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LG Hamburg: Instagram-Posts über selbst gekaufte Produkte nicht immer eine geschäftliche Handlung - Nur 5000 Follower Indiz gegen Schleichwerbung

LG Hamburg
Urteil vom 31.01.2019
312 O 341/18


Das LG Hamburg hat entschieden, dass Instagram-Posts über selbst gekauften Produkte nicht immer eine geschäftliche Handlung darstellen und als Werbung zu kennzeichnen sind. Das Gericht führt aus, dass die im vorliegenden Fall geringe Followerzahl von ca. 5000 gegen eine unzulässige Schleichwerbung sprechen.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Jedoch steht der Antragstellerin kein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG ebenso wenig wie aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG zu.

Die Antragsgegnerin verstößt mit den streitgegenständlichen Postings nicht gegen eine Kennzeichnungspflicht nach § 5a Abs. 6 UWG. Es mangelt schon an einer hierfür erforderlichen geschäftlichen Handlung.

Unlauter handelt nach § 5a Abs. 6 UWG, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Der geltend gemachte Verfügungsanspruch setzt danach zunächst das Vorliegen einer „geschäftlichen Handlung“ im Sinne des UWG voraus. Dies erfordert, dass die streitgegenständlichen Postings der Antragsgegnerin nicht privater Natur, sondern Werbung im geschäftlichen Sinne sind. Erforderlich dafür ist im Grundsatz ein Tätigwerden aufgrund eines entgeltlichen Vertrages oder jedenfalls in der Erwartung eines Entgelts oder einer Gegenleistung. Diese Voraussetzung hat die Antragstellerin im Ergebnis nicht glaubhaft gemacht.

Die Schwierigkeit des Nachweises einer geschäftlichen Handlung im Bereich des „Influencings“ liegt gerade darin, dass der entgeltlich-werbende und damit geschäftliche Charakter von Werbung auf Instagram oft wesensmäßig verschleiert wird, um durch eine privat erscheinende Präsentation der Postings glaubhafter zu erscheinen und größeres Interesse zu erwecken, als erkennbare „echte“ Werbung der Unternehmen selbst. Andererseits ist jedoch auch der Grundsatz der Meinungsfreiheit zu beachten, der es Privaten auch erlaubt, sich zu wirtschaftlichen Fragen und auch zu Unternehmen und Produkten zu äußern und in dem Zusammenhang ebenso negative wie positive Empfehlungen auszusprechen (BGH Urt. vom 20.03.1986 – I ZR 13/8 – Gastrokritiker, WRP 1986, 547).

Demgemäß kommt es vor allem auf die Begleitumstände an, die indiziellen Charakter für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung haben können. Maßgeblich kommt es darauf an, ob entweder ein Entgelt bezahlt wurde (OLG Celle Urteil vom 08.06.2017 – 13 U 53/17, GRUR 2017, 1158) oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben gewährt oder wenigstens in Aussicht gestellt wurden (KG Berlin, Beschluss vom 11. Oktober 2017 – 5 W 221/17, Rz. 10 – zitiert nach juris; Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 5 W 233/17, Rz. 9 – zitiert nach juris). Daneben ist aber auch zu berücksichtigen, dass auch private Posts mit selbst gekauften Produkten dazu dienen können, Aufmerksamkeit bei potentiellen Werbekunden zu erzeugen und den Marktwert für zukünftige Werbeaktionen zu steigern. Damit kann zumindest auch das eigene gewerbliche Handeln gefördert werden. (vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 08.05.2018 – 21 O 14/18, Rz. 48ff – zitiert nach juris). Ein Indiz kann ferner sein, dass die betroffene Person eine „Influencerin“ mit einer hohen Followerzahl ist. Hieraus kann sich ein grundsätzliches Bestreben ergeben, andere Nutzer zum Kauf von Produkten zu animieren und damit selbst Geld zu verdienen oder geldliche Vorteile zu ziehen (vgl. LG Osnabrück Urteil v. 12.06.2018 – 14 O 135/18, Rz. 42 ff.). Auch die Verlinkung bei einer Vielzahl von Produkten auf die jeweilige Unternehmerseite kann ein Indiz für eine geschäftliche Handlung sein (LG Berlin, Urteil v. 24. Mai 2018, Az. 52 O 101/18, zitiert nach Anl. Ast. 8, Abs. 19; KG, Beschluss v. 11.10.2017, Az. 5 W 221/17, zitiert nach juris, Abs.11).

Unter Berücksichtigung des Vorgesagten ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin mit ihren Produktpräsentationen mehr als nur eine private Meinung kundtun wollte. Für eine geschäftliche Handlung spricht vor allem, dass bei zahlreichen Produkten eine Verlinkung auf die Seite des jeweiligen Unternehmens angebracht ist. Ebenfalls spricht für eine solche geschäftliche Handlung, dass einige wenige Produkte auch bei der Influencerin Frau D. identisch präsentiert und dort als Werbung gekennzeichnet sind. Insoweit hat die Antragstellern allerdings keinen Vortrag dazu gehalten, in welchem Verhältnis Frau D. zu den Unternehmen der vorgestellten Produkte steht und ob sie etwa ein Entgelt für die Präsentation der Produkte erzielt.

Demgegenüber hat die Antragsgegnerin an Eides statt u.a. versichert, dass sie weder auf ihrem Instagram-Account, noch in sonstigen Medien gegen Entgelt als Werbende für irgendwelche Unternehmen oder Produkte auftritt, dass sie nicht geschäftlich oder mit Gewinnerzielungsabsicht tätig ist und noch nie Geld, Rabatte oder sonstige Gegenleistungen von einem Unternehmen erhalten hat. Weiter hat die an Eides statt versichert, alle Kleidungsstücke, Accessoires, Reisen, Hotelaufenthalte, Restaurant- und Barbesuche selbst finanziert oder von ihren Eltern bezahlt bekommen zu haben. Glaubhaft gemacht ist Letzteres durch eine große Anzahl von Rechnungen (Anl. AG 5), die belegen, dass die Antragsgegnerin nachweislich einen großen Teil der präsentierten Produkte entgeltlich erworben hat. Dies gilt auch in Ansehung des Vortrags zu dem Veranstalter „T. B. C.“ und den hierzu vorgelegten Anl. Ast 10 bis 13. Die Kammer sieht den Vortrag der Antragstellerin als richtig unterstellt, selbst dann keinen Widerspruch zu Ziff. 4 der eidesstattlichen Versicherung, wenn der Antragsgegnerin die vorgestellte Jacke für die Dauer der Aufnahmen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. In der eidesstattlichen Versicherung vom 3. November 2018 hat die Antragsgegnerin insoweit angegeben, alle ihre Kleidungsstücke und Accessoires, die sie auf den Bildern auf Instagram trage, selbst bezahlt oder als Geschenk von ihren Eltern erhalten zu haben. Nichts davon sei ihr von einem Unternehmen unentgeltlich oder vergünstigt als Gegenleistung für einen Post überlassen worden. Richtig ist zwar im Ausgangspunkt, dass nach dem Vortrag der Antragstellerin die Jacke der Antragsgegnerin für die Dauer der Aufnahmen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde und damit der erste Teil von Ziff. 4 der eidesstattlichen Versicherung bei rein grammatikalischer Betrachtungsweise falsch ist. Die Kammer versteht allerdings die Angaben im Zusammenhang mit dem zweiten Teil der Ziff. 4 so, dass die Antragsgegnerin keinerlei Vorteile durch die Unternehmen für die Veröffentlichung der Aufnahmen auf Instagram erhalten hat. Von einem solchen Vorteil kann nach Auffassung der Kammer nur dann die Rede sein, wenn ihr die Jacke über die Dauer der Aufnahmen hinaus unentgeltlich oder vergünstigt überlassen worden wäre. Für eine solche Annahme bestehen jedoch keine Anhaltspunkte.

Schließlich streitet auch der Umstand für die Antragsgegnerin, dass sie verglichen mit anderen Profilen mit ca. 5.000 relativ wenige „Follower“ hat. In den bereits zitierten Fällen des Landgerichts Heilbronn und des Landgerichts Osnabrück waren es 100.000 bzw. 60.000.

Auch in der zitierten Entscheidung des Landgerichts Berlin (Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18) lag der Fall deutlich anders. Die dortige Antragsgegnerin hatte mehr als 50.000 Follower und hat sich zudem dahingehend geäußert, dass das Einzige, was man auf ihrem Blog nicht sehe, private Bereiche seien, die sie nicht ins Internet tragen möchte. Außerdem beschäftigte die Antragsgegnerin eine Projektmanagerin und verfügte über eine Geschäftsanschrift in den Räumen einer Werbeagentur. Über dies alles verfügt die Antragsgegnerin nicht, so dass letztlich lediglich die Verlinkung als Anhaltspunkt für eine geschäftliche Handlung verbleibt, was nach dem soeben Gesagten nicht ausreicht.

Ein geschäftliches Handeln der Antragsgegnerin ist nach allem nicht glaubhaft gemacht. Aus diesem Grunde scheitern auch etwaige Ansprüche aus § 5a Abs. 6 UWG oder §§ 8, 3, 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




OLG Hamburg: Keine Widerlegung der Dringlichkeit für einstweilige Verfügung wenn auf richterlichen Hinweis Antrag korrigiert und Abbildungen nachgereicht werden

OLG Hamburg
Urteil vom 28.03.2019
3 U 117/18

Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung regelmäßig nicht widerlegt wird, wenn auf richterlichen Hinweis der Antrag korrigiert und weitere Abbildungen nachgereicht werden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zwar besteht ein Verfügungsgrund (hierzu nachfolgend unter Ziff. 1.), jedoch steht der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch auf der Grundlage von §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. d) VO (EU) Nr. 1169/11 (LMIV) mangels Irreführung des Verkehrs nicht zu (hierzu nachfolgend unter Ziff. 2.)

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1. Die Dringlichkeitsvermutung ist nicht widerlegt.

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Die Antragstellerin hat – unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Abmahnung der Antragsgegnerin – zunächst hinreichend zeitnah nach Kenntniserlangung ihren EV-Antrag bei Gericht eingereicht. Dass die Antragstellerin sodann vor Erlass der einstweiligen Verfügung nach entsprechenden Hinweisen des Landgerichts ihren Antrag nachgebessert und zudem weitere Abbildungen der streitgegenständlichen Produkte eingereicht hat, spricht nicht dagegen, dass ihr die Sache eilig ist, zumal sie in beiden Fällen äußerst zeitnah reagiert hat.

Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, es fehle an der Dringlichkeit, weil die Antragstellerin nicht gegen die ihr seit Jahren bekannten Trinknahrungen der Antragsgegnerin mit gleichartigen Produktaufmachungen vorgegangen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die Frage der Eilbedürftigkeit eines EV-Antrages stellt sich immer bezogen auf einen konkreten Streitgegenstand. Bei wesentlichen Sachverhaltsabwandlungen fehlt es an der Kerngleichheit. In einem solchen Fall kann die Dringlichkeitsvermutung für den neu gestellten Verfügungsantrag durch frühere andere Verletzungshandlungen nicht widerlegt werden. So liegt der Fall hier, weil die Antragstellerin damit argumentiert, dass der Verkehr bei Trinknahrungen mit herzhaftem Geschmack – anders als bei süßen Trinknahrungen – erwarte, dass das namensgebende Gemüse als Zutat enthalten sei. Unstreitig war der hier in Rede stehende Drink zuvor nicht in herzhaften Geschmacksrichtungen auf dem Markt. Es muss jedenfalls im Streitfall gesondert geprüft werden, welche Verkehrsvorstellung der Verkehr bezogen gerade auf die streitgegenständlichen Produkte hat."


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BGH: Negative Feststellungsklage hinsichtlich Unterlassungsanspruch begründet keine Erstbegehungsgefahr für das im Feststellungsantrag bezeichnete Verhalten

BGH
Urteil vom 07.03.2019
I ZR 53/18
Bring mich nach Hause
EU-Grundrechtecharta Art. 47 Abs. 2 Satz 1; GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3; RL 2000/31/EG Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1; UrhG § 97 Abs. 1 Satz 1; TMG § 7 Abs. 4, § 8 Abs. 1, § 10 Satz 1 Nr. 2


Der BGH hat entschieden, dass eine negative Feststellungsklage hinsichtlich eines Unterlassungsanspruchs keine Erstbegehungsgefahr für das im Feststellungsantrag bezeichnete Verhalten begründet.

Leitsatz des BGH:

Die Erhebung einer Klage, mit der die Feststellung begehrt wird, zu einer außergerichtlich verfolgten Unterlassung nicht verpflichtet zu sein, begründet regelmäßig keine Erstbegehungsgefahr für das im Feststellungsantrag bezeichnete Verhalten.

BGH, Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 53/18 - OLG München - LG München I

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OLG Frankfurt: Wettbewerbswidrige Schleichwerbung durch Produktempfehlung bei Instagram ohne Kennzeichnung als Werbung wenn Influencer sich hauptberuflich mit Geschäftsbereich des Produkts beschäft

OLG Frankfurt
Beschluss vom 28.06.2019
6 W 35/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Schleichwerbung durch Produktempfehlungen bei Instagram ohne Kennzeichnung als Werbung vorliegt, wenn der Influencer sich hauptberuflich mit dem Geschäftsbereich des Produkts beschäftigt und mit dem Hersteller geschäftliche Beziehungen unterhält.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Keine getarnte Werbung eines sog. Influencers auf Instagram

Empfiehlt ein „Influencer“ ein Produkt, ohne den kommerziellen Zweck kenntlich zu machen, stellt dies verbotene getarnte Werbung dar, wenn er sich hauptberuflich mit dem Geschäftsbereich des Produkts beschäftigt und geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er empfiehlt. Mit dieser Begründung untersagte das OLG Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Beschluss getarnte Werbung auf Instagram.
Nr. 37/2019

Der Antragsteller ist ein Verein, der sich zugunsten seiner Mitglieder für die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs einsetzt. Der Antragsgegner arbeitet als sog. Aquascaper und gestaltet Aquarienlandschaften. Über seinen Instagram-Account präsentiert er Aquarien, Aquarienzubehör und Wasserpflanzen. Er zeigt dort u.a. Wasserpflanzen einer Firma, für die er seinen eigenen Angaben nach den Bereich „social media“ verantwortet.

Klickt der Nutzer auf ein vom Antragsgegner eingestelltes Bild, erscheinen die Namen von Firmen oder Marken der gezeigten Produkte. Ein weiterer Klick leitet den Nutzer auf den Instagram-Account dieser Firma.

Der Antragsteller meint, die Produktpräsentationen des Antragsgegners stellten verbotene redaktionelle Werbung – sog. Schleichwerbung dar. Er beantragte deshalb beim Landgericht, dem Antragsgegner zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise Instagram, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen. Das Landgericht hatte diesen Antrag zurückgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde hatte vor dem OLG Erfolg. Der Antragsgegner handele unlauter i.S.d. §§ 3, 5 a Abs. 6 UWG, stellte das OLG fest. Er habe den kommerziellen Zweck seiner Handlung nicht kenntlich gemacht, der sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergebe. Der Instagram-Account des Antragsgegners stelle eine geschäftliche Handlung dar. Erfasst werde insoweit jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhänge. Bei dem streitgegenständlichen Internetauftritt handele es sich um Werbung, die den Absatz der dort präsentierten Aquarien und Aquarienzubehörartikel fördern solle. „Dass es sich hierbei um eine Präsentation des auf Instagram als (...) auftretenden Antragsgegners handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil dieser nach der Einschätzung des Senats hierfür Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben erhält“, ergänzt das OLG. Dafür spreche zum einen, dass der Antragsgegner sich beruflich mit der Gestaltung von Aquarienlandschaften beschäftige. Zum anderen liege es nicht nur nahe, sondern sei hinsichtlich einer Firma auch belegt, dass er geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhalte, deren Produkte er präsentiere. „Im Übrigen ist die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung geht, er vielmehr mit der Präsentation einem kommerziellen Zweck verfolgt“, stellt das OLG fest.

Die geschäftliche Handlung sei hier auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Insoweit genüge das Öffnen einer Internetseite, die es ermögliche, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen. Dies sei hier der Fall.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.06.2019, Az. 6 W 35/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 02.04.2019, Az. 2/6 O 105/19)

Die Entscheidung kann in Kürze unter www.lareda.hessenrecht.hessen.de im Volltext abgerufen werden.

Erläuterungen:
§ 5a UWG Irreführung durch Unterlassen

(1)Bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, sind insbesondere deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen.

(2) – (5)...

(6)Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.



OLG Frankfurt: Abmahnverein hat keinen Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten für anwaltliches Erläuterungsschreiben zu einer vom Verband verschickten Abmahnung - Zweitabmahnung

OLG Frankfurt
09.04.2019
6 U 13/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Abmahnverein keinen Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten für ein anwaltliches Erläuterungsschreiben zu einer vom Verband verschickten Abmahnung hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 II ZPO erfüllt sind. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 27.3.2019 Bezug genommen (§ 522 II 3 ZPO), dessen Gründe nachfolgend wiedergegeben werden:

„Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten für die anwaltliche Zweitabmahnung vom 8.5.2018 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Nach der Entscheidung „Kräutertee“ (GRUR 2010, 354) des Bundesgerichtshofs sind nach einer vom Unterlassungsgläubiger selbst ausgesprochenen Erstabmahnung, die dem Verletzter den Weg gewiesen hat, den Gläubiger ohne gerichtliches Verfahren klaglos zu stellen, die Kosten für eine weitere anwaltliche Abmahnung grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Allerdings ist fraglich, ob dies auch dann gilt, wenn – wie hier – der Zweitabmahnung eine Antwort des Verletzters auf die Erstabmahnung vorausging, in der ausdrücklich um eine Erläuterung des Unterlassungsverlangens gebeten wurde, und wenn die die anwaltliche Zweitabmahnung nicht nur den Inhalt der Erstabmahnung wiederholt, sondern vertiefte tatsächliche oder rechtliche Ausführungen enthält (zum letzten Gesichtspunkt vgl. Senat WRP 2018, 116 - Zweitabmahnung – unter Hinweis auf OLG Frankfurt a. M. – 11. Zivilsenat - MMR 2012, 249; Rn. 36). Die Frage bedarf jedoch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn selbst wenn man unter diesen Voraussetzungen die Erstattungsfähigkeit der Kosten für die weitere anwaltliche Abmahnung grundsätzlich für möglich hält, wäre weiter erforderlich, dass der Kläger zu der erbetenen Erläuterung seines Unterlassungsverlangens ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht in der Lage war. Davon kann hier nicht ausgegangen werden.

Der Kläger als Wettbewerbsverband, der sich die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zum satzungsgemäßen Ziel gesetzt hat, muss personell und sachlich so ausgestattet sein, dass er durchschnittlich schwierige Abmahnungen ohne anwaltliche Hilfe mit eigenen Kräften bearbeiten kann (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., Rdz. 1.124 zu § 12 UWG m.w.N.). Dann muss gleiches für nachträgliche Erläuterungen zu einer bereits ausgesprochenen Eigenabmahnung gelten. Danach war die Einschaltung eines Anwalts zur Beantwortung des Schreibens der Beklagten vom 2.5.2018 nicht geboten.

Der Kläger hat zwar in der Erstabmahnung vom 24.4.2018 nicht im Einzelnen ausgeführt, aus welchen Gründen die Beklagte in der beanstandeten Anzeige gemäß § 5a III Nr. 2 UWG zur Angabe von Identität und Anschrift des Unternehmers verpflichtet sei. Gleichwohl kann es keinem Zweifel unterliegen, dass dem Kläger die Voraussetzungen für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs geläufig waren. Dies folgt bereits daraus, dass der vom Kläger beauftragte Rechtsanwalt im weiteren Schreiben vom 8.5.2018 ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass der Kläger „hinsichtlich vergleichbarer Sachverhaltsgestaltung bereits mit mehreren anderweitigen Unternehmen Vereinbarungen getroffen“ habe, in denen die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung mit einem Zusatz versehen wurde, wie der Unterlassungsschuldner künftig auf die Erlangung der Informationen zu seinen Vertriebspartnern hinweisen könne. Auch der Anwalt der Beklagten hatte in seinem Schreiben vom 2.5.2018 die Berechtigung der Abmahnung vom 24.4.2018 gerade unter Hinweis darauf in Frage gestellt, dass die Beklagte in der beanstandeten Anzeige nicht auf eine Kaufmöglichkeit bei ihr selbst, sondern bei anderen Unternehmen hingewiesen habe. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum der Kläger sein Unterlassungsverlangen in diesem Punkt nicht auf der Grundlage seiner aus anderen Abmahnfällen gewonnenen Erfahrung selbst in gleicher Weise erläutern konnte, wie es der von ihm beauftragte Anwalt sodann in seinem Schreiben vom 8.5.2018 getan hat.“

Das Vorbringen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 3.4.2019 rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung. Insbesondere beruft sich der Kläger ohne Erfolg darauf, dass die im Senatsbeschluss angesprochenen Vereinbarungen mit anderen Unternehmen ebenfalls vom jeweiligen Prozessbevollmächtigten des Klägers getroffen worden seien.

Auch wenn die in Rede stehenden Vereinbarungen im Rahmen gerichtlicher Auseinandersetzungen mit anwaltlicher Hilfe getroffen worden sind, muss von einem Wettbewerbsverband erwartet werden, dass er die sich daraus möglicherweise ergebenden Konsequenzen für die künftige Verfolgung ähnlicher Wettbewerbsverstöße aus eigener Sachkenntnis beurteilen kann. Es ist auch davon auszugehen, dass – worauf der Senat in seinem Beschluss bereits hingewiesen hat - der Kläger sich bei seiner Eigenabmahnung dieser Konsequenzen bereits bewusst war und diese berücksichtigt hat. Unter diesen Umständen war es dem Kläger auch möglich, die von der Beklagten erbetene Erläuterung seines Unterlassungsbegehrens selbst vorzunehmen. Der Klägervertreter hat jedenfalls auch im Schriftsatz vom 2.4.2019 nicht dargetan, dass gerade die vorliegende Verletzung etwa von Besonderheiten gegenüber den bereits abgeschlossenen Auseinandersetzungen geprägt war, zu deren Beurteilung der Kläger anwaltlichen Beistands bedurfte.




BGH: Unzulässige öffentliche Wiedergabe und Urheberrechtsverletzung durch Veröffentlichung eines Fotos auf Website auch wenn dieses auf anderer Website frei zugänglich war

BGH
Urteil vom 10.01.2019
I ZR 267/15
Cordoba II
UrhG § 15 Abs. 2 Satz 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 554

Der BGH hat im Anschluss an die Entscheidung des EuGH (siehe dazu: EuGH: Veröffentlichung eines Fotos, das mit Zustimmung des Urhebers auf anderer Website frei zugänglich war, auf Website bedarf erneuter Zustimmung des Urhebers) entschieden, dass eine unzulässige öffentliche Wiedergabe und Urheberrechtsverletzung vorliegt, wenn ein Foto auf einer Website ohne Zustimmung des Urhebers / Rechteinhabers veröffentlicht wird, auch wenn das Foto auf einer anderen Website mit Zustimmung des Urhebers frei war.

Leitsätze des BGH:

a) Eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von § 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG liegt vor, wenn eine Fotografie auf eine Website eingestellt wird, die zuvor ohne beschränkende Maßnahme, die ihr Herunterladen verhindert, und mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers auf einer anderen Website veröffentlicht worden ist.

b) Ein Verbotstenor ist nicht deswegen unbestimmt, weil er mit der Wendung "ermöglichen" (konkret: zu ermöglichen, ein Foto zu vervielfältigen und/oder öffentlich zugänglich zu machen) einen auslegungsbedürftigen Begriff enthält, den das Gericht zur Klarstellung im Hinblick auf eine angenommene Störerhaftung aufgenommen hat, sofern den zur Auslegung heranzuziehenden Entscheidungsgründen eindeutig zu entnehmen ist, welches konkrete Verhalten dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung untersagt werden soll.

c) Die Anschlussrevision eines Klägers, die sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den beantragten Verbotsausspruch nicht auf eine Täterhaftung, sondern auf den Gesichtspunkt der Störerhaftung gestützt hat, ist unzulässig, weil es am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 - I ZR 267/15 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Frankenthal: Auch ein Piktogramm kann Schöpfungshöhe erreichen und ist dann als Werk urheberrechtlich geschützt - Fußball ist Kopfsache

LG Frankenthal
Urteil vom 26.02.2019
6 O 165/18


Das LG Frankenthal hat entschieden, dass auch ein Piktogramm die für einen urheberrechtlichen Schutz notwendige Schöpfungshöhe erreichen kann und dann als Werk urheberrechtlich geschützt ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Kläger ist aktiv legitimiert und als Schöpfer der streitgegenständlichen Grafik, Inhaber eines geschützten Werkes im Sinne des § 2 Abs.1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG.

Das Vorbringen des Klägers im Rahmen der informatorischen Anhörung zur Herstellung der streitgegenständlichen Grafik war in sich schlüssig und widerspruchsfrei. So gab der Kläger an, dass er die Grafik unter Verwendung des Programmes Illustrator erstellt habe, nachdem er sich zuvor intensiv damit auseinandergesetzt hatte, wie man den Spruch „Fußball ist Kopfsache“ umsetzen könne. Die Idee zur streitgegenständlichen Grafik sei das Ergebnis eines längeren Schöpfungsprozesses, wobei der Kläger angab, für die passende Schriftart der Grafik eine Vielzahl von Schriften ausprobiert zu haben. Am Ende sei dem Kläger die Idee am „coolsten und witzigsten“ vorgekommen, den Kopf bei dem Fußball-Piktogramm wegzunehmen und diesen als Fußball zu verwenden. Das unbearbeitete Piktogramm habe der Kläger vor der Bearbeitung aus frei zugänglichen Quellen bezogen. Die Kammer hält diese Angaben des Klägers für glaubhaft. Die richterliche Überzeugung kann nicht mit mathematischen Methoden ermittelt werden und darf deshalb nicht allein auf mathematische Wahrscheinlichkeitsberechnungen gestützt werden (BGH NJW 1989, 3161 (3162)). Es bedarf auch keiner absoluten Gewissheit oder einer „an Sicherheit grenzenden“ Wahrscheinlichkeit. Erforderlich und ausreichend ist vielmehr ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Dies ist vorliegend gegeben. Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers auch nicht substantiiert entgegengetreten.

Die streitgegenständliche Grafik stellt zudem ein urheberrechtlich geschütztes Werk im Sinne des § 2 Abs.1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG da.

Urheberrechtsschutz genießt nach § 2 Abs. 2 UrhG nur ein Erzeugnis, das als persönliche geistige Schöpfung nach § 2 Abs. 2 UrhG gelten kann. Dafür muss es eine gewisse Gestaltungshöhe und Individualität besitzen. Mit dem Merkmal der Gestaltungshöhe sollen einfache Alltagserzeugnisse aus dem Urheberrechtsschutz ausgeschlossen werden. Die Anforderungen an die Gestaltungshöhe dürfen einerseits nicht zu niedrig sein. Wegen der umfangreichen Befugnisse des Urhebers und der langen Schutzdauer des § 64 UrhG verlangt die Rechtsprechung vielmehr einen nicht zu geringen Grad an Gestaltungshöhe. Das urheberrechtlich geschützte Werk muss eine individuelle Prägung besitzen. Andererseits darf das Merkmal der Gestaltungshöhe nicht dahingehend missverstanden werden, dass nur herausragende Werke einer bestimmten Werkart durch das Urheberrecht geschützt werden. Das Urheberrecht gewährt unabhängig von dem künstlerischen Wert auch durchschnittlichen Erzeugnissen Schutz, sofern sie den nötigen Grad an Individualität aufweisen (Bullinger in Wandtke/Bullinger, 4. Aufl. 2014, § 2 Rn. 23).

Ein Werk der bildenden Kunst nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG – darunter fällt auch die vorliegende, zum späteren Aufdruck auf Textilien (u.a. T-Shirts) konzipierte Grafik – liegt danach vor, wenn der Urheber Ausdrucksmittel wie Farbe, Linie, Fläche und Raum zur Formgestaltung eingesetzt hat und das Werk eine persönliche geistige Schöpfung nach § 2 Abs. 2 UrhG darstellt. Das Erzeugnis muss hinreichend Gestaltungshöhe aufweisen, so dass nach der Auffassung der Kunstempfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Verkehrskreise von einer künstlerischen Leistung gesprochen werden kann. Keine Werke der bildenden Kunst sind daher einfache, alltägliche und vorbekannte Gestaltungen ohne ein Mindestmaß von Individualität und Aussagekraft für den Betrachter, auch wenn die Herstellung möglicherweise zeitaufwendig war (Wandtke/Bullinger/ders., § 2 Rn. 84). Eine eigene geistige Schöpfung des Urhebers setzt voraus, dass ein Gestaltungsspielraum besteht und vom Urheber dafür genutzt wird, seinen schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen.

Zunächst fällt vorliegend ins Gewicht, dass der Kläger bei seiner Arbeit unstreitig an ein vorhandenes Piktogramm anknüpfen konnte. Auch greift der spätere Entwurf des Klägers - trotz verschiedener Änderungen - bewusst das Vorbild, das aufgegriffene Piktogramm zum Sport Fußball auf. Auch stellt sich der gestalterische Eingriff in das vorhandene Piktogramm selbst als nicht aufwendig da, da letztlich der Kopf des Piktogramms nunmehr statt als Kopf, als Fußball fungiert. Auch ist es der Kammer bekannt, dass der Spruch „Fußball ist Kopfsache“ eine auf dem deutschen Sprachraum allgemein geläufige Redewendung darstellt. Das Piktogramm und der sprachliche Inhalt des Spruches sind jedoch nicht isoliert zu betrachten, sondern erst in der konkreten Ausgestaltung unter Einbezug der konkret verwendeten Schrift, welche gestalterisch an die Schriftart verschiedener Fußballtrikots erinnern soll, wird die Grafik durch eine bewusst provozierende Verknüpfung auf eine höhere, humoristische Ebene gehoben. Dies begründet den urheberrechtlichen Schutz. Bei der Umsetzung dieser höheren humoristischen Ebene hätte der Kläger durchaus auch andere Ansätze finden können, als die gewählte Darstellung der streitgegenständlichen Grafik, wie die im Schriftsatz vom 13.06.2019 (Bl. 41f. d.A.) aufgezeigten alternativen Entwürfe auch nachvollziehbar belegen:"


Den Volltext der Entscheidung mit einer Wiedergabe des streitgegenständlichen Piktograms finden Sie hier:


OLG Stuttgart: Keine Unterlassungsansprüche eines privaten Verlagsunternehmens gegen Berichterstattung in Amtsblatt der Stadt Crailsheim

OLG Stuttgart
Urteil vom 29.05.2019
4 U 180/17


Das OLG Stuttgart hat in dem hier entschiedenen Fall Unterlassungsansprüche eines privaten Verlagsunternehmens gegen die Berichterstattung im Amtsblatt der Stadt Crailsheim abgelehnt. Die konkret gerügte Berichterstattung sei nicht als Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse anzusehen.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

OLG Stuttgart lehnt Unterlassungsansprüche eines privaten Verlagsunternehmens gegen das Amtsblatt der Stadt Crailsheim ab

Kurzbeschreibung:

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter dem Vorsitz des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Matthias Haag hat mit seinem heutigen Urteil erneut über die Zulässigkeit und den Umfang der Berichterstattung in einem kostenfreien Stadtblatt- im Untertitel Amtsblatt der Großen Kreisstadt Crailsheim- entschieden. Dabei hat der Senat – anders als im Verfahren 4 U 160/16 zwischen den gleichen Parteien- die Unterlassungsklage des privaten Verlagsunternehmens, das u.a. die Tageszeitung Hohenloher Tagblatt herausgibt, zurückgewiesen.

Dem liegt zugrunde, dass die Klägerin wiederum geltend macht, verschiedene Artikel in drei beanstandeten Ausgaben des Stadtblattes aus dem Jahr 2016 würden gegen das als Marktverhaltensregelung zu bewertende Gebot der Staatsferne der Presse verstoßen. Das Landgericht Ellwangen hatte der Unterlassungsklage überwiegend stattgegeben und nur ein Verbot der Veröffentlichung der Kirchen- und Vereinsnachrichten im Crailsheimer Amtsblatt abgelehnt. Letzteres Verbot verfolgt das Verlagsunternehmen mit seiner Berufung weiter, dagegen will die beklagte Große Kreisstadt Crailsheim zweitinstanzlich die vollumfängliche Klagabweisung erreichen.

Das Berufungsgericht hat der Stadt Recht gegeben, da die beanstandeten Ausgaben des Stadtblattes Nr. 8-10/2016 nur an einigen wenigen Stellen -Artikeln und Terminsankündigungen- den vom Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom 20.12.2018 (I ZR 112/17) dargelegten Kriterien für eine zulässige staatliche Öffentlichkeitsarbeit nicht entsprächen. Nach der BGH-Rechtsprechung dürfen kommunale Medien zwar Inhalte transportieren, die die gemeindliche Verwaltungstätigkeit thematisieren. Diese dürfen aber in Aufmachung und Gestaltung nicht presseähnlich sein. Nach dem BGH kommt es dabei auf eine wertende Gesamtbetrachtung an. Somit begründen einzelne, die Grenzen des Gebots der Staatsferne überschreitende, Artikel noch keinen Unterlassungsanspruch. Vielmehr komme es entscheidend darauf an, ob die kommunale Berichterstattung in ihrer Gesamtbetrachtung als „funktionales Äquivalent“ zu einer privaten Zeitung und damit pressesubstituierend wirke.

Dies hat der Berufungssenat –anders als das Landgericht- verneint und die kritisierten Artikel u.a. zur Flüchtlingssituation im Rahmen einer Gesamtbetrachtung mit weiteren Artikeln z.B. zur Städtepartnerschaft, zu Veranstaltungen der Volkshochschule sowie den Kirchen- und Vereinsnachrichten, nicht als Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse angesehen. Daher habe das Verlagsunternehmen auch keinen Unterlassungsanspruch gegen die Stadt Crailsheim.

Gegen die Entscheidung ist die Nichtzulassungsbeschwerde möglich, da der Senat die Revision zum Bundesgerichtshof nicht zugelassen hat.

Aktenzeichen:
LG Ellwangen 10 O 19/17 - Urteil vom 25.08.2017
OLG Stuttgart: - 4 U 180/17 - Urteil vom 29.05.2019


OLG Düsseldorf: Pflicht zu Anhörung des Antragsgegners vor Erlass einer einstweiligen Verfügung wenn vorprozessual keine Abmahnung erfolgt ist

OLG Düsseldorf
Urteil vom 27.02.2019
15 U 45/18


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass eine Pflicht zu Anhörung des Antragsgegners vor Erlass einer einstweiligen Verfügung besteht, wenn vorprozessual keine Abmahnung durch den Antragsteller erfolgt ist

Aus den Entscheidungsgründen:

"Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist die einstweilige Verfügung nicht etwa deshalb insgesamt aufzuheben, weil das Landgericht ohne Anhörung der Verfügungsbeklagten - die unstreitig zuvor auch nicht abgemahnt worden war - eine Beschlussverfügung erlassen und damit deren grundrechtsgleiches Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art 20 Abs. 3 GG verletzt hat.

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (GRUR 2018, 1288 - Die F.-Tonbänder; vgl. GRUR 2018, 1291 - Steuersparmodell eines Fernsehmoderators) ergibt sich aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, dass ein Gericht (auch) im Presse- und Äußerungsrecht der Gegenseite vor einer stattgebenden Entscheidung über den Antrag einer Partei im Zivilrechtsstreit Recht auf Gehör gewähren muss: Von der Erforderlichkeit einer Überraschung oder Überrumpelung des Gegners kann bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen im Presse- und Äußerungsrecht jedenfalls nicht als Regel ausgegangen werden. Auch wenn insoweit häufig eine Eilbedürftigkeit anzuerkennen ist, folgt hieraus kein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs als solche dem Schuldner verborgen bleibe. Jedenfalls in den Fällen, in denen es um eine bereits veröffentlichte Äußerung geht, besteht regelmäßig kein Grund, von einer Anhörung und Äußerungsmöglichkeit eines Antragsgegners vor dem Erlass einer einstweiligen Verfügung abzusehen. Nach dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit kommt eine stattgebende Entscheidung über einen Verfügungsantrag grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Gegenseite zuvor die Möglichkeit hatte, auf das mit dem Antrag geltend gemachte Vorbringen zu erwidern. Dabei kann nach Art und Zeitpunkt der Gehörsgewährung differenziert und auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt werden. Dabei ist auch die Möglichkeit einzubeziehen, es der Gegenseite vorprozessual zu erlauben, sich zu dem Verfügungsantrag zu äußern, wenn sichergestellt ist, dass solche Äußerungen vollständig dem Gericht vorliegen. Hierfür kann - unter bestimmten Voraussetzungen - auch auf die Möglichkeit zur Erwiderung gegenüber einer dem Verfügungsverfahren vorangehenden Abmahnung abgestellt werden. Von alledem zu unterscheiden ist die Frage, wann über den Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 937 Abs. 2 ZPO).

10
Vorstehende Grundsätze sind auf das Verfahrensrecht des unlauteren Wettbewerbs zu übertragen (vgl. Schlüter, in: GRUR-Prax 2018, 530). Die prozessuale Situation, für die das Bundesverfassungsgericht die vorgenannten Kriterien entwickelt hat, unterscheidet sich nicht von der vorliegenden. Auch im Wettbewerbsprozess darf das Gericht den Antragsgegner regelmäßig nur dann auf eine nachträgliche Anhörung verweisen, wenn im Einzelfall ansonsten der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens verhindert würde. Dies gilt erst recht, wenn - wie hier - auf der Basis des Lauterkeitsrechts die Unterlassung von Äußerungen in einer bereits veröffentlichten Pressemitteilung geltend gemacht wird.

b)

Demnach hätte das Landgericht mangels einer vorprozessual erfolgten Abmahnung der Verfügungsbeklagten dieser vor dem Erlass der Beschlussverfügung zunächst rechtliches Gehör gewähren müssen. Irgendwelche Gründe, die einer selbst kurzfristigen Möglichkeit zur Stellungnahme der Verfügungsbeklagten entgegenstanden, sind von der Verfügungsklägerin (auch in der Berufungsinstanz) nicht aufgezeigt worden. Solche sind in Anbetracht der Tatsache, dass die streitgegenständliche Pressemitteilung im Zeitpunkt der Einreichung des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung schon veröffentlicht war, auch nicht im Ansatz zu erkennen. Dass die zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts im Zeitpunkt des Erlasses der Beschlussverfügung noch nicht ergangen waren, ist für die rechtliche Beurteilung belanglos.

c)

Aus alledem folgt allerdings nicht, dass der Verstoß des Landgerichts gegen das rechtliche Gehör bei Erlass der Beschlussverfügung einen unheilbaren Verfahrensfehler begründete, der per se zur Aufhebung der Beschlussverfügung oder gar des - nach erfolgtem Widerspruch der Verfügungsbeklagten - auf eine mündliche Verhandlung hin ergangenen Urteils des Landgerichts führt.

aa)

Da das Landgericht die einstweilige Verfügung unter Berücksichtigung des gesamten (erstinstanzlichen) Sach- und Rechtsvortrages der Verfügungsbeklagten bestätigt hat, ist der ursprüngliche Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör noch vom Landgericht selbst geheilt worden:

Nachdem die Verfügungsbeklagte die Beschlussverfügung gem. §§ 936, 924 Abs. 1 ZPO nämlich mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs angegriffen hatte, erhielt die Verfügungsbeklagte schon erstinstanzlich Gelegenheit, in den vorbereitenden Schriftsätzen und in dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch (§ 924 Abs. 2 S. 2 ZPO) ihre sämtlichen tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzubringen. Über die Rechtmäßigkeit des Widerspruchs der Verfügungsbeklagten hat das Landgericht alsdann durch Endurteil entschieden und mit diesem die Beschlussverfügung bestätigt (§ 925 ZPO). Dieses die einstweilige Verfügung bestätigende Endurteil des Landgerichts ist als solches - was auch die Verfügungsbeklagte nicht bezweifelt - folglich unter Wahrung ihres rechtlichen Gehörs ergangen. Insoweit ist zu beachten, dass die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer einstweiligen Verfügung stets ohne jedwede Bindung an die vorhergehende Entscheidung erfolgt und sich nicht etwa in der Klärung der Frage erschöpft, ob diese seinerzeit zu Recht erlassen worden war. Das Gericht hat auf den Widerspruch hin vielmehr zu prüfen, ob im allein maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch sämtliche Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegeben sind (BFH NJW 2004, 2183; OLG Köln WRP 1994, 50; MünchKommZPO/Drescher, 5. A., 2016, § 925 Rn 3 ff; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. A., § 925 Rn 5).

Vorstehende Grundsätze hat das Landgericht beachtet und der Verfügungsbeklagten folglich nachträglich rechtliches Gehör in vollem Umfang gewährt, so dass jedenfalls das in der Berufungsinstanz allein verfahrensgegenständliche Endurteil nicht auf einem Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs beruht.

bb)

Ebenso belegt die Vorschrift des § 321a ZPO, dass Gehörsverstöße durch den iudex a quo selbst heilbar sind. Zwar handelt es sich hierbei um einen Rechtsbehelf eigener Art, mit dem Gehörsverletzungen in anderweitig nicht anfechtbaren Entscheidungen geltend gemacht werden können. Jedoch manifestiert sich darin der allgemeine Grundsatz der Heilbarkeit von Gehörsverletzungen durch die Fachgerichte.

cc)

Davon abgesehen kann die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Endurteil des Landgerichts nur darauf gestützt werden, dass gerade diese Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Hingegen ist - analog zur Situation im Widerspruchsverfahren - in der Berufungsinstanz nicht etwa „isoliert“ zu prüfen, ob die durch das Endurteil bestätigte Beschlussverfügung für sich betrachtet seinerzeit rechtmäßig (insbesondere verfahrensfehlerfrei) ergangen war. Soweit die Verfügungsbeklagte ihr Rechtsmittel unter Hinweis auf den aufgezeigten Verstoß gegen das rechtliche Gehör bei Erlass der Beschlussverfügung gründet, fehlt es an dem erforderlichen „Beruhen“ der angefochtenen Entscheidung auf diesem - ursprünglichen - Verfahrensfehler. Eine Rechtsverletzung muss - wie sich auch § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO entnehmen lässt - indes kausal für das Entscheidungsergebnis sein, um der Berufung zum Erfolg verhelfen zu können. Bei einer Verletzung prozessrechtlicher Maßstabsnormen kommt es insoweit darauf an, ob die Entscheidung ohne die Rechtsverletzung für den Berufungskläger günstiger ausgefallen wäre (MünchKommZPO/Rimmelspacher, 5. A., 2016, § 513 Rn 12).

Wie sich überdies aus § 538 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO ergibt, berechtigt allein der Umstand, dass ein erstinstanzliches Urteil an einem wesentlichen Verfahrensfehler - zu denen anerkanntermaßen auch Gehörsverstöße zählen (statt aller: BGH WM 2013, 1210) - leidet, als solcher nicht schon zu einer Abänderung oder gar Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, nur dann unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn zusätzlich eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Zudem setzt eine Aufhebung / Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO voraus, dass eine weitere Verhandlung der Sache vor dem erstinstanzlichen Gericht erforderlich ist. Eine solche Erforderlichkeit liegt u.a. dann nicht vor, wenn der Rechtsstreit keiner weiteren Sachaufklärung bedarf oder er unschwer in zweiter Instanz zur Entscheidungsreife gebracht werden kann. Auch Gehörsverstöße können immer nur dann zur Abänderung oder gar Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung führen, wenn selbige auf diesem Mangel beruht (s. auch § 513 ZPO). Die Rechtsverletzung muss mithin kausal für das Entscheidungsergebnis sein. Bei einer Verletzung materiell- oder prozessrechtlicher Maßstabsnormen kommt es insoweit darauf an, ob die Entscheidung ohne die Rechtsverletzung für den Berufungskläger günstiger ausgefallen wäre; das Berufungsgericht muss also (soweit nicht ausnahmsweise eine Zurückverweisung in Betracht kommt) das Verfahren stets selbst fehlerfrei wiederholen (MünchKomm ZPO/Rimmelspacher, 5. A., § 513 Rn 12). Folglich sind Gehörsverstöße jedenfalls durch Gewährung rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht heilbar.

dd)

All dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass die Auffassung des Senats zu einer mit der genannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unvereinbaren „Perpetuierung“ des Gehörsverstoßes im Rahmen der Beschlussverfügung führe.

Zunächst ist festzuhalten, dass auch gemäß ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Gehörsverstöße durch nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs heilbar sind (vgl. BVerfGE 96, 27; 104, 220). Die Funktionenteilung zwischen der Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit betraut zunächst die Fachgerichte mit der Korrektur bereits verwirklichter Grundrechtseingriffe. Dies gilt insbesondere für die Durchführung der mündlichen Verhandlung, die auf den Widerspruch gemäß § 924 Abs. 2 S. 2 ZPO zwingend zu erfolgen hat (BVerfGE BeckRS 2017, 123654).

Die von der Verfügungsbeklagten gesehene Gefahr, die Auffassung des Senats könne dazu führen, dass die Erstgerichte mangels zu befürchtender Sanktionen weiterhin Beschlussverfügungen ohne die notwendige Beteiligung des Antragsgegners erlassen könnten, besteht nicht. Denn gerade im Falle eines bewussten und systematischen Übergehens prozessualer Rechte, das die Fachgerichte im Vertrauen daraufhin praktizieren, dass diese Rechtsverletzungen angesichts später eröffneter Verteidigungsmöglichkeiten folgenlos blieben und deshalb nicht geltend gemacht werden könnten, ist dem Antragsgegner unmittelbar der Weg der Verfassungsbeschwerde gegen die Beschlussverfügung eröffnet (BVerfG GRUR 2018, 1291 Rn 23 - Steuersparmodell eines Fernsehmoderators). Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu erwarten, dass die Erstgerichte ihre frühere Praxis fortsetzen, sondern Beschlussverfügungen ohne Anhörung des Antragsgegners zukünftig die absolute Ausnahme bilden werden.
"

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Volltext Urteil LG München im Rechtsstreit VSW gegen Cathy Hummels zur Kennzeichnung von Werbung als Influencer auf Instagram liegt vor

LG München
Urteil vom 29.04.2019
4 HK O 14312/18


Wir hatten bereits in dem Beitrag LG München: VSW gegen Cathy Hummels - Keine Kennzeichnungspflicht der Beiträge als Werbung wenn Instagram-Account offensichtlich gewerblichen Zwecken dient über die Entscheidung berichtet.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München: DSGVO und kommende ePrivacy-Verordnung entfalten keine Sperrwirkung für wettbewerbsrechtliche Ansprüche - Unterlassungsanspruch bei Cold Calls eines Mitbewerbers

OLG München
Urteil v. 07.02.2019
6 U 2404/18


Das OLG München hat wenig überraschend entschieden, dass die DSGVO und die kommende ePrivacy-Verordnung keine Sperrwirkung für etwaige wettbewerbsrechtliche Ansprüche entfalten. Vorliegend ging es um Unterlassungsansprüche eines Mitbewerbers wegen unzulässiger Telefonwerbung mittels Cold Calls.

Aus den Entscheidungsgründen:

2. Aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 7/8 unter „3.“), auf die insoweit Bezug genommen wird, erfüllt das Vorgehen der Beklagten den Tatbestand der unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und begründet sowohl den geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen - den die Klägerin allein zum Gegenstand ihres Klagebegehrens gemacht hat, nicht hingegen bildet die Frage der Zulässigkeit von Werbeanrufen nach datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten des Streitgegenstand des hiesigen Verfahrens - Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG), als auch den Anspruch auf Erstattung der - der Höhe nach unstreitigen - vorgerichtlichen Abmahnkosten (§ 12 Abs. 2 UWG i.V.m. § 3, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

3. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, das Unterlassungsbegehren der Klägerin könne nicht auf § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG i.V.m. Art. 13 EK-DSRL gestützt werden.

a) Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen habe, nach Maßgabe des Art. 1 Abs. 1 der EK-DSRL (bzw. nach der seit 24.05.2018 geltenden DS-GVO, vgl. insoweit die nachfolgenden Ausführungen unter d)) in tatsächlicher Hinsicht Feststellungen zu treffen, ob im Streitfall personenbezogene Daten der von der Beklagten angerufenen Gesprächsteilnehmer verarbeitet worden sein. Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass die datenschutzrechtlichen Bestimmungen über die Zulässigkeit und Verarbeitung personenbezogener Daten in Gestalt eines ungeschriebene Tatbestandsmerkmals als Prüfungsmaßstab bei der Beurteilung eines Verstoßes gegen das wettbewerbsrechtliche Belästigungsverbot heranzuziehen sind. In diesem Sinne sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die vorstehend unter I. angeführten Veröffentlichungen von Köhler zu lesen. Diese befassen sich vielmehr mit der Frage der unionskonformen Umsetzung der EK-DSRL (sowie der UGP-RL) in nationales Recht.

b) Zur Frage der Unionskonformität der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der EK-DSRL hat sich der BGH in seinem Urteil „double-opt-in-Verfahren“ (GRUR 2011, 936) auszugsweise wie folgt geäußert (BGH a.a.O., Tz. 24):

„Entgegen der Ansicht der Revision steht § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit dem Unionsrecht im Einklang. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist (sog. „opt-in“).“ Der im Schrifttum - auch von Köhler a.a.O. - vertretenen Auffassung, „aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten“, hat der BGH eine Absage erteilt (BGH GRUR 2013, 1170, Tz. 11 - Telefonwerbung für DSL-Produkte).

c) Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, ein sich im Streitfall auf die Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stützendes Verbot verstoße gegen Art. 16 EU-GrCH bzw. gegen Art. 12 GG. Der BGH hat sich in den vorgenannten Entscheidungen „double-opt-in-Verfahren“ (GRUR 2011, 936) und „Telefonwerbung für DSL-Produkte“ (GRUR 2013, 1170) mit der Vereinbarkeit der einfachrechtlichen Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit höherrangigem Recht auseinandergesetzt. Er hat von einer Vorlage an den EuGH ausdrücklich abgesehen (vgl. BGH a.a.O. - double-opt-in-Verfahren, Tz. 28) und einen Grundrechtsverstoß nicht festgestellt. Lediglich der Vollständigkeit halber ist insoweit anzumerken, dass im Hinblick auf das in Art. 16 Eu-CH sowie verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismäßigkeitsgebot die Anforderungen, die der BGH in seinen Urteilen „Headhunter“ (DB 2004, 1555-1557), „Direktansprache am Arbeitsplatz I“ (GRUR 2004, 696) und „Direktansprache am Arbeitsplatz III“ an die Zulässigkeit kurzer Telefonanrufe am Arbeitsplatz zum Zweck der Abwerbung eines Arbeitnehmers gestellt hat, mangels Vergleichbarkeit zum wettbewerbsrechtlichen Belästigungsverbot des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG hier keine entsprechende Geltung beanspruchen können.

d) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich an der vorstehend dargestellten Beurteilung der Durchsetzungsbefugnis der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten in rechtlicher Hinsicht das Inkrafttreten der DS-GVO zum 25.05.2018 (Art. 99 Abs. 2 DS-GVO) geändert habe. Dass Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG der Auffassung der Beklagten folgend gegenüber der DS-GVO zurücktreten würde, lässt sich weder dem Verordnungstext - namentlich dessen Art. 95, welcher das Verhältnis zur EK-DSRL regelt, ohne die DS-GVO als vorrangig anzusehen bzw. mit deren Inkrafttreten die EK-DSRL, insbesondere deren Art. 13 Abs. 3, aufzuheben - noch dem Willen des Verordnungsgebers, wie er auch in den Erwägungsgründen zur DS-GVO zum Ausdruck kommt, entnehmen. In Erwägungsgrund 173 zur DS-GVO ist ausgeführt, „diese Verordnung sollte auf alle Fragen des Schutzes der Grundrechte und Grundfreiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten Anwendung finden, die nicht den in der Richtlinie 2002/58/EG … [EK-DSRL] bestimmten Pflichten, die dasselbe Ziel verfolgen, unterliegen, einschließlich der Pflichten des Verantwortlichen und der Rechte natürlicher Personen. Um das Verhältnis zwischen der vorliegenden Verordnung und der Richtlinie 2002/58/EG klarzustellen, sollte die Richtlinie entsprechend geändert werden. Sobald diese Verordnung angenommen worden ist, sollte die Richtlinie 2002/58/EG einer Überprüfung unterzogen werden, um insbesondere die Kohärenz mit dieser Verordnung zu gewährleisten.“ Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass die DS-GVO vorrangige Geltung gegenüber der EK-DSRL beanspruche und in ihrem Geltungsbereich letztere verdränge. Vielmehr kommen beide Vorschriften im Rahmen ihres Regelungsgehalts nebeneinander zur Anwendung. Ein Vorrang der DS-GVO im Sinne einer „Vorwirkung“ lässt sich auch nicht mit der im Gesetzgebungsverfahren befindlichen, auf eine Initiative der EU-Kommission im Januar 2017 zurückgehenden ePrivacy-VO begründen. Der im Hinblick auf den Regelungsgehalt vorstehend festgestellten Unionskonformität des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, namentlich im Hinblick auf die Frage der Durchsetzungsbefugnis durch den Mitbewerber, kann daher die Geltung der DS-GVO nicht entgegengehalten werden.

4. Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass einem nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auszusprechenden Verbot die unionsrechtliche Regelung in Anhang I Nr. 26 der UGP-RL entgegenstünde.

a) In Anhang I Nr. 26 der UGP-RL lautet es unter der Überschrift „Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten“ auszugsweise:
„26. Kunden werden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon … geworben, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine nationale Verpflichtung durchzusetzen. Dies gilt unbeschadet der Richtlinien … 2002/58/EG“.

b) Nach Ansicht der Beklagten scheide ein Verbot im Hinblick auf Anhang I Nr. 26 der UGP-RL aus, weil sie in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht korrekt umgesetzt sei (im Hinblick auf den dort keine Verwendung findenden Begriff „hartnäckig“), eine richtlinienkonforme Anwendung nicht in Betracht komme, weil sich der nationale Gesetzgeber bewusst gegen eine Aufnahme des Tatbestandsmerkmal „hartnäckig“ in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entschieden habe, jedenfalls es aber an tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zum Merkmal der „Hartnäckigkeit“ fehle.

aa) Auch insoweit ist die Rechtsprechung des BGH in „double-opt-in-Verfahren“ zu verweisen (BGH a.a.O. - Tz. 25-28): „…Nach dem ersten Satz der Nummer 26 des Anhangs I der Richtlinie ist allein das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen von Kunden über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien unter allen Umständen unlauter. Dies gilt gemäß Satz 2 dieser Bestimmung jedoch „unbeschadet des Artikels 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG und 2002/58/EG“. Dadurch wird insoweit nicht etwa ein Vorrang der Richtlinie 2005/29/EG angeordnet (aA Engels/Brunn, GRUR 2010, 886, 888). Die genannten Vorschriften - und damit insbesondere auch Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG - behalten vielmehr ohne Einschränkung durch die Richtlinie 2005/29 EG weiterhin Gültigkeit. Diese schon nach dem Wortlaut gebotene Auslegung wird durch die beiden letzten Sätze des Erwägungsgrunds 14 dieser Richtlinie bestätigt. Danach sollte die Richtlinie 2005/29/EG das bestehende Gemeinschaftsrecht unberührt lassen, das den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Wahl zwischen mehreren Regelungsoptionen für den Verbraucherschutz auf dem Gebiet der Geschäftspraktiken lässt. Die vorliegende Richtlinie sollte insbesondere Artikel 13 Absatz 3 der Richtlinie 2002/58/EG … unberührt lassen. Die Regelung in Nr. 26 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG wird bei weiterer Zulässigkeit der „Optin“-Lösung im Recht der Mitgliedstaaten keineswegs überflüssig. Sie behält ihren Anwendungsbereich für die Mitgliedstaaten, in denen in Anwendung der zweiten Regelungsoption des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG Telefonwerbung nur dann unzulässig ist, wenn sie sich an Teilnehmer richtet, die ihr widersprochen haben („Optout“-Lösung). Das Auslegungsergebnis einer Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG ist nach Wortlaut, Systematik und Zweck der maßgeblichen unionsrechtlichen Vorschriften so eindeutig, dass es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV bedarf.“

bb) Vor diesem Hintergrund entbehrt die Rechtsauffassung der Beklagten, das Verbot der Telefonwerbung könne wegen des Vorrangs der Regelung in Anhang I Nr. 26 der UGP-RL nicht abschließend im UWG geregelt sein, einer hinreichenden rechtlichen Grundlage. Der Berufung der Beklagten kann in Ansehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein Erfolg verbeschieden sein, soweit sie von der Annahme ausgeht, dass § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit Blick auf die höherrangige UGP-Richtlinie nicht unionskonform umgesetzt worden sei.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG München: VSW gegen Cathy Hummels - Keine Kennzeichnungspflicht der Beiträge als Werbung wenn Instagram-Account offensichtlich gewerblichen Zwecken dient

LG München
Urteil vom 29.04.2019
4 HK O 14312/18


Das LG München hat im Rechtsstreit Verband Sozialer Medien e.V. (VSW) gegen Cathy Hummels entschieden, dass keine Kennzeichnungspflicht der Beiträge als Werbung erforderlich ist, wenn ein Instagram-Account offensichtlich gewerblichen Zwecken dient.

Die Entscheidung ist keine allgemeine Entwarnung für Influnecer, da andere Gerichte strengere Anforderungen an die Kennzeichnung von Werbung stellen. Nach dem Grundsatz des fliegenden Gerichtsstands können Mitbewerber und Abmahnvereine gezielt ein Gericht mit strengerer Rechtsprechung auswählen und dort gerichtliche Schritte einleiten.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Kennzeichnungspflicht für Influencer-Werbung auf Instagram?

Die 4. Handelskammer des Landgerichts München I hat heute die Klage des Verbands Sozialer Medien e.V. (VSW) gegen eine Influencerin abgewiesen (Az. 4 HK O 14312/18).

Der VSW verlangte von der Beklagten, die unter anderem als Influencerin einen Instagram-Account betreibt, Werbung für diverse Produkte bzw. Marken auf ihrem Account zu unterlassen, sofern diese dort nicht ausdrücklich als Werbung gekennzeichnet sind.

Die Beklagte hat aktuell 485.000 Follower (Abonnenten) auf Instagram und veröffentlicht regelmäßig Bilder von sich selbst, oft mit kurzen Begleittexten. Darin beschäftigt sie sich mit Mode, ihrem Leben als Mutter eines Kleinkinds, Yoga, Reisen und anderen Themen. Ihre Posts sind teilweise mit Hinweisen auf die Hersteller der von ihr getragenen Kleidung oder sonstiger in Bild zu sehender Gegenstände versehen. Diese Gegenstände sind teilweise „getagt“: Klickt man auf die entsprechende Stelle im Bild, so erscheint der Name der Unternehmen, deren Produkte abgebildet sind. Klickt man nunmehr auf den Namen des Unternehmens, so wird man auf den Account des Unternehmens weitergeleitet. Gegenstand des Verfahrens waren vier konkrete Posts, die verschiedene Unternehmen tagten oder – in einem Fall – erkennen ließen.
Die Kammer hatte bei ihrer Entscheidung davon auszugehen, dass die Beklagte keine Gegenleistung für die Posts erhalten hat. Eine Gegenleistung hat der Kläger nicht bewiesen. Kennzeichnungspflichten, die sich im Falle einer Zahlung durch die Unternehmen ergeben können, bestanden daher nicht.

Das Gericht entschied, dass die Posts der Beklagten keine getarnte Werbung sind. Zwar handelte die Beklagte gewerblich, weil sie durch die Posts die verlinkten Unternehmen und ihr eigenes Unternehmen förderte. Das aber lässt der Instagram-Account der Beklagten nach Auffassung der Kammer für die angesprochenen Verkehrskreise erkennen.

Die Kammer unterstrich, dass die Erkennbarkeit des gewerblichen Handelns in jedem Einzelfall geprüft werden muss, die Entscheidung daher nicht generell mit Blick auf andere Blogger oder Influencer verallgemeinert werden darf. Ausschlaggebend in diesem konkreten Fall waren u.a. die Anzahl der Follower der Beklagten und der Umstand, dass es sich um ein öffentliches, verifiziertes und mit einem blauen Haken versehenes Profil handelt.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.



LG Frankfurt: Mündliche Anhörung im einstweiligen Verfügungsverfahren wenn Unterlassungsansprüche in Abmahnung und Antragsschrift nicht deckungsgleich sind

LG Frankfurt am Main
Beschluss vom 03.04.2019
2-03 O 508/18


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass eine mündliche Anhörung im einstweiligen Verfügungsverfahren erforderlich ist, wenn die Unterlassungsansprüche in Abmahnung und Antragsschrift nicht deckungsgleich sind

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Antragsgegnerin war gemäß ihrem Anerkenntnis zur Unterlassung der streitgegenständlichen Werbeaussage zu verurteilen. Auch in einstweiligen Verfügungsverfahren kann in solchen Fällen im Wege des Anerkenntnisurteils im Sinne des § 307 ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (vgl. LG Frankfurt am Main, Urt. v. 06.02.2019, Az.: 2-03 O 414/18, BeckRS 2019, 1086 m. Anm. Löffel, GRUR-Prax 2019, 124; Mantz, NJW 2019, 953, 958; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 307 Rn. 2).

Die Kosten des Eilverfahrens hat nach § 93 ZPO die Antragstellerin zu tragen. Nach dieser Vorschrift, die auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung findet (Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 40. Aufl. 2019, § 93 Rn. 2; BeckOK-ZPO, Vorwerk/Wolf/Jaspersen, 31. Ed. 2018, § 93 Rn. 8 m.w.N.), fallen die Prozesskosten dem Antragsteller zur Last, wenn der Antragsgegner durch sein Verhalten zur Beantragung der einstweiligen Verfügung keine Veranlassung gegeben hat und den Verfügungsanspruch sofort anerkennt.

Die Antragsgegnerin hat durch ihr Verhalten keine Veranlassung zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben. Eine solche Veranlassung liegt vor, wenn der Antragsteller aufgrund des vorprozessualen Verhaltens des Antragsgegners vernünftigerweise davon ausgehen durfte, erst durch die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zu seinem Recht zu kommen (ständige Rechtsprechung, siehe nur BGH, NJW 1979, 2040, 2041 [BGH 27.06.1979 - VIII ZR 233/78]; NJW-RR 2005, 1005, 1006 [BGH 08.03.2005 - VIII ZB 3/04]; NJW 2016, 572, 574 [BGH 22.10.2015 - V ZB 93/13]). In wettbewerbsrechtlichen Eilverfahren setzt das in der Regel voraus, dass der Antragsteller den Antragsgegner zuvor außergerichtlich abgemahnt hat (KG, NJW 1993, 3336; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 14.02.2018 - 6 W 6/18, BeckRS 2018, 9083 m.w.N.).

An einer solchen Abmahnung fehlt es vorliegend. Um die Kostenfolge des § 93 ZPO auszuschließen, muss die außergerichtliche Abmahnung die Verletzungshandlung hinreichend deutlich machen, mithin sowohl die tatsächlichen Grundlagen des wettbewerbsrechtlichen Vorwurfs genau angeben, als auch den aus der Sicht des Abmahnenden darin liegenden Wettbewerbsverstoß so klar und eindeutig bezeichnen, dass der Abgemahnte diesen prüfen und daraus entsprechende Schlussfolgerungen für sein Handeln ziehen kann (OLG Koblenz, GRUR 1981, 671, 674; OLG Köln, WRP 1988, 56; OLG Stuttgart, WRP 1996, 1229, 1230 [OLG Stuttgart 12.07.1996 - 2 W 39/96]; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf/Jaspersen, 31. Ed., § 93 Rn. 57). Der Vorwurf, auf den sich die Abmahnung bezieht, muss dabei mit dem späteren Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung im Kern übereinstimmen (OLG Stuttgart, WRP 1996, 1229, 1230 f. [OLG Stuttgart 12.07.1996 - 2 W 39/96]; LG Freiburg, Urt. v. 04.01.2013, Az.: 12 O 127/12, BeckRS 2013, 570; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019 § 12 Rn. 1.15; Teplitzky/Bacher, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, Kap. 41 Rn. 15).

Die Abmahnung der Antragstellerin vom 28.11.2018 gemäß Anlage Ast 6 (Bl. 51 ff. d.A.) erfüllt die beschriebenen Anforderungen nicht. Sie stimmt nicht im Kern mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 18.12.2018 überein.

Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung will die Antragstellerin erreichen, dass die Antragsgegnerin den "..."-Rasierapparat nicht mehr als leistungsstärksten elektrischen Rasierer auf dem Markt bewirbt. Die streitgegenständliche Grafik bzw. das Balkendiagramm stellt nach dem Wortlaut ihres Antrags ("insbesondere[,] wenn dies geschieht, wie nachfolgend abgebildet") dabei nur eine mögliche Form dar, in der diese Aussage nicht mehr getroffen werden soll.

Die Abmahnung der Antragstellerin richtete sich dagegen lediglich gegen die Werbeaussage, der "..."-Rasierapparat sei führend bei der Effizienz der elektrischen Rasur. Dies folgt aus dem Gesamteindruck des Abmahnschreibens und der von der Antragstellerin vorformulierten Unterlassungserklärung. Dafür spricht bereits der Betreff des Schreibens, nach dem die Abmahnung sich gegen die "Unlautere Bewerbung des ... "Die effizienteste Rasur der Welt" richtet. Der Eindruck wird durch die tatsächlichen Ausführungen der Antragstellerin verstärkt: So reiht sich die Abbildung der streitgegenständlichen Grafik im Schreiben in eine Vielzahl von Abbildungen der Werbung der Antragsgegnerin ein, welche die Aussage treffen, dass ihr Rasierapparat die effizienteste Rasur ermöglicht. Auch die von der Antragstellerin referenzierte Vergleichsstudie, die zur Widerlegung dieser Aussage herangezogen wird, bezieht sich allein auf die Effizienz der Rasur. Des Weiteren rekurriert die Antragstellerin bei ihrer rechtlichen Bewertung ebenfalls nur auf die Behauptung der Marktführerschaft bei der Effizienz der Rasur. Insbesondere bestehen drei der vier Werbungen, die sich in der von der Antragstellerin vorformulierten Unterlassungserklärung finden, lediglich aus der Aussage, der Rasierapparat der Antragsgegnerin sei der effizienteste Apparat der Welt. Die vierte, die streitgegenständliche Grafik, kann daher nur als weitere mögliche Ausdrucksform dieser Aussage verstanden werden.

Die Effizienz der Rasur ist, wie aus der streitgegenständlichen Grafik ersichtlich wird, jedoch nur einer von drei Aspekten, aus denen die Antragsgegnerin ihre Leistungsstärke herleitete. Eine Abmahnung mit Blick auf die übrigen beiden Aspekte, auf denen diese Stärke beruhen sollte - die Entfernung der restlichen Haare und die Rasiergeschwindigkeit -, fehlt ebenso wie eine Abmahnung mit Blick auf den Überbegriff der Leistungsstärke. Vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 07.12.2018 zitierten Entscheidung der erkennenden Kammer, mit der ein Verbot der Bewerbung des "..."-Rasierers als effizientester Rasierapparat abgelehnt worden war (LG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.10.2016, Az. 2-03 O 345/16 i.V.m. der insoweit bestätigenden Beschwerdeentscheidung des OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 02.02.2017, Az.: 6 W 112/16) und in Anbetracht des nunmehr erfolgten Anerkenntnisses liegt nahe, dass durch eine alle Aspekte der Leistungsstärke erfassende Abmahnung eine außergerichtliche Beilegung des Streits ermöglicht worden wäre.

Eine Abmahnung im Hinblick auf die von der Abmahnung der Antragstellerin am 28.11.2018 nicht erfassten Aspekte war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

Die Antragsgegnerin hat den Verfügungsanspruch des Weiteren sofort anerkannt. Sofortig ist ein Anerkenntnis, wenn es bei der ersten sich bietenden Möglichkeit ohne Vorbehalt gegenüber Gericht und Prozessgegner erklärt wurde (OLG Düsseldorf, MDR 1991, 257; OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.07.2001, Az. 9 WF 96/01, BeckRS 2001, 30195288; Wieczorek/Schütze/Smid/Hartmann, ZPO, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 9). Dies geschah hier durch die Erklärung des Anerkenntnisses im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 11.01.2019.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Schutzschrift oder dem anwaltlichen Schreiben der Antragsgegnerin vom 07.12.2018. Zwar ist ein Anerkenntnis nicht mehr sofortig, wenn der Anerkennende vor der Abgabe seinen Willen zur Verteidigung deutlich gemacht hat (BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf/Jaspersen, 31. Ed., § 93 Rn. 100). Der Verteidigungswillen der Antragsgegnerin, so man ihn der Schutzschrift und dem Schreiben denn entnehmen will, bezog sich jedoch allenfalls auf die mit der Abmahnung vom 28.11.2018 begehrte Unterlassung der Werbung mit der Effizienz der Rasur. Auf einen diesbezüglichen Verteidigungswillen kommt es hier aber nicht an, da der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 18.12.2018 auf ein Unterlassen der Werbung mit der Leistungsstärke allgemein gerichtet war. Dagegen wollte sich die Antragsgegnerin, wie ihr Anerkenntnis in dem ersten nach Kenntnis vom tatsächlich gestellten Antrag eingereichten Schriftsatz zeigt, nicht verteidigen.


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OLG Braunschweig: Schleichwerbung bei Instagram - Influencer muss darlegen und beweisen dass Instagram-Posts keine Werbung darstellen

OLG Braunschweig
Beschluss vom 08.01.2019
2 U 89/18


Das OLG Braunschweig hat im Rahmen eines Streits um Schleichwerbung bei Instagram entschieden, dass ein Influencer darlegen und beweisen muss, dass Instagram-Posts keine Werbung darstellen. Verlinken die Beiträge auf Shops der Hersteller, so liegt regelmäßig Werbung vor und ist als solche zu kennzeichnen.


LG Frankfurt: Unzumutbare Belästigung durch persönlich adressiertes Werbeschreiben per Post an Verbraucher wenn dieser Zusendung von Werbung widersprochen hat

LG Frankfurt
Urteil vom 28.02.2019
2-03 O 337/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine unzumutbare Belästigung durch Zusendung eines persönlich adressierten Werbeschreibens per Post an einen Verbraucher vorliegt, wenn dieser der Zusendung von Werbung zuvor widersprochen hat

Aus den Entscheidungsgründen:

"Dem Kläger steht der begehrte Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 7 Abs. 1 S. 2 UWG zu.

1. § 7 Abs. 1 S. 2 UWG findet neben § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG Anwendung, soweit es um "nicht hartnäckige" Briefwerbung gegenüber Verbrauchern geht (so auch Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, 7. Aufl. 2016, § 7, Rn. 34; Koch in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 7 UWG, Rn. 192; befürwortend, jedoch unter Hinweis darauf, dass endgültige Klärung noch aussteht: Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7, Rn. 32a). Das Verhältnis beider Vorschriften ist im Wege richtlinienkonformer Auslegung zu klären. Für eine Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG neben § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG beim Einsatz von Fernkommunikationsmitteln spricht, dass beide Vorschriften unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen, nämlich § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG in richtlinienkonformer Auslegung am Maßstab der Nr. 26 S. 1 Anh. I UGP-RL den Schutz der Verbraucher vor einer Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfreiheit und § 7 Abs. 1 S. 2 UWG hingegen den Schutz der privaten Sphäre der Verbraucher.

Gegen eine Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG als Auffangtatbestand spräche allerdings, dass damit auch die einmalige (d.h. nicht "hartnäckige") Verwendung eines sonstigen Fernkommunikationsmittels (z.B. Briefwerbung) erfasst und dadurch faktisch ein höheres Verbraucherschutzniveau geschaffen würde, als es die UGP-RL in Nr. 26 S. 1 Anh. I UGP-RL vorsieht. Ein Wertungswiderspruch lässt sich jedoch dadurch vermeiden, dass bei Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt und die Interessen der beteiligten Marktteilnehmer unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegeneinander abgewogen werden (Koch in: Ullmann, a.a.O., § 7 UWG, Rn. 192; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 7, Rn. 32-32b).

Die Beschränkung auf "hartnäckiges" Ansprechen in § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG war unionsrechtlich ferner nicht veranlasst (a.A. Begr. RegE UWG 2008, BT-Drucks 16/10145, S 29), weil Nr. 26 S. 1 Anh. UGP-Richtlinie auch die (allerdings 2014 außer Kraft getretene) Fernabsatzrichtlinie (97/7/EG) unberührt lässt (vgl. hierzu auch Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 7, Rn. 34). Art. 10 Abs. 2 Fernabsatzrichtlinie sieht wiederum zwingend vor, dass die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, "dass Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme der in Abs. 1 genannten Techniken, nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat" (vgl. auch Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 7, Rn. 12).

Daraus folgt, dass nach europarechtlichen Vorgaben bereits die einmalige Zusendung unerwünschter Briefwerbung unzulässig sein kann. Diese Anforderung erfüllt nur § 7 Abs. 1 S. 2 UWG, nicht hingegen § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, weil letzterer nur die wiederholte (hartnäckige) unerwünschte Briefwerbung verbietet. Demgegenüber kann nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG bereits die einmalige unerwünschte Briefwerbung unlauter sein. Dass Art. 10 Fernabsatzrichtlinie durch Art. 31 der Richtlinie 2011/83 EU mit Wirkung vom 13.06.2014 aufgehoben wurde, hat auf das Verhältnis von § 7 Abs. 1 S. 2 UWG zu § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG und deren richtlinienkonforme Auslegung keinen Einfluss, weil damit ersichtlich keine Verschlechterung des Verbraucherschutzes einhergehen sollte.

2. Die Klägerin ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG (vgl. Anlage K1, Bl. 8a d.A.) und somit aktivlegitimiert. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem nicht entgegen, dass - wie noch auszuführen sein wird - im Rahmen der Begründetheitsprüfung des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen ist. Denn durch die Antragsfassung wird ein hinreichender Bezug zum konkreten Einzelfall hergestellt ("wie aus Anlage K2 ersichtlich" und "wie geschehen durch die Verbraucherin …..") und gleichzeitig werden diejenigen Umstände aufgeführt, aus denen sich nach Auffassung des Klägers die (generelle) Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Vorfalls ergibt (vgl. zur Antragsfassung bei unzulässiger Telefonwerbung OLG Frankfurt, WRP 2008, 1272 [OLG Düsseldorf 15.01.2008 - I -20 U 99/07]). Hierdurch wird verhindert, dass anders gelagerte Fälle von dem streitgegenständlichen Verbot erfasst werden.

3. Gemäß § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

a) Das hier streitgegenständliche Schreiben gemäß der Anlage K2 (Bl. 8b d.A.) ist eine Werbung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 2 UWG.

Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 lit. a) der Werbe-Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerkes oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, GRUR 2009, 980 [BGH 20.05.2009 - I ZR 218/07], Rn. 13 - E-Mail-Werbung II; BGH, GRUR 2013, 1259, Rn. 17 - Empfehlungs-E-Mail). Die Definition ist weit und nicht auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (BGH, GRUR 2013, 1259 [BGH 12.09.2013 - I ZR 208/12], Rn. 18 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 2, Rn. 15).

Die Regelung in § 7 Abs. 1 S. 2 UWG bezieht sich aber nur auf Werbung, durch die ein Marktteilnehmer angesprochen wird. Der Inhalt dieses Begriffs ist nicht gleichbedeutend mit dem Begriff des Ansprechens in § 7 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Es muss sich lediglich um eine Individualwerbung handeln (ebenso Sosnitza, GRUR 2003, 739 (744)). Angesprochen im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG ist ein einzelner Marktteilnehmer also bereits dann, wenn ihm die Werbung in einer Weise nahegebracht wird, die seine private oder geschäftliche Sphäre berührt, auch wenn er nicht persönlich als potenzieller Kunde angesprochen wird (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 7, Rn. 33).

Unter Zugrundelegung der vorgenannten Kriterien ist das streitgegenständliche Schreiben der Beklagten (vgl. Anlage K2, Bl. 8b d.A.) eine Individualwerbung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 2 UWG. Denn es dient der Förderung des Absatzes der von der Beklagten angebotenen Bankdienstleistung der Führung eines Girokontos und ist namentlich an Frau ….. adressiert.

b) Die Adressatin der streitgegenständlichen Werbung, Frau ….., ist eine Verbraucherin und somit ein Marktteilnehmer im Sinne von § 2 Nr. 2 UWG.

c) Auch war die Werbung vom 01.03.2017 für die Beklagte aufgrund der bereits am 12.01.2017 an die Beklagte übersandten E-Mail (K3, Bl. 8 c d.A.), mit welcher Frau …… die Beklagte aufforderte, ihr keine Werbung mehr zuzusenden, erkennbar unerwünscht.

d) Die Zusendung des Werbeschreibens stellt auch eine unzumutbare Belästigung dar. Belästigend sind solche Auswirkungen einer geschäftlichen Handlung, die bereits wegen der Art und Weise des Herantretens an andere Marktteilnehmer, unabhängig vom Inhalt der Äußerung, von den Adressaten als Beeinträchtigung ihrer privaten oder beruflichen Sphäre empfunden werden. Unzumutbar ist eine Belästigung, die eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab eines durchschnittlich empfindlichen Adressaten zu Grunde zulegen und eine Abwägung zwischen den Interessen des betroffenen Marktteilnehmers und des handelnden Unternehmens vorzunehmen ist (BGH, 2011, 1054, Rn. 17 - Kreditkartenübersendung; OLG Köln, Urteil vom 16. Mai 2012 - 6 U 199/11, Rn. 20 m.w.N.). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Zusendung von erkennbar unerwünschter Briefwerbung, anders als in den Fällen des § 7 Abs. 2 UWG, nicht per se zu einer unzumutbaren Belästigung der Verbraucher führt. Vielmehr ist - auch zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs zu den Vorgaben der UGP-RL in Nr. 26 S. 1 Anh. I (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 7, Rn. 91d) - zu prüfen, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels des § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG bei einer Abwägung der betroffenen Interessen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit aufgrund der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls ausnahmsweise entfällt (Koch in: Ullmann, a.a.O., § 7, Rn. 192; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 7, Rn. 32a; Sosnitza, WRP 08, 1014, 1034). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Unzumutbarkeit durch den Widerspruch des Adressaten indiziert wird. Allerdings erlaubt § 7 Abs. 1 UWG eine differenzierende Beurteilung von "Ausreißern" (Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 7, Rn. 28). Denn "Ausreißer" stellen keine hartnäckige Ansprache im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG dar und auch unter § 7 Abs. 1 S. 2 UWG sind sie zu tolerieren, wenn der Werbende ausreichende Vorkehrungen getroffen hat (so zu § 1 a.F. BGH, GRUR 92, 617, 618 [BGH 30.04.1992 - I ZR 287/90] - Briefkastenwerbung; Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 7, Rn. 38-40; LG Dortmund, BeckRS 2016, 119869, Rn. 8 ff.).

Die Interessenabwägung führt hier zu einem Vorrang der Interessen der Frau……….

In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend aufgrund der E-Mail der Frau …… vom 12.02.1017 (K3, Bl. 8c d.A.) um einen Fall der erkennbar unerwünschten Werbung handelt, was zu einer Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG und nicht des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG führt. Dies hat erhebliche Auswirkung auf die Gewichtung des Interesses der Frau ….. einerseits, als Adressatin von Werbung verschont zu werden, und andererseits des Interesses der Beklagten, als werbendes Unternehmen, ihre gewerblichen Leistungen zur Geltung zu bringen. Denn nur dann, wenn kein Fall der erkennbar unerwünschten Werbung vorliegt, ist persönlich adressierte Werbung grundsätzlich nicht als unzumutbar einzustufen, weil der Grad der Belästigung des Empfängers als gering einzuschätzen ist, während das Interesse des werbenden Unternehmens an einer persönlichen Ansprache zumindest von einigem Gewicht ist (vgl. BGH, GRUR 2011, 747 [BGH 03.03.2011 - I ZR 167/09], Rn. 19 - Kreditkartenübersendung; BGH, GRUR 1973, 552, 553 - Briefwerbung). Ist hingegen - wie hier - ein Widerspruch gegen den Erhalt der Werbung gegeben, so wird die Unzumutbarkeit im Grundsatz durch den Widerspruch des Adressaten indiziert (Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 7, Rn. 28).

Soweit die Beklagte sich demnach auf die Ausführungen von Köhler in Köhler/Bornkamm/Köhler a.a.O. unter § 7, Rn. 22 und 24 bezieht und betont, dass die Anforderungen an die Unzumutbarkeit geringer seien, wenn die Werbung in Gestalt eines unerbetenen persönlichen Kontakts erfolge und eine Unzumutbarkeit in der Regel nur bei einem Eingriff der Werbung in die Intimsphäre vorliege, so verfängt dies schon deshalb nicht, weil sich die von Köhler im vorgenannten Abschnitt genannten Beispiele auf den Grundtatbestand des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG beziehen, welcher - wie gezeigt - von einer im Grundsatz anderen Gewichtung der Interessen des Werbenden und des Adressaten ausgeht, als der hier einschlägige § 7 Abs. 1 S. 2 UWG. Aus demselben Grunde scheidet eine unzumutbare Belästigung vorliegend schon nicht deshalb aus, weil das Werbeschreiben gemäß der Anlage K2 (Bl. 8b d.A.) als Dialogpost gekennzeichnet und auch nach Öffnen des Umschlags auf den ersten Blick als Werbung erkennbar war.

Auch ist es nicht zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass Frau …….. ursprünglich mit der Übersendung von Werbung einverstanden war und Ihre Adresse zum Zwecke dessen der Beklagten mitgeteilt hat. Denn durch die E-Mail gemäß Anlage K3 (Bl. 8 c d.A.) hat Frau ….. unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie künftig keine Werbung der Beklagten mehr wünscht, was sich im Rahmen der Interessenabwägung klar zu Lasten der Beklagten auswirkt.

Ferner liegt hier - anders als in dem vom Landgericht Dortmund am 22.12.2016 (Az. 3 O 110/16, BeckRS 2016, 119869) entschiedenen Fall (vorgelegt als Anlage B2, Bl. 44 d.A.) - kein sogenannter "Ausreißer" vor, welcher im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 2 UWG zu tolerieren wäre. Anders als dort liegt nämlich kein Fall der sogenannten Briefkastenwerbung, also des Einwurfs von nichtadressiertem oder teiladressiertem (z.B. "an alle Bewohner der Straße x") Werbematerial in die Briefkästen der Empfänger (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O. § 7, Rn. 91a) vor, sondern ein Fall der adressierten Briefwerbung. Dies hat zur Folge, dass es dem Werbenden leichter möglich ist, ein System vorzuhalten, welches effektiv und zuverlässig verhindert, dass - wie auch hier - konkret adressierte Briefwerbung nicht in die Briefkästen derjenigen gelangt, die dem Erhalt von Werbung konkret widersprochen haben. Anders als im Falle der sogenannten Briefkastenwerbung ist der Werbende nämlich nicht davon abhängig, dass eine Vielzahl von Personen - die gegebenenfalls sogar außerhalb seines Unternehmens tätig sind (wie z.B. Briefträger) - sich an einen an dem jeweiligen Briefkasten des Adressaten angebrachten Sperrvermerk oder Ähnliches halten. Im Falle der - wie hier - individuell adressierten Werbung hat der Webende vielmehr die Möglichkeit schon durch entsprechende Vorkehrungen in seinem Unternehmen dafür zu sorgen, dass entsprechende Werbung nicht an solche Empfänger adressiert und versendet wird, die dem Erhalt von Werbung widersprochen haben.

Hier hat die Beklagte jedoch ersichtlich keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen, um Fälle wie den Vorliegenden zu verhindern. Bei der händischen Erfassung kann es (aufgrund menschlichen Versagens) zu diversen Fehlern (Nichterfassung, Schreibfehler etc.) kommen. Diesem Risiko hätte die Beklagte jedoch ohne weiteres entgegenwirken können, z.B. durch die Einführung eines "4-Augen-Prinzips" oder - wie zwischenzeitlich geschehen - die Umstellung auf die elektronische bzw. automatisiert maschinelle Erfassung. Tut sie dies nicht, so kann dies - selbst wenn es sich vorliegend um einen Einzelfall handeln sollte, in welchem unerwünschte Werbung verschickt wurde - im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu Lasten des Adressaten der Werbung gehen und in der Folge einen Anspruch aus § 7 Abs. 1 S. 2 UWG ausschließen. Zumal das generelle Zugestehen eines solchen "Freischusses" der Indizwirkung des Regelbeispiels des § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG entgegenstehen würde."



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