass der freie Platz im Kästchen auch dadurch zu Stande gekommen sein kann, dass beim Eingeben des Textes mehrfach die Absatztaste (versehentlich) gedrückt worden ist. Der Zeuge hat aber insoweit auch auf die Überprüfungsmöglichkeiten durch den Verkäufer hingewiesen. Im Ergebnis ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die Leerstellen allein durch Betätigen der Absatztaste entstanden sind. Die ungewöhnliche Auffälligkeit des Screenshots schwächt daher ebenfalls dessen Beweiswert.

c) Der am Ende des Screenshots aufgeführte, durch Überfahren des Punktes „Fragen stellen an den Verkäufer“ entstehende Link zur „contact.ebay.de“-URL passt nicht zu dem streitgegenständlichen eBay-Angebot der Beklagten. Dies hat der sachverständige Zeuge S... glaubhaft bekundet und durch eigene Erkundigungen in Bezug auf die hinterlegten Verkäufernamen ermittelt. Der Mitgliedsname der Beklagten lautete zu keinem Zeitpunkt so wie der auf dem Link erscheinende Verkäufername. Zwar hat der Zeuge auch bekundet, dass die aufscheinende Artikelnummer im Link zutreffend war, jedoch war der Verkäufername unzutreffend. Auch wenn der Zeuge es sich technisch nicht erklären konnte, wie dieser isolierte Fehler in Bezug auf den Verkäufernamen entstehen konnte, so schwächt er jedenfalls den Beweiswert des vorgelegten Screenshots.

d) Die Beklagte kann sich allerdings nicht auf die fehlende Information über die letzte Änderung des Angebotes sowie einen fehlenden Link auf die Änderungshistorie berufen. Denn der sachverständige Zeuge S... hat insoweit glaubhaft bekundet, dass nach seinen Recherchen das Angebot erstmals am 21.03.2016 eingestellt worden ist und es bis zur - mittlerweile unstreitigen - Erstellung des Screenshots am 20.04.2016 noch keine Änderungen gegeben habe, so dass aus diesem Grunde kein Link auf eine Änderungshistorie erscheinen konnte und musste.

e) Der Senat hat bei der Beweiswürdigung auch berücksichtigt, dass nach der vom sachverständigen Zeugen S... offen gelegten Änderungshistorie Änderungen bei den rechtlichen Informationen am 26.4.2016 und nochmals am 11.05.2016 feststellbar waren. Diese Änderungen erfolgten also in engem zeitlichen Zusammenhang zu den Abmahnungen des Klägers. Auch wenn deshalb die Möglichkeit besteht, dass die Beklagte ihre rechtlichen Informationen nach den Abmahnungen geändert hat, so bleibt es für den Senat bei einer Gesamtwürdigung (§ 286 ZPO) dabei, dass jedenfalls der allein zum Beweis vorgelegte Screenshot nicht belegt, dass er den Inhalt der Internetseite bzw. des ebay-Angebots der Beklagten zuverlässig zeigt. Die erheblichen, verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten des beweisbelasteten Klägers. Denn der Beweisführer, hier also der Kläger, trägt auch die Beweislast für Hilfstatsachen wie die Echtheit und Unverfälschtheit des Augenscheinsobjekts (vgl. allgemein: MüKoZPO/Zimmermann ZPO § 371 Rn. 5), hier also des Screenshots als Ausgenscheinssurrogats.

5. Die als Anlage K 21 vorgelegte eidesstattliche Versicherung der Frau L... ist zu den beweiserheblichen Aspekten unergiebig, da darin lediglich bekundet wird, dass am 20.04.2016 aufgrund einer Beschwerde eines Mitglieds des Klägers von der unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten Kenntnis genommen und diese abgemahnt worden sei. Zu den Hintergründen der Abmahnung, insbesondere zu den vermeintlichen Wettbewerbsverstößen wird nichts dargelegt.

6. Der Umstand, dass die Beklagte eine einstweilige Beschlussverfügung gegen sich ergehen ließ, ändert ebenfalls nichts am Ergebnis der Beweiswürdigung. Die Gründe, die die Beklagte dazu bewogen haben, die einstweilige Verfügung des Landgerichts (zunächst) nicht anzugreifen, können nicht ergründet werden. Jedenfalls ist ein Anerkenntnis in Bezug auf den Wettbewerbsverstoß darin nicht zu sehen, zumal ein Widerspruch gegen die Beschlussentscheidung grundsätzlich unbefristet möglich wäre und die Beklagte die Abschlusserklärung nach entsprechender Aufforderung gerade nicht abgegeben hat.


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LG Stuttgart: Verstoß gegen DSGVO kein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß - Sanktionssystem der DSGVO ist abschließend

LG Stuttgart
Urteil vom 20.05.2019
35 O 68/18 KfH


Das LG Stuttgart hat entschieden, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO kein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß ist. Nach Ansicht des LG Stuttgart ist das Sanktionssystem der DSGVO abschließend.

Aus den Entscheidungsgründen:

Beim Hauptantrag steht einem Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 3a UWG entgegen, dass § 13 TMG aufgrund der seit dem 25.05.2018 geltenden VO (EU) 2016/679 (Datenschutzgrundverordnung) keinen Anwendungsbereich mehr hat. Da es sich um eine Verordnung i.S.d. Art. 288 Abs. 2 AEUV handelt, hat diese unmittelbare Geltung in allen Mitgliedesstaaten mit der Folge, dass nationale Regelungen vollständig verdrängt werden, soweit sie in den Anwendungsbereich des europäischen Rechts fallen. Dies ist für die Regelung des § 13 Abs. 1 TMG anzunehmen, nachdem auch Art. 13 VO (EU 2016/679) Regelungen zu Informationspflichten bei der Erhebung von personenbezogenen Daten enthält (vgl. auch Hullen/Roggenkamp in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl., § 13 TMG Rn. 3). Daher konnte der Beklagte am 16.07.2018 nicht mehr gegen § 13 TMG verstoßen.

2. Beim Hilfsantrag steht einem Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 3a UWG entgegen, dass die Datenschutzgrundverordnung die Sanktionen der Verstöße abschließend regelt und der Kläger danach nicht berechtigt ist, Unterlassungsansprüche geltend zu machen.

a) Die Frage, ob die Datenschutzgrundverordnung eine abschließende Regelung der Sanktionen enthält, ist streitig und höchstrichterlich noch nicht geklärt (dafür insbesondere LG Magdeburg v. 18.01.2019 - 36 O 48/18; LG Wiesbaden v. 05.11.2018 - 5 O 214/18; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a UWG Rn. 1.40a; Lettl, WRP 2019, 289, dagegen insbesondere OLG Hamburg v. 25.10.2018 - 3 U 66/17, ohne dass es allerdings auf die Frage ankam; vgl. auch Schmidt, WRP2019, 27).

b) Das Gericht schließt sich der Auffassung an, dass die Datenschutzgrundverordnung abschließend ist.

aa) Hierfür spricht, dass die Datenschutzgrundverordnung eine detaillierte Regelung der Sanktionen enthält. Nach Art. 57 VO (EU) 2016/679 ist die Durchsetzung Aufgabe der Aufsichtsbehörden. Hinzukommen in den Art. 77 ff. VO (EU) 2016/679 Regelungen über Rechtsbehelfe. Nach Art. 79 VO (EU) 2016/679 hat jede betroffene Person, also die Person, in deren Datenschutzrechte vermeintlich eingegriffen wurde, das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf. Die Vertretung der Betroffenen ist in Art. 80 VO (EU) 2016/679 geregelt. Nach dem Absatz 1 kann die betroffene Person bestimmte Einrichtungen mit der Durchsetzung ihrer Rechte beauftragen. Darüber hinaus können die Mitgliedsstaaten nach dem Absatz 2 vorsehen, dass bestimmte Einrichtungen die Rechte auch ohne einen Auftrag im Sinne von Absatz 1 durchsetzen. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass der europäische Gesetzgeber eine eigenmächtige Verfolgung von Verstößen durch Dritte nur zulassen will, wenn die in der Norm genannten Voraussetzungen erfüllt sind und der nationale Gesetzgeber dies geregelt hat. Mit Blick auf diese konkrete Regelung kann man auch nicht annehmen, dass die Klagebefugnis Dritter aus den Bestimmungen des Art. 82 bzw. Art. 84 VO (EU) 2016/679 folgt (so auch Köhler in: Köhler/Bomkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a UWG Rn. 1.40e). Wenn der europäische Gesetzgeber mit den Vorschriften eine weitergehende Klagebefugnis Dritter hätte regeln wollen, dann hätte es der Regelung in Art. 80 Abs. 2 VO (EU) 2016/679 nicht bedurft.

bb) Wenn aber in der Datenschutzgrundverordnung eine abschließende Regelung erfolgt ist, so kann man eine Durchsetzung über das UWG auch nicht mit einer anderen Zielrichtung des Wettbewerbsrechts begründen (BGH v. 07.02.2006 - KZR 33/04 - Probeabonnement; so aber OLG Hamburg v. 25.10.2018 - 3 U 66/17). Andernfalls würde die differenzierte Regelung in der Datenschutzgrundverordnung konterkariert werden, was mit dem Vorrang europäischen Rechts nicht in Einklang gebracht werden kann. Dies gilt umso mehr, als die Datenschutzgrundverordnung gar keine wettbewerbsschützende Zielrichtung hat. Zwar dient sie nach Art. 1 Abs. 1 VO (EU) 2016/679 dem Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten. Der Schutz erfolgt aber nicht aufgrund der Eigenschaft als Verbraucher sondern unabhängig davon.

Der deutsche Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in Art. 80 Abs. 2 VO (EU) 2016/679 keinen Gebrauch gemacht (vgl. auch Köhler in. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 UklaG Rn. 29e). Dafür, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Bestimmung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als Umsetzung der Datenschutzgrundverordnung anzusehen, gibt es keine Anhaltspunkte. Das Gesetz zur Anpassung des Datenschutzrechts an die Verordnung (BGBl. I 2017, 2097) enthält hierzu keine Ausführungen. Zudem ist die Ermächtigung in Art. 80 Abs. 2 VO (EU) 2016/679 auch enger als § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Nach der europäischen Bestimmung muss die Einrichtung im Bereich des Schutzes der Rechte und Freiheiten von betroffenen Personen in Bezug auf den Schutz ihrer personenbezogenen Daten tätig sein. Diese Voraussetzung kennt § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht.

3. Aufgrund der abschließenden Regelung der Datenschutzgrundverordnung stehen dem Kläger auch keine Unterlassungsansprüche nach dem UKIaG zu. Insoweit gilt das zum UWG Gesagte entsprechend (so auch Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 UklaG Rn. 29e). Zwar nennt § 2 Abs. 1 Nr. 11 UKIaG ausdrücklich Vorschriften, die die Zulässigkeit der Erhebung personenbezogener Daten regeln. Die Bestimmung wurde aber lange vor der Datenschutzgrundverordnung in das Gesetz aufgenommen. Auch insoweit kann nicht angenommen werden, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Bestimmung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKIaG als Umsetzung der Datenschutzgrundverordnung anzusehen, nachdem die weiteren Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 2 VO (EU 2016/679) keine Berücksichtigung finden.



BGH: Im Regelfall kein Indiz für Rechtsmissbrauch wenn Wettbewerbsverstöße und markenrechtliche Ansprüche in getrennten Verfahren verfolgt werden

BGH
Urteil vom 24.01.2019
I ZR 200/17
Das beste Netz
UWG § 4 Nr. 1 und 2, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1, § 5a Abs. 2, § 6 Abs. 2 Nr. 1 bis 5, § 8 Abs. 4; ZPO § 547 Nr. 6

Der BGH hat entschieden, dass im Regelfall kein Indiz für Rechtsmissbrauch vorliegt, wenn Wettbewerbsverstöße und markenrechtliche Ansprüche in getrennten Verfahren verfolgt werden.

Leitsätze des BGH:

a) Die Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche wegen verschiedener Werbemaßnahmen vor verschiedenen Gerichten ist nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG, wenn aufgrund sukzessiver, auf wettbewerbsrechtliche Beanstandungen zurückzuführender Veränderungen der Werbemaßnahmen durch den Mitbewerber die Zusammenfassung des Angriffs auf sämtliche Verletzungsformen in einem Verfahren der einstweiligen Verfügung wegen seiner Eilbedürftigkeit nicht möglich ist.

b) Die gegen eine Werbemaßnahme gerichtete sukzessive Verfolgung lauterkeitsrechtlicher und markenrechtlicher Ansprüche in getrennten Verfahren der einstweiligen Verfügung stellt regelmäßig kein Indiz für rechtsmissbräuchliches Verhalten dar, weil sie durch die erheblichen Unterschiede in der tatsächlichen Darlegung und rechtlichen Beurteilung der jeweiligen Verstöße sachlich begründet ist.

c) Ein humorvoller Werbevergleich setzt einen Mitbewerber nicht schon deshalb im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr.
5 UWG unlauter herab, weil die Ironie allein zu seinen Lasten eingesetzt wird.

d) Die Werbung mit aktuellen Testergebnissen für Produkte, die den getesteten entsprechen und die auch nicht technisch überholt sind, ist grundsätzlich nicht irreführend, wenn die von einem Dritten vergebene Auszeichnung in einem seriösen Verfahren vergeben und nicht erschlichen worden ist. Eine solche Werbung kann ausnahmsweise irreführend sein, wenn dem Testsiegel aufgrund besonderer Umstände - etwa wegen des Fehlens von objektiven Kriterien für die Prüfung der untersuchten Dienstleistung - nur eine begrenzte Aussagekraft zukommt (Fortführung von BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - I ZR 41/00, GRUR 2003, 800, 802 [juris Rn. 38] = WRP 2003, 1111 - Schachcomputerkatalog - und BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - I ZR 253/02, GRUR 2005, 877, 879 f. [juris Rn. 35 ff.] = WRP 2005, 1242 - Werbung mit Testergebnis).

e) Eine Werbung, mit der der Werbende den Inhalt des von einem Dritten in einem seriösen Verfahren vergebenen und nicht erschlichenen Testsiegel nicht in der wörtlich verliehenen Form nutzt, sondern mit eigenen Worten umschreibt, ist irreführend, wenn der Werbende die Aussage des Testergebnisses zu seinen Gunsten verändert. Gibt die angegriffene Werbung den Inhalt des Testsiegels hingegen zutreffend wieder, ist es lauterkeitsrechtlich unerheblich, ob Teile des Verkehrs dieser Wiedergabe des Testsiegels unzutreffende Vorstellungen über Gegenstand oder Ergebnis des Tests entnehmen.

BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 - I ZR 200/17 - OLG Köln - LG Köln

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




LG Frankfurt: Unternehmen haftet für Wettbewerbsverstöße seiner Handelsvertreter nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung nach § 8 Abs. 2 UWG

LG Frankfurt
Urteil vom 09.11.2018
3-10 O 40/18


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass ein Unternehmen für Wettbewerbsverstöße seiner Handelsvertreter nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung nach § 8 Abs. 2 UWG haftet.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Es liegt ein Wettbewerbsverstoß der für die Beklagte tätigen selbstständigen Handelsvertreterin X vor. Die von dieser geschaltete streitgegenständliche Immobilienanzeige stellt sich als wettbewerbswidrig dar, was zwischen den Parteien auch nicht im Streit steht.

Der BGH hat nunmehr explizit in seinen Urteilen vom 05.10.2017 (I ZR 4/17, BeckRS 2017, 141966 und I ZR 232/16, GRUR 2018, 438 - Energieausweis) entschieden, dass die Bestimmung des § 16a EnEV eine dem Schutz der Verbraucher dienende Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) darstellt. Ein Immobilienmakler ist zwar nicht Adressat der Informationspflichten des § 16a EnEV. Er ist aber gemäß § 5a Abs. 2 und 4 UWG verpflichtet, in einer Immobilienanzeige den Energieverbrauch des Gebäudes anzugeben, wenn ein Energieausweis vorliegt. Dazu muss die Anzeige die in § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 EnEV angeführten Angaben enthalten.

Die Handelsvertreterin X warb als Immobilienmaklerin in der streitgegenständlichen Immobilienanzeige in der … Zeitung, Ausgabe vom 14.10.2017, für den Verkauf der Wohnimmobilie "Saniertes Reihenhaus …, 114 m² Wohnfläche" zum Kaufpreis von 350.000,00 EUR mit dem Hinweis "B: 85,6 kWh/m2a, Kl. C". Ein Energieausweis war danach zum Zeitpunkt der Schaltung dieser Immobilienanzeige unstreitig für die vorstehend genannte Immobilie vorhanden, so dass die Handelsvertreterin X verpflichtet war, auch die nach § 16a Abs. 1 Ziffern 3 und 4 EnEV vorgeschriebenen Angaben zu den im Energieausweis genannten wesentlichen Energieträgern für die Heizung und zum Baujahr des Gebäudes zu machen, was sie unterlassen hat.

c.

Bei der den Wettbewerbsverstoß begehenden Handelsvertreterin X handelt es sich um eine Beauftragte der Beklagten im Sinne von § 8 II UWG. Danach ist die Beklagte passivlegitimiert.

Beauftragter im Sinne vom § 8 II UWG kann auch ein selbstständiges Unternehmen sein, das in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg seiner Geschäftstätigkeit dem Betriebsinhaber zu Gute kommt und dieser auf das Unternehmen einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hat. Ob der Betriebsinhaber von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, diesen Einfluss auszuüben, spielt dabei keine Rolle. Die Erfolgshaftung des Betriebsinhabers für Wettbewerbshandlungen Dritter setzt voraus, dass dieser den Risikobereich in einem gewissen Umfang beherrscht und ihm ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das fragliche Verhalten fällt. Erforderlich ist daher, dass sich - anders als bei den üblichen Lieferbeziehungen zwischen dem Großhandel und dem Einzelhandel - die Einflussmöglichkeiten des Betriebsinhabers auf alle das Vertriebssystem des Vertragspartners kennzeichnenden wesentlichen Vorgänge erstrecken und dass auch die von den Kunden zu treffenden Maßnahmen zwangsläufig vom Willen des Betriebsinhabers abhängen (vgl. BGH, GRUR 2011, 543 - Änderung der Voreinstellung III, Rn. 11, 13).

Insoweit hat das OLG Frankfurt am Main (OLG Frankfurt am Main, MMR 2012, 678, 678) diesbezüglich zusammenfassend ausgeführt:

"Soweit sich ein Unternehmen beim Absatz der von ihm vertriebenen Waren oder Dienstleistungen weiterer Personen oder Unternehmen bedient, hängt die Frage, ob diese Dritte als Beauftragte i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG angesehen werden können, nach der Rspr. des BGH (vgl. BGH GRUR 2011, 543 [= MMR 2011, 406 m. Anm. Berger] Rdnr. 13 ff. - Änderung der Voreinstellung III m.w.Nw.) entscheidend davon ab, ob dem Betriebsinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf diejenige Tätigkeit des Dritten eingeräumt ist, in deren Bereich das fragliche Verhalten fällt, oder ob es sich bei dem Dritten nach seiner wirtschaftlichen Funktion um einen selbstständigen Absatzmittler handelt. Maßgebliches Abgrenzungskriterium ist dabei insb., ob der Absatzmittler die Leistung dem anderen Unternehmen selbst abkauft und dann im eigenen Namen und zu seinen eigenen Konditionen weiterverkauft (Eigenhändler bzw. "Reseller", vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 14), oder ob er nur als Vertreter des Betriebsinhabers in dessen Namen und auf dessen Rechnung die Leistungen vermittelt. Während im letztgenannten Fall eine Beauftragtenstellung zu bejahen ist (vgl. hierzu auch - für ein von einer Versicherung eingeschaltetes Call-Center - Senat, U. v. 11.8.2011 - 6 U 182/10), ist der Eigenhändler in der Regel als selbstständiger Absatzmittler einzustufen, der die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 2 UWG nicht erfüllt; etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn der Eigenhändler - etwa auf Grund eines Vertragshändlervertrags - in besonderer Weise in die Vertriebsorganisation des Unternehmens eingegliedert ist, dem das Verhalten des Händlers zugerechnet werden soll (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rdnr. 15 m.w.Nw.)." (Hervorhebungen durch die Kammer)

Soweit sich die Beklagte für ihre Auffassung insbesondere auf das genannte BGH-Urteil "Änderung der Voreinstellung III (GRUR 2011, 543) und das genannte OLG Frankfurt-Urteil vom 09.02.2012 - 6 U 130/11 (MMR 2012, 678) beruft, greift dies gerade nicht durch. Es liegt nach Auffassung der Kammer auf der Hand, dass die Handelsvertreterin X als Handelsvertreterin der Beklagten in ihrer Stellung nicht ansatzweise vergleichbar ist mit einem Reseller wie er Gegenstand der genannten BGH-Entscheidung war. Aus der Stellung als Handelsvertreter folgt vielmehr, dass Frau X im Namen und auf Rechnung der Beklagten handelt und für diese Geschäfte vermittelt (vgl. auch Anlagen K22 "Jahresabschluss der Beklagten" und K23).

Daraus ergibt sich zunächst einmal, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit der Handelsvertreterin X der Beklagten als Geschäftsherrin zu Gute kommt.

Insoweit kann auch nicht zweifelhaft sein, dass Frau X in die Vertriebsorganisation der Beklagten eingegliedert ist und dass damit der Beklagten grundsätzlich die Möglichkeit zusteht, auf die Vertriebstätigkeit ihrer Handelsvertreter bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss zu nehmen. Ob sie von dieser Möglichkeit Gebrauch macht ist unerheblich. Aus dem von dem Kläger dargestellten Internetauftritt der Beklagten, dem Auftritt der Handelsvertreter unter der Marke der Beklagten und angesichts der Schulungen der Handelsvertreter durch die Beklagte ist für die Kammer nicht zweifelhaft, dass die Handelsvertreter der Beklagten als deren Beauftragte im Sinne von § 8 II UWG anzusehen sind. Es ist insbesondere für die Beklagte möglich, über den Handelsvertretervertrag auf die (Vertriebs-)Tätigkeiten ihrer Handelsvertreter maßgeblichen Einfluss zu nehmen. Nach Auffassung der Kammer untermauert die Beklagte durch die Vorlage des § 6 des Handelsvertretervertrags zwischen der Beklagten und Frau X (Bl. 77 d.A.) dies sogar. In § 6 I Handelsvertretervertrag hat sich die Beklagte gerade Informationspflichten und Untersagungsrechte einräumen lassen.

Bereits im Urteil vom 25.09.1970 (I ZR 47/69, GRUR 1971, 119 - Branchenverzeichnis) hat der BGH ausgeführt: "Daß danach ein Handelsvertreter in der Regel erst recht als zum Betrieb des Unternehmers gehörend angesehen werden muß, für den er arbeitet, liegt auf der Hand. Hiermit steht im Einklang, daß der Unternehmer gemäß § 13 Abs. 3 UWG für die Handlungen des Vertreters einstehen muß, ohne sich entlasten zu können. Auch im Sinne dieser Vorschrift gehört der Handelsvertreter zum geschäftlichen Betrieb des Unternehmers".

Nach all dem ist davon auszugehen, dass die für die Beklagte tätige selbstständige Handelsvertreterin X als deren Beauftragte im Sinne von § 8 II UWG anzusehen ist."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt: Absolute Verjährungsfrist nach § 11 Abs 4 UWG bei Verbreitung einer wettbewerbswidrigen Presseerklärung beginnt mit Verbreitungshandlung

OLG Frankfurt
Urteil vom 15.11.2018
6 U 159/17


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die absolute Verjährungsfrist nach § 11 Abs. 4 UWG bei Verbreitung einer wettbewerbswidrigen Presseerklärung mit der Verbreitungshandlung beginnt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Unterlassungsanspruch war auch nicht verjährt.

Das Interview selbst wurde zwar unstreitig am 06.12.2012 veröffentlicht, so dass grundsätzlich unabhängig von der Kenntnis durch die Klägerin nach § 11 IV UWG nach drei Jahren, also mit Ablauf des 06.12.2015, Verjährung eingetreten wäre. Die Klageeinreichung am 29.12.2015 hätte daher insoweit nicht mehr zu einer Hemmung der Verjährung führen können. Allerdings hat die Beklagte einen Sonderdruck dieses Interviews ihrem im Juni 2015 im Rahmen der Neumitgliederaquise auch an Mitgliedsunternehmen der Klägerin versandten Schreiben (Anlage K 6) beigelegt. Hiermit hat sie sich die Aussagen ihres Geschäftsführers (erneut) zueigen gemacht, so dass eine neue Verletzungshandlung vorliegt, die eine neue Verjährungsfrist beginnen lässt. Aus der Anlage K 7 (Antragsschrift im Eilverfahren zu dem o.g. Schreiben) ergibt sich, dass die Klägerin hiervon am 07.07.2015 Kenntnis erhalten hat, so dass die 6-Monatsfrist des § 11 I UWG mit Klageeinreichung und demnächstiger (§ 167 ZPO) Zustellung am 21.01.2016 noch nicht verstrichen war: Die Vorschussanforderung erfolgte unter dem Datum des Eingangs der Klage bei Gericht am 29.12.2015, der Vorschuss ging am 12.01.2016 ein, so dass die von Rechtsprechung im Rahmen des § 167 ZPO definierte Zwei-Wochen-Frist (BGH NJW 2015, 2666 [BGH 10.07.2015 - V ZR 154/14]) für eine unschädliche, auf die Partei zurückzuführende Verzögerung nicht überschritten ist. Die mit Zustellung der Klage eintretende Klageerhebung wirkt daher auf den Zeitpunkt der Einreichung am 29.12.2015 zurück.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Wiesbaden: Mitbewerber sind bei Verstößen gegen DSGVO nicht zur Abmahnung befugt

LG Wiesbaden
Urteil vom 05.11.2018
5 O 214/18


Das LG Wiesbaden hat entschieden, dass Mitbewerber bei Verstößen gegen die DSGVO nicht zur Abmahnung befugt sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die aufgeworfenen Fragen können deshalb offenbleiben, weil der Verfügungsklägerin als Mitbewerberin nach den §§ 3 Abs. 1,3 a i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG weder anspruchsberechtigt noch klagebefugt ist..

Der Gesetzgeber hat in Kap. 8 (Rechtsbehelfe, Haftung und Sanktionen) der Datenschutzgrundverordnung eingehend geregelt, wie die Datenschutzbestimmungen durchzusetzen sind. Im Mittelpunkt steht dabei die von einem Verstoß "betroffene Person". Sie kann sich mit einer Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde wenden (Art. 74, 78 DSGVO), die dann ihrerseits tätig wird. Die betroffene Person hat aber auch nach Art. 79 DSGVO selbst das "Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf", wenn sie der Ansicht ist, dass ihre Rechte aus der Datenschutzgrundverordnung verletzt worden sind. Die betroffene Person kann nach Art. 82 DGSVO Ersatz ihres materiellen und immateriellen Schadens verlangen. Nach Art. 80 Abs. 1 DSGVO ist die betroffene Person ferner berechtigt, "Organisationen" und "ähnlichen Einrichtungen, die bestimmte Anforderungen erfüllen" zu beauftragen, in ihrem Namen ihre Rechte unter anderem aus Art. 79 DSGVO wahrzunehmen. Art. 80 Abs. 2 DSGVO enthält eine so genannte Öffnungsklausel zu Gunsten der Mitgliedstaaten. Sie können vorsehen, dass jede der in Art. 80 Abs. 1 DSGVO genannten "Organisationen" unabhängig von einem Auftrag der betroffenen Person das Recht hat, deren Rechte aus Art. 77-79 DSGVO in Anspruch zu nehmen, wenn nach ihrer Ansicht deren Rechte verletzt worden sind. Diese Regelung ist nicht unumstritten, weil damit letztlich Dritte über das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Personen verfügen. Von einer entsprechenden Befugnis der Mitbewerbers des Verletzers, die Rechte der betroffenen Person ohne deren Zustimmung wahrzunehmen, ist in Art. 80 Abs. 2 DSGVO nicht die Rede.

Es wird die Frage diskutiert, ob die Durchsetzungsregelungen der DSGVO eine abschließende unionsrechtliche Regelung darstellen oder ob im jeweils nationalen Recht Erweiterungen zulässig sind. Es geht darum, ob der nationale Gesetzgeber über die Öffnungsklausel des Art. 80 Abs. 2 DSGVO hinaus zusätzliche Durchsetzungsregelungen aufstellen darf. Vor allem wird diskutiert, ob die Gerichte wegen eines Vorrangs des Unionsrechts daran gehindert sind, bestehende Regelungen des deutschen Rechtes anzuwenden, die zusätzliche Rechtsbehelfe gewähren könnten. Im Rahmen der Anwendung des §§ 3 Buchst. a UWG wird die Ansicht vertreten, die Vorschriften der Datenschutzgrundverordnung seien Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3 Buchst. a UWG und dementsprechend seien auch Mitbewerber des Verletzers nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG berechtigt, gegen Verstöße vorzugehen (vergleiche Wolff ZD 2018,248). Diese Ansicht verkennt, dass § 3 Buchst. a UWG dann nicht anwendbar ist, wenn die betreffende Regelung in der Datenschutzgrundverordnung die Rechtsfolgen eines Verstoßes abschließend regelt, was wiederum durch Auslegung festzustellen ist (vergleiche im Einzelnen Köhler ZD 2018,337 ff.). Eine solche abschließende Regelung gegenüber § 3 Buchst. a UWG stellen, so Köhler und Barth (Köhler ZD 2018,337 ff., Barth WRP 2018,790) die Art. 70 ff. Datenschutz Grundverordnung dar. Diese Ansicht beruft sich auf den allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts, dass Ausnahmeregelungen, wie hier Art. 80 Abs. 2 DSGVO, eng auszulegen sind (ständige Rechtsprechung: EuGH WRP 2015, 1206, Rn. 54) und dementsprechend nicht über den Wortlaut hinaus erweitert werden dürfen. Die Autoren schließen aus dem Umstand, dass der Unionsgesetzgeber nicht schon jedem Verband ein Recht zur Wahrnehmung der Rechte einer betroffenen Person ohne deren Auftrag einräumt hat, sondern dafür ganz konkrete Anforderungen aufstellt, dass der Unionsgesetzgeber keine Erstreckung dieser Befugnis auf Mitbewerber des Verletzers zulassen wollte. Hätte der Unionsgesetzgeber, so die Autoren, dies gewollt, so hätte es nahegelegen, dass er eine dem Art. 11 Abs. 1 RL 2005/29/EG ("einschließlich Mitbewerbern") entsprechende Durchsetzungsregelungen eingeführt hätte. Köhler unterstreicht diese Argumentation durch die Herausarbeitung der unterschiedlichen Schutzzweckbestimmung der DSGVO auf der einen Seite und dem UWG auf der anderen Seite. Die Datenschutzgrundverordnung schützt "die Grundrechte und Grundfreiheiten natürlicher Personen insbesondere deren Recht auf Schutz personenbezogener Daten", insoweit wird auf Art. 1 Abs. 2 DSGVO Bezug genommen. Damit bringe die Datenschutzgrundverordnung klar zum Ausdruck, dass es um den Individualschutz der Betroffenen geht, vergleichbar dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes nach den §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog. Demgegenüber stehe die Konzeption des UWG. Dieses Gesetz dient "dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen", insoweit wird auf § 1 S. 1 UWG Bezug genommen. Die gesetzliche Konzeption der Datenschutzgrundverordnung hat mit der dargestellten Regelung in Kap. VIII primär die Rechtsdurchsetzung bei den Aufsichtsbehörden angesiedelt, während § 8-10 UWG die Durchsetzung des Lauterkeitsrecht vollständig der privaten Initiative überlässt. Daraus folgt, dass einem Mitbewerber nach den §§ 3 Abs. 1,3 a UWG in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG die Klagebefugnis fehlt. Diese vornehmlich in der Literatur vertretene Ansicht findet ihre Bestätigung in der Entscheidung des Landgerichtes Bochum (Landgericht Bochum (12. Zivilkammer), Teil Versäumnis- und Schlussurteil vom 7.8.2018-I-12 O 85 / 18 zitiert nach Beck RS 2018,25219). Das Landgericht Bochum hat ausgeführt, dass dem Verfügungskläger eine Klagebefugnis nicht zusteht, weil die Datenschutzgrundverordnung in den Artikeln 77-84 eine die Ansprüche von Mitbewerbern abschließende und ausschließende Regelung enthält. Das Landgericht Bochum hat sich der Ansicht von Köhler mit dem Argument angeschlossen, dass die Datenschutzgrundverordnung eine detaillierte Regelung des anspruchsberechtigten Personenkreises enthält. Danach steht nicht jedem Verband ein Recht zur Wahrnehmung der Rechte einer betroffenen Person zu, sondern nur bestimmten Einrichtungen, Organisationen und Vereinigungen ohne Gewinnerzielungsabsicht unter weiteren Voraussetzungen. Hieraus sei zu schließen, dass der Uniongesetzgeber eine Erstreckung auf Mitbewerber des Verletzers nicht zulassen wollte. Diese Ansicht überzeugt, da es keine Rechtsschutzlücke besteht. Vor dem Hintergrund, dass keine Rechtsschutzlücke im Bereich der Datenschutzgrundverordnung besteht, muss sie auch nicht durch eine Anwendung des §§ 3 Buchst. a UWG geschlossen werden. An diese Überlegungen knüpft die Bundesratsinitiative des Freistaats Bayern an, wonach zur Anpassung zivilrechtlicher Vorschriften an die Datenschutzgrundverordnung ein Gesetzesantrag in den Bundesrat eingebracht worden ist (Bundesratsdrucksache 304 18 vom 6. 20.6.2018) woraus sich ableiten lässt, dass eine Klagebefugnis eines angeblichen Mitbewerbers ausscheiden soll, da ihm bereits eine Abmahnungsmöglichkeit verwehrt wird.

Es ist streitig, ob die fehlende Anspruchsberechtigung und fehlende Klagebefugnis zur Abweisung der Klage als unzulässig oder als unbegründet führt, doch handelt es sich bei der Anspruchsberechtigung um eine Frage der Aktivlegitimation und damit um eine Prüfung im Rahmen der Begründetheit der Klage, so dass die Klage auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als unbegründet abzuweisen war."




Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - DSGVO: Lage bleibt heikel - Uneinheitliche Entscheidungen zur Abmahnfähigkeit von DSGVO-Verstößen

In Ausgabe 22/2018, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "DSGVO: Lage bleibt heikel - Uneinheitliche Entscheidungen zur Abmahnfähigkeit von DSGVO-Verstößen".

Siehe auch zum Thema
LG Bochum: Verstoß gegen DSGVO ist kein Wettbewerbsverstoß der von Mitbewerbern abgemahnt werden kann

LG Würzburg: Unzureichende Datenschutzerklärung nach DSGVO ist abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß

OLG Hamburg: Verstoß gegen Vorgaben der DSGVO kann abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß sein


OLG Hamburg: Verstoß gegen Vorgaben der DSGVO kann abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß sein

OLG Hamburg
Urteil vom 25.10.2018
3 U 66/17


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass ein Verstoß gegen die DSGVO ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß sein kann. Dabei ist im Einzelfall zu schauen, ob die konkrete verletzte Norm eine Marktverhaltensregel ist, was das Gericht im hier entschiedenen Fall ( Bestellbogen für Therapieallergene ohne Patienteneinwilligung ) verneint hat.

Siehe auch zum Thema
LG Bochum: Verstoß gegen DSGVO ist kein Wettbewerbsverstoß der von Mitbewerbern abgemahnt werden kann

LG Würzburg: Unzureichende Datenschutzerklärung nach DSGVO ist abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klägerin ist aber auch unter der Geltung der DSGVO klagebefugt. Der Senat ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht der Ansicht, dass die DSGVO ein abgeschlossenes Sanktionssystem enthält, das die Verfolgung datenschutzrechtlicher Verletzungshandlungen auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage durch Mitbewerber ausschlösse.

Diese insbesondere auch von Köhler (ZD 2018, 337 ders. in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 3a Rn. 1.40 a, 1.74 b; ebenso: Barth, WRP 2018, 790 (791); Holländer in: BeckOK Datenschutzrecht, 25. Edition 1. August 2018, Art. 84 Rn. 3.2) vertretene Auffassung ist auf Kritik gestoßen. Sie basiert vor allem darauf, dass die Art. 77-79 DSGVO der „betroffenen Person“, also derjenigen Person, deren Daten verarbeitet werden (vgl. Art. 4 Nr. 1 DSGVO), Rechtsbehelfe zur Seite stellt und die betroffene Person nach Art. 80 Abs. 1 der Verordnung berechtigt ist, Organisationen zu beauftragen, die in ihrem Namen die genannten Rechte wahrnimmt. Die Öffnungsklausel des Art. 80 Abs. 2 der Verordnung sehe nur vor, dass die Mitgliedsstaaten diesen Organisationen auch das Recht einräumen können, ohne einen Auftrag der betroffenen Person eine Rechtsverletzung zu verfolgen. Dem entnimmt die Beklagte mit Köhler, dass Wettbewerbern die Befugnis, eigene Rechte geltend machen können, nicht zukommt.

Dagegen wird zu Recht eingewendet, dass Art. 80 Abs. 2 DSGVO die Frage der Verbandsklage regeln will, aber keinen abschließenden Charakter wegen der Rechtsdurchsetzung durch andere hat (Wolff, ZD 2018, 248, 252; ebenso Schreiber, GRUR-Prax 2018, 371 Laoutoumai/Hoppe, K & R 2018, 533, 534 ff.). Dafür spricht auch, dass zwar in den Art. 77-79 DSGVO Rechtsbehelfe betroffener Personen (Art. 77, 78 Abs. 2, 79 DSGVO) oder jeder anderen Person (Art. 78 Abs. 1 DSGVO) geregelt sind, insoweit aber stets unbeschadet eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder gerichtlichen (Art. 77 Abs. 1 DSGVO) bzw. eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder außergerichtlichen (Art. 78 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 1 DSGVO) Rechtsbehelfs. Und Art. 82 DSGVO spricht wiederum „jeder Person“, die wegen des Verstoßes gegen die Verordnung einen Schaden erlitten hat, Schadensersatzansprüche zu. Auch das lässt klar erkennen, dass die DSGVO die Verfolgung von datenschutzrechtlichen Verletzungshandlungen durch andere als die „betroffenen Personen“, deren Daten verarbeitet werden (vgl. Art. 4 Nr. 2 DSGVO), nicht ausschließt.

Schließlich heißt es in Art. 84 Abs. 1 DSGVO, dass die Mitgliedstaaten die Vorschriften über andere Sanktionen für Verstöße gegen diese Verordnung – insbesondere für Verstöße, die keiner Geldbuße gemäß Artikel 83 unterliegen – festlegen und alle zu deren Anwendung erforderlichen Maßnahmen treffen. Diese Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Auch das spricht dafür, dass die Verordnung nur einen Mindeststandard an Sanktionen vorsieht (ebenso Wolff, ZD 2018, 248, 251 m.w.N.).

Der Umstand, dass die Vorschrift mit „Sanktionen“ überschrieben ist, spricht entgegen Köhler (ZD 2018, 337, 338) nicht schon gegen diese Feststellung (vgl. Bergt in Kühling/Buchner, DSGVO BDSG, 2. Auflage 2018, Art. 84 Rn. 2). Gerade im Kontext der Vorschrift des Art. 77 DSGVO, die für jede betroffene Person auch anderweitige – also nicht in der DSGVO selbst geregelte – gerichtliche Rechtsbehelfe offen lässt, sowie der Vorschrift des Art. 82 Abs. 1 DSGVO, die nicht nur der betroffenen Person, sondern jeder Person ein Recht auf Schadensersatz einräumt, wird deutlich, dass die DSGVO wegen anderweitiger, in der Verordnung selbst nicht geregelter Rechtsbehelfe und Sanktionen offen gestaltet ist.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Bochum: Verstoß gegen DSGVO ist kein Wettbewerbsverstoß der von Mitbewerbern abgemahnt werden kann

LG Bochum
Urteil vom 07.08.2018
I-12 O 85/18


Das LG Bochum hat entschieden, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO kein Wettbewerbsverstoß ist, der von Mitbewerbern abgemahnt werden kann.

Das LG Würzburg vertritt die gegenteilige Ansicht (siehe dazu LG Würzburg: Unzureichende Datenschutzerklärung nach DSGVO ist abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß ).

Da bei Rechtsverstößen im Internet der Grundsatz des fliegenden Gerichtsstands gilt, werden Abmahner das LG Bochum meiden und ggf. in Würzburg gerichtliche Schritte einleiten.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Keinen Erfolg hatte der Antrag hingegen, soweit ein Verstoß gegen Artikel 13 der Datenschutzgrundverordnung geltend gemacht wird. Denn dem Verfügungskläger steht ein solcher nicht zu, weil die Datenschutzgrundverordnung in den Artikeln 77 bis 84 eine die Ansprüche von Mitbewerbern ausschließende, abschließende Regelung enthält. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass diese Frage in der Literatur umstritten ist und die Meinungsbildung noch im Fluss ist. Die Kammer in ihrer derzeitigen Besetzung schließt sich der besonders von Köhler (ZD 2018, 337 sowie in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 3 a Rn. 1.40 a und 1.74 b, im Ergebnis auch Barth WRP 2018, 790; anderer Ansicht Wolff, ZD 2018, 248) vertretenen Auffassung an. Dafür spricht insbesondere, dass die Datenschutzgrundverordnung eine detaillierte Regelung des anspruchsberechtigten Personenkreises enthält. Danach steht nicht jedem Verband ein Recht zur Wahrnehmung der Rechte einer betroffenen Person zu, sondern nur bestimmten Einrichtungen, Organisationen und Vereinigungen ohne Gewinnerzielungsabsicht unter weiteren Voraussetzungen. Hieraus ist zu schließen, dass der Unionsgesetzgeber eine Erstreckung auf Mitbewerber des Verletzers nicht zulassen wollte (Köhler, ZD 2018, 337, 338). Wegen der weiteren Einzelheiten der Argumentation kann auf die zitierten Literaturstellen Bezug genommen werden.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Würzburg: Unzureichende Datenschutzerklärung nach DSGVO ist abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß

LG Würzburg
Beschluss vom 13.09.2018
11 O 1741/18


Das LG Würzburg hat entschieden, dass eine unzureichende Datenschutzerklärung, die nicht den Vorgaben der DSGVO genügt, einen abmahnfähigen Wettbewerbsverstoß darstellt.

Die Entscheidung ist keineswegs überraschend, als die Rechtsprechung in den vergangenen Jahren vermehrt dazu übergegangen ist, bei Datenschutzverstößen zugleich einen Wettbewerbstverstoß zu bejahen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich hier aus § 14 Abs. 2 UWG (Begehungsort, fliegender Gerichtsstand bezüglich des Internets) und nicht aus § 32 ZPO wie von Antragstellerseite angegeben.

Dem Antragsteller steht ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung zu, das der Antragsteller glaubhaft gemacht hat, dass die Antragsgegnerin bezüglich ihrer Homepage gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), die spätestens seit 25.05.2018 umzusetzen ist verstößt. Die im Impressum der Antragsgegnerin enthaltene 7-zeilige Datenschutzerklärung genügt der neuen DSGVO nicht. Es fehlen Angaben zum/zur Verantwortlichen, zur Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten sowie Art und Zweck deren Verwendung, eine Erklärung zur Weitergabe von Daten, über Cookies, Analysetools, aber vor allem die Belehrung über die Betroffenenrechte, insbesondere Widerspruchsrecht, Datensicherheit und ein Hinweis zur Möglichkeit, sich bei einer Aufsichtsbehörde zu beschweren. Mit dem OLG Hamburg (3 U 26/12) und dem OLG Köln (6 U 121/15) geht das erkennende Gericht davon aus, dass es sich bei den Vorschriften, gegen die hier verstoßen wurde um Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht gemäß § 4 Nr. 11 UWG bzw. jetzt § 3 a UWG darstellt und somit vom Antragsteller abgemahnt werden konnte. Dass die Antragsgegnerin Daten erhebt wird schon aus der gleichzeitigen Verwendung eines Kontaktformulars auf der Homepage indiziert. Da die Antragsgegnerin jedenfalls über ein Kontaktformular Daten erheben kann, ist zwingend auch eine Verschlüsselung der Homepage erforderlich, die hier fehlt.

Gem. § 8 Abs. 3 UWG ist der Antragsteller aktiv legitimiert die beanstandeten Gesetzesverstöße geltend zu machen. Es besteht das erforderliche Wettbewerbsverhältnis aufgrund der Möglichkeit als Rechtsanwalt bundesweit tätig zu werden.

Die erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das rechtsverletzende Verhalten indiziert. Somit ist der Verfügungsanspruch gegeben.

Ein Verfügungsgrund ist bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen gem. § 12 Abs. 2 UWG indiziert. Es besteht damit eine widerlegliche tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit. Nach Aufforderung des Gerichts hat der Antragsteller zudem glaubhaft gemacht, dass er innerhalb der von der Rechtsprechung angenommenen Monatsfrist erst von den Verstößen Kenntnis erlangt hat und dass somit keine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit durch zu langes Zuwarten vorliegt.

Dem Antrag konnte lediglich nicht dahingehend entsprochen werden, der Antragsgegnerin eine vom Gericht festzusetzende Vertragsstrafe anzudrohen. Der Antragsgegnerin sind vielmehr für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das erlassene Verbot die in § 890 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Ordnungsmittel anzudrohen.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: