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OLG Frankfurt: Direktes Abwerben von Mitarbeitern eines Mitbewerbers nicht wettbewerbswidrig - Unlauterkeit bei beabsichtige Existenzgefährdung des Mitbewerbers

OLG Frankfurt
Beschluss vom 15.05.2018
6 W 39/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass das direkte Abwerben von Mitarbeitern eines Mitbewerbers im Regelfall nicht wettbewerbswidrig ist. Vielmehr müssen weitere Umstände vorliegen. So kann eine Unlauterkeit bei beabsichtiger Existenzgefährdung des Mitbewerbers vorliegen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt. In der Sache ist sie jedoch unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Dabei kann dahinstehen, ob die Antragstellerin durch zu langes Zuwarten die Dringlichkeitsvermutung des § 12 II UWG widerlegt hat, da es jedenfalls an einem Verfügungsanspruch fehlt. Der Antragstellerin steht kein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, III Nr. 1 i.V.m. § 4 Nr. 4 UWG zu.

1.) Auszugehen ist bei Beurteilung der Unlauterkeit der Abwerbung von Mitarbeitern von dem Grundsatz der Abwerbungsfreiheit. Die Freiheit des Wettbewerbs erstreckt sich auch auf die Nachfrage nach Arbeitnehmern. Unternehmer haben keinen Anspruch auf den Bestand ihrer Mitarbeiter. Die für ein Unternehmen Tätigen sind zudem in der Wahl ihres Arbeitsplatzes frei (Art. 12 GG). Das Abwerben von Mitarbeitern (= Ausspannen) eines Unternehmers, gleichgültig, ob er auf dem Absatzmarkt Mitbewerber ist oder nicht, ist daher lauterkeitsrechtlich grundsätzlich erlaubt (BGH GRUR 1961, 482 - Spritzgussmaschine; BGH GRUR 1966, 263 - Bau-Chemie; BGH GRUR 1984, 129 (130) - shop-in-the-shop I; BGH GRUR 2006, 426 [BGH 09.02.2006 - I ZR 73/02] Rnr. 18 - Direktansprache am Arbeitsplatz II; Senat, Urteil vom 01.03.2018, 6 U 165/17). Dies gilt auch dann, wenn die Abwerbung bewusst und planmäßig erfolgt (BGH GRUR 1966, 263 - Bau-Chemie). Grundsätzlich spielt es auch keine Rolle, welche (Schlüsselkräfte) oder wie viele Mitarbeiter abgeworben werden. Will sich ein Unternehmen vor einer Abwerbung seiner Mitarbeiter schützen, so kann es dies durch entsprechende Zugeständnisse oder durch Auferlegung vertraglicher Wettbewerbsverbote (§§ 74 ff., 90a HGB) erreichen (ebenso OLG Brandenburg WRP 2007, 1368 [OLG Brandenburg 06.03.2007 - 6 U 34/06] (1370)).

Eine Unlauterkeit in Form der gezielten Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG kann sich daher erst durch das Hinzutreten weitere Umstände ergeben, nämlich insbesondere durch die Unlauterkeit des Zwecks oder der Methoden der Abwerbung.

2.) Derartige besondere unlauterkeitsbegründende Umstände sind hier jedoch nicht ersichtlich.

a) Soweit die Antragstellerin der Auffassung ist, der Zweck der Abwerbung sei hier als unlauter anzusehen, weil die Abwerbung gezielt erfolge, um eine existenzvernichtende Beeinträchtigung des Wettbewerbers zu erreichen oder diese zumindest in Kauf genommen werde, kann dahinstehen, ob die diese Ansicht begründende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1966 noch unverändert Anwendung findet. Diese hat nämlich in der Folgezeit zunehmend Kritik erfahren, da es eine Ausprägung der Wettbewerbsfreiheit ist, dass der eigene Vorteil auch um den Preis der wirtschaftlichen Gefährdung des Konkurrenten gesucht werden darf. Auch die Gefährdung der Existenz eines Mitbewerbers steht im Einklang mit der dem Wettbewerb innewohnenden Auslesefunktion. Es spricht daher viel dafür, die hiermit verbundene Behinderung (inzwischen) als wettbewerbskonform anzusehen. Dies kann jedoch im Ergebnis dahinstehen, da nicht erkennbar ist, dass eine Existenzgefährdung der Antragstellerin vorliegt oder gar von der Antragsgegnerin beabsichtigt war. Die Antragstellerin hat schon nicht vorgetragen, wie sich konkret die Auswirkungen der Abwerbungen für die Antragstellerin darstellen. Weiterhin ist schon aufgrund des Umfangs der Mitarbeiterwechsel nicht annähernd erkennbar, inwieweit dies zu einer Existenzgefährdung der Antragstellerin führt. Die Antragstellerin spricht hier von 10 % abgeworbener Mitarbeiter, was aber durch ihren Vortrag nicht gestützt wird. Sie spricht selbst von 8 Servicetechnikern, was nach den in Anlage AS 2 eidesstattlich versicherten Mitarbeiterzahlen (202 Mitarbeiter, davon 135 Servicetechniker) 6 % der Servicetechniker ausmacht.

b) Allerdings wird es teilweise bereits als unlauter angesehen, wenn ohne Rücksicht auf andere Möglichkeiten des Arbeitsmarktes gerade Beschäftigte eines bestimmten Mitbewerbers abgeworben werden (Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 36. Aufl., § 4, Rnr. 4.105; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Omsels UWG § 4 Rn. 29-32; Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht, § 4 Nr. 4, Rnr. 56).

Der Unlauterkeitsgrund wird hier darin gesehen, dass ein Unternehmer die Abwerbung von Mitarbeitern einsetzt, um ohne nennenswerte finanzielle oder wirtschaftliche Anstrengungen ganze Geschäftsbereiche, Abteilungen oder Niederlassungen eines konkurrierenden Unternehmens einschließlich der damit verbundenen Kunden zu übernehmen. Der Abwerbende wendet in diesen Fällen nur die Kosten für die zukünftige Tätigkeit der Mitarbeiter in seinem Unternehmen und ein etwaiges Handgeld auf, um eine vom Mitbewerber mit zusätzlichem Zeit- und Kostenaufwand aufgebaute Unternehmenseinheit zu übernehmen und den Mitbewerber selber vom Markt zu verdrängen. Der Mitbewerber ist durch die Übernahme ganzer Unternehmensbereiche außerdem nicht mehr in der Lage, seine Leistungen durch eigene Anstrengungen am Markt in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Allerdings genügt es für die Annahme einer Unlauterkeit noch nicht, dass die Wettbewerbsposition lediglich beeinträchtigt wird. Erschwerend kann andererseits berücksichtigt werden, dass die Übernahme der Mitarbeiter putsch- oder handstreichartig erfolgt und neben Mitarbeitern auch Kunden, Kundendaten, Lieferanten und Produktionsmittel in einer Art und Weise übernommen werden, dass dem Mitbewerber keine ernsthafte Möglichkeit verbleibt, der Übernahme entgegenzusteuern.

Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Es ist schon nicht erkennbar, dass die Antragsgegner tatsächlich nur Mitarbeiter der Antragstellerin abgeworben hat, was im Übrigen dann unschädlich wäre, wenn der Markt so eng wäre, dass nur zwei Wettbewerber existieren, da die Antragsgegnerin dann zur Abwerbung von Mitarbeitern der Antragstellerin gezwungen wäre. Hierzu ist nichts vorgetragen.

Weiterhin erfolgte die Abwerbung nicht "handstreichartig" zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern über einen Zeitraum von einem halben Jahr gestaffelt. Dies lässt den Eingriff in den Betrieb der Antragstellerin als besser kompensierbar erscheinen, da die Möglichkeit für die Antragstellerin besteht, den Personalverlust ihrerseits durch die Anwerbung neuer Mitarbeiter auszugleichen. Bei der Gesamtbetrachtung ist weiterhin zu würdigen, dass nicht komplette Abteilungen zum Wechsel angeleitet worden sind, sondern insbesondere von den insgesamt 135 Servicetechnikern lediglich eine Handvoll zum Wechsel bewegt worden sind. Auch sind weitere unlauterkeitsbegründende Umstände (übertriebene Anreize durch exorbitante Bezahlung o.ä.) nicht ersichtlich.

c) In der Gesamtschau verbleibt daher lediglich die Tatsache, dass die Antragsgegnerin an die Antragstellerin als eine unmittelbare Wettbewerberin herantritt und von ihr Mitarbeiter abwirbt. Dies verlässt den Boden lauteren Wettbewerbsverhaltens nicht, sondern stellt sich als zulässiger Wettbewerb um Arbeitskräfte dar.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG München: Wettbewerbsverstoß wenn unmittelbar vor Bestellabschluss nicht über wesentliche Merkmale der Ware belehrt wird

LG München I
Urteil vom 04.04.2018
33 O 9318/17


Das LG München hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn unmittelbar vor Bestellabschluss nicht über die wesentlichen Merkmale der Ware belehrt wird. Bei Bekleidung gehören dazu die Materialen und bei Sonnenschirmen das Material des Bezugsstoffs. Ein Link auf die Produktseite ist nicht ausreichend.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klage ist in Form des zuletzt gestellten Antrags zulässig und begründet, da die Beklagte als Online-Verkäuferin gemäß § 312 j Abs. 2 BGB verpflichtet ist, dem Verbraucher unmittelbar vor Bestellabgabe die in Art. 246 a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB genannten Informationen zur Verfügung zu stellen. Das hat die Beklagte bei den streitgegenständlichen Sonnenschirmen bzw. Bekleidungsstücken nicht getan, weswegen sie gemäß §§ 8, 3 a UWG zur Unterlassung zu verurteilen war.
A.
I.
Die Beklagte ist als Anbieterin von Waren im elektronischen Geschäftsverkehr gemäß § 312 j Abs. 2 BGB verpflichtet, dem Verbraucher bei einem Vertragsschluss die in Art. 246 § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB genannten Informationen klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung zu stellen, bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt.

1. Welches die „wesentlichen Merkmale“ einer Ware sind, bedarf einer wertenden Betrachtung im Einzelfall.

a) Für das Angebot von „Bekleidung“ ist jedenfalls die Angabe des Materials als wesentlich anzusehen (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, Art. 246 Rn. 5), da danach sowohl das Preis-Leistungs-Verhältnis, die erforderliche Reinigung sowie bestehende Unverträglichkeiten beurteilt werden können und diese für einen Bekleidungskauf wesentliche Faktoren darstellen.

b) Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise stellen für Sonnenschirme das Material des Bezugsstoffs, das Material des Gestells sowie das Gewicht einen wesentlichen Entscheidungsfaktor dar, da davon - neben der allgemeinen Haltbarkeit des Produkts - einerseits z. B. die Regen- und/oder UV-Beständigkeit und andererseits eine leichte Transportmöglichkeit sowie die Standsicherheit abhängen (OLG Hamburg, GRUR-Rs 2014, 18139 Rn. 6).

2. Der in § 312 j Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 246 a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. T EGBGB normierten Verpflichtung zur Anzeige der oben genannten Informationen ist nur dann Genüge getan, wenn sie im Verlauf des Bestellvorgangs selbst -unmittelbar vor Abgabe der Bestellung - eingeblendet werden. Andernorts, z.B. in der Produktübersicht gemachte Angaben sind insoweit ohne Bedeutung (OLG Hamburg, a.a.O., Rn. 3). Auch die Einblendung eines Links auf die Produktseite wäre unzureichend.

Die unmittelbare Anzeige vor dem Bestellvorgang ist deshalb erforderlich, weil der Verbraucher dadurch (nochmals) die Gelegenheit erhält, das von ihm zu erwerbende Produkt konkret zu besichtigen und auf die Übereinstimmung mit seinen Vorstellungen zu überprüfen. Er soll dadurch vor übereilten Kaufentscheidungen geschützt werden, insbesondere dann, wenn er - wie häufig der Fall -nicht nur ein Produkt auswählt, sondern mehrere verschiedene Produkte nach mitunter langer Suche in den digitalen Einkaufskorb gelegt hat und daher nur noch eine rudimentäre Erinnerung an die einzelnen Produkte und ihre wesentlichen Eigenschaften hat. Die Situation ist somit nicht anders als die in einem gegenständlichen Warenhaus, in dem der Käufer die im Verlauf seines Einkaufs in den Warenkorb gelegten Produkte auf die Ladentheke legt und sich dabei nochmals ihre konkreten Eigenschaften bewusst machen und sie gegebenenfalls auch wieder aussortieren kann.

3. Diesen Anforderungen ist die Beklagte nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers nicht nachgekommen."


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LG Heilbronn: Kosmetikstudio darf nicht mit dem Zusatz bzw der Bezeichnung "para. med." werben

LG Heilbronn
Urteil vom 28.09.2017
21 O 45/17 KfH


Das LG Heilbronn hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn ein Kosmetikstudio mit dem Zusatz bzw der Bezeichnung "para. med." wirbt. Die Bezeichnung erweckt den falschen Eindruck, dass der Anbieter auf dem Gebiet der Prüfung, Erkennung und Behandlung von Hauterkrankungen tätig ist. Eine medizinische Tätigkeit ist weder rechtlich zulässig noch ist dies tatsächlich der Fall.

OLG Frankfurt: Wettbewerbsversoß durch Werbung mit 3 Jahren Garantie auf Umverpackung wenn Verbraucher keine Garantiebedingungen erhält

OLG Frankfurt
Urteil vom 11.01.2018
6 U 150/17


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Wettbewerbsversoß durch Werbung mit "3 Jahren Garantie" auf der Umverpackung vorliegt, wenn der Käufer keine Garantiebedingungen erhält.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Der Antragstellerin steht der Verfügungsanspruch aus §§ 3, 5a II, 8 III Nr. 1 UWG in dem zuerkannten Umfang zu; im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.

a) Zwar bestehen gegen die hinreichende Bestimmtheit des von der Antragstellerin formulierten Unterlassungsantrages Bedenken. Im Hinblick auf die durch § 938 ZPO dem Gericht eröffnete Möglichkeit, den Verbotstenor selbst zu formulieren, reicht es für die Bestimmtheit eines Eilbegehrens allerdings aus, dass aus dessen Begründung Inhalt und Umfang des der Sache nach verfolgten Unterlassungsanspruchs zweifelsfrei zu entnehmen sind. Das ist hier der Fall.

Die Antragstellerin hat schon in der Antragsschrift und auch in der Berufung deutlich gemacht, dass es ihr der Sache nach darum geht, der Antragsgegnerin zu untersagen, Außenleuchten in einer Umverpackung mit der Aufschrift "3 Jahre Garantie" zu vertreiben, wenn dem Verbraucher auf oder in der Umverpackung keinerlei weitere Erläuterungen zum Inhalt und zu den Bedingungen dieser Garantie gegeben werden. Dass die Antragstellerin dabei in der Antragsschrift mit einem Verstoß gegen § 3a UWG i.V.m. § 477 I BGB argumentiert und in ihren Antrag auch die in § 477 I BGB genannten formellen Anforderungen an eine Garantieerklärung nach § 443 BGB aufgenommen hat, führt nicht zu einer Begrenzung des Streitgegenstandes. Wenn die der Sache nach erhobene, auf dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt beruhende Beanstandung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt berechtigt ist, kann das angestrebte Verbot auch darauf gestützt werden (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz).

b) Unter den Begleitumständen, die die beanstandete konkrete Verletzungshandlung kennzeichnen, werden dem Verbraucher im Sinne von § 5a II UWG wesentliche Informationen vorenthalten. Dies gilt auch, wenn man - entsprechend der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin - davon ausgeht, dass der Garantieanspruch gegen den Hersteller nach § 443 BGB keinen Garantievertrag mit dem Käufer voraussetzt, sondern lediglich eine vor oder bei Abschluss des Kaufvertrages z.B. im Internet "verfügbare" Erklärung oder einschlägige Werbung, in welcher der Hersteller die fragliche Garantieverpflichtung eingegangen ist (vgl. BGB jurisPK-Pammler, Rdz. 33, 34 zu § 443; OLGR Frankfurt 2009, 669 - 4. Zivilsenat; a.A. z.B. Palandt, Rdz. 4 zu § 443; Münchner Kommentar BGB-Westermann, Rdz. 6 zu § 443).

Nach dieser Auffassung erwirbt der Käufer im vorliegenden Fall zwar rechtlich den auf der Umverpackung in Aussicht gestellten Garantieanspruch nach § 443 BGB unabhängig davon, ob er die von der Antragsgegnerin auf ihrer Homepage verfügbar gehaltene Garantieerklärung auch nur zur Kenntnis genommen hat. Allerdings kann er diesen Anspruch aus tatsächlichen Gründen nicht sachgerecht geltend machen, solange er die Garantieerklärung auf der Homepage nicht kennt und damit auch nicht weiß, wie die Garantieansprüche inhaltlich ausgestaltet sind und an welche Bedingungen sie geknüpft sind. Unter diesen Umständen gehört zu den wesentlichen Informationen, die dem Verbraucher nach § 5a II UWG nicht vorenthalten werden dürfen, die jedenfalls nach dem Kauf erfolgende Mitteilung über den Inhalt und die Bedingungen der auf der Verpackung versprochenen Garantie. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass - wie bei technischen Erzeugnissen weitgehend üblich und von Verbraucher daher auch allgemein erwartet - der Verpackung die Garantieerklärung in schriftlicher Form beigelegt wird. Ob es stattdessen zur Erfüllung der Informationspflicht ausreichen kann, der Verpackung einen deutlichen Hinweis darauf beizufügen, wo - etwa im Internet - die Garantieerklärung eingesehen werden kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da die beanstandete Verpackung auch einen solchen Hinweis nicht enthielt. Auf der Verpackung war lediglich die Internet-Domain www...com angegeben; dies allein reicht zur Erfüllung der Informationspflicht nicht aus.

Die geschäftliche Entscheidung, für die der Verbraucher diese Information benötigt (§ 5a II 1 Nr. 1 UWG) und die durch das Vorenthalten der Information beeinflusst wird (§ 5a II 1 Nr. 2 UWG), liegt im vorliegenden Fall in der Geltendmachung etwaiger Garantieansprüche; denn zum Begriff der geschäftlichen Entscheidung gemäß § 2 I Nr. 9 UWG gehört auch, ob nachvertragliche Rechte ausgeübt werden sollen bzw. können. Daher ergibt sich für die Beurteilung des vorliegenden Falles auch nichts anderes aus der Entscheidung "Werbung mit Garantie I" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2011, 638 [BGH 14.04.2011 - I ZR 133/09]; Tz. 34), die sich allein damit befasst, ob der angesprochene Verbraucher vor der Kaufentscheidung nähere Angaben zum Inhalt einer im Internet beworbenen Garantie erwartet."


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BGH: Keine wettbewerbswidrige Nachahmung durch Verwendung der Slogans "gute und professionelle Beratung" und ein "Service in gewohnt guter Qualität"

BGH
Urteil vom 15.02.2018
I ZR 243/16
Gewohnt gute Qualität
ZPO §§ 139, 286; UWG § 4 Nr. 3


Der BGH hat entschieden, dass die Verwendung der Slogans "gute und professionelle Beratung" und ein "Service in gewohnt guter Qualität" mangels wettbewerblicher Eigenart keine wettbewerbswidrige Nachahmung darstellen kann.

Leitsätze des BGH:

a) Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre. Er ist dabei grundsätzlich nicht gehindert, sein bisheriges Vorbringen zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Eine durch Änderungen etwa entstehende Widersprüchlichkeit in seinem Vortrag
ist allein im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.

b) Eine "gute und professionelle Beratung" und ein "Service in gewohnt guter Qualität" sind keine besonderen Merkmale einer Dienstleistung und daher nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart einer Dienstleistung zu begründen.

BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR 243/16 - OLG Naumburg - LG Stendal

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LG Köln: Wettbewerbswidrige Irreführung durch Werbung mit "größter Zweiradfachmarkt" und "größtes Bike Center" im Gebiet wenn Verkaufsfläche von Mitbewerber geringfügig größer ist

LG Köln
Urteil vom 08.05.2018
31 O 178/17


Das LG Köln hate entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn mit den Aussagen "größter Zweiradfachmarkt" und "größtes Bike Center" im Gebiet geworben wird, wenn die Verkaufsfläche eines Mitbewerbers geringfügig größer ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Eine Spitzen- bzw. Alleinstellungsbehauptung ist grundsätzlich zulässig, wenn sie wahr ist. Entscheidend für die Anwendung des § 5 UWG ist die Frage, ob das, was in einer Werbeaussage nach Auffassung der Umworbenen behauptet wird, sachlich richtig ist. Hierfür genügt es bei einer Alleinstellung nicht, dass der Werbende einen nur geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat. Vielmehr erwartet der Verbraucher eine nach Umfang und Dauer wirtschaftlich erhebliche Sonderstellung. Der Werbende muss einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern haben, und der Vorsprung muss die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bieten (BGH, GRUR 1991, 850 (851) – Spielzeug-Autorennbahn; BGH, GRUR 1992, 404 – Systemunterschiede; BGH, GRUR 1996, 910 (911) – Der meistverkaufte Europas; BGH, GRUR 1998, 951 – Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung; BGH, GRUR 2002, 182 (184) – Das Beste jeden Morgen; BGH, GRUR 2003, 800 (802) – Schachcomputerkatalog; BGH GRUR 2004, 786 – Größter Online-Dienst).

Allgemeine Hinweise auf die Größe eines Unternehmens werden im Verkehr als ernst zu nehmende Aussagen verstanden, die auf ihre objektive Richtigkeit hin nachprüfbar sind (BGH, GRUR 1969, 415 (416) – Kaffeerösterei). Beispielhaft kann auf die hierzu ergangene Rechtsprechung verwiesen werden: „Werkstatt und Betrieb, die größte Fachzeitschrift ihrer Art“ (BGH GRUR 1963, 34 – Werkstatt und Betrieb); „Flug-Revue International – die größte unabhängige Luftfahrtzeitschrift“ (BGH GRUR 1968, 440 – Luftfahrt-Fachzeitschrift); „Größtes Teppichhaus der Welt“ (BGH GRUR 1985, 140 – Größtes Teppichhaus der Welt); „Größtes Fachgeschäft am Platze“ (LG Köln WRP 1955, 23); „Deutschlands größte Illustrierte“ (LG München GRUR 1955, 594); „Oldenburgs größtes Schuhhaus“ (OLG Oldenburg GRUR 1962, 530); „Bielefelds größtes Maklerbüro“ (OLG Hamm GRUR 1968, 150); „Hamburgs größter Halbleiter-Sortimenter“ (OLG Hamburg WRP 1972, 534).

Welche tatsächlichen Umstände vorliegen müssen, damit sich ein Unternehmen als „größtes“ oder als „eines der größten“ bezeichnen darf, hängt davon ab, welchen Sinn ein erheblicher Teil des Verkehrs der Größenbehauptung im Einzelfall beimißt.

2.

Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze sind die Werbeaussagen der Beklagten:

„größter Zweiradfachmarkt im T-Kreis“;

„größtes Bike Center im T-Kreis“

schon deshalb als irreführend anzusehen, weil die Beklagte unstreitig über eine (geringfügig) kleinere Verkaufsfläche als die Klägerin verfügt. Die Beklagte hat nach ihrer eigenen Berechnung zugestanden, daß die Klägerin eine Verkaufsfläche von insgesamt 1.122 m2 habe, sie selbst indes nur 1.077 m2 (Bl. 128 d.A.). Soweit die Beklagte angibt, sie plane konkret eine Erweiterung um 500 m2, kann dies eine aktuelle oder in der Vergangenheit liegende Werbung nicht rechtfertigen, da die Verkehrserwartung auf den gegenwärtigen Zustand und nicht auf einen zukünftig avisierten Zustand gerichtet ist.

Für die Größe eines Unternehmens werden häufig mehrere Faktoren als bestimmend angesehen. Dann ist die Größenbehauptung schon unzulässig, wenn einer dieser Faktoren, den der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher aufgrund der Werbeaussage als gegeben erachtet, mit den wirklichen Verhältnissen nicht im Einklang steht.

Wird ein Unternehmen als das „größte“ bezeichnet, so stellt sich das Publikum vor, daß es seine Mitbewerber im Umsatz und im Warenangebot (merklich) überragt (BGH, GRUR 1991, 850 (851); BGH, GRUR 1996, 910 (911) – Der meistverkaufte Europas; BGH, GRUR 1998, 951 – Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung; BGH, GRUR 2012, 1053, Rn. 17 – Marktführer Sport). Je nach Branche können aber auch andere Gesichtspunkte von Bedeutung sein, z.B. die räumliche Ausdehnung des Geschäfts, die Betriebsgebäude, die betriebliche Organisation, die Zahl der Beschäftigten, die Verkehrslage und der Lagerbestand. Dagegen pflegt man die „Größe“ eines Unternehmens nicht danach zu messen, ob es auch qualitativ bessere Leistungen und besondere Preisvorteile bietet. Hierauf wird jedoch vielfach auf Grund der Größe des Unternehmens geschlossen (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 73 zur Angabe „Europas größter Onlinedienst“, vgl. dazu auch (BGH, GRUR 2004, 786 (788) – Größter Online-Dienst).


Im Fahrradsektor spielt die zur Verfügung stehende Verkaufsfläche neben Sortimentsbreite und Umsatz jedenfalls eine gleichgewichtige Rolle. Es entspricht der Branchenübung, daß Zweiräder in Räumlichkeiten präsentiert werden, die eine umfassende Begutachtung und ein Probefahren ermöglichen. Dies wird vom Verkehr erwartet und ist für die Auswahl eines Zweirades zentral. Der Größe der Verkaufsfläche kommt daher eine erhebliche Bedeutung in diesem Markt- und Produktbereich zu.

Bei einem Möbelgeschäft, das mit der Bezeichnung „Die größte Wohnwelt im Bodenseeraum“ wirbt, ist die räumliche Ausdehnung der Verkaufs- und Ausstellungsfläche als das entscheidende Merkmal für die „Größe“ angesehen worden (OLG Karlsruhe, WRP 1985, 357). Dies läßt sich auf den Zweiradbereich übertragen. Somit reicht es für die Annahme einer Irreführung bereits aus, daß die Verkaufsfläche der Beklagten nicht die Größte im streitgegenständlichen geographischen Bereich ist. Darauf, ob die Angaben zum Umsatz und zur Sortimentsbreite zutreffend sind, kommt es danach nicht mehr an. Die Auffassung der Beklagten, der Jahresumsatz sei der wesentliche Faktor für die Bemessung der Unternehmensgröße ist unzutreffend. Vorliegend ist nämlich nicht der Umsatz Gegenstand der angegriffenen Werbung, sondern diese nimmt bildlich in erster Linie auf den Verkaufsstandort konkret Bezug, indem das Eingangsportal, eine Regalreihe mit Fahrradhelmen sowie Fahrräder und Fahrradoberbekleidung werbewirksam präsentiert werden. Damit werden Lage, Fläche, Gestaltung und Anordnung der Verkaufsflächen sowie deren Größe bewußt besonders herausgestellt. Der Eindruck und die Wahrnehmung durch den Verbraucher sind daher ihrerseits auf diese Elemente fokussiert. Eine wahrheitswidrige Aussage in diesem besonders betonten und herausgestellten Bereich wirkt sich daher vorliegend bereits unabhängig von den übrigen Bemessungsfaktoren für die Größe irreführend aus.

Die angegriffenen Aussagen sind auch durchaus geeignet, eine wirtschaftliche Auswahlentscheidung des Verbrauchers maßgeblich zu beeinflussen.

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr besteht fort und ist insbesondere nicht dadurch entfallen, daß die Beklagte behauptet, eine deutliche Vergrößerung der eigenen Verkaufsfläche zu planen.

Der Schriftsatz der Beklagtenseite vom 07.05.2018 gibt keinen Anlaß zu einer abweichenden Bewertung oder zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, da die Abmahnung berechtigt war.

Der geltend gemachte Betrag in Höhe von 1.531,90 € entspricht einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß 2300 RVG-VV i.V.m. §§ 2 Abs. 1, 13 RVG aus einem Gebührenstreitwert von 50.000,00 € zzgl. Post- und Telekommunikationspauschale i.H.v. 20,00 € gemäß 7002 RVG-VV sowie Mehrwertsteuer in Höhe von 19 %.

Der Ansatz eines Streitwertes von 50.000,00 € ist für den geltend gemachten Verstoß und dessen Gewicht angemessen.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt."




LG Köln: Wettbewerbswidrig Werbung mit Slogan "lieber gleich gründlich anpacken" für Erkältungsmittel - Verstoß gegen § 3 HWG

LG Köln
Urteil vom 29.11.2016
33 O 31/16


Das LG Köln hat entschieden, dass die Werbung mit dem Slogan "lieber gleich gründlich anpacken" für ein Erkältungsmittel wettbewerbswidrig ist. Es liegt ein Verstoß gegen § 3 HWG vor.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 UWG i.V.m. 3 Nr. 1 HWG.

Der Kläger hat gegen die Beklagte jeweils einen Unterlassungsanspruch des tenorierten Inhalts, weil die Beklagte mit der beanstandeten Werbung § 3 Abs. 1 UWG zuwidergehandelt hat. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG handelt gemäß § 3a UWG auch, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Die Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Werbung der Marktverhaltensregel des § 3 HWG zuwidergehandelt. Nach § 3 S. 1 HWG ist eine irreführende Werbung unzulässig. Eine irreführende Werbung liegt nach § 3 S. 2 Nr. 1 HWG insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung sind dabei bei gesundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen zu stellen (BGH, Urteil vom 06.02.2013, I ZR 62/11, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rdnr. 15, zitiert nach juris). Für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung gilt, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, Urteil vom 07.05.2015, I ZR 29/14, Äquipotenzangabe in Fachinformation, Rdnr. 16, zitiert nach juris). Dabei ist zunächst regelmäßig davon auszugehen, dass die Angaben in einer Fachinformation, welche dem Zulassungsantrag eines Arzneimittels beigefügt war, zum Zeitpunkt der Zulassung des Arzneimittels dem gesicherten Stand der Wissenschaft entsprochen haben (BGH 07.05.2015, I ZR 29/14, Äquipotenzangabe in Fachinformation, Rdnr. 35 ff. unter Verweis auf BGH Urteil vom 06.02.2013, I ZR 62/11, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rdnr. 34 und 36, jeweils zitiert nach juris).

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweisen sich die beanstandeten Angaben auf der von der Beklagten verwendeten, streitgegenständlichen Werbung als irreführend und wettbewerbswidrig:

Hinsichtlich der Angabe „lieber gleich gründlich anpacken“ in Verbindung mit der bildlichen Darstellung einer eine Art Pflanze mitsamt der Wurzel aus dem Untergrund ziehenden Hand suggeriert die beanstandete Werbung, das Arzneimittel habe unmittelbar Wirkung auf die Ursachen (bildlich die Wurzel) der Krankheit (bildlich der Erkältung) und zwar „mit einem Griff“. Bei den Verbrauchern/Patienten als angesprochenem Verkehr entsteht danach die Vorstellung, das Arzneimittel „T Kapseln forte/junior“ habe eine Wirkung dergestalt, dass die Erkältung mit ihrer Ursache gründlich entfernt werde. Dieser Eindruck wird bestätigt und verstärkt durch die Angabe „bekämpft Krankheitserreger. Eine solche kraftvolle Entfernung der Ursachen der Erkältung behauptet die Beklagte selbst nicht. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, „gründlich“ könne nicht nur auf eine Behandlung der Ursachen, sondern auch der Symptome bezogen werden, verfängt dies nicht. Bereits das Wort „gründlich“, hergeleitet aus „Grund“, suggeriert, dass etwas den Grund/den Boden/die Ursache erlangt. Die Verbindung der vorgenannten Aussage mit „bekämpft Krankheitserreger“ gibt ebenfalls Anlass für dieses Verständnis.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dem symptomatischen Bekämpfen einer Erkrankung sei inhärent, dass die Krankheitserreger bekämpft würden, ist dies in dieser Pauschalität bereits nicht nachvollziehbar. So ergibt sich aus der Fachinformation z.B. eine lokalanästhesierende Wirkung des Wirkstoffs, die typischerweise ausschließlich symptomatisch und regelmäßig vorübergehend Abhilfe schafft.

Der Verweis der Beklagten darauf, die angegriffenen Aussagen gäben Inhalte der Fachinformation wieder, führt im Ergebnis ebenfalls nicht zur Zulässigkeit der angegriffenen Aussagen. Denn auch daraus ergibt sich nicht, dass die Angaben der Beklagten gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Die angegriffenen Angaben befinden sich nämlich gerade nicht in dieser Anschaulichkeit in der Fachinformation. „Gründlich anpacken“ verbunden mit der bildlichen Darstellung impliziert eine vollständige Entfernung der Erkältung mittels eines Handgriffs, die aus der Fachinformation nicht ableitbar ist. Soweit die Fachinformation Informationen dazu enthält, dass eine antimikrobielle und antivirale Wirkung des Wirkstoffs „nachgewiesen“ bzw. „gezeigt“ wurde, ist die Zusammenfassung dieser möglichen Wirkungen mit „bekämpft“ aus der Fachinformationen nicht zu entnehmen. So impliziert das Verb „bekämpfen“ in der Werbung eine generelle zielgerichtete Einwirkung auf sämtliche in Betracht kommende Krankheitserreger einer Erkältung, für die sich aus der Fachinformation nichts ergibt.

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OLG Brandenburg: Öffentliche Hand darf Unternehmen nicht mit Betrieb von Touristinformationen beauftragen wenn dieses selbst Stadtrundfahrten und Stadtrundgänge anbietet

OLG Brandenburg
Urteil vom 05.04.2018
6 U 50/13


Das OLG Brandenburg hat entschieden, dass die öffentliche Hand kein Unternehmen mit Betrieb von Touristinformationen beauftragen darf, wenn dieses selbst Stadtrundfahrten anbietet.

Aus den Entscheidungsgründen:

"3) Die Klage ist in dem zuletzt verfolgten Umfang begründet. Der Klägerin stehen die mit dem Antrag zu 1. in seiner Hauptfassung und mit den Anträgen zu 2. und 3. geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach §§ 8, 3 Abs. 1 UWG (§ 3 UWG a.F.) gegen die Beklagte zu.

3.1) Da die Klägerin die Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Sachentscheidung rechtswidrig ist (vgl. BGH, Urteil v. 04.02.2016 - I ZR 194/14, GRUR 2016, 403 - Fressnapf; Urteil v. 02.05.2017 - I ZR 41/16, GRUR 2017, 922 - Komplettküchen). Das von der Klägerin als rechtswidrig beanstandete Verhalten des Betriebs von Touristinformationen durch ein Unternehmen, welches selbst Stadtrundfahrten und/oder Stadtrundgänge in … anbietet, ohne Trennung der Geschäftsbereiche und ebenso die Gestattung der Nutzung des …logos für die Bewerbung der Stadtrundfahrten hat jedenfalls bis 2015 angedauert. Die weiter angegriffene Werbung für die Stadtrundfahrten der T… GmbH auf der Internetseite der Beklagten ist unstreitig jedenfalls in den Jahren 2011 und 2012 veröffentlicht worden. Das im Streitfall maßgebliche Recht ist mit Wirkung vom 10.12.2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden. Dabei ist unter anderem § 3 UWG zur besseren Umsetzung des Art. 5 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) neu gefasst worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt aus der Gesetzesänderung nicht. Die in § 3 Abs. 1 UWG a.F. enthalten gewesene Regelung stimmte bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung mit der seit dem 10.12.2015 in dieser Vorschrift enthaltenen Regelung überein (vgl. BGH, Urteil v. 02.05.2017 a.a.O. - Komplettküchen; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 3 Rn. 1.8).

3.2) Die Klägerin ist als Mitbewerberin auf dem Markt der Stadtrundfahrten und Stadtrundgänge in … für die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktiv legitimiert.

3.3) Die Beklagte ist gemäß § 8 Abs. 1 UWG Schuldnerin der Abwehransprüche, denn das von der Klägerin als wettbewerbswidrig beanstandete Verhalten der Beklagten bei der Beauftragung der T… GmbH als Betreiber der Touristinformation unter Einschluss der Durchführung von Stadtrundfahrten und unter Gestattung der Nutzung des …logos sowie beim Bewerben der Stadtrundfahrten der T… GmbH erfüllt die Voraussetzungen geschäftlicher Handlungen im Sinne von § 8 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren und Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Der Begriff der geschäftlichen Handlung dient dazu, den Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts gegenüber dem allgemeinen Deliktsrecht abzugrenzen. Deshalb ist das Merkmal des „objektiven Zusammenhangs“ funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (vgl. BGH, Urteil v. 10.01.2013 - I ZR 190/11, GRUR 2013, 945 - Standardisierte Mandatsbearbeitung; Urteil v. 11.12.2014 - I ZR 113/13, GRUR 2015, 694 - Bezugsquellen für Bachblüten). Vorliegend hat das beanstandete Verhalten der Beklagten, die als kommunale Gebietskörperschaft nicht selbst erwerbswirtschaftlich tätig geworden ist, bei der gebotenen objektiven Betrachtung der Förderung des Wettbewerbs der T… GmbH auf dem Markt der Stadtrundfahrten und -rundgänge gedient.

Wie die Beklagte nicht in Abrede stellt, war die Durchführung von Stadtrundfahrten und Stadtrundgängen durch die mit dem Betrieb der Touristinformationen beauftragte T… GmbH deren vertragliche Verpflichtung zum Zwecke der Einnahmeerzielung, um die Kosten der öffentlichen Aufgabe der Tourismusförderung mitzufinanzieren. Die durch Einsetzung der T… GmbH als Betreiber der Touristinformationen und Veranstalter von Stadtrundfahrten und -rundgängen bewirkte Förderung des Wettbewerbs der T… GmbH stellt sich mithin nicht lediglich als unbeabsichtigte, reflexartige Folge der Übertragung der öffentlichen Aufgabe des Betriebs der Touristinformationen dar, sondern war von der Beklagten bezweckt. Dasselbe gilt für die Gestattung der Nutzung des …logos auch für veranstaltete Stadtrundfahrten und die Werbung für das Stadtrundfahrtangebot der T… GmbH im Internet.

3.4) Die Beklagte ist wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 UWG (§ 3 Abs. 1 UWG a.F.) verpflichtet, es künftig zu unterlassen, den Betrieb von Touristinformationen einem Unternehmen zu übertragen, welches selbst Stadtrundfahrten und/oder -rundgänge in … anbietet, sofern nicht sichergestellt ist, dass die erwerbswirtschaftliche Betätigung bei dem Vertrieb der Stadtrundfahrten und/oder Stadtrundgänge durch die in der Entscheidungsformel näher bezeichneten Maßnahmen so von der Aufgabenerfüllung der Touristinformation organisatorisch, räumlich und personell getrennt ist, dass beide Geschäftsbereiche ohne weiteres als solche erkennbar sind.

Die Beklagte hat sich mit der Beauftragung der T… GmbH ohne Sicherstellung der vorbeschriebenen Trennung unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG verhalten.

3.4.1) Die Ableitung von Ansprüchen aus der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG setzt voraus, dass die betreffende Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den in den §§ 4 bis 7 UWG angeführten Beispielsfällen unlauteren Verhaltens entspricht (vgl. BGH, Urteil v. 09.10.2010 - I ZR 157/08, GRUR 2011, 431 - FSA-Kodex; Urteil v. 12.07.2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 - Solarinitiative). Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist insbesondere in Fällen geboten, in denen die Tatbestände der §§ 4 bis 7 UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer ermöglichen (vgl. BGH, Urteil v. 22.04.2009 - I ZR 176/06, GRUR 2009, 1080 - Auskunft der IHK; BGH, Urteil 26.02.2009 - I ZR 106/06, GRUR 2009, 606 - Buchgeschenk vom Standesamt; Urteil v. 12.07.2012 a.a.O. - Solarinitiative). So liegen die Dinge bei dem hier zu beurteilenden Verhalten.

Geschäftliche Handlungen der öffentlichen Hand können aus den in § 4 Nr. 4, § 4a, § 5 Abs. 1 UWG (§ 4 Nr. 1, 2 und 10, § 5 Abs. 1 UWG a.F.) niedergelegten lauterkeitsrechtlichen Grundsätzen unlauter sein, wenn sie mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe verknüpft werden und dadurch der Eindruck erweckt wird, die erwerbswirtschaftliche Betätigung sei noch Teil der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung oder wenn die öffentliche Hand ihre amtlichen Beziehungen dazu missbraucht, sich oder anderen wettbewerbliche Vorteile zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil v. 16.02.2009 - I ZR 106/06, GRUR 2009, 606 - Buchgeschenk vom Standesamt; Urteil v. 21.07.2005 - I ZR 170/01, GRUR 2005, 960 - Friedhofsruhe; Urteil v. 19.06.1986 - I ZR 54/84, GRUR 1987, 116 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; Köhler in Köhler/ Bornkamm a.a.O. § 3a Rn. 260, Rn. 2.64; Pfeifer in Teplitzky/Peifer/ Leistner, UWG, 3. Aufl., § 3 Rn. 493, 496).

3.4.2) Vorliegend hat die Beklagte mit Beauftragung der T… als Betreiber der Touristinformationen im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Aufgabe der Tourismus- und damit Wirtschaftsförderung und zugleich als Veranstalter vom Stadtrundfahrten und -rundgängen die öffentlich-rechtliche Aufgabe in unzulässiger Weise mit der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der T… GmbH verknüpft und dadurch der T… GmbH beim Absatz ihrer Stadtrundfahrten und -rundgänge einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft.

a) Der öffentlichen Hand ist, wenn sie sich erwerbswirtschaftlich betätigt oder sich eines erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmens bedient, nicht anders als privaten Unternehmen unlauteres Wettbewerbsverhalten verboten. Die Unlauterkeit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit einer Gemeinde kann sich gerade aus ihrer Eigenschaft als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft und der damit verbundenen besonderen Stellung gegenüber den anderen Marktteilnehmern, insbesondere den Verbrauchern, ergeben, etwa wenn die amtliche Autorität oder das Vertrauen in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung missbraucht werden oder wenn öffentlich-rechtliche Aufgaben mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit verquickt werden (vgl. BGH, Urteil v. 21.07.2005 a.a.O. - Friedhofsruhe; Urteil v. 25.04.2002 - I ZR 250/00, BGHZ 150, 343 - Elektroarbeiten; Urteil v. 24.09.2002 - KZR 4/01, GRUR 2003, 167 - Kommunaler Schilderprägebetrieb).

b) Die Beauftragung der T… GmbH zur Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Aufgabe der Touristinformation und zugleich zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung im Bereich der Stadtrundfahrten und -rundgänge gerade zum Zweck der Eigen(mit)finanzierung hat eine unzulässige Verquickung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung mit der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung dargestellt, weil die konkrete Ausgestaltung des Auftrags die gebotene, nach außen erkennbare Trennung der Tätigkeitsbereiche nicht sichergestellt hat.

Die T… GmbH hat die Information über touristische Angebote der Stadt … und den Absatz der eigenen touristischen Dienstleistungen ohne jede Trennung der Tätigkeitsbereiche, insbesondere in denselben Räumlichkeiten, unter Nutzung derselben Fernkommunikationsmöglichkeiten und unter Einsatz derselben Mitarbeiter durchführen können, weil weder der Vertrag eine Trennung vorgesehen, noch die Beklagte sonst hierauf hingewirkt hat. Gerade im Hinblick auf den Verkauf von Tickets für Stadtrundfahrten und -rundgänge hat die T… GmbH als Betreiber der Touristinformationen die keinem anderen Mitbewerber zur Verfügung stehende Möglichkeit erhalten, beim Absatz ihrer Dienstleistungen als Teil der öffentlichen-rechtlichen Aufgabenerfüllung in Erscheinung zu treten. Die T… GmbH hatte aus diesem Gesichtspunkt und aus der Tatsache, dass der Betrieb der Informationsstelle über touristische Angebote die Möglichkeit eröffnet hat, zugleich die eigenen Dienstleistungen an exponierter Stelle abzusetzen, einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den anderen Bietern von Stadtrundfahrten und -rundgängen.

Dieser aus der Verquickung der öffentlich-rechtlichen Aufgabe mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit resultierende Wettbewerbsvorteil ist sachlich nicht gerechtfertigt, denn es widerspricht dem Gebot der neutralen und objektiven Amtsführung, wenn die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe zur Förderung des eigenen oder eines fremden Wettbewerbs eingesetzt wird."

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OLG München: Wettbewerbswidrige Werbung mit Rabatt auf "fast alle Waren" wenn in der Werbung nicht über Ausnahmen von Rabattaktion aufgeklärt wird

OLG München
Urteil vom 08.02.2018
6 U 403/17


Das OLG München hat entschieden, dass bei Werbung mit einem Rabatt auf "fast alle Waren" ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn in der Werbung nicht über die Ausnahmen von der Rabattaktion aufgeklärt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Gemäß § 5a Abs. 2 UWG (das bei Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme vormals geltende Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG a.F. findet im Streitfall keine Anwendung, da die streitgegenständliche Verletzungshandlung vom März 2016 erst nach Inkrafttreten des UWG 2015 begangen wurde) handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2).

3. a) Eine Information ist wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zukommt (BGH GRUR 2017, 295 Tz. 17 - Entertain; BGH GRUR 2016, 1076 Tz. 31 - LGA tested; BGH GRUR 2012, 1275 Tz. 36 - Zweigstellenbriefbogen). Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im Sinne von Abs. 2 auch spezialgesetzliche unionsrechtliche Vorschriften betreffend Informationen, die im Bereich der kommerziellen Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing dem Verbraucher nicht vorenthalten werden dürfen. Nach Maßgabe des (für den Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs, einschließlich der Werbung im Internet, vgl. Ricke, in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 1 TMG Rn. 4 und 5, § 2 Rn. 2, unmittelbar, entgegen der Auffassung der Beklagten aber auch im nichtelektronischen Geschäftsverkehr entsprechend anwendbaren, vgl. BGH WRP 2018, 182 = GRUR 2018, 199 -19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 30) § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG müssen Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke als solche klar erkennbar und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. „Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung“ im Sinne des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG sind Eigenschaften des Produkts, hinsichtlich derer ein Durchschnittsverbraucher eine Information billigerweise erwarten darf, um eine informierte Entscheidung treffen zu können (BGH a.a.O. - Entertain; vgl. auch XoMer/Bornkamm, UWG, 36. Aufl. 2018, § 5a Rn. 4.22 ff.).

b) Die Angabe über die von der streitgegenständlichen Rabattaktion ausgenommenen Waren stellt sich vor diesem Hintergrund im Streitfall als eine wesentliche Information dar:

Bei Preisnachlässen gehört zu den Bedingungen ihrer Inanspruchnahme im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG die Angabe darüber, welche Waren oder Warengruppen mit welchen Preisnachlässen erworben werden können (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O., § 5a Rn. 5.44; OLG Bamberg GRUR-RR 2016, 348 - Sternchenhinweis im Medienbruch, nachgewiesen in juris, Tz. 50 sowie zu § 4 Nr. 4 UWG a.F. BGH GRUR 2010, 69 Tz. 18 - Preisnachlass nur für Vorratsware). Die werbliche Auslobung eines - wie im Streitfall geschehen - Rabatts in Höhe von 25% auf Teile eines Produktsortiments ist für den angesprochenen Verkehr von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung, ob er das Einrichtungshaus der Beklagten wegen der in blickfangmäßiger Weise hervorgehobenen, zum Besuch des Ladenlokals auffordernden Werbeaktion aufsuchen soll und ob er gegebenenfalls die beworbenen Produkte erwerben möchte (vgl. BGH a.a.O. -19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 32; BGH a.a.O. - Fressnapf, Tz. 30).

4. In der vom Kläger angegriffenen streitgegenständlichen Werbung der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Erstgerichts ein unlauteres Vorenthalten wesentlicher Informationen für den angesprochenen Verbraucher, namentlich im Hinblick auf die Einschränkung bestimmter Warensortimente vom ausgelobten Rabatt, im Sinne von § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG, § 5 Abs. 5 UWG zu sehen.

a) Die Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2005/25/EG umsetzende Vorschrift des § 5a Abs. 5 UWG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass es auf die Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um dem Verbraucher die wesentlichen Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG anderweitig als in der fraglichen Werbung selbst zur Verfügung zu stellen, nur ankommt, wenn das Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen aufweist. Bestehen für ein Kommunikationsmittel dagegen keine ins Gewicht fallende räumliche oder zeitliche Beschränkungen, kann der Unternehmer nicht mit Erfolg geltend machen, er habe die Informationen an anderer Stelle zur Verfügung gestellt (BGH a.a.O. - 19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 29; Köhler/Bornkamm a.a.O., § 5a Rn. 6.11; Obergfell in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 98). Dass es im Streitfall unmöglich sei, die Angaben zu den von der Rabattaktion ausgeschlossenen Waren in der streitgegenständlichen Werbeanzeige gemäß Anl. K 1 selbst zu machen, ist weder vom Landgericht festgestellt, noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. BGH a.a.O. - 19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 22) behauptet worden. Der Auffassung des Landgerichts, es sei der Beklagten unzumutbar, weitere Konkretisierungen hinsichtlich der Einschränkung des ausgelobten Rabatts für bestimmte Waren vorzunehmen, ist bei dieser Sachlage nicht zu folgen, abgesehen davon, dass es in den Risikobereich eines Werbenden fällt, dafür Sorge zu tragen, dass sein Werbeangebot den gesetzlichen Informationspflichten Genüge leistet und dieser Umstand nicht zu Lasten eines Verbrauchers gehen darf. Kann er aufgrund der Besonderheiten des für die Werbung ausgewählten Mediums oder aufgrund anderweitiger Umstände seiner Informationspflicht nicht nachkommen, muss er gegebenenfalls Abstand von der Werbung nehmen.

b) Die streitgegenständliche Werbung gemäß Anl. K 1 mit dem Slogan „25% Geburtstagsrabatt auf fast alles“ und der das Rabattangebot einschränkende Hinweis „(S2) Mit folgenden Einschränkungen: Gültig nur bei Neuaufträgen, ausgenommen bereits reduzierte Ware und alle Angebote aus unseren Prospekten, Anzeigen und Mailings“ tragen vor diesem Hintergrund den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gestellten Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Dem angesprochenen Verbraucher, der bei einer Rabattwerbung auf „fast alles“ erwartet, dass auch tatsächlich weite Teile des Warenangebots hierunter fallen, vermittelt der einschränkende Sternchenhinweis nicht, welche Waren von der Rabattaktion ausgenommen sind. Diesbezüglich muss der Verbraucher auf andere Quellen zurückgreifen, abgesehen davon, dass es lebensfremd wäre, davon auszugehen, dass ihm die von der Beklagten veröffentlichten Prospekte, Anzeigen und Mailings bekannt sein könnten, auch wenn hiervon nur in Bezug auf den Zeitpunkt der Platzierung der angegriffenen Werbung im Internet jeweils aktuelle Informationsquellen umfasst sind.

c) Der Argumentation der Beklagten, jene Teile des Publikums, denen die Prospekte, Anzeigen und Mailings der Beklagten nicht bekannt seien, bedürften keiner Aufklärung über die Einschränkung vom Rabattangebot - dem das Landgericht gefolgt ist - kann aus den vorstehenden Gründen bei dieser Sachlage nicht beigetreten werden."


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OLG München: Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER für Bier wird vom Durchschnittsverbraucher nicht als Kennzeichnung der geographischen Herkunft verstanden

OLG München
Urteil vom 01.02.2018
29 U 885/17


Das OLG München hat entschieden, dass die Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER für Bier vom Durchschnittsverbraucher nicht als Kennzeichnung der geographischen Herkunft verstanden wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"c) Die Klage ist jedoch insoweit unbegründet. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 UWG.

aa) Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

bb) Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die geographische Herkunft der Ware oder Dienstleistung enthält.

Im Streitfall wird die Angabe NEUSCHWANSTEINER vom maßgeblichen Durchschnittsverbraucher nicht als Kennzeichnung der geographischen Herkunft des so bezeichneten Bieres verstanden. Es besteht daher nicht die Gefahr der Irreführung über die geographische Herkunft.

(1) Zwar nimmt die Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER in adjektivischer Form auf das Schloss Neuschwanstein Bezug. Zusätzlich ist auf der Flasche ein siegelartiges Emblem angebracht, auf dem sich das Schloss vor Gebirgssilhouette befindet; das gleiche Bild ist auf dem Verschluss und mehrfach auf der Faltschachtel angebracht. Auch ist es üblich, dass Biere von Brauereien nach Orten oder Regionen in adjektivischer Form benannt werden. Zudem wird unstreitig in einigen bayerischen Schlössern - etwa im Schloss Kaltenberg - Bier gebraut.

(2) Wegen der sehr großen deutschlandweiten Bekanntheit des Schlosses Neuschwanstein wird die Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER nach der Verkehrsauffassung, für deren Beurteilung es auf den durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher ankommt, jedoch nicht dahin verstanden, dass das so bezeichnete Bier auf dem Schlossgelände hergestellt wird.

Dem Durchschnittsverbraucher ist bekannt, dass das Schloss Neuschwanstein, eine der berühmtesten Sehenswürdigkeiten Deutschlands, seit der Fertigstellung und dem Tode des Erbauers König Ludwig II. Ende des 19. Jahrhunderts als Museum genutzt wird. Als Herstellungsort von Bier oder anderen Produkten ist das Schloss hingegen nicht bekannt. Zwar hat der angesprochene Durchschnittsverbraucher nicht ohne weiteres Kenntnis von den konkreten örtlichen Gegebenheiten; insbesondere weiß er regelmäßig nicht, wie viele Zimmer oder Gebäudeteile das Schloss im Einzelnen hat. Allerdings ist ihm bekannt, dass das auch als „Märchenschloss“ bezeichnete Schloss Neuschwanstein in malerischer Lage auf einem Hügel vor Gebirgskulisse liegt und insbesondere aufgrund seiner architektonischen Einzigartigkeit eine weltweite Touristenattraktion darstellt.

Schon aufgrund der beengten räumlichen Verhältnisse des auf einem Hügel erbauten Schlosses hat der Verkehr keinen Anlass anzunehmen, dass das unter der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER beworbene Bier tatsächlich innerhalb der Schlossmauern gebraut wird. Eine industrielle Nutzung des Schlosses als Großbrauerei mit regelmäßigen Brauvorgängen und damit verbundenen Emissionen (Mälzerei) und einhergehendem Zu- und Ablieferverkehr wird der Durchschnittsverbraucher ausschließen. Angesichts der sehr großen Bekanntheit des Schlosses als touristische Sehenswürdigkeit kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs annehmen, eine Produktion des hochpreisigen und exklusiven Bieres finde dort zumindest in kleineren Mengen statt. Da das Schloss Neuschwanstein für das Brauen von Bier nicht traditionell bekannt ist, wird der angesprochene Verkehr der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER keinen geographischen Herkunftsnachweis entnehmen (vgl. EuG, Urteil vom 5. Juni 2016 - T-167/15 - Tz. 27-29 - NEUSCHWANSTEIN, juris; Schlussantrag des Generalanwalts vom 11. Januar 2018 - C-488/16 - Tz. 43, juris).

Der Senat kann das Verständnis des maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers selbst feststellen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH GRUR 2016, 83 - Amplidect/ampliteq Tz. 52; GRUR 2004, 244 [245] - Marktführerschaft) und er zudem aufgrund seiner ständigen Befassung mit Kennzeichen- und Wettbewerbsstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2014, 1211 - Runes of Magic II Tz. 20; GRUR 2004, 244 [245] - Marktführerschaft).

Diesem Verkehrsverständnis steht auch die Senatsentscheidung vom 17. März 2016 (vgl. WRP 2016, 758 - Chiemseer) nicht entgegen, in der der Senat festgestellt hat, dass es sich bei der Bezeichnung Chiemseer um eine geographische Herkunftsangabe handele, weil sie in adjektivischer Form auf den Chiemsee Bezug nimmt und wegen der deutschlandweiten Bekanntheit des Chiemsees nach der Verkehrsauffassung dahin verstanden werde, dass das so bezeichnete Bier von einer an diesem See gelegenen Brauerei hergestellt wird. Zwar ist auch das Schloss Neuschwanstein deutschlandweit bekannt. Anders als beim im Voralpenland befindlichen großen Chiemsee hat der Verkehr jedoch keinerlei Anlass anzunehmen, dass sich in dem an exponierter Stelle auf einem Hügel gelegenen Schloss Neuschwanstein eine Brauerei befinden könnte. Im Übrigen handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Edelmärzenbier mit der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER nicht um ein ohne erheblichen Kostenaufwand erhältliches Alltagsprodukt, wie es beim Chiemseer der Fall war, sondern um ein exklusives „königliches“ Luxusprodukt, das bei Feinkost K. zu einem Einzelpreis von 39,50 € angeboten wird. Der Durchschnittsverbraucher erkennt, dass durch die Bezeichnung und die außergewöhnliche Aufmachung des Bieres ein königliches Luxusimage vermittelt wird, an dem er teilnehmen soll, nicht aber auf die konkrete Lage des Brauhauses Bezug genommen wird.

d) Der Unterlassungsanspruch kann auch nicht mit Erfolg auf Art. 7 LMIV i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG, § 4 Nr. 11 UWG a. F. gestützt werden.

Nach Art. 7 Abs. 1a) LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel insbesondere in Bezug auf den Herkunftsort nicht irreführend sein. Die beanstandete Angabe begründet indes keine Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise hinsichtlich der Herkunft des damit versehenen Bieres (s. o. c) bb)), so dass keine Irreführung vorliegt.

e) Der Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 128 Abs. 1 i. V. m. § 127 Abs. 1 MarkenG, auf die die Klägerin den Anspruch hilfsweise stützt.

Nach § 126 Abs. 1 MarkenG sind geographische Herkunftsangaben die Namen von Orten, Gegenden, Gebieten oder Ländern sowie sonstige Angaben oder Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung der geographischen Herkunft von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden.

Die beanstandete Verwendung der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER stellt indes keine Benutzung einer geographischen Herkunftsangabe i. S. d. § 126 Abs. 1, § 127 Abs. 1 MarkenG dar (s. o. c) bb)). Ein Anspruch gemäß § 128 Abs. 1 MarkenG setzt eine Zuwiderhandlung gegen § 127 Abs. 1 MarkenG voraus und ist deshalb im Streitfall ausgeschlossen.



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Neuer Beitrag in der Internet World Business von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Widerrufsrecht für Medikamente darf nicht pauschal in AGB ausgeschlossen werden

In Ausgabe 8/2018, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Pillen als Retoure ? Widerrufsrecht für Medikamente darf nicht pauschal in AGB ausgeschlossen werden".

Siehe auch zum Thema OLG Karlsruhe: Versandapotheken dürfen Widerrufsrecht für verschreibungs- und apothekenpflichtige Medikamente nicht generell ausschließen und Pflicht zur kostenlosen Beratung.

OLG Hamm: Wettbewerbswidrige Irreführung durch Bezeichnung einer Zahnarztpraxis als Praxisklinik wenn keine Möglichkeit zu einer mindestes vorübergehenden stationären Aufnahme besteht

OLG Hamm
Urteil vom 27.02.2018
4 U 161/17


Das OLG Hamm hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn eine Zahnarztpraxis als Praxisklinik bezeichnet bzw. bewor wird, ohne dass die Möglichkeit zu einer mindestes vorübergehenden stationären Aufnahme besteht

Die Pressemitteilung des OLG Hamm:

Oberlandesgericht Hamm: Zahnarztpraxis ist keine „Praxisklinik“

Eine auf ambulante Behandlungen ausgerichtete Zahnarztpraxis, die ihren Patienten keine Möglichkeit zu einer auch nur vorübergehenden stationären Aufnahme anbietet, kann nicht als "Praxisklinik" beworben werden. Das hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 27.02.2018 entschieden und damit das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Essen (Az. 44 O 21/17 LG Essen) abgeändert.

Der klagende Verband zur Förderung gewerblicher Interessen aus Bad Homburg verlangt vom beklagten Zahnarzt aus Dorsten, es zu unterlassen, seine zahnärztliche Praxis in der geschäftlichen Werbung als "Praxisklinik" zu bezeichnen. Diese Bezeichnung benutzte der Beklagte auf seiner Homepage im Internet, ohne in seiner Praxis stationäre Betreuungs- und Versorgungsleistungen anzubieten.

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat dem Klagebegehren stattgegeben und den Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet oder sonst werblich für seine zahnärztliche Praxis die Bezeichnung "Praxisklinik" zu verwenden. In dem von der Klägerin beanstandeten Internetauftritt habe der Beklagte den Begriff "Praxisklinik" irreführend verwandt, so der Senat.

Die in Rede stehende Werbung richte sich an jeden potentiellen Patienten des Beklagten, so dass für das Begriffsverständnis die Auffassung des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers maßgeblich sei. Ein Verbraucher erwarte, dass die vorgehaltene medizinische Versorgung einer "Praxisklinik" über das Angebot einer reinen Praxis hinausgehe. Denn nur so wäre der Bezeichnung "Klinik" überhaupt gerechtfertigt. Mit der Begrifflichkeit "Klinik" erwecke der Beklagte den Eindruck, er betreibe eine solche. Nach dem Sprachverständnis eines Verbrauchers sei das zweite Glied der Begrifflichkeit bestimmend, die "Praxisklinik" daher eben auch eine "Klinik". Dabei stehe der Begriff der "Klinik" als Synonym für "Krankenhaus" und assoziiere neben operativen Eingriffen auch eine stationäre Behandlung. Im vorliegenden Fall werde der Begriff der "Klinik" allerdings durch das erste Glied der Begrifflichkeit "Praxis" eingeschränkt. Bei einer Praxis rechne ein Verbraucher nicht mit der Möglichkeit einer mehrtägigen stationären Unterbringung, zumal eine solche bei zahnärztlichen Behandlungen nicht die Regel, sondern die Ausnahme darstelle. Ein Verbraucher werde also bei einer "Praxisklinik" mit einer im Schwerpunkt ambulanten zahnärztlichen Versorgung rechnen. Darüber hinaus werde er aber annehmen, dass im Bedarfsfall auch die Möglichkeit einer vorübergehenden stationären Aufnahme angeboten werde. Genau mit diesem zusätzlichen Angebot präsentiere sich eine zahnärztliche Praxisklinik dann als vorzugswürdige Alternative zur rein ambulanten Zahnarztpraxis und erwägenswerte Alternative zur Zahnklinik im eigentlichen Sinne.

Da der Beklagte in seiner Praxis die Möglichkeit einer auch nur vorübergehenden stationären Aufnahme nicht anbiete, so der Senat, habe er den Begriff der "Praxisklinik" in seiner Werbung irreführend und damit wettbewerbswidrig verwandt.

Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27.02.2018 (Az. 4 U 161/17 OLG Hamm), nicht rechtskräftig (BGH I ZR 58/18).


OLG München: Virtuelles Büro ist keine ladungsfähige Anschrift - Verstoß gegen Impressumspflicht nach § 5 TMG durch werbefinanziertes Forum

OLG München
Urteil vom 19.10.2017
29 U 8/17


Das OLG München hat entschieden, dass Verstoß gegen die Pflicht zur Anbieterkennzeichnung nach § 5 TMG vorliegt, wenn Betreiber eines werbefinanzierten Uhrenforums anstelle einer ladungsfähigen Anschrift ein virtuelles Büro angibt, wenn über diese Anschrift keine Zustellungen möglich sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Berufung der Klägerin ist zulässig und weitgehend begründet. Der Klägerin stehen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sowie die Ansprüche auf Erstattung der Abmahnkosten und der Kosten für das Abschlussschreiben zu. Nur hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Zinsen war die Berufung teilweise zurückzuweisen.

1. Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung entspricht auch hinsichtlich der Abweisung des Antrags auf Erstattung der Abmahnkosten und der Kosten für das Abmahnschreiben den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, obwohl die Berufungsbegründung keine ausdrücklichen Ausführungen dazu enthält, warum die Abweisung des diesbezüglichen Antrags rechtsfehlerhaft sein soll. Da die Abweisung sowohl des Unterlassungsantrags als auch des Zahlungsantrags jedoch auf einem einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Grund beruht, genügt es, wenn die Berufungsbegründung diesen einheitlichen Grund - wie vorliegend - insgesamt angreift (vgl. BGH GRUR 2015, 772, Tz. 72 - UsedSoft III).

2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1. § 3, § 3a UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG zu.

Die Parteien waren zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Verletzungshandlung Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, da sie beide im Internet werbefinanzierte Foren betrieben, die sich mit Uhren befassten. Dass der Beklagte den Betrieb des Uhrenforums inzwischen aufgegeben hat, lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen (vgl. Köher/lBornkamm, 35. Aufl., § 8 Rn. 1.50 m.w.N).

Der Beklagte hat gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG verstoßen, weil er im Impressum seines im Internet betriebenen Uhrenforums keine ladungsfähige Anschrift angegeben hatte.

Der Beklagte war als Betreiber des werbefinanzierten Uhrenforums Diensteanbieter im Sinne von § 5 Abs. 1 TMG.

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG hat er als Diensteanbieter den Namen und die Anschrift unter der er niedergelassen ist, leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten. Erforderlich ist die Angabe einer vollständigen und richtigen ladungsfähigen Adresse im Sinne der § 253 Abs. 2 Nr. 1, § 130 Nr. 1 ZPO. Die Angabe eines Postfachs ist nicht ausreichend (Jan 0. Müller in Broich, Telemediengesetz, 1. Aufl., § 5 Rn. 5).

Bei der vom Beklagten im Impressum der Website des Uhrenforums des Beklagten angegebenen Anschrift F. Straße ..., 10117 Berlin (vgl. Ausdruck vom 28.12.2015, Anlage A 3) handelte es sich nicht um seine ladungsfähige Anschrift und damit nicht um die Anschrift der Niederlassung.

Die Klägerin hat vorgetragen und durch Vorlage der Anlagen A5 und A 6 unter Beweis gestellt, dass Zustellungen an den Beklagten am 30.11.2015 und am 07.12.2015 unter der Anschrift nicht erfolgen konnten. Weiter hat die Klägerin vorgetragen, dass der Beklagte in dem Anwesen F. Straße ... nicht wohnhaft war und auch keine Büroräume angemietet hatte und somit keine Niederlassung betreibt. Dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegentreten. Er hat vorgetragen, er sei Mieter eines sog. „virtuellen Büros“ unter der Anschrift gewesen. Was unter diesem „virtuellen Büro“ zu verstehen ist, wird seitens des Beklagten nicht ausgeführt. Aus der vom Beklagten vorgelegten Anlage B 2 ergibt sich, dass er einen Vertrag über ein ..Virtual Office Mailbox Plus“ abgeschlossen hat, das ausweislich der Anlage A 12 die Nutzung eines Privatbüros gerade nicht umfasst. Es ist nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht dargelegt, inwieweit der Vertrag über das „Virtual Office Mailbox Plus“, bei dem eine Weiterleitung der Post an den Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin elektronisch erfolgt, im Hinblick auf eine ladungsfähige Anschrift über die Unterhaltung eines herkömmlichen Postfachs hinausgehen soll.

Weiter trägt der Beklagte vor, dass er „dort auch laufend Räumlichkeiten anmietet“ (vgl. S. 2 der Klageerwiderung, Bl. 14 der Akten) und bietet „zur Natur der Vertragsbeziehungen im hier interessierenden Zeitraum“ (vgl. S. 1 des Schriftsatzes vom 14.06.2016, Bl. 23 der Akten) - zu der er nicht weiter vorträgt - Zeugenbeweis an. Dem Vortrag des Beklagten kann nicht entnommen werden, dass er über den Zeitraum, während dem er die Anschrift „F. Straße ...“ im Impressum angegeben hatte, dort auch dauerhaft Büroräume angemietet hatte. Ob der Beklagte zumindest punktuell - also jeweils anlassbezogen z. B. für eine Besprechung - Räumlichkeiten im Anwesen … angemietet hat und sich dann auch jeweils dort aufgehalten hat, kann dahinstehen. Denn auch wenn der Beklagte über die Unterhaltung des „virtuellen Office“ in Form der elektronischen Weiterleitung der Post hinaus dort auch öfters kurzzeitig einen Raum angemietet haben sollte und sich dann auch dort aufgehalten haben sollte, hat er unter der Anschrift gleichwohl keine „Niederlassung“ betrieben, da Zustellungen gleichwohl grundsätzlich unter der Anschrift nicht erfolgten konnten.

Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt, dass er dem „Vermieter“ „Empfangsvollmacht“ erteilt habe, ist dieser - von der Klägerin bestrittene - neue Sachvortrag gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigten, so dass dahinstehen kann, ob die Erteilung einer Empfangsvollmacht an den Vermieter ausreicht, den Betrieb einer Niederlassung im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG anzunehmen.

3. Der Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Verzicht auf die Ansprüche aus der einstweiligen Verfügung (vgl. Schreiben vom 04.05.2016, Anlage B 1) hat mit den vorgerichtlichen Kosten für die Abmahnung nichts zu tun und lässt den Anspruch unberührt.

4. Der Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten für das Abschlussschreiben folgt aus §§ 677, 683. 670 BGB (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. § 12 Rn. 3.73). Es handelt sich nicht um Kosten des Verfügungsverfahrens, sondern um Vorbereitungskosten des Hauptsacheverfahrens (BGH NJW 2008, 1744, Tz. 7 - Abschlussschreiben), so dass auch diese Kosten von der Verzichtserklärung vom 04.05.2016 (Anlage B 1) nicht umfasst sind."


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LG München: Gezielte Behinderung von Fluggesellschaften wenn Internet-Buchungsportal zur Buchung von Error Fares bei Flugreisen animiert

LG München
Urteil vom 11.12.2017
37 O 14236/17

Das LG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige gezielte Behinderung von Fluggesellschaften vorliegt, wenn ein Internet-Buchungsportal seine Kunden zur Buchung von "Error Fares" (Angeboten mit Preisfehlern) bei Flugreisen animiert.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Indem die Verfügungsbeklagte ihre Nutzer zur Buchung von Error Fares animiert, verstößt sie gegen §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG.

Das streitgegenständliche Verhalten der Verfügungsbeklagten ist unlauter und stellt eine nicht hinnehmbare Behinderung des Wettbewerbs der Verfügungsklägerin iSd § 4 Nr. 4 UWG dar.

Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern iSd § 4 Nr. 4 UWG setzt die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über eine mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung nicht nur, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und dadurch zu verdrängen, sondern auch dann, wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 4, Rn. 4.10). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie Interessen der Allgemeinheit zu beurteilen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 4, Rn. 4.11; BGH GRUR 2014, 785 mwN).

a) Unlauterkeit der Behinderung

Die Verfügungsbeklagte handelt unlauter, weil sie bewusst einen erkennbaren Fehler der Verfügungsklägerin ausnutzt und damit einen deutlichen Wettbewerbsnachteil für die Verfügungsklägerin schafft.

Unlauter ist eine Maßnahme dann, wenn sie sich zwar (auch) als Entfaltung des eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist, als die Interessen der üblichen Beteiligten und der Allgemeinheit (BGH WRP 2014, 424). Entscheidend ist, ob die Auswirkungen der Handlung auf das Wettbewerbsgeschehen so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen (BGH GRUR 2007, 800). Dabei ist die Marktmacht des handelnden Unternehmens im Verhältnis zum behinderten Mitbewerber zu berücksichtigen, sowie, ob der Handelnde seine Ziele mit weniger einschneidenden Wirkungen erreichen könnte (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 4, Rn. 4.11).

Es läuft den Interessen der Verfügungsklägerin als Mitbewerberin in erheblichem Maße zuwider, dass die Verfügungsbeklagte, indem sie ihre Nutzer zur Buchung von Error Fares animiert, auch rechtsmissbräuchliches Verhalten der Nutzer gegenüber der Verfügungsklägerin provoziert.

Das Ausnutzen eines Error Fares kann, entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten, nicht nur dann ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen, wenn die Buchung erfolgt, um den Anbieter für die Nichtinanspruchnahme der gebuchten Leistung zu einer (Vergleichs-) Zahlung zu veranlassen (vgl. OLG München NJW 2003, 367). Vielmehr können auch Nutzer, die auf Vertragserfüllung bei Angeboten bestehen, welche für sie erkennbar fehlerhaft erheblich unterhalb der üblichen Bepreisung liegen, rechtsmissbräuchlich handeln (bspw. OLG Nürnberg NJOZ 2010, 1733 und AG Dortmund MMR 2017, 497 zu Bestellung in Onlineshops sowie AG München v. 4.11.2009, Az. 163 C 6277/09 zur Buchung eines sog. error fare).

Zumindest in diesem Fall geht die Kammer vom Vorliegen einer fehlerhaften Preisauszeichnung in Form eines Error Fares aus – dies auch vor dem Hintergrund als die Verfügungsbeklagte den Preis selber als „waschechten Error Fare“ bei ihrer Veröffentlichung beworben hat (Anlage AS 1). Insofern handelt es sich hier nicht um einen Zweifelsfall. Die Fehlerhaftigkeit des Preises war für die Nutzer klar erkennbar.

Auch wirbt die Verfügungsbeklagte generell nicht nur mit günstigen Angeboten, die unerkannt Error Fares sein könnten, sondern zumindest bei Werbung für die Nutzung ihres WhatsApp-Alarms explizit auch mit der Mitteilung von (erkennbaren) Error Fares (Anlage AS 8). Damit nutzt sie die Fehler der Verfügungsklägerin gezielt als prominentes Marketing-Instrument für sich.

Der Verfügungsklägerin entstehen durch die flächendeckende Verbreitung eines Error Fares nicht nur erhöhte Rechtsverfolgungskosten, sondern sie hat auch nachvollziehbar dargelegt, und glaubhaft gemacht, dass ihr durch die sich anschließende Rückabwicklung ein Imageschaden in der Öffentlichkeit droht. Zudem hat sie schlüssig vorgetragen, dass sich eine Rückabwicklung zeitnah zum Flugangebot, um dieses sodann noch zum angemessenen Preis zu verkaufen, wegen des Zeitablaufs äußerst schwierig gestaltet. Bleibt die Verfügungsklägerin an den Vertrag mit dem Nutzer gebunden, muss sie diesen für einen Bruchteil des üblichen Preises befördern, wodurch ihr ein Schaden zumindest in der Differenz zwischen dem marktüblichen und dem fehlerhaft ausgeschriebenen Preis entsteht. Schafft sie es, sich wieder von dem Vertrag zu lösen, kann sie ggf. wegen Zeitablaufs den Flug zum regulären Preis nicht mehr erneut verkaufen.

Bereits bei einer sehr viel geringeren Buchungszahl eines Error Fares sind der Verfügungsklägerin in der Vergangenheit mit Rechtsverfolgung und Rückabwicklung Wettbewerbsnachteile (wie zwei Jahre Rückabwicklungszeit sowie Rechtsanwaltskosten) entstanden. Die Rückgängigmachung der durch die Ausnutzung des streitgegenständlichen Error Fare zustande gekommenen 600 Buchungen ist für die Verfügungsklägerin demnach mit rechtlichen Unwägbarkeiten und mit erheblichem Mehraufwand verbunden, den sie auch als größte deutsche Fluggesellschaft nicht hinzunehmen hat.

Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass es vorliegend nicht um vereinzelte Buchungen eines Error Fare geht, sondern die Verfügungsbeklagte als Markführerin im Bereich „Reiseschnäppchenportal“ Millionen von Nutzern erreicht und über das Vorliegen Error Fares informiert, so dass es – wie im vorliegenden Fall – binnen weniger Stunden zu einer Vielzahl von Buchungen kommt. Der Marktmacht der Verfügungsbeklagten kommt daher ein zusätzliches Gewicht bei der Bewertung des (parasitären) Ausnutzens hinzu.
b) Kein gleichwertig schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit oder der Verfügungsbeklagten

Demgegenüber besteht kein gleichwertiges schutzwürdiges Interesse seitens der Allgemeinheit bzw. der Verbraucher. Zwar kann die Vergleichsmöglichkeit verschiedener Angebote sowie die Information über besonders günstige Angebote die Interessen der Verbraucher fördern. Diese Interessen können jedoch nicht die Information über preislich fehlerhafte Angebote umfassen, deren Wahrnehmung ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen kann und auch für die Verbraucher letztendlich zumindest mit rechtlichen Unwägbarkeiten verbunden ist.

Das berechtigte wirtschaftliche Interesse der Verfügungsbeklagten, ihre Nutzerzahl zu erhöhen, indem sie möglichst umfassend und detailliert über „Schnäppchenangebote“ informiert, darf ebenfalls nicht dazu führen, ihre Nutzer flächendeckend und zum Nachteil der Verfügungsklägerin zur Ausnutzung von erkennbaren Error Fares zu animieren. Die Verfügungsbeklagte kann ihr legitimes Ziel, die Nutzerzahlen durch „Schnäppchenangebote“ zu erhöhen, auch ohne die Bewerbung eines erkennbaren Error Fares weiterverfolgen, indem sie andere, günstige Flugangebote bewirbt, die keinen klar erkennbaren Error Fare darstellen.

Das streitgegenständliche Verhalten der Verfügungsbeklagten stellt sich in der Gesamtschau nicht mehr als bloße Folge eines freien Wettbewerbs dar, welchen die Verfügungsklägerin hinzunehmen hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sich die Verfügungsbeklagte auf Preisvergleiche und die Information über besonders günstige Angebote beschränken würde, kann jedoch nicht die Aufforderung des Marktführers im Bereich „Reiseschnäppchenportal“ mit einem derart hohen Verbreitungsgrad umfassen, gezielt erkennbare Fehler der Verfügungsklägerin auszunutzen."


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OLG München: Ausstrahlung eines werbefreien Hörfunkprogramms durch öffentlich-rechtlichen Sender keine geschäftliche Handlung nach § 2 UWG

OLG München
Urteil vom 27.07.2017
U 2879/16 Kart


Das OLG München hat entschieden, dass die Ausstrahlung eines werbefreien Hörfunkprogramms auf UKW durch eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt keine geschäftliche Handlung im Sinne von 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"a) Die beanstandete Ausstrahlung des Programms ... auf UKW-Frequenzen stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

aa) Nach dieser Vorschrift ist geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Im Streitfall fehlt es an einem derartigen Zusammenhang mit dem Absatz von Waren oder Dienstleistungen. Insbesondere setzt der Beklagte seine Leistung in Gestalt der Ausstrahlung des Programms ... nicht im Sinne dieser Vorschrift ab, da er sie in Erfüllung seines rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrags kostenlos erbringt; der Begriff des Absatzes eines Produkts erfordert aber, dass das Produkt gegen Entgelt - im weitesten Sinne - vertrieben wird (vgl. Köhler, a. a. O., § 2 UWG Rz. 21; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 2 Rz. 27; Lehmler in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz -Urheberrecht - Medienrecht, 3. Aufl. 2015, § 2 UWG Rz. 11; jeweils m. w. N.). Die Entrichtung des Rundfunkbeitrags ist hierfür nicht zu berücksichtigen, denn sie stellt als öffentlichrechtliche Abgabe, die ohne Rücksicht auf die Nutzungsgewohnheiten erhoben wird, keine Entgeltleistung für tatsächlich empfangene Sendungen dar (vgl. BVerwGE 154, 275 Tz. 22).

Im Streitfall kommt auch nicht in Betracht, die Ausstrahlung der Programminhalte als Leistung anzusehen, durch welche die Attraktivität des Gesamtprogramms einschließlich von Werbesendungen erhöht wird und die deshalb Teil dessen ist, was durch die für die Werbesendungen geleisteten Entgelte abgegolten wird, denn das Programm ... enthält keine Werbung.

Es ist auch nichts dafür erkennbar, dass das Programm ... dazu verwendet werden könnte, dorthin Programmteile auszulagern, die nur einen geringen oder einen kaufkraftschwachen Teil von Hörern ansprechen und so die anderen Hörfunkprogramme, in denen der Beklagte Werbung ausstrahlt, stärker auf den Geschmack kaufkräftiger Hörer zurecht zu schneiden und so diese Programme für die angesprochenen Hörer und damit die Werbenden interessanter zu gestalten (vgl. dazu die von den Klägerinnen angeführte Entscheidung OLG Dresden GRUR 1996, 73 [74] - MDR-Sputnik)."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: