Das LAG Hamm hat dem betroffenen Arbeitnehmer eine Geldentschädigung aus §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB in Höhe von 15.000 EURO wegen unzulässiger dauerhafter Videoüberwachung durch den Arbeitgeber über einen Zeitraum von 22 Monaten zugesprochen.
Aus den Entscheidungsgründen: 1. Dem Kläger steht der Unterlassungsanspruch nicht zu, den er mit dem Klageantrag zu 1) geltend macht.
An dieser Stelle kann offenbleiben, ob das Persönlichkeitsrecht des Klägers in rechtswidriger Weise beeinträchtigt wurde, weil er einer übermäßigen Kameraüberwachung ausgesetzt war. Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB ist, dass "weitere Beeinträchtigungen zu besorgen" sind, dass also eine Wiederholungsgefahr besteht (vgl. nur Ebbing, in: Erman, 17. Aufl. 2023, § 1004 BGB Rdnr. 76 m.w.N.). An dieser Wiederholungsgefahr fehlt es im Streitfall, nachdem das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet ist. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger zukünftig noch den Betrieb der Beklagten aufsuchen muss und von den dort installierten Kameras überwacht wird.
2. Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung einer Geldentschädigung in Höhe von 15.000,00 € verlangen.
Der Anspruch ergibt sich daraus, dass die Beklagte das Persönlichkeitsrecht des Klägers durch eine übermäßige Kameraüberwachung in rechtswidriger, schuldhafter und erheblicher Weise verletzt hat. Der Anspruch folgt aus § 280 Abs. 1 BGB (die Beklagte hat die sie gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffende vertragliche Nebenpflicht, das Persönlichkeitsrecht des Klägers zu schützen, verletzt) und aus § 823 Abs. 1 BGB (das Persönlichkeitsrecht ist als sonstiges Recht durch § 823 Abs. 1 BGB geschützt), jeweils in Verbindung mit § 253 Abs. 2 BGB.
Das Arbeitsgericht hat dem Kläger richtigerweise eine Entschädigung in Höhe von 15.000,00 € zugesprochen. Es besteht keine Veranlassung, das ausführlich und sorgfältig begründete Urteil abzuändern.
a) Die Voraussetzungen für die Zahlung einer Geldentschädigung wegen einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts liegen im Streitfall vor.
Das Arbeitsgericht hat die insoweit zu stellenden Anforderungen an die Zubilligung einer Geldentschädigung unter Bezugnahme auf die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 19.02.2015 - 8 AZR 1007/13 m.w.N.) im Einzelnen unter I 2 b aa der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils dargelegt. Die erkennende Kammer tritt dem bei (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
aa) Die Beklagte griff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers ein.
Der Eingriff erfolgte dadurch, dass die Beklagte mit den Videokameras, die in der Betriebshalle installiert sind, Bildaufnahmen vom Kläger fertigte. Das Persönlichkeitsrecht umfasst auch das Recht am eigenen Bild (BAG, Urteil vom 19.02.2015 - 8 AZR 1007/13). Es gehört zum Selbstbestimmungsrecht eines jeden Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise verwendet werden dürfen.
bb) Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers war rechtswidrig.
Ob ein Eingriff in das Recht am eigenen Bild durch Videoaufnahmen rechtswidrig ist, beurteilt sich nach den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes sowie der DSGVO. Die dort niedergelegten Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (vgl. BAG, Urteil vom 23.08.2018 - 2 AZR 133/18, Urteil vom 19.02.2019 - 8 AZR 1007/13, Urteil vom 12.02.2025 - 6 AZR 845/13, jeweils zum Bundesdatenschutzgesetz:). Das Anfertigen von Videoaufnahmen stellt eine Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 1 und 2 DSGVO dar.
(1) Die Kameraüberwachung ist nicht nach den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes zulässig.
(a) Die (erleichterten) Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume gemäß § 4 BDSG kommen im Streitfall nicht zum Tragen.
Bei der Betriebshalle der Beklagten handelt es sich nicht um öffentlich zugängliche Räume. Das hat das Arbeitsgericht unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien, der Literatur und der einschlägigen Rechtsprechung unter I 2 b bb (1) (a) der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils überzeugend begründet. Diesen Ausführungen des Arbeitsgerichts, die die Beklagte mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen hat, schließt die erkennende Kammer sich an (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
(b) Die Videoüberwachung ist nicht nach § 26 Abs. 1 BDSG zulässig.
(aa) § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG vermag die Videoüberwachung nicht zu rechtfertigen.
Die Norm kommt als rechtliche Grundlage für die Datenverarbeitung nicht in Betracht, da sie den Anforderungen, die Art. 88 DSGVO an Vorschriften des nationalen Rechts stellt, nicht erfüllt (BAG, Beschluss vom 09.05.2023 - 1 ABR 14/22). Dies gilt schon deshalb, weil Schutzmaßnahmen im Sinne des Art. 88 Abs. 2 DSGVO nicht vorgesehen sind.
(bb) Die Zulässigkeit der Videoüberwachung folgt nicht aus § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG.
Dokumentierte tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger oder ein anderer Arbeitnehmer eine Straftat beging, liegen nicht vor. Bei den Manipulationen an den Maschinen, die sich - der Behauptung der Beklagten zufolge - in der Vergangenheit zutrugen, handelt es sich nicht um Straftaten. Der Einbruchsversuch, der im Frühjahr 2024 geschah, ist aufgeklärt. Sonstige Anhaltspunkte für Straftaten, die eine Überwachung im vorgesehenen Umfang zu ihrer Aufdeckung als erforderlich erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich.
(2) Die Videoüberwachung ist auch nicht nach Art. 6 DSGVO zulässig.
(a) An einer wirksamen Einwilligung des Klägers im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a DSGVO fehlt es.
Zwar hat sich der Kläger gemäß § 14 des Arbeitsvertrages vom 01.08.2020 mit der Verarbeitung personenbezogener Daten einverstanden erklärt. Damit willigte er jedoch nicht wirksam in die Videoüberwachung ein. Es fehlt schon an der erforderlichen Freiwilligkeit der Einwilligung (§ 26 Abs. 2 Satz 1 BDSG, Art. 7 Abs. 4 DSGVO). In Maßnahmen der Mitarbeiterüberwachung kann durch den Abschluss des Arbeitsvertrages nicht vorab wirksam eingewilligt werden (vgl. etwa Gola, BB 2017, 1462, 1468; Wybitul, NZA 2017, 413, 416), da der Abschluss des Arbeitsvertrages von der Erklärung der Einwilligung abhängt und die Einwilligung dem Arbeitnehmer in dieser Situation nur Nachteile bringt. Es kommt hinzu, dass eine Belehrung über das Widerrufsrecht gemäß § 26 Abs. 2 Satz 4 BDSG nicht erteilt wurde und die Erklärung der Einwilligung von den übrigen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nicht gemäß Art. 7 Abs. 2 Satz 1 DSGVO klar unterscheidbar ist.
(b) Die Videoüberwachung ist schließlich nicht nach Art. 6 Abs. 1 Buchstabe f DSGVO zulässig.
Diese Vorschrift erlaubt die Datenverarbeitung zur Wahrung berechtigter Interessen. Datenverarbeitende Maßnahmen, sollen sie nach Art. 6 Abs. 1 Buchstabe f DSGVO statthaft sein, müssen allerdings einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten (EuGH, Urteil vom 11.12.2019 - C - 708/18). Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Im Streitfall ist die Videoüberwachung als unverhältnismäßig anzusehen.
(aa) Soweit die Beklagte unter Hinweis auf einen Diebstahl, der sich auf dem Nachbargelände ereignete, die Kameraüberwachung mit der Verhinderung von Straftaten und Vandalismus auf ihrem Betriebsgelände rechtfertigen will, sind die Voraussetzungen einer verhältnismäßigen Datenverarbeitung erkennbar nicht erfüllt.
Es fehlt schon an der Eignung der Maßnahme. Eine Kameraüberwachung in der Betriebshalle vermag die aus Sicht der Beklagten drohenden Gefahren auf dem Betriebsgelände nicht oder allenfalls teilweise abzuwenden oder zu dokumentieren. Jedenfalls stellt die Überwachung des Außenbereichs ein milderes Mittel dar.
(bb) Soweit die Beklagte vorbringt, in der Betriebshalle befänden sich Maschinen zur Stahlbearbeitung, hochwertiges Werkzeug sowie Materialvorräte, kann dies die Überwachung im vorliegenden Ausmaß nicht rechtfertigen.
Dabei mag zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass diese Gegenstände, anders als die von ihr hergestellten Produkte, leicht Gegenstand einer Entwendung oder Beschädigung sein können. Die Beklagte hat aber schon nicht vorgetragen, an welchen Standorten in der Betriebshalle sich diese Gegenstände befinden. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, inwieweit diese Erwägungen auf den Arbeitsplatz des Klägers zutreffen. Schließlich hat die Beklagte keinen Vortrag dazu gehalten, inwiefern aufgrund von Vorkommnissen in der Vergangenheit ein nennenswertes Sicherheitsrisiko besteht. Es ist nicht ersichtlich, dass es zu einer Sachbeschädigung, einem Diebstahl oder einem Diebstahlsversuch durch die in der Halle tätigen Arbeitnehmer kam. Für die Kammer ist auch nicht erkennbar, inwiefern das konkrete Risiko eines Diebstahls durch betriebsfremde dritte Personen besteht. Insoweit wäre jedenfalls eine Überwachung des Eingangs- und Außenbereichs als gefahrabwendende Maßnahme zureichend.
(cc) Das Vorbringen der Beklagten zu Manipulationen an Maschinen begründet nicht Zulässigkeit der Kameraüberwachung.
Es lässt sich nicht feststellen, inwiefern es in der Vergangenheit zu derartigen Manipulationen kam. Der Kläger hat dies bestritten. Eine Beweiserhebung durch die Vernehmung des Betriebsleiters, den die Beklagte als Zeugen benannt hat, ist als Ausforschungsbeweis unzulässig. Die Beklagte hat die Tatsachen, über welche die Vernehmung des Zeugen stattfinden soll, nicht hinreichend genau gemäß § 373 ZPO bezeichnet. Sie hat die Manipulationen nur pauschal behauptet und weder nach Ort, Art oder Zeitpunkt konkretisiert. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass Manipulationen an Maschinen grundsätzlich denkbar sind. Will die Beklagte durch eine Kameraüberwachung des vorliegenden Ausmaßes aber nur einer abstrakten Manipulationsgefahr begegnen, so ist die Maßnahme offenkundig unverhältnismäßig.
(dd) Auch unter dem Gesichtspunkt der Arbeitssicherheit und der beabsichtigten Auswertung von Arbeitsunfällen erweist sich die Videoüberwachung nicht als zulässig.
Im Hinblick auf Vorkommnisse im Außenbereich, die für die Arbeitssicherheit relevant sein könnten, stellt die Kameraüberwachung innerhalb der Betriebshalle schon keine geeignete Maßnahme dar. Im Hinblick auf den Bereich innerhalb der Betriebshalle fehlt es an einer konkreten Darlegung der Beklagten, wann sich welche Arbeitsunfälle ereigneten und inwiefern eine Auswertung von Kameraaufzeichnungen nützlich wäre. Die Beklagte hat auch nicht vorgebracht, inwiefern das Gefahrenpotential für die Arbeitnehmer so hoch ist, dass die Überwachung des gesamten Hallenbereichs notwendig erscheint, insbesondere bezogen auf den Arbeitsplatz des Klägers
(ee) Bezüglich der beabsichtigten Nachverfolgung von Maschinenausfällen ist die Kameraüberwachung ebenfalls unverhältnismäßig.
Die Beklagte hat nicht dargelegt, in welcher Häufigkeit es in der Vergangenheit zu Ausfällen von Maschinen kam und ob der Arbeitsplatz des Klägers davon betroffen war. Es ist auch nicht ersichtlich, warum eine Videoaufzeichnung hilfreich wäre. Ein zeitnaher Eingriff, um auf den Ausfall zu reagieren, wäre nur möglich, wenn eine ständige "Live-Auswertung" der Kamerabilder erfolgte. Das hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, welche Schäden bei einem Ausfall von Maschinen drohen und inwiefern zur Abwendung dieser Schäden die intensive Kameraüberwachung erforderlich ist.
(ff) Wenn die Beklagte vorbringt, die Kameraüberwachung erfolge, um nachweisen zu können, dass korrektes Material verladen wurde, ist auch dieser Gesichtspunkt nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit der Überwachungsmaßnahme darzutun.
Die Überwachung erweist sich insoweit als unverhältnismäßig, denn sie betrifft den gesamten Innenbereich der Halle und nicht nur den Bereich, in dem die Verladung stattfindet. Diesen Bereich hat die Beklagte nicht näher konkretisiert. Sie hat keinen Vortrag dazu gehalten, inwiefern auch die Überwachung des Arbeitsplatzes, an dem der Kläger tätig war, unter diesem Gesichtspunkt erforderlich ist. Bei einer Löschung der Aufzeichnungen nach 48 Stunden dürfte im Regelfall die Kameraaufzeichnung als Beweismittel nicht mehr zur Verfügung stehen, wenn es zu einem Streit um die Verladung des ordnungsgemäßen Materials kommt. Schließlich ist nicht ersichtlich, warum es für die Beklagte nicht möglich ist, den gewünschten Nachweis durch Zeugen zu erbringen.
cc) Die Beklagte handelte im Hinblick auf die Kameraüberwachung schuldhaft.
Die Beklagte führte die Überwachungsmaßnahme vorsätzlich durch. Sie handelte bewusst und gewollt.
dd) Durch die Überwachung fand ein schwerer Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers statt, der einen Anspruch auf Geldentschädigung auslöst.
Dabei ist zwar zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die Überwachung nicht heimlich, sondern offen stattfand. Es ist auch nicht ersichtlich, dass aufgrund der Kameraüberwachung konkrete disziplinarische Maßnahmen gegenüber dem Kläger getroffen wurden. Ob dies, wie der Kläger vorträgt, gegenüber anderen Arbeitnehmern der Fall war, ist im Hinblick auf die Beeinträchtigung der Rechtsposition des Klägers unerheblich.
Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Überwachung in einem besonders langen Zeitraum stattfand. Der Kläger wurde von Januar 2023 bis Oktober 2024, also über einen Zeitraum von 22 Monaten, arbeitstäglich dauerüberwacht. Außerhalb der Pausen-, Umkleide- und Sanitärräume gab es in der Betriebshalle keinen Raum, in den der Kläger sich zum Schutze vor der Kameraüberwachung hätte zurückziehen können. Ob in den Büroräumen eine Kameraüberwachung tatsächlich nicht stattfand, ist insoweit unerheblich, da der Kläger als gewerblicher Arbeitnehmer sich dort kaum aufgehalten haben wird. Wenngleich er bei seiner regulären Arbeit nur von hinten aufgenommen wurde, war die Tätigkeit des Klägers am Arbeitsplatz war Gegenstand permanenter Überwachung. Beim Verlassen des Arbeitsplatzes wurde der Kläger von vorn aufgenommen. Dass insoweit auch die Möglichkeit bestand, das Kamerabild zu "zoomen", hat die Beklagte nicht konkret bestritten. Auch nach dem Vorbringen der Beklagten war der Zugriff auf die Bilddaten jederzeit durch mehrere Personen möglich. Wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer eingeräumt hat, erlaubte die eingesetzte Überwachungstechnik nicht nur, Einsicht in aufgezeichnete Kameradaten durch nachträgliches "Abspielen" zu nehmen; vielmehr bestand auch die Möglichkeit einer "Live-Überwachung" durch Einsichtnahme in die aktuell laufenden Kameraaufzeichnungen. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung und bedarf keines besonderen Vortrages, dass dadurch ein extrem hoher Anpassungsdruck für den Kläger - und die anderen in der Halle tätigen Arbeitnehmer - hervorgerufen wurde. Es kommt hinzu, dass die Beklagte die Videoüberwachung unverändert fortführte, obgleich der Kläger mit dem Schreiben vom 18.12.2023 auf deren Unerwünschtheit und Unverhältnismäßigkeit hingewiesen hatte. Das Vorbringen der Beklagten, sie habe eine Überarbeitung des Überwachungskonzepts zu Beginn des Jahres 2024 in Auftrag gegeben, stellt die Schwere des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht nicht in Frage. Eine Modifikation erfolgte bis zum Ende der Beschäftigungszeit des Klägers nicht und wurde auch nicht konkret in Aussicht gestellt.
b) Die rechtswidrige, schuldhafte und besonders schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechts zieht die Verpflichtung der Beklagten nach sich, eine Geldentschädigung gemäß § 253 Abs. 2 BGB zu zahlen, deren durch das Arbeitsgericht festgesetzte Höhe aus Sicht der erkennenden Kammer nicht zu beanstanden ist.
So hat das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Urteil vom 25.05.2019 - 2 Sa 214/18) eine Überwachung des Arbeitnehmers durch drei Kameras im nicht öffentlich zugänglichen Bereich der Tankstelle für einen Zeitraum von mehr als acht Monaten für unzulässig gehalten und den Arbeitgeber zur Zahlung einer Geldentschädigung in Höhe von 2.000,00 € verurteilt. Das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 30.10.2012 - 9 Sa 158/12) hat einem Arbeitnehmer, der über einen Zeitraum von 20 Monaten durch zwei Kameras für einen Zeitraum von 15 bis 20 Minuten je Arbeitstag überwacht wurde, eine Geldentschädigung in Höhe von 4.000,00 € zugesprochen. Das Hessische Landesarbeitsgericht (Urteil vom 25.10.2010 - 7 Sa 1586/09) hat den Arbeitgeber zur Zahlung einer Geldentschädigung in Höhe von 7.000,00 € für eine dreimonatige Dauerüberwachung verurteilt. Die im Streitfall erfolgte Kameraüberwachung war deutlich intensiver als in den Sachverhalten, die diesen Entscheidungen zugrunde lagen. Unter Berücksichtigung der Geldentwertung und des nicht geringen Verschuldens der Beklagten ist im Streitfall eine Geldentschädigung in Höhe von 15.000,00 € angemessen. Die Beklagte hat sich in eklatanter Weise über die Vorgaben des Datenschutzrechts hinweggesetzt. Anhaltspunkte dafür, dass sie hätte glauben dürfen, ihr Vorgehen seien rechtmäßig, sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht vorgebracht, sich vor der Installation der Kameraüberwachungsanlage datenschutzrechtlich beraten lassen zu haben. Zudem handelt es sich angesichts der Dauer und Intensität der Überwachung um einen besonders schweren Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers; insoweit kann auf die Ausführungen unter II 2 a dd der Entscheidungsgründe Bezug genommen werden.
Das BAG hat vorliegend entschieden, dass dem Betroffenen 1.000 EURO immaterieller Schadensersatz aus Art. 82 DSGVO zustehen, nachdem der potentielle Arbeitgeber eine Google Recherche über einen Bewerber durchgeführt hat, ohne diesen nach Art. 14 DSGVO zu informieren.
Aus den Entscheidungsgründen: bb) Der mit dem Feststellungsantrag verfolgte Anspruch auf materiellen Schadenersatz steht dem Kläger auch nicht aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO zu.
(1) Nach dieser Bestimmung hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen die Datenschutz-Grundverordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadenersatz gegen den Verantwortlichen.
(2) Hiervon ausgehend kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte, soweit sie im Auswahlverfahren Daten über das gegen den Kläger vor dem Landgericht München I geführte Strafverfahren verarbeitet hat, gegen die Datenschutz-Grundverordnung verstoßen hat, insbesondere ob hier ein Verstoß gegen Art. 6, Art. 10 und/oder Art. 14 DSGVO vorliegt. Dies kann vielmehr zugunsten des Klägers unterstellt werden. Es fehlt jedenfalls an der Darlegung eines Kausalzusammenhangs zwischen den vom Kläger angeführten Verstößen gegen die Datenschutz-Grundverordnung und dem geltend gemachten materiellen Schaden als einer der drei kumulativen Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO (vgl. dazu: EuGH 4. Oktober 2024 – C-200/23 – [Agentsia po vpisvaniyata] Rn. 140; 4. Mai 2023 – C-300/21 – [Österreichische Post] Rn. 32; BAG 20. Februar 2025 – 8 AZR 61/24 – Rn. 10 mwN).
Bei den geltend gemachten Verstößen gegen die Datenschutz-Grundverordnung handelt es sich um Fehler im Auswahlverfahren, die für sich betrachtet nicht ursächlich für einen dem Kläger durch die Nichteinstellung entstandenen Schaden geworden sein können. Dieser Schaden ist vielmehr darauf zurückzuführen, dass er wegen objektiv begründeter Zweifel an seiner charakterlichen Eignung nicht als geeigneter Bewerber angesehen werden kann und schon deshalb keine Verpflichtung der Beklagten bestand, die ausgeschriebene Stelle mit ihm zu besetzen.
2. Der zulässige Klageantrag zu 2. ist, soweit Gegenstand der Revision, unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger zu Recht keinen über 1.000,00 Euro zzgl. Zinsen ab dem 28. Oktober 2022 hinausgehenden immateriellen Schadenersatz zugesprochen.
a) Da sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung nicht mit einem eigenen Rechtsmittel gewandt hat, ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts insoweit mit dem Ablauf der Frist für eine mögliche Anschlussrevision rechtskräftig geworden (vgl. BAG 5. Mai 2022 – 2 AZR 363/21 – Rn. 10 mwN).
b) Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass ihm nicht nur – wie vom Landesarbeitsgericht angenommen – ein Anspruch auf Zahlung immateriellen Schadenersatzes gemäß Art. 82 Abs. 1 DSGVO wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen ihre Informationspflichten aus Art. 14 Abs. 1 Buchst. d DSGVO zusteht, sondern die Beklagte bereits die Daten über das gegen den Kläger anhängige Strafverfahren mangels Eingreifens eines Erlaubnistatbestands iSv. Art. 6 und Art. 10 DSGVO unter Verstoß gegen Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung erhoben hat, und demzufolge mehrere Verstöße gegen die Verordnung vorliegen. Dies führt aber nicht dazu, dass der vom Landesarbeitsgericht festgesetzte Entschädigungsbetrag rechtsfehlerhaft bemessen wäre.
aa) Bei der Bemessung der Höhe des nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO geschuldeten Schadenersatzes haben die nationalen Gerichte in Ermangelung einer Bestimmung in der Datenschutz-Grundverordnung die innerstaatlichen Vorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten über den Umfang der finanziellen Entschädigung anzuwenden, sofern die unionsrechtlichen Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität beachtet werden. Art. 82 Abs. 1 DSGVO verlangt dabei nicht, dass die Schwere des Verschuldens berücksichtigt wird. Die Ausgleichsfunktion des in Art. 82 Abs. 1 DSGVO verankerten Schadenersatzanspruchs schließt es sogar aus, dass eine etwaige Vorsätzlichkeit des Verstoßes gegen die Datenschutz-Grundverordnung bei der Bemessung des Schadenersatzes zum Tragen kommt. Der Betrag ist jedoch so festzulegen, dass er den konkret aufgrund des Verstoßes gegen die Datenschutz-Grundverordnung erlittenen Schaden in vollem Umfang ausgleicht (vgl. EuGH 20. Juni 2024 – C-182/22, C-189/22 – [Scalable Capital] Rn. 27 ff. mwN; BAG 25. Juli 2024 – 8 AZR 225/23 – Rn. 36).
bb) Hinsichtlich der nach diesen Maßgaben vorzunehmenden Bemessung der Höhe eines Schadenersatzes steht den Tatsachengerichten nach § 287 Abs. 1 ZPO ein weiter Ermessensspielraum zu, innerhalb dessen sie die Besonderheiten jedes einzelnen Falls zu berücksichtigen haben. Die Festsetzung unterliegt nur der eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BAG 25. Juli 2024 – 8 AZR 225/23 – Rn. 37; 20. Juni 2024 – 8 AZR 124/23 – Rn. 16).
cc) Der vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilte Betrag von 1.000,00 Euro ist jedenfalls ausreichend, um einen dem Kläger entstandenen immateriellen Schaden auszugleichen.
(1) Das Landesarbeitsgericht hat darauf abgestellt, dass der Kläger durch die Art und Weise der Verarbeitung der Daten über das gegen ihn anhängige Strafverfahren in erheblicher Weise zum bloßen Objekt der Verarbeitung geworden sei, was seinen Achtungsanspruch als Person herabgesetzt habe und mit einem erheblichen Kontrollverlust einhergegangen sei. Damit hat es die vom Kläger angeführten tatsächlichen Beeinträchtigungen umfassend gewürdigt. Der auf dieser Grundlage festgesetzte Entschädigungsbetrag hält sich im tatrichterlichen Beurteilungsspielraum.
(2) Soweit der Kläger eine ausreichend „abschreckende Wirkung“ der ihm zuerkannten Entschädigung vermisst, zeigt er keinen Gesichtspunkt auf, der eine Erhöhung rechtfertigen könnte. Durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist geklärt, dass der in Art. 82 Abs. 1 DSGVO geregelte Schadenersatzanspruch ausschließlich eine ausgleichende und keine strafende Funktion hat, und dass die Höhe eines auf der Grundlage dieser Bestimmung gewährten Schadenersatzes nicht über das hinausgehen darf, was zum Ausgleich eines erlittenen Schadens erforderlich ist (zuletzt EuGH 4. Oktober 2024 – C-507/23 – Rn. 40 ff.). Der danach maßgebliche Charakter des Entschädigungsanspruchs als Anspruch auf Ausgleich eines tatsächlich erlittenen Schadens ist nicht davon abhängig, ob Regelungen im nationalen Recht wegen eines Verstoßes gegen die Datenschutz-Grundverordnung die Verhängung eines Bußgelds gegen den Verantwortlichen ermöglichen oder nicht.
(3) Der Kläger zeigt auch keinen revisiblen Rechtsfehler auf, soweit er geltend macht, das Landesarbeitsgericht sei lediglich von einem Verstoß gegen die Datenschutz-Grundverordnung ausgegangen, während tatsächlich mehrere Verstöße vorlägen. Selbst wenn Letzteres – was zugunsten des Klägers unterstellt werden kann – zutreffen sollte, beziehen sich die behaupteten Verstöße jedenfalls auf denselben Verarbeitungsvorgang. In einem solchen Fall kann, wie der Gerichtshof der Europäischen Union bereits erkannt hat, der Umstand, dass der Verantwortliche mehrere Verstöße gegenüber derselben Person begangen hat, nicht als relevantes Kriterium für die Bemessung des der betroffenen Person gemäß Art. 82 DSGVO zu gewährenden Schadenersatzes herangezogen werden. Um den Betrag der als Ausgleich geschuldeten finanziellen Entschädigung festzulegen, ist allein der vom Betroffenen konkret erlittene Schaden zu berücksichtigen (EuGH 11. April 2024 – C-741/21 – [juris] Rn. 64).
LAG Düsseldorf
Beschluss vom 29.06.2025 3 Ta 60/25
Das LAG Düsseldorf hat entschieden, dass Rechtsstreitigkeiten um Auskunft und Schadensersatz nach der DSGVO eines Bewerbers für eine arbeitsvertragliche Anstellung der Arbeitsgerichtsbarkeit unterfallen.
Aus den Entscheidungsgründen: Bei unterstellter Zuständigkeit der staatlichen Gerichtsbarkeit ist innerhalb derselben die Arbeitsgerichtsbarkeit für die Auskunfts- und Schadensersatzklage nach Art. 15 und 82 Abs. 1 DSGVO des Klägers als ehemaligen Bewerbers um eine arbeitsvertragliche Anstellung bei der Beklagten zuständig. Das folgt, wie insoweit auch das Arbeitsgericht bereits völlig zutreffend erkannt und ausgeführt hat, aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. c ArbGG.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. c ArbGG sind die Arbeitsgerichte zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses.
Richtet sich das Auskunfts- und Schadensersatzbegehren wie hier gegen einen potentiellen Arbeitgeber wegen im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens um eine Anstellung als Arbeitnehmer erfolgter Datenverarbeitung, liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor. Diese resultiert aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und Streitparteien sind mit dem Bewerber und dem die Stelle ausschreibenden, seinerzeit potentiellen Arbeitgeber dann auch Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. c ArbGG. Denn diese zuständigkeitsbegründende Norm ist wie alle in § 2 ArbGG aufgeführten, zuständigkeitsbegründenden Tatbestände in dem Sinne weit auszulegen, dass alle ein Arbeitsverhältnis betreffenden Streitigkeiten – von der Phase der Bewerbung und den hieraus resultierenden vertragsähnlichen oder gesetzlichen Ansprüchen bis zu den nachvertraglichen Ansprüchen – der Fachgerichtsbarkeit der Arbeitsgerichte zugewiesen werden sollen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 21.12.2018 – 21 Ta 1552/18, juris, Rz. 18; GMP/Schlewing/Dickerhof-Borello, ArbGG, 10. Auflage, § 2 Rn. 70; GK-ArbGG/Schütz, EL 136 - Dezember 2022, § 2 Rn. 8 m.w.N.). Erfasst werden mit § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. c ArbGG sämtliche Streitigkeiten im Zusammenhang mit einem Bewerbungsverfahren um eine arbeitsvertragliche Anstellung, unabhängig davon, ob das Bewerbungsverfahren erfolgreich oder ohne Erfolg verlaufen ist (Walker in Schwab/Weth, ArbGG, 6. Auflage, § 2 Rn. 124; vgl. auch BAG vom 27.08.2008 – 5 AZB 71/08, juris, Rz. 5). Mithin ist auch der erfolglose Bewerber „Arbeitnehmer“ im Sinne der Zuständigkeitsnorm des § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. c ArbGG und der nur zeitweise potentielle Arbeitgeber ist gleichfalls ein solcher im Sinne dieser Norm. Anerkannt ist dementsprechend unter anderem, dass Schadensersatzklagen erfolgloser Bewerber nach § 15 AGG Streitigkeiten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. c ArbGG betreffen (BAG vom 27.08.2008 – 5 AZB 71/08, juris, Rz. 5). Gleiches gilt für Herausgabeklagen bzgl. eingereichter Bewerbungsunterlagen und solche auf Auskunftserteilung über Testergebnisse (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 21.12.2018 – 21 Ta 1552/18, juris, Rz. 18; Walker in Schwab/Weth, ArbGG, 6. Auflage, § 2 Rn. 124). Nichts anderes hat dann aber konsequenterweise auch für Auskunftsklagen nach Art. 15 DSGVO und Schadensersatzklagen nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO eines erfolglosen Bewerbers um eine Anstellung in einem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit den im Rahmen seines Bewerbungsverfahrens erhobenen und verarbeiteten Daten zu gelten (ebenso im Ergebnis auch bereits ArbG Berlin vom 18.04.2024 – 17 Ca 15093/23, juris, Rz. 11; ArbG Duisburg vom 18.08.2023 – 5 Ca 877/23, juris, Rz. 17 f.).
Das BAG hat entschieden, dass dem Betroffenen im vorliegenden Fall 200 EURO Schadensersatz aus Art. 82 DSGVO zusteht, da der Arbeitgeber datenschutzwidrig personenbezogene Echtdaten an eine Konzerngesellschaft für die Personalverwaltung übertragen hatte. Insbesondere war die Datenweitergabe nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit.. f DSGVO nicht zur Wahrung berechtigter Interessen erforderlich.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Schadenersatz nach Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) - Betriebsvereinbarung - Workday
Ein Arbeitnehmer kann einen Anspruch auf Schadenersatz wegen einer Verletzung der Datenschutz-Grundverordnung haben, wenn der Arbeitgeber personenbezogene Echtdaten innerhalb des Konzerns an eine andere Gesellschaft überträgt, um die cloudbasierte Software für Personalverwaltung „Workday“ zu testen.
Die Beklagte verarbeitete personenbezogene Daten ihrer Beschäftigten ua. zu Abrechnungszwecken mit einer Personalverwaltungs-Software. Im Jahr 2017 gab es Planungen, konzernweit Workday als einheitliches Personal-Informationsmanagementsystem einzuführen. Die Beklagte übertrug personenbezogene Daten des Klägers aus der bisher genutzten Software an die Konzernobergesellschaft, um damit Workday zu Testzwecken zu befüllen. Der vorläufige Testbetrieb von Workday war in einer Betriebsvereinbarung geregelt. Danach sollte es der Beklagten erlaubt sein, ua. den Namen, das Eintrittsdatum, den Arbeitsort, die Firma sowie die geschäftliche Telefonnummer und E-Mail-Adresse zu übermitteln. Die Beklagte übermittelte darüber hinaus weitere Daten des Klägers wie Gehaltsinformationen, die private Wohnanschrift, das Geburtsdatum, den Familienstand, die Sozialversicherungsnummer und die Steuer-ID.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO ein immaterieller Schadenersatz wegen einer Verletzung der ab dem 25. Mai 2018 geltenden Datenschutz-Grundverordnung iHv. 3.000,00 Euro zu. Die Beklagte habe die Grenzen der Betriebsvereinbarung überschritten.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit Beschluss vom 22. September 2022 (- 8 AZR 209/21 (A) – BAGE 179, 120) hatte der Senat das Revisionsverfahren ausgesetzt und den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) um die Beantwortung von Rechtsfragen betreffend die Auslegung des Unionsrechts ersucht. Der EuGH hat diese mit Urteil vom 19. Dezember 2024 (- C-65/23 – [K GmbH]) beantwortet.
Die Revision des Klägers hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts teilweise Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadenersatz nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO iHv. 200,00 Euro. Soweit die Beklagte andere als die nach der Betriebsvereinbarung erlaubten personenbezogenen Daten an die Konzernobergesellschaft übertragen hat, war dies nicht erforderlich iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO und verstieß damit gegen die Datenschutz-Grundverordnung. Der immaterielle Schaden des Klägers liegt in dem durch die Überlassung der personenbezogenen Daten an die Konzernobergesellschaft verursachten Kontrollverlust. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass er sich nicht weiter darauf beruft, auch die Übertragung der von der Betriebsvereinbarung erfassten Daten sei nicht erforderlich gewesen. Der Senat hatte daher nicht zu prüfen, ob die Betriebsvereinbarung so ausgestaltet war, dass die Anforderungen der Datenschutz-Grundverordnung erfüllt wurden.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. Mai 2025 – 8 AZR 209/21 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 25. Februar 2021 – 17 Sa 37/20 –
Die Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist:
…
f) die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.
(1) Jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, hat Anspruch auf Schadenersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den Auftragsverarbeiter.
Das LAG Hessen hat entschieden, dass die Weiterleitung personenbezogener Beschäftigtendaten durch ein Betriebsratsmitglied über dessen privaten E-Mail-Account den Ausschluss aus dem Betriebsrat rechtfertigt.
Aus den Entscheidungsgründen: 2. Die Beschwerden des Betriebsratsvorsitzenden und des Betriebsrats sind nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Arbeitgebers nach § 23 Abs. 1 BetrVG zu Recht stattgegeben. Die Beschwerdekammer schließt sich der zutreffenden Begründung an und nimmt auf diese Bezug. Das Vorbringen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren führt zu keiner abweichenden Beurteilung.
Nach § 23 Abs. 1 S. 1 BetrVG kann (unter anderem) der Arbeitgeber den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten verlangen. Gemäß § 79a S. 1 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Verarbeitung personenbezogener Daten die Vorschriften über den Datenschutz einzuhalten. Dies bedeutet, dass der Betriebsrat innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs eigenverantwortlich die Umsetzung technischer und organisatorischer Maßnahmen zur Gewährleistung der Datensicherheit im Sinne der Art. 24, 32 DSGVO vorzunehmen hat (ErfK/Kania, 25. Aufl. § 79a Rn. 3; Fitting, BetrVG, 32. Auf., § 79a Rn 50). Der Betriebsrat hat bei jeder Datenverarbeitung -und damit auch bei der Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten- die Datenschutzbestimmungen einzuhalten und ihre Vorgaben zu beachten (BAG 09.05.2023 -1 ABR 14/22- Rn. 57). Je nach Schwere kann ein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Pflichten einen Ausschlussgrund gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG begründen (GK-BetrVG/Franzen, 12. Aufl., § 79a Rn. 12; Fitting, BetrVG, § 79a Rn. 53).
Die vom Betriebsratsvorsitzenden per E-Mail an seine private Adresse weitergeleitete Liste mit den Namen sämtlicher Mitarbeiter, Stellung im Betrieb, Zeitansatz, Tarifgruppe, Stufe, Grundentgelt, zeitliche Stufenverlauf, Tarifeintritt, Eingruppierung, Vergleichsdaten zur Eingruppierung Konzern, zu Grundgehalt Konzern (Anl. K6, Bl. 116 ff. erstinstanzliche Akte) enthielt „personenbezogene Daten“ im Sinne von Art. 4 Nr. 1 DSGVO. Sie enthält Informationen, die sich auf identifizierbare natürliche Personen beziehen, insbesondere über deren Vergütung. Art. 4 Nr. 1 umfasst ohne Einschränkung „alle Informationen“, die sich auf eine Person beziehen und ist daher grundsätzlich weit zu verstehen. Unter die Vorschrift fallen sowohl im Kontext verwendete persönliche Informationen wie Identifikationsmerkmale (zB Name, Anschrift und Geburtsdatum), äußere Merkmale (wie Geschlecht, Augenfarbe, Größe und Gewicht) oder innere Zustände (zB Meinungen, Motive, Wünsche, Überzeugungen und Werturteile), als auch sachliche Informationen wie etwa Vermögens- und Eigentumsverhältnisse, Kommunikations- und Vertragsbeziehungen und alle sonstigen Beziehungen der betroffenen Person zu Dritten und ihrer Umwelt (Kühling/Buchner, DSGVO BDSG, 4. Aufl., Art. 4 Nr. 1 Rn. 8).
Die betreffenden Informationen beziehen sich auch auf bestimmte natürliche Personen, die namentlich genannt werden.
Diese Daten hat der Betriebsratsvorsitzende verarbeitet, Art. 4 Nr. 2 DSGVO. Hierbei handelt es sich um jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten. Bei der Verarbeitung muss es sich um einen Vorgang oder eine Vorgangsreihe handeln, die „ausgeführt“ werden. Die Verbindung mit dem Verb „ausführen“ macht deutlich, dass es sich bei einem Vorgang in diesem Sinne um ein Geschehen handeln muss, das auf eine menschliche Handlung zurückgeht. (Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 4 Nr. 2 Rn. 14). Das Erheben (collection) und das Erfassen (recording) von personenbezogenen Daten bezeichnet einen Vorgang, durch den solche Daten erstmals in den Verfügungsbereich des Verantwortlichen gelangen. Erheben und Erfassen sind nicht scharf zu unterscheiden; das Erheben bezieht sich eher auf die gezielte Beschaffung einzelner Daten, während das Erfassen eher auf die kontinuierliche Aufzeichnung eines Datenstroms abstellt (Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, Art. 4 Nr. 2 Rn. 21, 22). Durch die Weiterleitung der personenbezogenen Daten sämtlicher Mitarbeiter an seinen privaten E-Mail Account hat der Betriebsratsvorsitzende diese sich gezielt beschafft und damit „erhoben“ im Sinne von Art. 4 Nr. 2 DSGVO. Dieses „erheben“ kann hier auch mit einer Speicherung verbunden gewesen sein, notwendig ist ein solcher Zusammenhang jedoch nicht.
Diese Verarbeitung personenbezogener Daten war nicht rechtmäßig.
Hierbei kann dahinstehen, ob § 26 Abs. 1 BDSG unionsrechtlich noch anwendbar ist. In seiner Entscheidung zu § 23 Abs. 1 des Hessischen Datenschutz- und Informationsfreiheitsgesetzes (HDSIG) hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass Art. 88 Abs. 1 und 2 DSGVO dahin auszulegen ist, dass nationale Rechtsvorschriften zur Gewährung des Schutzes der Rechte und Freiheiten von Beschäftigten hinsichtlich der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten im Beschäftigungskontext unangewendet bleiben müssen, wenn sie nicht die dort vorgegebenen Voraussetzungen und Grenzen beachten, es sei denn sie stellen eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 6 Abs. 3 DS GVO dar, die den Anforderungen dieser Verordnung genügt (EuGH 30.03.2023 C-34/21 Rn. 89). Bestimmungen wie § 23 Abs. 1 HDSIG, die die Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten davon abhängig machen, dass diese zu bestimmten Zwecken in Zusammenhang mit der Durchführung eines Beschäftigungs- bzw. Dienstverhältnisses erforderlich sein muss, die bereits in Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 Buchst. b DSGVO aufgestellte Bedingung für die allgemeine Rechtmäßigkeit der Verarbeitung zu wiederholen, ohne eine spezifische Vorschrift im Sinne von Art. 88 Abs. 1 DS GVO hinzuzufügen, scheiden aus (EuGH, a.a.O., Rn. 81). Entsprechend hat der Europäische Gerichtshof zu § 26 Abs. 4 BDSG hinsichtlich der konzernweiten Weiterleitung personenbezogener Daten der Beschäftigten mittels der cloudbasierten Software „Workday“ entschieden (EuGH 19.12.2024 C-65/23). Vor dem Hintergrund, dass § 26 Abs. 1 BDSG weitgehend wortgleich mit § 23 HDSIG ist (siehe die Gegenüberstellung in EuGH 30.03.2023 C-34/21, Rn. 11 und 12) könnte diese Vorschrift unionsrechtlich unanwendbar sein.
Im Falle der Anwendung von § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG ergibt sich folgendes: Danach dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für die Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist.
Für die Weiterleitung der personenbezogenen Daten sämtlicher Beschäftigter an den privaten E-Mail Account des Betriebsratsvorsitzenden bestand keine Erforderlichkeit, denn es wäre ihm möglich gewesen, die zur Vorbereitung der abzuschließenden Betriebsvereinbarung erforderliche Verarbeitung der Daten der Beschäftigten von dem ihm für die Betriebsratstätigkeit vom Arbeitgeber gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG zur Verfügung gestellten Computer zu bearbeiten. Erforderlichenfalls hätte er sich mit der IT-Abteilung des Arbeitgebers ins Benehmen setzen können, um einen größeren Bildschirm oder einen Adapter für den Anschluss des Betriebsrats-Laptops an seinen privaten, größeren Bildschirm zu erhalten. Für die Verarbeitung der Daten im Sinne einer Weiterleitung derselben auf sein privates Endgerät per Email bestand daher keine Veranlassung.
Auch eine Einwilligung der Beschäftigten im Sinne von § 26 Abs. 2 BDSG zur Erhebung von deren persönlichen Daten auf dem privaten Endgerät des Betriebsratsvorsitzenden lag nicht vor.
Unter Zugrundelegung der unionsrechtlichen Unanwendbarkeit von § 26 Abs. 1 BDSG ergibt sich folgendes:
Nach Art. 5 Abs. 1 DSGVO müssen personenbezogene Daten auf rechtmäßige Weise, nach Treu und Glauben und in einer für die betroffene Person nachvollziehbaren Weise verarbeitet werden („Rechtmäßigkeit, Verarbeitung nach Treu und Glauben, Transparenz“). „Auf rechtmäßige Weise“ iSv Art. 5 Abs. 1 lit. a bedeutet demnach, dass die Verarbeitung auf der Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer anderweitigen Rechtsgrundlage beruht (Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 5 Rn. 11). Hier lag weder eine Einwilligung sämtlicher Beschäftigter hinsichtlich der Weiterleitung ihrer persönlichen Daten an den privaten E-Mail Account des Betriebsratsvorsitzenden vor, noch eine anderweitige Rechtsgrundlage hierfür. Schon gar nicht erfolgte die Verarbeitung der Daten in einer für die betroffene Person nachvollziehbaren Weise. Damit ist der Ausschluss heimlicher Verarbeitungen personenbezogener Daten und die umfassende Information der betroffenen Person über die Verarbeitung der auf sie bezogenen Daten gemeint. Transparenz ist eine Vorbedingung für informationelle Selbstbestimmung und verlangt die Information der betroffenen Person über (geplante) Verarbeitungen, sodass diese als autonomes Individuum darauf reagieren und insbesondere ihre Betroffenenrechte wahrnehmen kann (Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 5 Rn. 18). Auch eine derartige Information der Beschäftigten ist nicht erfolgt. Der Betriebsratsvorsitzende hat diese nicht darüber informiert, dass er deren personenbezogene Daten vom Betriebsratsaccount an seinen privaten E-Mail Account weitergeleitet und von dort aus im Rahmen der Vorbereitung auf eine abzuschließende Betriebsvereinbarung verarbeitet hat.
Durch die Weiterleitung der personenbezogenen (Entgelt-) Daten sämtlicher Beschäftigter an seine private E-Mail-Adresse hat der Betriebsratsvorsitzende auch gegen den Grundsatz der Datenminimierung nach Art. 5 Abs. 1c DSGVO verstoßen. Daraus ergibt sich insbesondere, dass die Daten auf das notwendige Maß zu beschränken sind. Dies wurde vom Betriebsratsvorsitzenden hier deshalb nicht beachtet, weil er auf dem ihm in seiner Eigenschaft als Betriebsrat zur Verfügung gestellten Computer Zugang zu den für die Wahrnehmung seiner Mitbestimmungsrechte ihm vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Daten hatte und -wie ausgeführt- keine Veranlassung bestand, diese Daten an sein privates Endgerät weiterzuleiten und auch dort zu verarbeiten.
Die Verarbeitung der Daten verstieß auch gegen Art. 6 Abs. 1 DSGVO. Danach ist die Verarbeitung nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist:
a) Die betroffene Person hat ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben.
Eine derartige Einwilligung zur Weiterleitung der personenbezogenen Daten der Beschäftigten auf den privaten E-Mail Account des Betriebsratsvorsitzenden lag nicht vor.
b) Die Verarbeitung ist für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Partei ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen.
Dies war hier nicht der Fall.
c) Die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt.
Dies war hier nicht der Fall. Es bestand gerade keine Verpflichtung zur Weiterleitung der personenbezogenen Daten an den privaten E-Mail Account des Betriebsratsvorsitzenden. Dies auch nicht im Hinblick auf die Vorbereitung der abzuschließenden Betriebsvereinbarung.
d) Die Verarbeitung ist erforderlich, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person zu schützen.
Dies war hier nicht der Fall.
e) Die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde.
Dies war hier nicht der Fall (vergleiche die Anwendungsbeispiele bei Kühling/Buchner, DSGVO, Art. 6 Rn. 159ff). Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Betriebsratstätigkeit zwar ein Ehrenamt ist, aber nicht im „öffentlichen“ Interesse liegt. Im Übrigen erforderte hier die Betriebsratstätigkeit gerade nicht die Weiterleitung der Daten an den privaten E-Mail Account des Betriebsratsvorsitzenden.
f) Die Verarbeitung ist zur Wahrnehmung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.
Dies war hier nicht der Fall.
Damit steht fest, dass der Betriebsratsvorsitzende mit der Weiterleitung der personenbezogenen (insbesondere Entgelt-) Daten an seinen privaten E-Mail Account gegen die ihm aus § 79a S. 1 BetrVG obliegenden Pflichten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten verstoßen hat.
Die Pflichtverletzung war auch „grob“ im Sinne von § 23 Abs. 1 BetrVG. Der Betriebsratsvorsitzende hat eine objektiv erhebliche und offensichtlich schwerwiegende Pflichtverletzung im Hinblick auf die Einhaltung des Datenschutzes bei Ausübung seines Betriebsratsamts begangen. Der Verstoß gegen den Datenschutz wirkt zunächst deshalb schwer, weil es sich um die Mitteilung der Höhe der Vergütung jedes einzelnen Mitarbeiters handelte. Dass mit dem Umgang solcher Daten allergrößte Sensibilität verbunden sein muss, konnte der Betriebsratsvorsitzende ohne weiteres selbst erkennen. Hinzu kommt, dass ihm bereits aufgrund der vorangegangenen Auseinandersetzung mit seinem Arbeitgeber wegen der Weiterleitung dienstlicher E-Mails an seinen privaten E-Mail Account bekannt war, dass der Arbeitgeber hierin einen (gravierenden) Datenschutzverstoß sieht. Gleichwohl hat er erneut -diesmal in Bezug auf ihm in seiner Eigenschaft als Betriebsrat zugeleiteter, in höchstem Maße vertraulicher personenbezogener Unterlagen- zunächst erfolglos versucht, diese an seinen bisherigen (gmx-) Account weiterzuleiten und, als dies nicht funktionierte, an weitere private E-Mail-Adressen. Dies zeigt, dass er sich noch nicht einmal von den seitens des Arbeitgebers eingerichteten technischen Möglichkeiten zur Verhinderung eines Wiederholungsfalles abhalten ließ. Der Betriebsratsvorsitzende zeigte sich als unbelehrbar. Er handelte bewusst zur Umgehung der ihm vom Arbeitgeber im Interesse des Datenschutzes der Beschäftigten auferlegten Verpflichtung. Dieses Fehlverhalten war durch nichts zu rechtfertigen. Insbesondere entschuldigt ihn nicht, dass er dies getan habe, um die Daten zu Hause an seinem größeren Bildschirm besser bearbeiten zu können. Hierfür hätte es der Übertragung der Daten auf seinen privaten Rechner nicht bedurft. Er hätte vielmehr den Arbeitgeber um einen entsprechenden Adapter seines ihm in seiner Eigenschaft als Betriebsrat zur Verfügung gestellten Laptops an seinen privaten Bildschirm bitten können. Im Übrigen hat der Betriebsratsvorsitzende für die Betriebsratstätigkeit nicht seine privaten Arbeitsmittel einzubringen, sondern die ihm vom Arbeitgeber nach § 40 Abs. 2 BetrVG zur Verfügung zu stellende Informations- und Kommunikationstechnik zu nutzen, wozu auch ein größerer Bildschirm gehören kann, soweit dieser zur Wahrnehmung der Betriebsratsaufgaben erforderlich ist. Ob dies hier der Fall war, bedarf keiner abschließenden Beurteilung durch die Kammer, da die Weiterleitung der personenbezogenen Daten an seinen persönlichen E-Mail Account aus den dargestellten Gründen keinesfalls zu rechtfertigen war. Es entlastet ihn auch nicht, dass sein privater PC passwortgeschützt und auch sonst durch ein System „Bitfender Total Security“ gesichert war. Wie die immer wieder vorkommenden Fälle sog. Hackings zeigen, lässt sich eine absolute Datensicherheit nicht erreichen. Gerade deshalb sind die Vorschriften der DSGVO unbedingt zu beachten und vermeidbare Risiken auszuschließen. Auch die behauptete Eilbedürftigkeit der Angelegenheit (Vorbereitung einer Betriebsvereinbarung) entschuldigt den begangenen Datenschutzverstoß nicht.
LAG Baden-Württemberg
Urteil vom 07.11.2024 17 Sa 2/24
Das LAG Baden-Württemberg hat entschieden, dass eine unzulässige Altersdiskriminierung durch eine Stellenanzeige mit der Suche nach einem "Digital Native" vorliegt. Das Gericht hat dem Kläger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von 7.500 EURO zugesprochen.
Aus den Entscheidungsgründen: Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von 7.500,00 € nebst Verzugszinsen zu.
1. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet ist. Der Kläger fällt nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis unter den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Die Beklagte ist Arbeitgeberin i.S.v. § 6 Abs. 2 AGG.
2. Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch auch frist- und formgerecht geltend gemacht und eingeklagt (§ 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG).
3. Der Kläger ist wegen seines Alters und damit wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nach § 7 Abs. 1 AGG unmittelbar benachteiligt worden.
a) Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist, dass der abgelehnte Bewerber entgegen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde.
aa) Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters. § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG). Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
bb) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund bzw. zwischen der Benachteiligung und dem Alter muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen (st. Rspr., z.B. BAG 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22; BAG 19. Januar 2023 - 8 AZR 437/21). Soweit es - wie vorliegend - um eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (st. Rspr., z.B. BAG 2. Juni 2022 – 8 AZR 191/21; BAG 1. Juli 2021 - 8 AZR 297/20).
cc) § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG 25. November 2021 – 8 AZR 313/20). Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (BAG 1. Juli 2021 - 8 AZR 297/20; 17. Dezember 2020 – 8 AZR 171/20).
dd) Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Eine Ausschreibung verstößt gegen § 7 Abs. 1 AGG, wenn Menschen, die ein in § 1 AGG genanntes Merkmal aufweisen, vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausgeschlossen werden (BAG 19. August 2010 – 8 AZR 530/09). Verstößt eine Stellenausschreibung gegen § 11 AGG, dann besteht die Vermutung, die Benachteiligung sei wegen des in der Ausschreibung bezeichneten verbotenen Merkmals erfolgt (BAG 19. Mai 2016 – 8 AZR 583/14; BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11). Dies ist indes selbst bei Formulierungen, insb. Anforderungen in Stellenausschreibungen, die eine unmittelbare Benachteiligung wegen eines § 1 AGG genannten Grundes bewirken, dann nicht der Fall, wenn die Diskriminierung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig ist (so schon BAG 19. Mai.2016 – 8 AZR 583/14).
ee) Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (BAG 19 Mai 2016 – 8 AZR 583/14; BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12). Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises (BAG 18. September 2014 - 8 AZR 753/13). Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (BAG 19 Mai 2016 – 8 AZR 583/14; BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10; BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08).
b) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend von einer unmittelbaren Benachteiligung des Klägers iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen seines Alters auszugehen.
aa) Der Kläger wurde dadurch, dass er von der Beklagten nicht eingestellt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt. Er hat eine ungünstigere Behandlung erfahren als der letztlich von der Beklagten eingestellte Bewerber.
bb) Mit dem Arbeitsgericht geht die Kammer davon aus, dass der Kläger hinreichend Indizien vorgetragen hat, die eine unzulässige Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters vermuten lassen.
(1) Anknüpfungspunkt für die Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters ist im vorliegenden Fall der Text der Stellenausschreibung. Diese enthält neben Anforderungen wie „abgeschlossenes Hochschulstudium im Bereich PR, Journalistik, Kommunikations-/Medien- oder Wirtschaftswissenschaften“, „Mehrjährige, fundierte Berufserfahrung im Bereich Print- und Onlineredaktion“, „Profi im Thema Kommunikation“, „Leidenschaft für Sprache und Digitale Formate“ auch das Kriterium „Digital Native“. Konkret lautet die diesbezügliche Formulierung in der Stellenausschreibung: „Als Digital Native fühlst Du Dich in der Welt der Social Media, der Daten-getriebenen PR, des Bewegtbilds und allen gängigen Programmen für DTP, CMS, Gestaltung und redaktionelles Arbeiten zu Hause“.
Nach Auffassung der Berufungskammer wird mit dem Begriff „Digital Native“ unmittelbar an das Lebensalter angeknüpft. Auf Deutsch übersetzt heißt der Begriff „digitaler Eingeborener“ bzw. „digitaler Ureinwohner“. Der Begriff wurde von Marc Prensky im Jahr 2001 geprägt, um die Generation von Menschen zu beschreiben, die mit digitalen Technologien wie Computern, dem Internet und anderen mobilen Geräten aufgewachsen sind, und sie der Generation der „Digital Immigrants“ gegenüberzustellen, der älteren Generation, die nicht mit diesen Technologien groß geworden ist (Prensky, M., 2001, „Digital Natives, Digital Immigrants“). Laut Duden ist ein „Digital Native“ eine „Person, die mit digitalen Technologien aufgewachsen ist und in ihrer Benutzung geübt ist“. Ähnlich wird der Begriff in Wikipedia umschrieben. Dort heißt es: „Als digital native (deutsch „digitaler Eingeborener, Plural digital natives) wird eine Person der gesellschaftlichen Generation bezeichnet, die in der digitalen Welt aufgewachsen ist. Im Gegensatz dazu stehen die Begriffe des „Digital Immigrant“ (deutsch „digitaler Einwanderer“ oder „digitaler Immigrant“) für jemanden, der diese Welt erst im Erwachsenenalter kennengelernt hat, …“. Insgesamt ist daher festzustellen, dass sowohl Prensky bei der Verwendung des Begriffs „Digital Native“ als auch Duden und Wikipedia bei der Definition des Begriffs eben nicht nur auf die besonderen Fähigkeiten eines „Digital Native“ im Umgang mit digitalen Technologien wie Computer, Internet, etc. abstellen, sondern vor allem darauf, dass der „Digital Native“ von klein auf mit den digitalen Medien vertraut ist, weil er in die digitale Welt hineingeboren wurde. Damit kann dem Begriff „Digital Native“ ein Alters- bzw. Generationenbezug nicht abgesprochen werden.
Nichts anderes ergibt sich aus der konkreten Formulierung in der streitgegenständlichen Stellenausschreibung der Beklagten. Stellenausschreibungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potentiellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Bewerbers zugrunde zu legen sind (BAG 11. August 2016 – 8 AZR 406/14). Bei dem durchschnittlichen Bewerber für die Stelle eines „Manager Corporate Communications“ dürfte es sich – entsprechend der in der Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen – um einen Hochschulabsolventen handeln, der sich „in der Welt der Social Media, der Daten-getriebenen PR, des Bewegtbilds und allen gängigen Programmen für DTP, CMS, Gestaltung und redaktionelles Arbeiten zu Hause fühlt“. Bei einem derart qualifizierten Bewerberkreis sollte man davon ausgehen können, dass sowohl die englische Sprache als auch Begrifflichkeiten wie „Digital Native“ und „Digital Immigrant“ bekannt sind und im üblichen, d.h. wie von Duden und Wikipedia wiedergegebenen Sinne verstanden werden. Nachdem in der Stellenausschreibung auch nicht etwa eine Person gesucht wurde, die sich „wie ein Digital Native“ in der Welt der Social Media …. wohl fühlt, sondern „als Digital Native“ über zahlreiche im Einzelnen dann noch aufgeführte digitale Fähigkeiten und Eigenschaften verfügt, liegt die Vermutung nahe, dass die Beklagte Bewerber/innen ansprechen wollte, die mit digitalen Technologien wie Computern, dem Internet und Smartphones aufgewachsen sind und diese von klein auf in ihren Alltag integriert haben.
(2) Verstärkt wird die Bezugnahme auf das Alter durch die weiteren Passagen in der Stellenausschreibung, in welcher der/die gesuchte Bewerber/in als „absoluter Teambuddy“ bezeichnet und ihm/ihr Aufgaben in einem „dynamischen Team“ geboten werden. Die Ansprache als „Teambuddy“ richtet sich aus Sicht eines objektiven Lesers des Stellenprofils eher an einen/eine jüngeren/jüngere als einen/eine älteren/ältere Bewerber/in. Und auch der Begriff „dynamisch“ beschreibt eine Eigenschaft, die im Allgemeinen eher jüngeren als älteren Menschen zugeschrieben wird (so zutreffend BAG 11. August 2016 – 8 AZR 406/14; BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14). Wird in einer Stellenausschreibung – wie hier – darauf hingewiesen, dass ein „dynamisches Team“ geboten wird, enthält dieser Hinweis regelmäßig nicht nur die Botschaft an potentielle Stellenbewerber/innen, dass die Mitglieder des Teams dynamisch sind, sondern der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer/eine Arbeitnehmerin sucht, der/die in das Team passt, weil er/sie ebenso dynamisch ist wie die Mitglieder des vorhandenen Teams (BAG 11. August 2016 – 8 AZR 406/14; BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14).
(3) Der im Jahr 1972 geborene Kläger ist kein „Digital Native“ im obigen Sinne. Dabei kann offengelassen werden, ob der Jahrgang 1981 als Beginn der „Digital Natives“ anzunehmen ist (so zahlreiche Autoren wie John Palfrey und Urs Gasser in ihrem Buch „Born Digital: Understanding the First Generation of Digital Natives“, 2008; Anderson, C., & Rainie, L., 2008, „The future of the internet III“, Studie des PEW Research Centers; vgl. https://www.personal-wissen.de/8819/digital-natives-die-generation-internet-und-neue-medien-aus-arbeitgebersicht) oder erst deutlich spätere Geburtenjahrgänge zu den „Digital Natives“ gehören. Soweit ersichtlich finden sich jedenfalls keine ernst zu nehmenden Vertreter der Ansicht, dass bereits Jahrgänge vor 1980 zu den Digital Natives gehören. Letzteres lässt sich ohne Weiteres nachvollziehen, wenn man sich vor Augen führt, dass beispielsweise das Softwareunternehmen Microsoft überhaupt erst im Jahr 1975 gegründet wurde, der MITS Altair 8800 von 1975 als der erste Personal Computer gilt und der Apple I erst 1976 entwickelt wurde.
(4) Die mit den Formulierungen in der Stellenausschreibung verbundene unmittelbare Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters ist nicht nach §§ 8, 10 AGG gerechtfertigt. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat zu einer Rechtfertigung nach §§ 8, 10 AGG keinen Vortrag geleistet und behauptet eine solche auch nicht.
cc) Der Beklagten ist es nicht gelungen, die nach § 22 AGG bestehende Vermutung einer unmittelbaren Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters zu widerlegen.
(1) Die Kausalitätsvermutung kann im Einzelfall nach § 22 AGG widerlegt sein, wenn der Arbeitgeber darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass der/die erfolglose Bewerber/in eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/den Beruf an sich ist. (BAG 14. Juni 2023 – 8 AZR 136/22).
Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass der Kläger sämtliche in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungen/Qualifikationen aufweist. Im Gegenteil ist die Beklagte sogar der Ansicht, der Kläger sei für die ausgeschriebene Stelle eines Manager Corporate Communications überqualifiziert gewesen.
(2) Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, beispielsweise auch dadurch widerlegen, indem er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt. Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt (BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08).
Einen solchen Vortrag hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht ansatzweise geleistet. Zwar hat sie behauptet, die - aus ihrer Sicht – deutliche Überqualifizierung des Klägers, seine – wiederum aus Sicht der Beklagten - zu hohe Gehaltsvorstellung und das Fehlen eines Hinweises auf eine bestehende Sportaffinität des Klägers in seinem Bewerbungsschreiben hätten die Beklagte dazu veranlasst, die Bewerbung des Klägers bei einer Zahl von ca. 130 Bewerbungen nicht weiter zu berücksichtigen. Ein substantiierter Vortrag zu den Einzelheiten des Auswahlverfahrens, insbesondere dazu, wann welche Bewerber/innen aus denselben Gründen aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, fehlt jedoch gänzlich, obwohl bereits im erstinstanzlichen Urteil auf die Erforderlichkeit eines solchen Vortrags hingewiesen wurde (vgl. hierzu die Ausführungen des Arbeitsgerichts Heilbronn in den Entscheidungsgründen auf Seiten 8 und 9. unter II.4.e)).
Das BAG hat entschieden, dass der Einlieferungsbeleg und der Sendungsstatus "zugestellt" eines Einwurf-Einschreibens nicht genügt, um den Zugang einer Kündigung zu beweisen.
Aus den Entscheidungsgründen: II. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte für den von der Klägerin bestrittenen Zugang der Kündigung beweisfällig geblieben ist.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 20. Juni 2024 – 2 AZR 213/23 – Rn. 10 mwN) und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH 6. Oktober 2022 – VII ZR 895/21 – Rn. 16 mwN, BGHZ 234, 316) geht eine verkörperte Willenserklärung unter Abwesenden iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten.
2. Die Beklagte trägt für den ihr günstigen Umstand des Zugangs des Kündigungsschreibens die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG 22. August 2019 – 2 AZR 111/19 – Rn. 30).
3. Die Beklagte hat für den von ihr behaupteten Einwurf des Kündigungsschreibens am 28. Juli 2022 in den Hausbriefkasten der Klägerin keinen Beweis angeboten, insbesondere keinen Zeugenbeweis der Person, die den Einwurf vorgenommen haben soll.
4. Es besteht auch kein Anscheinsbeweis zugunsten der Beklagten, dass ein Zugang des Kündigungsschreibens vom 26. Juli 2022 bei der Klägerin erfolgt ist.
a) Dabei kann es dahinstehen, ob die Beklagte überhaupt einen ausreichenden Vortrag dazu gehalten hat, dass sie ein an die Klägerin adressiertes Schreiben bei der Deutschen Post AG eingeliefert hat. Insoweit ist insbesondere nicht ersichtlich, ob sich die Beklagte berühmt, einen Fensterbriefumschlag benutzt zu haben, der dieselbe Adresse wie das vermeintlich zugestellte Kündigungsschreiben hat erkennen lassen, oder ob sie einen fensterlosen Umschlag mit der zutreffenden Anschrift der Klägerin versehen hat.
b) Jedenfalls genügt der von der Beklagten im vorliegenden Verfahren vorgelegte Einlieferungsbeleg eines Einwurf-Einschreibens, aus dem neben dem Datum und der Uhrzeit der Einlieferung die jeweilige Postfiliale und die Sendungsnummer ersichtlich sind, zusammen mit einem von der Beklagten im Internet abgefragten Sendungsstatus („Die Sendung wurde am 28.07.2022 zugestellt.“) nicht für einen Beweis des ersten Anscheins, dass das Schreiben der Klägerin tatsächlich zugegangen ist.
aa) Die Frage, ob ein Anscheinsbeweis eingreift, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht. Der Beweis des ersten Anscheins greift bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist. Dabei bedeutet Typizität nicht, dass die Ursächlichkeit einer Tatsache für den Erfolg bei allen Sachverhalten der Fallgruppe immer vorhanden sein muss; sie muss aber so häufig gegeben sein, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist (vgl. BAG 20. Juni 2024 – 2 AZR 213/23 – Rn. 13; BGH 3. Dezember 2024 – VI ZR 18/24 – Rn. 19).
bb) Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass für den Absender eines Einwurf-Einschreibens bei Vorlage des Einlieferungsbelegs zusammen mit einer Reproduktion des Auslieferungsbelegs der Beweis des ersten Anscheins streitet, dass die Sendung durch Einlegen in den Briefkasten bzw. das Postfach zugegangen ist, wenn ein näher beschriebenes Verfahren eingehalten wurde (vgl. BGH 11. Mai 2023 – V ZR 203/22 – Rn. 8; 27. September 2016 – II ZR 299/15 – Rn. 33, BGHZ 212, 104). Der Bundesgerichtshof hatte in seinen Entscheidungen ein Zustellverfahren zu beurteilen, bei dem die Ablieferung der Sendung durch deren Einwurf in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers erfolgt ist. Unmittelbar vor dem Einwurf wurde das sog. „Peel-off-Label“ (Abziehetikett), das zur Identifizierung der Sendung dient, von dem zustellenden Postangestellten abgezogen und auf einen vorbereiteten, auf die eingeworfene Sendung bezogenen Auslieferungsbeleg aufgeklebt. Auf diesem Beleg bestätigte der Postangestellte nach dem Einwurf mit seiner Unterschrift und der Datumsangabe die Zustellung. Bei Einhaltung dieses Verfahrens sei der Schluss gerechtfertigt, dass die eingelieferte Sendung tatsächlich in den Briefkasten des Empfängers gelangt ist (vgl. BGH 27. September 2016 – II ZR 299/15 – aaO).
cc) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er dieser Rechtsprechung folgt und bei Einhaltung des vorbezeichneten oder eines anderen, von der Deutschen Post AG angewandten Verfahrens vom Vorliegen eines Anscheinsbeweises für den Zugang der im Einschreiben enthaltenen Willenserklärung ausgeht. Es ist weder von der Beklagten vorgetragen noch vom Landesarbeitsgericht festgestellt, welches Verfahren der Deutschen Post AG für die Zustellung des Einwurf-Einschreibens zur Anwendung gekommen ist. Einer hierauf gestützten Zurückverweisung bedarf es indes nicht. Die Beklagte hat den Auslieferungsbeleg für die von ihr am 26. Juli 2022 eingelieferte Postsendung nicht vorgelegt und ist hierzu wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Fristablaufs nicht mehr in der Lage. Die Vorlage des Einlieferungsbelegs eines Einwurf-Einschreibens und die Darstellung seines Sendungsverlaufs begründen ohne die Vorlage einer Reproduktion des Auslieferungsbelegs keinen Anscheinsbeweis für den Zugang beim Empfänger (vgl. ErfK/Müller-Glöge 25. Aufl. BGB § 620 Rn. 54). Es fehlt an Angaben über die Person des den Einwurf bewirkenden Postbediensteten sowie über weitere Einzelheiten der Zustellung.
(1) Die Vorlage des Einlieferungsbelegs begründet keine gegenüber einfachen Briefen – bei denen kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung besteht (st. Rspr., vgl. BGH 19. Mai 2022 – V ZB 66/21 – Rn. 10; 21. Januar 2009 – VIII ZR 107/08 – Rn. 11) – signifikant erhöhte Wahrscheinlichkeit für den Zugang der Sendung beim gewollten Empfänger des Einwurf-Einschreibens. Da durch die Absendung eines Schreibens nicht der Nachweis seines Zugangs erbracht werden kann, ist der Einlieferungsbeleg für die Frage des Zugangs ohne Bedeutung (vgl. BGH 27. September 2016 – II ZR 299/15 – Rn. 32, BGHZ 212, 104).
(2) Der Ausdruck des Sendungsstatus, auf dem dieselbe Sendungsnummer wie auf dem Einlieferungsbeleg sowie das Zustelldatum vermerkt sind, bietet ebenfalls keine ausreichende Gewähr für einen Zugang. In diesem Fall lässt sich weder feststellen, wer die Sendung zugestellt hat noch gibt es ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass das vom Bundesgerichtshof beschriebene oder das jeweils gültige Verfahren der Deutschen Post AG für die Zustellung der eingelieferten Postsendung tatsächlich eingehalten wurde. Der Sendungsstatus ist kein Ersatz für den Auslieferungsbeleg. Er sagt nichts darüber aus, ob der Zusteller tatsächlich eine besondere Aufmerksamkeit auf die konkrete Zustellung gerichtet hat, die den Schluss rechtfertigen würde, dass die eingelieferte Sendung in den Briefkasten des Empfängers gelangt ist.
(3) Für dieses Ergebnis spricht ferner, dass der von der Beklagten vorgelegte Sendungsstatus weder erkennen lässt, an wen die Zustellung erfolgt sein soll (persönlich an den Empfänger, an eine andere Person in dessen Haushalt oder Einwurf in den Hausbriefkasten), noch zu welcher Uhrzeit, unter welcher Adresse oder zumindest in welchem Zustellbezirk. Würde ein solcher Sendungsstatus, der auch die Person des Zustellers in keiner Weise kenntlich macht, für einen Anscheinsbeweis genügen, hätte der vermeintliche Empfänger der Sendung – anders als bei dem Einwurf eines Schreibens in den Hausbriefkasten durch einen Boten – praktisch keine Möglichkeit, ihn zu erschüttern oder gar einen Gegenbeweis anzutreten. Demgegenüber hatte die Beklagte als Absenderin die Möglichkeit, die Reproduktion eines Auslieferungsbelegs anzufordern. Hierzu bestand innerhalb der von ihr angegebenen Frist von 15 Monaten, in denen die Deutsche Post AG die Kopien speichert, auch genügend Anlass, nachdem die Klägerin bereits erstinstanzlich den Zugang des Kündigungsschreibens bestritten hatte und ausweislich des angefochtenen Berufungsurteils im Urteil des Arbeitsgerichts auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. September 2016 (- II ZR 299/15 – Rn. 33, BGHZ 212, 104) Bezug genommen wurde.
(4) Die Ausführungen der Beklagten zum „Vertrauensvorschuss“ eines Sendungsstatus stellen bloße Mutmaßungen und Annahmen dar, die nichts über den konkreten Ablauf des Zustellverfahrens aussagen.
dd) Soweit die Beklagte meint, ein Anscheinsbeweis sei aufgrund von Besonderheiten des Falls wegen „vieler positiver Indizien“ (in Bezug auf die fehlende Glaubwürdigkeit der Angaben der Klägerin) gegeben, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler im Berufungsurteil auf. Eine konkrete Verfahrensrüge ist damit nicht verbunden. Im Ergebnis setzt die Beklagte lediglich ihre eigene Bewertung an die Stelle der Bewertung durch das Landesarbeitsgericht.
Da BAG hat entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch aus Art. 82 DSGVO bei rechtswidriger heimlicher Überwachung eines Arbeitnehmers durch eine vom Arbeitsgeber beauftragte Detektei zur Bewertung des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers besteht.
Leitsatz des BAG:
Lässt ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer wegen des Verdachts einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit durch eine Detektei überwachen und dokumentiert diese dabei den sichtbaren Gesundheitszustand des Arbeitnehmers, handelt es sich um die Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Sinne der Datenschutz-Grundverordnung.
Das LAG Köln hat entschieden, dass die Freischaltung der Website eines Konkurrenzunternehmens den Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot darstellen und eine außerordenrtliche Kündigung rechtfertigen kann.
Aus den Entscheidungsgründen: II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Es kann daher insgesamt auf die ausführlichen Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen werden. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich daher auf Konkretisierungen, soweit sie durch die Berufungsbegründung veranlasst sind.
Die fristlose Kündigung vom 26.05.2023 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wirksam beendet. Die Firma K GmbH ist ein Konkurrenzunternehmen der Beklagten; seit der Freischaltung der Internetseite war sie werbend am Markt tätig; der Kläger hat durch die Weiterleitung von Kundenmails der Beklagten diese Firma unterstützt und damit gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen; dieser Wettbewerbsverstoß stellt einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar; die Kündigung ist innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden; sie ist als ultima ratio verhältnismäßig und interessengerecht; eine Abmahnung war gemäß § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB entbehrlich.
Die Rügen des Klägers gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts führen zu keinem anderen Ergebnis.
1. Die Auffassung des Klägers, bei der K GmbH handele es sich nicht um ein Konkurrenzunternehmen der Beklagten, versteht die erkennende Berufungskammer nicht. Daran hat sich auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung und durch die darauf abgegebenen Erklärungen des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten nichts geändert: Abfall, Kunststoff, Logistik, Beratung. Selten sind Firmenprofile so deckungsgleich wie hier.
2. Mit seiner Auffassung, eine freigeschaltete Internetpräsenz sei keine werbende Tätigkeit, hat der Kläger das Bundesarbeitsgericht nicht an seiner Seite. Der 5. Leitsatz des von beiden Parteien zitierten Urteils vom 24.10.2021 - 10 AZR 8/19 - ist eindeutig: Mit der Freischaltung der Internetpräsenz beginnt die werbende Tätigkeit der fraglichen Firma. Ob der Kläger die Seite selbst freigeschaltet hat oder ob er selbst (Mehrheits-) Inhaber der Firma war, ist für die Frage, ob die Firma werbend tätig war oder nicht, unerheblich.
3. Gegenstand der fristlosen Kündigung wegen eines Wettbewerbsverstoßes ist die Prognose, dass in der Zukunft ein Vertrauensverhältnis nicht mehr bestehen und nicht mehr aufgebaut werden kann. Diese Prognose für die Zukunft ist gerechtfertigt, wenn in der Vergangenheit etwas geschehen ist, was die Arbeitgeberin als Loyalitätsverstoß betrachten kann. Es kommt daher darauf an, was der Kläger tut und nicht darauf, was er verdient. Ob also die Konkurrenzfirma Umsatz oder gar Gewinn erwirtschaftet hat, ist entgegen der Auffassung des Klägers irrelevant.
4. Wer im Vertrieb tätig ist, arbeitet mit Netzwerken, Adressen und Informationen. Wenn diese Informationen im Netz frei verfügbar sind, mögen sie einfacher zu schöpfen sein, als im gegenteiligen Fall. Das bedeutet aber nicht, dass die Weiterleitung von Kunden-Emails an Konkurrenzunternehmen dadurch unbedenklich werden, dass die Weiterleitung nur einen Internetlink betrifft. Denn das Finden dieser Adresse gehört zur Tätigkeit des Vertrieblers.
5. Der Kläger hat vertragswidrig eine Vielzahl an Emails weitergeleitet. Deshalb kommt es auf die eine Email vom 13.04.2023 nicht an und erst recht nicht auf die Frage, ob die Worte „eine sehr interessante Idee“ ironisch gemeint waren oder nicht. Die Annahme von Ironie ist allerdings an dieser Stelle auch nicht plausibel. Hier ist die Berufungskammer erneut der gleichen Auffassung wie das Arbeitsgericht, welches die Behauptung des Klägers nach den Maßstäben des § 286 ZPO als Schutzbehauptung betrachtet hat.
6. Die Einlassung des Klägers, er habe die Emails seiner Arbeitgeberin an seinen Bruder, den Geschäftsführer eines Konkurrenzunternehmens, weitergeleitet, um dessen Kenntnisse und Erfahrungen als Kunststoffexperten zu nutzen, ist nicht plausibel und kann nicht mit dem Inhalt der Emails in Einklang gebracht werden. In keiner der Emails bittet der Kläger seinen Bruder um Rat und nirgends kommt dort eine Motivation des Klägers zum Ausdruck, sich von seinem Bruder (oder dessen Firma) helfen lassen zu müssen.
7. Insgesamt ist die Berufungskammer mit dem Arbeitsgericht nach dem Maßstab des § 286 ZPO einer Meinung, dass der Kläger vorsätzlich ein Konkurrenzunternehmen seiner Arbeitgeberin unterstützt und damit verbotenen Wettbewerb betrieben hat. Das reicht als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB. Hinsichtlich der Interessenabwägung und der Verhältnismäßigkeit kann wieder auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden.
Das OLG München hat entschieden, dass die Weiterleitung geschäftlicher E-Mails an einen privaten E-Mail-Account gegen die DSGVO verstößt und eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann.
Aus den Entscheidungsgründen: 2. Die Weiterleitung der streitgegenständlichen Emails auf den privaten Account des Klägers ist auch ein wichtiger Grund iSd § 626 Abs. 1 BGB.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
a. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 360/99, Rdnr. 9 zum Vorstand einer Genossenschaft, BGH, Urteil vom 02.06.1997 – II ZR 101 /96, Rdnr. 6 zum Geschäftsführer einer GmbH, zu Arbeitnehmern vgl. auch BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11, Rdnr. 20, Weidenkaff in Grüneberg, BGB, 83. Auflage, München 2024, Rdnr. 38 zu § 626 BGB). Als wichtiger Grund ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dabei neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet (vgl. BAG, Urteil vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/13, Rdnr. 19).
aa. Zur Begründung eines wichtigen Grundes „an sich“ kann im vorliegenden Fall jedoch nicht auf § 10 Abs. 1 DV abgestellt werden.
Nach § 10 Abs. 1 UA 1 DV ist der Vorstand verpflichtet, „alle betrieblichen Angelegenheiten und Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse“, die ihm während seiner Tätigkeit bekannt wurden, vertraulich zu behandeln. Insbesondere ist er verpflichtet, „vertrauliche Informationen dieser Art“ streng geheim zu halten, sie nicht zu verbreiten oder zu kommunizieren und sie auch nicht zu verwerten. Bei der Auslegung des § 10 Abs. 1 DV ist zu beachten, dass mit dieser Regelung der Umfang der Verschwiegenheitsverpflichtung des Vorstands bestimmt werden soll.
Die Verschwiegenheitsverpflichtung des Vorstands wird in § 93 Abs. 1 S. 3 AktG geregelt, der stipuliert, dass Vorstandsmitglieder über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen zu bewahren haben. Da diese Vorschrift zwingendes Recht ist, kann sie nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Die in § 93 Abs. 1 S. 3 AktG normierte Verschwiegenheitsverpflichtung kann aber auch nicht durch Satzung, Geschäftsordnung oder Anstellungsvertrag erweitert werden, wie sich aus § 23 Abs. 5 AktG ergibt (vgl. Fleischer in BeckOGK AktG, Stand 01.02.2024, Rdnr. 202 zu § 93 AktG; Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 6. Auflage, München 2023, Rdnr. 143 zu § 93 AktG; Schmidt in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage, München 2020, Rdnr. 62 zu § 93 AktG; vgl. auch BGH, Urteil vom 05.06.1975 – II ZR 156/73, Rdnrn 8 f. zur Verschwiegenheitspflicht eines Aufsichtsrats nach § 116 iVm. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG a.F.). Stellt also die Weiterleitung der streitgegenständlichen Emails an den privaten Email-Account des Klägers keine Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung des Vorstands nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG dar, so ist unbeachtlich, wenn der Kläger gegen etwaig weitergehende Verpflichtungen aus § 10 Abs. 1 DV verstoßen haben sollte.
Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei „vertrauliche(n) Angaben und Geheimnisse(n) der Gesellschaft“ iSd. § 93 Abs. 1 S. 3 AktG um nicht allgemein bekannte (offenkundige) Tatsachen, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse des Unternehmens besteht (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2016 – IX ZR 108/15, Rdnr. 31).
Alle vom Kläger weitergeleiteten streitgegenständlichen Emails bezogen sich auf „betriebliche Angelegenheiten“ iSd. § 10 Abs. 1 UA 1 DV und beinhalteten keine offenkundigen Tatsachen. So betraf die Email vom 23.04.2021, 16:27 Uhr laut Anl. B 8 das Verhalten u.a. des Mitvorstands … bezüglich der Behandlung von Gehaltsabrechnungen nicht nur des Klägers, sondern auch des früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten … . In der Email vom 10.05.2012 laut Anl. B 7 ging es um die Behandlung von Forderungen des Klägers gegen die Beklagte, um Schriftwechsel mit der Steuerberatungsgesellschaft der Beklagten sowie um Kompetenzstreitigkeiten mit dem Mitvorstand … Gegenstand der Email vom 31.05.2021, 12:10 Uhr (Anl. B 2) war eine Anfrage der … AG nach dem Geldwäschegesetz und eventuell drohende Maßnahmen der BAFIN gegen die Beklagte. Die Email vom 31.05.2021, 17:47 Uhr (Anl. B 9) bezog sich auf eine Zuständigkeitsstreitigkeit zwischen dem Kläger und Mitarbeitern der …-Gruppe sowie die Provisionsplanung für 2021. Letztere war auch Thema der am 16.06.2021 um 11:13 Uhr vom Kläger versandten Email (Anlage B 5), der u.a. eine als „confidentiel“ überschriebene Präsentation betreffend Fragen zur Provisionierung sowie das Protokoll eines internen Meetings vom 07.06.2021 zu dieser Problematik beigefügt war. Die Emails vom 18.06.2021, 17.17 Uhr (Anl. B 3) und vom 21.06.2021, 12:34 Uhr laut Anl. B 6 betrafen den von einem Mitarbeiter der Beklagten (…) gegen diese geltend gemachten Anspruch auf Provisionszahlungen. In der Email vom 24.06.2021, 11:51 Uhr (Anlage B 1) waren wiederum Umsatzerlöse und Bonifizierungsgrundlagen für diesen Mitarbeiter thematisiert. Dieser Email beigefügt waren Email-Verkehr des Klägers mit Mitarbeitern der Beklagten sowie die Kopie eines Lizenzvertrages mit dem Kundenunternehmen … GmbH. Gegenstand der am 28.06.2021 um 13:26 Uhr versandten Email laut Anl. B 4 an … und … von der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft … GmbH waren Spesenzahlungen der Beklagten an den Kläger.
Ob auch ein objektives Geheimhaltungsinteresse der Beklagten an diesen Tatsachen bestand, kann dahinstehen, da es jedenfalls an einer Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung des § 93 Abs. 1 S. 3 AktG durch den Kläger fehlt. Wann eine Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung des § 93 Abs. 1 S. 3 AktG vorliegt, ergibt sich aus dem objektiven Tatbestand des § 404 AktG, der Verletzungen der Verschwiegenheitsverpflichtung des § 93 Abs. 1 S. 3 AktG sanktioniert. Demzufolge ist die Verschwiegenheitsverpflichtung verletzt, wenn ein Geheimnis der Gesellschaft unbefugt offenbart (§ 404 Abs. 1 AktG) oder verwertet (§ 404 Abs. 2 S. 2 AktG) wird. Offenbart wiederum wird ein Geheimnis, wenn es jemandem, der dieses Wissen noch nicht hat (Unbefugter), mitgeteilt oder sonst in einer Weise zugänglich gemacht wird und er somit die Möglichkeit der Kenntnisnahme erhält. Die Art und Weise der Preisgabe ist irrelevant. Es kommt allein darauf an, dass der Adressat die nicht mehr abschirmbare Möglichkeit der Kenntnisnahme hat (vgl. Hefendehl in BeckOGK AktG, Stand 01.06.2024, Rdnr. 54 zu § 404 AktG). Diese Voraussetzungen sind im streitgegenständlichen Fall durch die Weiterleitung der Emails an den privaten Email-Account des Klägers nicht erfüllt, da der Kläger den Inhalt der Emails unstreitig keinem Dritten mitgeteilt oder zugänglich gemacht hat. Die Speicherung auf einem Freemail-Server reicht hierfür nicht aus. Auch eine Verwertung der Geheimnisse durch den Kläger ist unstreitig nicht erfolgt.
In Ermangelung einer Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung des § 93 Abs. 1 S. 3 AktG kommt es daher nicht mehr darauf an, ob der Kläger die in § 10 Abs. 1 UA 3 lit a DV stipulierte Pflicht zur strengen Geheimhaltung vertraulicher Informationen verletzt hat, da eine Erweiterung der Geheimhaltungsverpflichtung des § 93 Abs. 1 S. 3 AktG durch den Vorstandsdienstvertrag nicht möglich ist.
bb. Auch wenn der Kläger nach alledem nicht gegen die ihm als Vorstand obliegende aktienrechtliche Verschwiegenheitsverpflichtung aus § 93 Abs. 1 S. 3 AktG verstieß, so hat er doch durch die Weiterleitung der streitgegenständlichen Emails gegen seine sich aus § 91 Abs. 1 S. 1 AktG ergebende Sorgfaltspflicht, die in Gestalt der Legalitätspflicht vom Vorstand eigene Regeltreue fordert, verstoßen. Denn wie das Landgericht richtig annahm (LGU S. 14), stellt die Weiterleitung der Emails auf den privaten Account des Klägers und die dortige Speicherung eine Verarbeitung iSd. Art. 4 Nr. 2 DSGVO dar, die nicht durch eine Einwilligung der betroffenen Personen gedeckt war (Art. 6 Abs. 1 lit a DSGVO). Diese Weiterleitung war auch nicht zur Wahrung der berechtigten Interessen des Klägers erforderlich (Art. 6 Abs. 1 lit f DSGVO). Gegen diese zutreffende rechtliche Wertung des Landgerichts hat die Berufung nichts erinnert, vielmehr hat der Kläger in seiner Berufungserwiderung/Anschlussberufungsbegründung (dort S. 13, Bl. 32 d.A.) sogar selbst eingeräumt, dass ihm nunmehr bewusst sei, dass eine Weiterleitung von dienstlichen Emails auf seinen privaten Email-Account nicht zulässig sei.
(1) Zwar ist nicht jeder Regelverstoß und damit auch nicht jeder Verstoß gegen Vorschriften der Datenschutzgrundverordnung schon „an sich“ als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Dies ist jedoch zumindest dann der Fall, wenn – wie streitgegenständlich – die unter Missachtung der Regelungen der DSGVO erfolgte Weiterleitung der Emails an den privaten Email-Account des Klägers sensible Daten der Beklagten und anderer Dritter betrifft. Um solche sensiblen Daten handelte es sich vorliegend, da es in den Emails unter anderem um eine geldwäscherechtliche Bankanfrage, Provisisonsansprüche von Mitarbeitern (…), Gehaltsabrechnungen eines früheren Vorstandsvorsitzenden (…), Planungen der Beklagten zur Verprovisionierung ihrer Mitarbeiter und Zuständigkeitsstreitigkeiten im Vorstand der Beklagten ging. Zu berücksichtigen war darüber hinaus, dass die Weiterleitung nicht ein singulärer Vorfall war, sondern neun Emails weitergeleitet wurden.
(2) Die Weiterleitung der Emails wird auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Kläger – jedenfalls seiner Vorstellung nach – „nur solche Emails weiterleitete, die aufgrund der besorgniserregenden Veränderungen im Betrieb der Beklagten (…) unentbehrlich waren, um später beweisen zu können, dass er selbst keine zur Haftung führenden Fehler begangen hat“ (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 02.05.2022, S. 7, Bl. 31 d.A.). Denn für eine solche prophylaktische Selbsthilfe bestand – wie das Landgericht richtig ausführte (LGU S. 14 f.) – keine Veranlassung. Solange der Kläger noch Vorstand war, hatte er qua Amt Zugriff auf die Unterlagen der Beklagten. Nach seiner Abberufung als Vorstand hat er dagegen einen Einsichtsanspruch aus § 810 BGB, soweit er Unterlagen der Beklagten für seine Verteidigung benötigen sollte, wobei der Kläger durch die die Beklagte treffenden handels- und steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten auch vor unzeitiger Vernichtung der Unterlagen hinreichend geschützt ist (zur fehlenden Rechtfertigung prophylaktischer Selbsthilfe in einem vergleichbaren Fall eines Arbeitnehmers vgl. auch BAG, Urteil vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/13, Rdnr. 33 und LArbG Hamm, Urteil vom 28.05.2020 – 15 Sa 2008/19, Rdnr. 63).
Nach alledem kann in der streitgegenständlichen Weiterleitung der Emails ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB „an sich“ liegen. Ein Vorstand ist demnach nicht anders zu beurteilen als ein Arbeitnehmer, dem es ohne Einverständnis des Arbeitgebers ebenso verwehrt ist, sich betriebliche Unterlagen oder Daten anzueignen oder diese für betriebsfremde Zwecke zu vervielfältigen (vgl. BAG Urteil vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/13, Rdnr. 32).
b. Nach Feststellung, dass der streitgegenständliche Sachverhalt „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist, bedarf es der Prüfung, ob der Gesellschaft die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 360/99, Rdnr. 9 zum Vorstand einer Genossenschaft, BGH, Urteil vom 02.06.1997 – II ZR 101 /96, Rdnr. 6 zum Geschäftsführer einer GmbH, zu Arbeitnehmern BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11, Rdnr. 20, Weidenkaff in Grüneberg, BGB, 83. Auflage, München 2024, Rdnr. 38 zu § 626 BGB). Dabei ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse der Gesellschaft an der sofortigen Beendigung des Vorstandsanstellungsvertrages gegen das Interesse des Vorstands an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zu berücksichtigen sind dabei u.a. regelmäßig die Schwere der Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Vorstands, das Ausmaß des Schadens, eine mögliche Wiederholungsgefahr, die Dauer des Vorstandsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf sowie die sozialen Folgen für das Vorstandsmitglied (vgl. Fleischer in BeckOGK AktG, Stand 01.02.2024, Rdnr. 187 zu § 84 AktG).
Das OLG Jena hat entschieden, dass für den Fall, dass die private Nutzung eines betrieblichen E-Mail-Accounts gestattet ist, das Unternehmen im Regelfall nicht darauf zugreifen darf.
Aus den Entscheidungsgründen: 2. Der Verfügungskläger kann seine auf eine Unterlassung des Zugriffs der Verfügungsbeklagten auf Daten seines dienstlichen E-Mail-Postfaches gerichteten Eilanträge auf §§ 44 Abs. 1, 88 TKG stützen. Denn die Verfügungsbeklagte hat mit ihrer Einsichtnahme in das dienstliche E-Mail Postfach des Verfügungsklägers, für welches auch die private Nutzung erlaubt war, sowie mit der Verarbeitung der dortigen Daten - wie mit dem Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 15.04.2020 an den Verfügungskläger aufgeführt - gegen das Fernmeldegeheimnis verstoßen. Sie muss sich dabei als Diensteanbieter iSd §§ 88 Abs. 2, 3 Nr. 6 TKG behandeln lassen.
Der Senat ist sich dabei bewusst, dass die Frage der Anwendbarkeit des § 88 TKG auf die betriebsinterne private Nutzung von E-Mails stark umstritten ist. Die wohl (noch) herrschende Auffassung in der Fachliteratur und der Datenschutzbehörden (s. DSK, Orientierungshilfe der Datenschutzaufsichtsbehörden zur datenschutzgerechten Nutzung von E-Mail und anderen Internetdiensten am Arbeitsplatz, abrufbar unter https://www.....de/....pdf) sieht dessen Anwendungsbereich eröffnet (zum Streitstand u.a.: Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 141ff.; Jenny in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, § 88 TKG, Rn. 15f.; Härting in: Härting, Internetrecht, 6. Aufl. 2017, Datenschutzrecht, Rn. 351f., Geppert/Schütz/Bock, 4. Aufl. 2013, TKG § 88 Rn. 24ff., Spindler/Schuster/Eckhardt, 4. Aufl. 2019, TKG § 88 Rn. 26ff.; dagegen MHdB ArbR, § 96 Beschäftigtendatenschutz Rn. 298ff., beck-online).
a) Gemäß § 88 Abs. 2 TKG ist jeder Diensteanbieter zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet. Diensteanbieter nach § 3 Nr. 6 TKG ist jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste für Dritte erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. Die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdiensten ist nach § 3 Nr. 10 TKG das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht. Die Einordnung als Diensteanbieter im Verhältnis des Arbeitgebers zu seinen Mitarbeitern bei Gestattung der Nutzung des dienstlichen E-Mail-Postfachs oder Internetzuganges zu privaten Zwecken wird in Literatur und Rechtsprechung streitig diskutiert.
aa) In der arbeitsgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist in den vergangenen Jahren eine Tendenz zu beobachten, wonach die Einstufung des Arbeitgebers als Telekommunikationsdienstleister eher abgelehnt wird. Danach unterliege der Zugriff auf E-Mails eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber auch dann nicht dem Fernmeldegeheimnis gemäß § 88 TKG, wenn die private Nutzung der dienstlichen E-Mails gestattet bzw. geduldet sei, da der Arbeitgeber in dieser Situation keine geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienstleistungen erbringe (u.a. LAG Niedersachsen, Urteil vom 31.05.2010 - 12 Sa 875/09, BeckRS 2010, 70504; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10, NZA-RR 2011, 342, beck-online; dem entgegen jedoch in diesem Punkt unter Hinweis auf die h.M. Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 21.09.2018 – 10 Sa 601/18 –, Rn. 72, juris).
Die Fachliteratur hat diese Rechtsprechung teilweise aufgegriffen und Argumente nachgeliefert. Das TKG diene unter anderem der Umsetzung der sog. ePrivacy-Richtlinie RL 2002/58/EG, die die Regulierung öffentlicher Kommunikationsnetze bezwecke. Die Kommunikationsdienste eines Arbeitgebers seien jedoch nicht öffentlich, sondern nur für Beschäftigte während der Arbeitszeit zugänglich. Sie seien daher nicht im gleichen Maße schutzbedürftig wie die Nutzer öffentlicher Kommunikationsnetze. Beschäftigte könnten nicht darauf vertrauen, dass die Inhalte der Kommunikation stets vertraulich blieben, da bekanntermaßen berechtigte Interessen des Arbeitgebers dem entgegenstehen würden, wie z.B. Archivierungspflichten nach § 238 Abs. 2 HGB. Die Vertraulichkeit der innerbetrieblichen Kommunikation werde dagegen im hinreichenden Maße durch das Datenschutzrecht sichergestellt. Zudem setze § 3 Nr. 10 TKG voraus, dass der Diensteanbieter Telekommunikationsdienstleistungen geschäftsmäßig erbringe. Gemäß § 3 Nr. 24 TKG werden Telekommunikationsdienste „in der Regel gegen Entgelt” erbracht. Diese Regel werde jedoch in ihr Gegenteil verkehrt, wenn man den unentgeltlich leistenden Arbeitgeber als Telekommunikationsanbieter ansehe. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „geschäftsmäßig” sei der Gesetzeszweck des § 1 TKG zu beachten. Dieser soll den Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation fördern. Die Zielsetzung der Arbeitgeber sei aber gerade nicht die Teilnahme am freien Markt. Zudem erfordere die Praxis, dass Arbeitgeber in bestimmten Fällen die Kommunikation innerhalb des Betriebes auswerten. So müssten beispielsweise E–Mails zur Durchführung von Compliance-Maßnahmen ausgewertet werden, um der Aufsichtspflicht des Arbeitgebers nach §§ 30, 130 OWiG nachzukommen. Dies könne ebenso der Fall sein, um Anordnungen von Aufsichts- und Strafbehörden zur Sachverhaltsaufklärung zu erfüllen. Die Einordnung als Telekommunikationsanbieter führe für den Arbeitgeber daher zu unauflösbaren Konflikten mit seinen gesetzlichen Verpflichtungen. Darüber hinaus beeinträchtige das Verbot der Auswertung innerbetrieblicher Kommunikation die wesentlichen Geschäftsinteressen der Unternehmen in unangemessener Weise. Beispiele seien Fälle längerer Abwesenheiten von Beschäftigten, die wichtige Informationen in Form von E–Mails abgespeichert hätten, auf die der Arbeitgeber bzw. Arbeitskollegen keinen Zugriff hätten. Diese Beschränkung der Kontrollmöglichkeiten führe daher auf verfassungsrechtlicher Ebene zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in berufs- und eigentumsrechtliche Grundrechte des Arbeitgebers (MHdB ArbR, § 96 Beschäftigtendatenschutz Rn. 301, 302, beck-online).
Auch wird gegen eine Anwendbarkeit des § 88 TKG aufgeführt, dass ein derartiges pauschales Verarbeitungsverbot ohne Abwägung betroffener Interessen höchst untypisch für das Datenschutzrecht sei. Dies zeigten beispielsweise die B.-Entscheidung des EuGH und das sog. Detektivurteil des BAG (MHdB ArbR, § 96 Beschäftigtendatenschutz Rn. 298, beck-online).
bb) Hingegen wird in der überwiegenden Literatur eine Anwendbarkeit des TKG in vorliegender Konstellation - auch unter Hinweis auf die Auffassung der Datenschutzbehörden - bejaht. Wer als Arbeitgeber seinen Beschäftigten die Nutzung von Telekommunikation für private Zwecke gestattet, biete damit Dritten nachhaltig (d.h. auf Dauer) Telekommunikation an. Ein Arbeitgeber sei dann als Diensteanbieter i.S.v. § 88 TKG bzw. als geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringendes Unternehmen i.S.d. § 206 StGB anzusehen und an das Fernmeldegeheimnis gebunden. Diese Ansicht könne sich auf die Entstehungsgeschichte der Norm stützen. In den Gesetzesmaterialien zu der Vorläufervorschrift (§ 85 TKG-1996) heiße es wörtlich: „Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen damit [...] Nebenstellenanlagen in Betrieben und Behörden, soweit sie den Beschäftigten zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt sind.“. Neuere Stimmen in der Literatur, die in diesen Konstellationen die Geltung des Fernmeldegeheimnisses anzweifeln, seien daher nicht mit einer historischen Auslegung des Gesetzes in Einklang zu bringen. Soweit sich diese Stellungnahmen auf eine teleologische Auslegung und den Gesetzeszweck des TKG beriefen, sei dem zu entgegnen, dass erstens das TKG in § 2 weitere Ziel- und Zweckbestimmungen enthalte, zu denen gerade auch die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses gehöre und zweitens der gesamte siebte Teil des Gesetzes sich nicht mit Wettbewerbsaspekten befasse, sondern mit öffentlicher Sicherheit, Datenschutz und dem Fernmeldegeheimnis. Die Anwendung und Auslegung dieser Bestimmungen wirke sich auf die übergeordneten Gesetzesziele der Wettbewerbsförderung und der Gewährleistung flächendeckender angemessener und ausreichender Telekommunikationsdienstleistungen allenfalls indirekt aus. Auf die Erreichung dieser Gesetzesziele dürfte es keinen spürbaren Einfluss haben, ob und inwieweit Arbeitgeber das Fernmeldegeheimnis beachten müssen (J. in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, § 88 TKG, Rn. 15).
Zudem sei für eine Anwendung maßgeblich, dass sonst dem Umstand, dass bei erlaubter bzw. geduldeter privater Nutzung eines E-Mail-Accounts der Anschluss nicht mehr ausschließlich nur für eigene Zwecke des Arbeitgebers bereitgestellt werde, nicht ausreichend Rechnung getragen werde. Denn durch die erlaubte bzw. geduldete Privatnutzung bestehe für den privat nutzenden Mitarbeiter dieselbe Schutzbedürftigkeit wie sie auch gegenüber einem „klassischen“ Telekommunikationsunternehmen bestehe und diesem Schutzbedürfnis werde gerade durch §§ 88 TKG, 206 StGB Rechnung getragen. Insbesondere greife auch nicht das zur Stützung der Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte vorgebrachte Argument, dass ein Telekommunikationsdienst gem. § 3 Nr. 24 „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht werde. Denn damit werde verkannt, dass die §§ 88 TKG, 206 StGB, 91 ff. TKG nicht auf die Legaldefinition in § 3 Nr. 24 Bezug nähmen und damit dieses Merkmal für deren Anwendung irrelevant sei. Soweit argumentiert werde, dass der Beschäftigte kein Dritter im Sinne von Datenschutzbestimmungen sei, werde ungerechtfertigt ausgeblendet, dass das Datenschutzrecht sehr wohl auch den Beschäftigten schütze, was der Gesetzgeber jedenfalls in der BDSG-Novelle zum 01.09.2009 und durch § 26 BDSG nF klargestellt habe. Möge auch das TKG kein „Arbeitnehmerschutzgesetz“ sein, müsse der Schutz der Vertraulichkeit gegenüber einem Anbieter der Telekommunikation auch in diesen Konstellationen gewährleistet werden (Spindler/Schuster/Eckhardt, 4. Aufl. 2019, TKG § 88 Rn. 31).
cc) Der Senat sieht mit der letztgenannten Auffassung derzeit die besseren Argumente für die Einordnung des Arbeitgebers als Diensteanbieter iSd §§ 88 Abs. 2, 3 Nr. 6 TKG bei Gestattung einer privaten Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts. Insbesondere sind die teilweise vorgebrachten Zweckmäßigkeitserwägungen der Gegenauffassung hinsichtlich eines aus dienstlichen Gründen erforderlichen Zugriffsrechts des Arbeitgebers auf ein persönliches E-Mail-Postfach des Mitarbeiters nicht überzeugend. Denn sofern ein Zugriff zu der dienstlichen Kommunikation des Mitarbeiters für den Arbeitgeber erforderlich ist, kann er u.a. durch Veranlassung sog. Funktionspostfächer eine Abgrenzung zu der Privatsphäre des Mitarbeiters schaffen und organisatorische Maßnahmen zur Eingliederung in den betrieblichen Ablauf ergreifen.
dd) Letztlich bedarf es jedoch vorliegend keiner Entscheidung des Senats in Hinblick auf den vorgenannten Streit. Denn unabhängig von der vorgenannten Auseinandersetzung zur Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 88 TKG liegt im streitgegenständlichen Fall eine Selbstbindung der Verfügungsbeklagten mit Schaffung eines entsprechenden Vertrauenstatbestandes infolge der eigenen Einordnung als Diensteanbieter im Rahmen ihrer Richtlinie zur Nutzung von Internet und E-Mail vor. Hierin führt diese unter 4.1 aus, dass sie durch das Angebot der privaten Nutzung des Internetzuganges und des E-Mail Anschlusses zum Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen werde und somit das Fernmeldegeheimnis zu wahren habe.
(1) Zwar steht die von der Verfügungsbeklagten selbst vorgetragene konkrete Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Verfügungskläger zwischen den Parteien im Streit und hat die Verfügungsbeklagte hierzu weder hinreichend vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Bei einer nur (einfachen) außervertragliche Genehmigung des Arbeitgebers hinsichtlich einer privaten Nutzung des E-Mail-Postfachs kann dieser aufgrund seines Direktionsrechts die Erlaubnis zwar jederzeit ohne Angabe von Gründen für die Zukunft aufheben. Im Falle einer betrieblichen Übung - wie von Seiten des Verfügungsklägers unbestritten vorgetragen - bestehen dagegen nur eingeschränkte Rücknahmemöglichkeiten (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 89), welche vorliegend nicht ersichtlich sind. Daher kommt auch eine Fiktion einer Einwilligung des Verfügungsklägers nach Ziff. 4.2 in die in der Richtlinie geregelten Kontrollrechte der Verfügungsbeklagten infolge privater Nutzung des E-Mail Anschlusses nicht in Betracht.
(2) Der Vortrag der Verfügungsbeklagten im hiesigen Verfahren zur Einordnung als Diensteanbieter im Sinne des TKG steht jedoch im Widerspruch zu der gegenüber ihren Mitarbeitern mitgeteilten eigenen Auffassung. Unabhängig von der Frage der Geltung der Richtlinien zwischen den Parteien hat die Verfügungsbeklagte mit ihrer Richtlinie zum Ausdruck gebracht, sich an die Vorgaben des TKG gebunden und zur Einhaltung des Fernmeldegeheimnisses für die auch zur privaten Nutzung gestatteten dienstlichen E-Mail-Accounts verpflichtet zu sehen. Sie hat damit einen Vertrauenstatbestand für ihre Mitarbeiter geschaffen, wonach auch der Verfügungskläger davon ausgehen konnte, dass ohne seine ausdrückliche Zustimmung die Verfügungsbeklagte keinen Zugriff auf sein dienstliches E-Mail-Postfach nehmen wird. Denn als Konsequenz einer fehlenden Zustimmung des Mitarbeiters zur Geltung der Richtlinie sieht diese lediglich dessen Ausschluss von der privaten E-Mail- bzw. Internetnutzung des dienstlichen Accounts vor. An der gegenüber allen Mitarbeitern - so auch gegenüber dem Verfügungskläger - dargestellten eigenen Einordnung der Verfügungsbeklagten als Diensteanbieter mit Bindung an das Fernmeldegeheimnis ändert eine fehlende Zustimmung des Mitarbeiters zu der Richtlinie jedoch nichts.
b) Zutreffend rügt die Berufung auch, das Landgericht habe vorliegend die Reichweite des insoweit geltenden Fernmeldegeheimnisses verkannt, indem es die Daten im E-Mail-Postfach nicht mehr als Teil des Telekommunikationsvorganges ansah, weil die E-Mails in die Unternehmensabläufe einzubeziehen seien.
Streitig ist, ob das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 I GG dann noch einschlägig ist, wenn der eigentliche Übertragungsvorgang abgeschlossen ist und die E-Mail lediglich auf dem Providerserver „ruht“. (LAG Hessen, Urteil vom 21.09.2018 – 10 Sa 601/18, NZA-RR 2019, 130 Rn. 57ff., beck-online m.w.N.).
Zunächst zutreffend schützt das Fernmeldegeheimnis die private Fernkommunikation und gewährleistet deren Vertraulichkeit, wenn die Beteiligten wegen der räumlichen Distanz auf eine Übermittlung durch andere angewiesen sind und deshalb in besonderer Weise einem Zugriff Dritter ausgesetzt sein können. Das Fernmeldegeheimnis schützt insoweit in erster Linie die Vertraulichkeit der ausgetauschten Informationen und damit den Kommunikationsinhalt gegen unbefugte Kenntniserlangung durch Dritte (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 164; BVerfG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 BvR 2099/04 –, BVerfGE 115, 166-204).
Der Auffassung, dass der Schutz des Fernmeldegeheimnisses grundsätzlich in dem Moment ende, in dem die Nachricht bei dem Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet sei, ist das Bundesverfassungsgericht jedoch in einer neueren Entscheidung relativierend entgegen getreten. Danach ist der zugangsgesicherte Kommunikationsinhalt in einem E-Mail-Postfach, auf das der Nutzer nur über eine Internetverbindung zugreifen kann, durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützt. Das Fernmeldegeheimnis knüpft an das Kommunikationsmedium an und will jenen Gefahren für die Vertraulichkeit begegnen, die sich gerade aus der Verwendung dieses Mediums ergeben, das einem staatlichem Zugriff leichter ausgesetzt ist als die direkte Kommunikation unter Anwesenden. Die auf dem Mailserver des Providers vorhandenen E-Mails sind nicht im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers, sondern des Providers gespeichert. Sie befinden sich nicht auf in den Räumen des Nutzers verwahrten oder in seinen Endgeräten installierten Datenträgern (BVerfG, Urteil vom 16.06.2009 - 2 BvR 902/06 -, NJW 2009, 2431, beck-online).
Das LAG Hessen verneint in seiner Entscheidung vom 21.09.2018 (a.a.O.) deshalb eine Anwendbarkeit des § 88 TKG, sofern der Sendevorgang abgeschlossen ist und die E-Mails auf einem Ordner abgelegt sind, auf den der Arbeitgeber ohne Zugriff auf das Internet zugreifen kann.
Derartige Feststellungen sind im erstinstanzlichen Urteil jedoch weder getroffen noch ist vorliegend ein solcher Vortrag der Verfügungsbeklagten ersichtlich. Vielmehr ist nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zum vermeintlichen Ausnutzen von Sicherheitslücken durch den Verfügungskläger im System O. W. A. (u.a. Berufungserwiderung Seite 3, Bl. 480 Bd. III d.A.) davon auszugehen, dass die E-Mails im O.-S. gespeichert und daher nur über das Internet abzurufen waren. Hierfür spricht auch der Umstand, dass der Verfügungskläger von mobilen Endgeräten auf das E-Mail-Postfach zugreifen konnte.
c) Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten kommt es auch nicht darauf an, dass nach ihrem Vortrag lediglich dienstliche E-Mails bzw. deren Zu- und Abgangsdaten im E-Mail-Postfach des Verfügungsklägers kontrolliert wurden. Die fehlende Gestattung der Kontrolle privater E-Mails im dienstlichen E-Mail-Postfach verhindert mittelbar auch die Überwachung dienstlicher E-Mails. Zwar erstreckt sich die Verpflichtung zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses nur auf E-Mails, für die der Arbeitgeber als Diensteanbieter gilt, also nur auf die privaten E-Mails. Wenn sich aber private E-Mails im E-Mail-System nicht klar von dienstlichen E-Mails unterscheiden lassen, müssen auch dienstliche E-Mails wie private behandelt werden. Der Arbeitgeber kann keine Kontrolle der gesamten E-Mails mit der Begründung durchführen, diese richte sich nur auf dienstliche E-Mails. Vielmehr müsste der Arbeitgeber vor jeder Kontrollmaßnahme entscheiden, ob eine dienstliche E-Mail vorliegt. Dies kann allenfalls anhand der Adresse und/oder des Betreffs, oft aber erst durch Prüfung des Inhalts ermittelt werden. Dieses Vorgehen ist indes ohne Einwilligung grundsätzlich unzulässig, so dass bei einer Mischnutzung keine zulässige Differenzierung möglich ist. Bei erlaubter Privatnutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts dürfen also auch dienstliche E-Mails nicht kontrolliert werden, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sich hiermit einverstanden erklärt, wobei ein solches Einverständnis auch zur Bedingung für eine Erlaubnis der Privatnutzung gemacht werden kann (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 150).
d) Eine Einwilligung des Verfügungsklägers in die Kontrolle seines E-Mail-Postfachs liegt auch nicht vor. Die Verfügungsbeklagte beruft sich hinsichtlich einer Einwilligung des Verfügungsklägers in mögliche Kontrollmaßnahmen auf Ziffer 4.1 RL, welche durch Privatnutzung erfolgt sein soll. Dies würde jedoch zunächst voraussetzen, dass die Anwendung der Richtlinie zwischen den Parteien so vereinbart worden ist. Allein aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers folgt die Anwendbarkeit nicht. Vortrag zu einer konkreten Vereinbarung hat die Verfügungsbeklagte nicht erbracht. Es wird auf obige Ausführungen verwiesen.
e) Ebenso kann sich die Verfügungsbeklagte nicht auf eine ausnahmsweise Rechtfertigung ihres Verhaltens wegen eines konkreten Missbrauchsverdachtes berufen. Eine solche Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers wird zwar in der überwiegenden Literatur vertreten, wenn der konkrete Verdacht einer Straftat oder des Verrats von Geschäftsgeheimnissen besteht. Allerdings ist dieses Ergebnis nach gegenwärtiger Rechtslage kaum schlüssig begründbar. Es fehlt an einem Erlaubnistatbestand i.S.d. § 88 Abs. 3 TKG. § 100 Abs. 3 TKG greift nicht, denn die Verwendung von „Verkehrsdaten zur Aufklärung der Verletzung geschäftlicher Interessen“ des Arbeitgebers als Diensteanbieter ist gem. § 100 Abs. 3 TKG auf telekommunikationsspezifische Missbräuche beschränkt (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 158).
Darüber hinaus ist vorliegend jedoch auch ein konkreter Missbrauchsverdacht im Vorfeld des hier streitgegenständlichen Eingriffs für die Verfügungsbeklagte nicht ersichtlich. Vielmehr hat sich diese erst durch den unzulässigen Zugriff auf den E-Mail-Account selbst mögliche Verdachtsmomente geschaffen. Die Ableitung eines konkreten Missbrauchsverdachtes zuvor wegen der Umstände um die fehlende Herausgabe des USB-Sticks durch den Verfügungskläger trägt hingegen nicht. Denn dieser hatte hierzu unbestritten vorgetragen, dass sich auf dem USB-Stick Daten zu seinen persönlichen finanziellen Verhältnissen befanden, die wiederum seine Privatsphäre betrafen.
f) Aufgrund des bestehenden Anspruchs des Verfügungsklägers aus §§ 44, 88 TKG bedarf es einer weiteren Auseinandersetzung des Senats mit möglichen Ansprüchen des Verfügungsklägers gem. §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 202a, 206 StGB bzw. DSGVO und BDSG nicht.
3. Auch der erforderliche Verfügungsgrund ist vorliegend gegeben.
Bei der Frage, ob der Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich ist, sind die schutzwürdigen Interessen beider Seiten im Rahmen des gerichtlichen Beurteilungsspielraums gegeneinander abzuwägen. Es muss eine Dringlichkeit gegeben sein, die bei zu langem Zuwarten des Erlassantrages widerlegt werden kann. In persönlichkeitsrechtlichen Streitigkeiten ist ein Verfügungsgrund für eine auf Unterlassung gerichtet einstweilige Verfügung regelmäßig zu bejahen, wenn keine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit, insbesondere durch Zuwarten, gegeben ist. (OLG Dresden, Beschluss vom 06. Januar 2021 – 4 U 1928/20 –, Rn. 7, juris m.w.N.).
Der Antrag auf einstweilige Verfügung ist durch den Verfügungskläger unmittelbar nach Bekanntwerden der Einsichtnahme in sein E-Mail-Postfach durch Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 15.04.2020 am 11.05.2020 gestellt worden. Diese Frist ist nach Auffassung des Senats noch ausreichend, zumal der Verfügungskläger bereits mit Schreiben vom 23.04.2020 sein Rechtsschutzziel gegenüber der Verfügungsbeklagten mit Geltendmachung seiner Rechte nach DSGVO deutlich machte. Auf die Frage einer fehlenden Vollstreckung der zunächst erlassenen einstweiligen Verfügung kommt es nicht an.
ArbG Hamburg
Beschluss vom 16.01.2024 24 BVGa 1/24
Das ArbG Hamburg hat entschieden, dass kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Gestattung der Nutzung von ChatGPT und anderer KI-Lösungen besteht.
Aus den Entscheidungsgründen: b) Der Antrag ist unbegründet, denn es fehlt bereits an einem Verfügungsanspruch des Beteiligten zu 1. (§§ 935, 940 ZPO, § 85 Abs. 2 ArbGG).
aa) Es kann dabei dahinstehen, ob ein Anspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden kann (bejahend: LAG Rheinland-Pfalz vom 24.01.2019 – 2 TaBVGa 6/18; Fitting, § 23 BetrVG, Rn.76, Oetker, in: GK-BetrVG, § 23 BetrVG, Rn. 262; ablehnend: Besgen, in: Beck-OK Arbeitsrecht, § 23 BetrVG, Rn. 35; Koch, in: ErfK, § 23 BetrVG, Rn. 23; Thüsing, in: Richardi, § 23 BetrVG, Rn. 105), denn die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG liegen nicht vor. Die Beteiligte zu 2. hat mit dem Einstellen von Guidelines, Handbuch und KI-Richtlinien ohne zuvor den Konzernbetriebsrat beteiligt zu haben, keine groben Verstöße gegen ihre Pflichten aus dem BetrVG begangen.
(1) Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers hat die Beteiligte zu 2. mit den vorgenannten Maßnahmen, die zur Gestattung der Nutzung von ChatGPT und vergleichbarer Konkurrenzprogramme durch die Mitarbeiter geführt haben, § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht verletzt.
Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenleben und kollektive Zusammenwirken der Beschäftigten. Es beruht darauf, dass die Beschäftigten ihre vertraglich geschuldete Leistung innerhalb einer vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitsorganisation erbringen und deshalb dessen Weisungsrecht unterliegen. Das berechtigt den Arbeitgeber dazu, Regelungen vorzugeben, die das Verhalten der Beschäftigten im Betrieb beeinflussen und koordinieren sollen. Solche Maßnahmen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats. Dies soll gewährleisten, dass die Beschäftigten gleichberechtigt an der Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens teilhaben können (BAG vom
Gemäß der ständigen Rechtsprechung des BAG hat der Betriebsrat entgegen dem überschießenden Wortlaut nur mitzubestimmen bei Maßnahmen, die das so genannte Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer betreffen. Dieses ist berührt, wenn die Maßnahme auf die Gestaltung des kollektiven Miteinander oder die Gewährleistung und Aufrechterhaltung der vorgegebenen Ordnung des Betriebs zielt (BAG vom 27.09.2005 - 1 ABR 32/04). Mitbestimmungsfrei sind dagegen Maßnahmen, die das so genannte Arbeitsverhalten der Beschäftigten regeln. Darum handelt es sich, wenn der Arbeitgeber kraft seines arbeitsver-raglichen Weisungsrechts näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und in welcher Weise das geschehen soll. Mitbestimmungsfrei sind deshalb Anordnungen, mit denen lediglich die Arbeitspflicht konkretisiert wird (BAG vom 23.08.2018 – 2 AZR 235/18). Die Entscheidung, ob, wann und wie die vertraglich zugesagte Arbeit zu erledigen ist und wie deren Erbringung kontrolliert und gesichert wird, fällt nicht unter den Mitbestimmungstatbestand (BAG vom 15.04.2014 – 1 ABR 85/12).
Wendet man diese Grundsätze der ständigen BAG-Rechtsprechung an, so fallen die Vorgaben zur Nutzung von ChatGPT und vergleichbarer Tools unter das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten (so auch: Holthausen, RdA 2023, S. 261 ff.; Kalbfus/Schöberle, NZA 2023, S. 251 ff.; Witteler, ZD 2023, S. 377 ff.). Die Beteiligte zu 2. stellt ihren Arbeitnehmern ein neues Arbeitsmittel unter bestimmten Bedingungen zur Verfügung. Richtlinien, Handbuch usw. sind somit Anordnungen, welche die Art und Weise der Arbeitserbringung betreffen, weshalb kein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG besteht.
Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung den Einwurf erhoben, dass durch die Erlaubnis der Beteiligten zu 2., die Arbeitnehmer können entscheiden, ob sie ChatGPT einsetzen, letztlich zwei Gruppen von Arbeitnehmern geschaffen wer/den, nämlich die Gruppe der Arbeitnehmer, die Künstlicher Intelligenz aufgeschlossen und die Gruppe, die dieser Entwicklung skeptisch gegenüberstehen, weshalb das Zusammenleben der Belegschaft und damit das Ordnungsverhalten betroffen seien. Eine solche Ansicht hätte zur Konsequenz, dass die nicht flächendeckende Einführung neuer Arbeitsmittel für vergleichbare Arbeitnehmer stets zu einer Zweiteilung führt, nämlich der Gruppe, welche das neue Arbeitsmittel einsetzt und der Gruppe, die noch mit den alten Arbeitsmitteln ihre Arbeitspflicht erfüllt, so dass in diesen Fällen der Betriebsrat zu beteiligen wäre, obwohl der Arbeitgeber nur Anordnungen getroffen hat, wie die Arbeit zu leisten ist. Dies ist mit dem gesetzgeberischen Willen, warum § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ein Beteiligungsrecht begründen soll, nicht vereinbar.
(2) Auch das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat die Beteiligte zu 2. nicht verletzt. Nach § § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebsrat u.a. mitzubestimmen bei der Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Das Mitbestimmungsrecht ist darauf gerichtet, Arbeitnehmer vor Beeinträchtigungen ihres Persönlichkeitsrechts durch den Einsatz technischer Überwachungseinrichtungen zu bewahren, die nicht durch schutzwerte Belange des Arbeitgebers gerechtfertigt und unverhältnismäßig sind (BAG vom 03.12.2016 – 1 ABR 7/15). „Überwachung“ im Sinne des Mitbestimmungsrechts ist ein Vorgang, durch den Informationen über das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern seitens des Arbeitgebers erhoben und – jedenfalls in der Regel – aufgezeichnet werden, um sie auch späterer Wahrnehmung zugänglich zu machen. Die Informationen müssen auf technische Weise ermittelt und dokumentiert werden, so dass sie zumindest für eine gewisse Dauer verfügbar bleiben und vom Arbeitgeber herangezogen werden können. Die Überwachung muss durch die technische Einrichtung selbst bewirkt werden. Dazu muss diese aufgrund ihrer technischen Natur unmittelbar die Überwachung vornehmen. Das setzt voraus, dass die technische Einrichtung selbst und automatisch die Daten über bestimmte Vorgänge erhebt, speichert und/oder verarbeitet. Ausreichend ist, wenn lediglich ein Teil des Überwachungsvorgangs mittels einer technischen Einrichtung erfolgt. Zur Überwachung „bestimmt“ sind technische Einrichtungen, wenn sie objektiv geeignet sind, dass der Arbeitgeber Verhaltens- oder Leistungsinformationen über den Arbeitnehmer erheben und aufzuzeichnen kann. Auf die subjektive Überwachungsabsicht des Arbeitgebers kommt es nicht an ((BAG vom 03.12.2016 – 1 ABR 7/15).
Vorliegend ist unstreitig, dass ChatGPT und die vergleichbaren Konkurrenzprodukte nicht auf den Computersystemen der Beteiligten zu 2. installiert wurden. Will ein Arbeitnehmer diese Tools nutzen, muss er diese wie jede andere Homepage auch, mittels eines Browsers aufrufen. Zwar wird der Browser die Einwahl regelmäßig aufzeichnen. Dies stellt aber keine Besonderheit von ChatGPT dar, sondern ergibt sich aus den Funktionsmöglichkeiten des Browsers, der den Surfverlauf des Nutzers abspeichert. Der Browser selbst ist somit eine technische Einrichtung, die geeignet ist, Leistungs- und Verhaltensinformationen der Arbeitnehmer aufzuzeichnen. Zur Nutzung von Browsern haben die Beteiligten eine Konzernbetriebsvereinbarung abgeschlossen, weshalb der Antragsteller sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 S. 1 BetrVG bereits ausgeübt hat.
Unstreitig ist, dass der Arbeitnehmer selbst einen Account bei ChatGPT anlegen und eventuell entstehende Kosten auch selbst tragen muss, weshalb die Beteiligte zu 2. keinerlei Meldung erhält, wann welcher Arbeitnehmer wie lange und mit welchem Anliegen ChatGPT genutzt hat. Dass der Hersteller etwa von ChatGPT die vorgenannten Daten aufzeichnet, ist zu unterstellen. Dies führt aber nicht zur Mitbestimmung, denn der dadurch entstehende Überwachungsdruck wird nicht vom Arbeitgeber ausgeübt. Die Beteiligte zu 2. kann auf die vom Hersteller gewonnenen Informationen nicht zugreifen. Mit der Nutzung von ChatGPT vergleichbar ist etwa „beck-online“ (Datenbank des Beck-Verlags), wenn der Nutzer seinen eigenen Account angelegt und die Kosten selber zu tragen hat.
Auch die Vorgabe der Beteiligten zu 2., dass Arbeitnehmer Arbeitsergebnisse, die mittels Unterstützung von Künstlicher Intelligenz entstanden sind, kennzeichnen müssen, führt nicht zu einem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Wie ausgeführt muss die technische Einrichtung die Überwachung selbst bewirken, um eine Mitbestimmung auszulösen. Die Kennzeichnung und die damit verbundene Kontrollmöglichkeit der Beteiligten zu 2., wer Chatbots einsetzt, erfolgt aber hier durch den Arbeitnehmer selbst und nicht durch das Tool.
(3) Ebenfalls ist ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nicht ersichtlich. Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.V.m. § 3a Abs. 1 S. 1 ArbStättV; § 3 Abs. 1 S. 1 ArbStättV ist eine vorliegende oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG festgestellte konkrete Gefährdung der Mitarbeiter (LAG Düsseldorf vom 09.01.2018 – 3 TaBVGa 6/17). Zu einer konkreten Gefährdung hat der Antragsteller nichts vorgetragen, sie sind auch sonst nicht erkennbar.
(4) Dahinstehen kann, ob die Beteiligte zu 2. die Unterrichtungs- und Beratungsrechte des Betriebsrats nach § 90 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BetrVG hinreichend erfüllt hat, denn ein einmaliger Verstoß gegen § 90 BetrVG stellt noch keine grobe Pflichtverletzung i.S.d. § 23 Abs. 3 BetrVG dar.
bb) Ein Verfügungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 87 Abs. 1 BetrVG. Zwar steht dem Betriebsrat zum Schutz seiner in § 87 Abs. 1 BetrVG aufgeführten Mitbestimmungsrechte ein negatorischer Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch zu (BAG vom 23.03.2021 – 1 ABR 31/19; Richardi/Maschmann, in: Richardi, § 87 BetrVG, Rn. 134 ff.). Wie dargelegt ist aber im vorliegenden Fall kein Mitbestimmungsrecht des Antragsstellers berührt, weshalb auch kein Beseitigungsanspruch besteht.
cc) Aus § 90 BetrVG kann sich ein Verfügungsanspruch nicht ergeben, denn § 90 BertVG gewährt lediglich Unterrichtungs- und Beratungsrechte, aber kein Mitbestimmungsrecht, das den Arbeitgeber an einer einseitigen Durchführung der Maßnahme hindert. Daher würde eine einstweilige Verfügung gerichtet auf Beseitigung oder Unterlassen einer Maßnahme über den Hauptanspruch hinausgehen (vgl. nur: Fitting, § 90 BetrVG, Rn. 48).
LAG Mecklenburg-Vorpommern
Urteil vom 17.10.2023 2 Sa 61/23
Das LAG Mecklenburg-Vorpommern hat entschieden, dass keine unzulässige Altersdiskriminierung im Sinne von § 1 AGG, § 7 AGG, vorliegt, wenn in einer Stellenanzeige die Formulierung "Junges und dynamisches Team mit Benzin im Blut" verwendet wird. Es handelt sich vielmehr - so das Gericht .- um eine überspitzte und ironische Beschreibung des Arbeitsumfelds.
Das LAG Thüringen hat entschieden, dass kein Anspruch auf Löschung einer Abmahnung aus der Personalakte nach Art. 17 DSGVO besteht, wenn die Abmahnung Gegenstand einer Schadensersatzklage ist.
Aus den Entscheidungsgründen: Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat ein Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch mehr auf Entfernung aus der Personalakte, selbst einer zu Unrecht erteilten Abmahnung. Ein solcher Anspruch kann nur ausnahmsweise gegeben sein, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, eine Abmahnung könne dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - Rn. 51). Der Kläger hat vorliegend keine entsprechenden Gründe dargelegt.
Vielmehr verfolgt der Kläger mit demselben Verfahren Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten wegen der Verletzung von Persönlichkeitsrechten. Dabei spielt die streitgegenständliche Abmahnung die zentrale Rolle. Hieraus ergibt sich ein Dokumentationserfordernis der Beklagten, hier die Aufbewahrung der Abmahnung, zumindest bis zur endgültigen Klärung der Schadensersatzklage (vgl. auch Sächsisches LAG 31.03.2023 - 4 Sa 117/21 - Rn. 45).
Auch der Hinweis des Klägers auf die Vorschrift des § 17 DSGVO führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach Art. 17 Abs. 1 a DSGVO besteht ein Anspruch auf Löschung der betreffenden personenbezogenen Daten, sofern die personenbezogenen Daten für die Zwecke, für die sie erhoben oder auf sonstige Weise verarbeitet wurden, nicht mehr notwendig sind. Da die vorliegende streitige Abmahnung Gegenstand der Schadensersatzklage ist, besteht zumindest bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens nach Art. 17 Abs. 3 a DSGVO kein Löschungsanspruch, da dieser zur Ausübung und Verteidigung von Rechtsansprüchen erforderlich ist.
2. Mit dem Berufungsvorbringen vermochte der Kläger auch das Bestehen eines Anspruchs auf Widerruf mittels öffentlichen Aushangs nicht begründen. Ein Widerrufsanspruch als quasinegatorischer Beseitigungsanspruch mittels öffentlichen Aushangs setzt voraus, dass der zu widerrufende Vorwurf auf gleiche Weise bekannt gegeben wurde. Nur in einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer den Widerruf etwa durch öffentlichen Aushang verlangen (vgl. BAG 21. Februar 1979 - 5 AZR 568/77 - Leitsatz 1 und Rn. 16 – 20). Eine Bekanntgabe oder Veröffentlichung der gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe ist nicht vorgetragen worden. Vielmehr ist unstreitig, dass die Beklagte dem Kläger die Abmahnung im verschlossenen Umschlag übergeben hat. Die erste Instanz hat insoweit zu Recht sogar darauf hingewiesen, dass die Abmahnung weder betriebsintern bekannt geworden noch der Arbeitgeber ein etwaiges betriebsinternes Bekanntwerden zu verantworten habe.
3. Auch das Bestehen eines Schmerzensgeldanspruchs konnte der Kläger mit seinem Berufungsvorbringen nicht dartun. Zwar verweist er auf die maßgebliche höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach bei schweren Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein Schmerzensgeldanspruch in Betracht kommt. Der Vorwurf des Verbreitens von Unwahrheiten stellt jedoch ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine Straftat dar. Wie bereits unter Ziffer 1 erläutert, ist der eigentliche Vorwurf in der Abmahnung, der Kläger habe nicht vor Dienstbeginn am 18.10.2021 seine Arbeitsverhinderung unverzüglich mitgeteilt, unbestritten. Mit dem Erstgericht ist die Kammer auch der Auffassung, dass eine fortwirkende Herabsetzung des Rufs des Klägers ohne die Beeinträchtigung in seinem beruflichen Fortkommen nicht erkennbar ist.
Das BAG hat entschieden, dass ein Arbeitnehmer verpflichtet sein kann, eine Weisung des Arbeitgebers per SMS auch in seiner Freizeit zur Kenntnis zu nehmen
Leitsatz des BAG:
Ist dem Arbeitnehmer auf der Grundlage der betrieblichen Regelungen bekannt, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung für den darauffolgenden Tag in Bezug auf Uhrzeit und Ort konkretisieren wird, ist er verpflichtet, eine solche, per SMS mitgeteilte Weisung auch in seiner Freizeit zur Kenntnis zu nehmen.
