Das LG Hamburg hat sich in dieser Entscheidung mit den markenrechtlichen Annexansprüchen bei einer Markenrechtsverletzung durch Anhängen an eine fremde ASIN bei Amazon befasst. Zudem hat das Gericht entschieden, dass bei einer Markenrechtsverletzung ein Streitwert in Höhe von 100.000 EURO angemessen ist.
Aus den Entscheidungsgründen: Die Klägerin macht gegen die Beklagte zeichenrechtliche Annexansprüche wegen einer aus Sicht der Klägerin erfolgten Zeichenrechtsverletzung durch die Beklagte geltend.
Die Klägerin ist im Handelsregister des Amtsgerichts S. unter ihrer aus dem Aktivrubrum ersichtlichen Firma seit dem 15.06.2009 (Eintragungstag) mit dem Unternehmensgegenstand „Zoologischer Groß- und Einzelhandel, Im- und Export von Waren und Gütern aller Art, insbesondere Zoofachartikel und der An- und Verkauf von Materialien, die dem Geschäftszweck dienlich sind“ eingetragen (vgl. Anlage K 18). Sie ist ferner Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke „Lyra Pet“ mit einer Priorität vom 28.09.2017 und Schutz u. a. für „Tiernahrung“ und „Vogelfutter“ in Nizza-Klasse 31 (vgl. Anlage K 1; im Folgenden die „Klagemarke“).
Die Beklagte betrieb ein Verkäuferprofil unter „amazon.de“ und erschien dort am 28.06.2018 mit dem Angebot „10 kg Sonnenblumenkerne schwarz Lyra Pet Wildvogelfutter Vogelfutter Ernte 2017“ mit dem Zusatz „von Lyra Pet“ (vgl. Anlage K 2). Jene Angebotsbezeichnung (ohne Zusatz) erschien auch als Artikelbezeichnung in einer von der Beklagten gegenüber Herrn C. K. ausgestellten Rechnung vom 29.06.2018 (vgl. Anlage K 4) für die Lieferung des aus Anlage K 5 ersichtlichen Vogelfutters.
Die Klägerin ließ die Beklagte daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 04.07.2018 wegen einer nach Auffassung der Klägerin in dem Angebot der Beklagten liegenden Zeichenrechtsverletzung abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auffordern (vgl. Anlage K 7). Mit Anwaltsschreiben vom 03.08.2018 ließ die Beklagte daraufhin gegenüber der Klägerin eine strafbewehrten Unterlassungserklärung abgeben, die die Klägerin annahm (vgl. Anlagen K 10 und K 11). Ferner leistete die Beklagte auf der Basis eines von ihr insoweit zugrunde gelegten Gegenstandswertes in Höhe von 20.000,00 € Abmahnkostenersatz in Höhe von 1.171,67 € an die Klägerin.
In den Anlagen K 16 und K 21 legt die Klägerin ihr von der Amazon Deutschland Services GmbH unter dem 14.12.2018 erteilte Drittauskünfte betreffend Angebote der Beklagten bei „amazon.de“ u. a. unter der ASIN (Amazon Standard Identification Number) des Angebots gemäß Anlage K 2 vor.
In Anlage K 6 liegt eine an die Klägerin ausgestellte Rechnung der „Internetrecherchen & Bürodienstleistungen C. K.“ vom 02.06.2018 für „Testkauf und Beweissicherungen“ „Lyra Pet Futter XL K. GmbH“ vor, aus der sich ein Bruttorechnungsbetrag i. H. v. 119,00 € (zzgl. Auslagen) ergibt.
Mit Schriftsatz vom 22.08.2019 hat die Beklagte der Klägerin im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits nach Rechtshängigkeit Auskünfte erteilt.
Die Klägerin ist der Auffassung, in dem Angebot der Beklagten gemäß Anlage K 2, das unter einer von ihr, der Klägerin, bereits am 11.05.2015 angelegten ASIN (vgl. Anlage K 23) erfolgt sei, habe eine Verletzung ihrer Marken- und Unternehmenskennzeichenrechte an der Bezeichnung „Lyra Pet“ gelegen, woraus die von ihr gegenüber der Beklagten geltend gemachten zeichenrechtlichen Ansprüche folgten. Bei dem Kauf, der Gegenstand der von der Beklagten ausgestellten Rechnung gemäß Anlage K 4 gewesen sei, habe es sich um einen von ihr, der Klägerin, beauftragten Testkauf gehandelt, für den ihr Testkaufkosten in der mit dem Tenor zu Ziff. 2 zugesprochenen Höhe entstanden seien. Der für die Berechnung der ihr, der Klägerin, für die vorgerichtliche Abmahnung der Beklagten erwachsenen Rechtsanwaltskosten zugrunde zu legende, angemessene Gegenstandswert betrage 100.000,00 €. Schließlich könne sie, die Klägerin, auch bereits jetzt - ohne Notwendigkeit der Erhebung einer Stufenklage - eine Verurteilung der Beklagten zur Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der gemäß dem Tenor zu Ziff. 3 zu erteilenden Auskünfte an Eides statt verlangen, da ausweislich des Missverhältnisses zwischen der von der Amazon Deutschland Services GmbH erteilten Drittauskunft und der von der Beklagten erteilten Auskunft die Beklagte bereits einmal falsch Auskunft erteilt habe.
Die Klägerin beantragt
- zu den Ziff. 1 bis 4 des Tenors wie erkannt -
sowie, die Beklagte zu verurteilen, die Vollständigkeit und Richtigkeit der gemäß [dem Tenor zu] Ziff. 3 erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte nimmt die von der Klägerin geltend gemachte Kennzeichenrechtsverletzung in Abrede. Die von der Klägerin selbst vertriebenen Waren trügen nicht „den Markennamen 'Lyra Pet'“, so dass die Klägerin bei „Eintragung“ der Klagemarke „bösgläubig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkG“ [sic] gewesen sei und mit ihrem vorliegenden zeichenrechtlichen Vorgehen gegen die Beklagte - nach u. a. OLG Köln MMR 2021, 569 f. - rechtsmissbräuchlich handele. Dass die ASIN des hier in Rede stehenden Angebots von der Klägerin und bereits im Jahre 2015 angelegt worden sei, werde vor dem Hintergrund, dass die Klagemarke erst am 31.01.2018 eingetragen worden sei, bestritten. Schließlich seien der Klägerin keine Testkaufkosten entstanden, ein Testkauf wäre ferner nicht notwendig gewesen und der von der Klägerin für die vorgerichtliche Abmahnung der Beklagten zugrunde gelegte Gegenstandswert sei übersetzt.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin Y. P. sowie - gemäß Beweisbeschluss vom 07.12.2021 - die Vernehmung des Zeugen D. M. im Wege der Rechtshilfe durch das Amtsgericht B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2021 sowie auf das Protokoll der Rechtshilfevernehmung durch das Amtsgericht B. vom 01.02.2022 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 29.08.2019, vom 17.12.2020, vom 02.12.2021 und vom 09.06.2022 verwiesen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig und weit überwiegend auch begründet. Im Umfang des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf Verurteilung der Beklagten zur Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der von der Beklagten gemäß dem Tenor zu Ziff. 3 zu erteilenden Auskünfte an Eides statt unterlag die Klage der Abweisung.
I. Der von der Klägerin mit der Abmahnung gemäß Anlage K 7 vorgerichtlich gegen die Beklagte geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgte jedenfalls aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 Satz 1 MarkenG.
Die Beklagte hat ohne Zustimmung der Klägerin unter dem Begriff „Lyra Pet“, mithin dem Wortbestandteil der Klagemarke, Vogelfutter, für das die Klagemarke in Nizza-Klasse 31 u. a. Schutz genießt, angeboten.
Dass die Verwendung der ASIN eines Angebots, das den Wortbestandteil der Klagemarke enthält, für das Angebot von Vogelfutter, das nicht von der Klägerin stammt oder mit deren Zustimmung in den Verkehr gebracht worden ist, erforderlich gewesen wäre, ist fernliegend und von der Beklagten auch nicht dargetan worden, so dass das zeichenrechtliche Vorgehen der Klägerin gegen die Beklagte auch in keiner Weise rechtmissbräuchlich ist.
Einen Rechtsmissbrauch in Form eines Behinderungswettbewerbs i. S. v. § 4 Nr. 4 UWG anzunehmen, erachtet das OLG Köln in seiner in MMR 2021, 569 f., veröffentlichten und von der Beklagten zitierten Entscheidung unter den nachfolgenden Voraussetzungen für denkbar (vgl. OLG Köln a. a. O., S. 570):
„a) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann einredeweise entgegen gehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als eine wettbewerbswidrige Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG erscheinen lassen (vgl. BGH U. v. 15.10.2015 – I ZB 69/14 – GLÜCKSPILZ; U. v. 26.6.2008 – I ZR 190/05 [= MMR 2008, 777 (Ls.)] – EROS; U. v. 12.7.2007 – I ZR 148/04 – CORDARONE; Hacker, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 55). Das wettbewerbsrechtlich Unlautere kann darin liegen, dass ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfs einsetzt (vgl. BGH U. v. 3.2.2005 – I ZR 45/03 – Russisches Schaumgebäck; OLG Frankfurt/M. U. v. 27.10.2011 – 6 U 179/10 [= MMR 2012, 183]). Der BGH hat ausdrücklich angenommen, dass bei einer böswillig angemeldeten Marke dem Unterlassungsanspruch der Einwand des § 4 Nr. 4 UWG entgegengehalten werden kann, auch wenn Löschungsansprüche nicht bestehen (vgl. BGH U. v. 15.10.2015 – I ZB 44/14 – LIQUIDROM).
[...]
aa) Eine Behinderung liegt vor, wenn die wettbewerbliche Entfaltungsmöglichkeit des Mitbewerbers beeinträchtigt wird. Das setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur auf Grund einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (vgl. BGH U. v. 11.10.2017 – I ZR 210/16 [= MMR 2018, 230 m. Anm. Kiparski] – Portierungs-Auftrag; U. v. 21.2.2002 – I ZR 281/99 [= MMR 2002, 605] – Vanity-Nummer). Hierzu zählen alle Wettbewerbsparameter, wie der Absatz, wobei die Eignung zur Behinderung ausreicht, auch wenn diese noch nicht eingetreten ist (vgl. BGH, a.a.O. – Portierungs-Auftrag; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 4 Nr. 4 Rn. 4.6).“
Ein solcher Fall ist hier ersichtlich nicht gegeben: Die Beklagte hat bereits nicht dargetan, für das Angebot von Vogelfutter unter „amazon.de“ eine ASIN mit der Bezeichnung „Lyra Pet“ zu benötigen. Ferner hat die Beklagte auch in ihrer Angebotsüberschrift die Bezeichnung „Lyra Pet“ verwendet. Und schließlich hatte die Klägerin, die bereits seit dem 15.06.2009 unter ihrer aus dem Aktivrubrum ersichtlichen Firma u. a. für den Unternehmensgegenstand „Zoologischer Groß- und Einzelhandel“ im Handelsregister des Amtsgerichts S. eingetragen ist, auch bereits im Jahre 2015 - also vor Eintragung der Klagemarke - ein hinreichendes Interesse an der Erstellung der hier in Rede stehenden ASIN mit der Bezeichnung „Lyra Pet“, unter der die Klägerin - wie von der insgesamt glaubwürdigen Zeugin P. glaubhaft und zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 ZPO bestätigt - seit dem 11.05.2015 Angebote eingestellt hatte.
II. Der von der Klägerin geltend gemachte Rest-Abmahnkostenersatzanspruch (Tenor zu Ziff. 1) folgt daher aus den §§ 670, 677, 683 BGB.
Der insoweit von der Klägerin zugrunde gelegte Gegenstandswert in Höhe von 100.000,00 € entspricht dem Streitwertgefüge der mit Kennzeichenstreitsachen befassten Gerichte. Im Rahmen von kennzeichenrechtlichen Unterlassungsklagen in Fällen der Verletzung sogar nur unterdurchschnittlich benutzter Marken oder geschäftlicher Bezeichnungen werden regelmäßig Streitwerte im Bereich zwischen 100.000,00 € und 150.000,00 € festgesetzt (vgl. nur Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 142 MarkenG, Rn. 10 m. w. N.).
Der von der Klägerin insoweit geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
III. Auch die Testkaufkosten (Tenor zu Ziff. 2) gehören zu den der Klägerin erwachsenen - und erforderlichen - Rechtsverfolgungskosten. Nur durch den Testkauf hat die Klägerin in Erfahrung bringen können, welches Produkt die Beklagte unter dem Zeichen „Lyra Pet“ angeboten hat. Dass die Klägerin jenen Testkauf bei der „Internetrecherchen & Bürodienstleistungen C. K.“ beauftragt und diese der Klägerin den Testkauf wie aus Anlage K 6 ersichtlich auch in Rechnung gestellt hat, hat die Rechtshilfevernehmung des Zeugen M. durch das Amtsgericht B. schließlich ohne Weiteres zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 ZPO ergeben. Soweit die Beklagte bestritten hat, dass die Klägerin die Rechnung gemäß Anlage K 6 auch beglichen hat, hat sich der Freihalteanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Bezug auf jene Rechnung aufgrund der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung durch die Beklagte in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.
IV. Der von der Klägerin geltend gemachte Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch (Tenor zu Ziff. 3; analog § 319 Abs. 1 ZPO hat die Kammer das Wort „umfassenden“ in dem dahingehenden Klageantrag durch das Wort „umfassten“ ersetzt) folgt aus § 19 MarkenG. Die Klägerin kann auch seit dem 11.05.2015 Auskunft und Rechnungslegung von der Beklagten verlangen, da die Vernehmung der Zeugin P. zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 ZPO zweifelsfrei ergeben hat, dass die Klägerin bereits seit ihrer Eintragung im Handelsregister im Jahre 2009 unter ihrer Firma - und mithin ihrem Unternehmenskennzeichen „Lyra Pet“ - mit dem im Handelsregister eingetragenen Unternehmensgegenstand des „[z]oologische[n] Groß- und Einzelhandel[s]“ auch geschäftlich tätig ist und seit dem 11.05.2015 durchgängig den hier in Rede stehenden Artikel unter der hier in Rede stehenden ASIN unter „amazon.de“ im Angebot hatte.
V. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten (Tenor zu Ziff. 4) folgt aus § 14 Abs. 6 MarkenG. Die Beklagte hat insoweit jedenfalls fahrlässig gehandelt.
VI. Die Klägerin kann mit der Geltendmachung ihres Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs indes nicht zugleich die Verurteilung der Beklagten zur Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der von der Beklagten gemäß dem Tenor zu Ziff. 3 zu erteilenden Auskünfte an Eides statt verlangen. Insoweit hätte sie eine Stufenklage gemäß § 254 ZPO erheben müssen.
Zwar ergeben sich aus der bereits mit der Klage eingereichten Anlage K 16, der der Klägerin von der Amazon Deutschland Services GmbH erteilten Drittauskunft, 506 Verkäufe der Beklagten unter der hier in Rede stehenden ASIN und hat die Beklagte noch im Laufe dieses Rechtsstreits lediglich 324 Verkäufe unter jener ASIN beauskunftet, so dass eine augenfällige Diskrepanz zwischen jenen Auskünften besteht. Die dahingehende Auskunft der Beklagten war jedoch ausdrücklich nur für die Jahre 2018 und 2019 erteilt worden, in der - irrigen - (Rechts-) Ansicht, allenfalls für jene Jahre Auskunft zu schulden. Dafür, dass die nunmehr gemäß dem Tenor zu Ziff. 3 verurteilte Beklagte nicht richtig und unvollständig Auskunft erteilen würde, liegen darüber hinaus keine tatsächlichen Anhaltspunkte vor.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine Verletzung der Unionsmarle "T" der Telekom durch ein aus Punkten bestehendes T-Logo, welches von Telefonica für Apps verwendet wird, vorliegt.
Aus den Entscheidungsgründen: "(e) Bei gesteigerter Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke Abbildung, jedenfalls geringer Zeichenähnlichkeit und Waren/Dienstleistungsidentität oder hoher Ähnlichkeit besteht auch unter Berücksichtigung einer Wechselwirkung eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr.
Beim Zeichenvergleich mit der isolierten Nutzung besteht unmittelbare markenrechtliche Verwechslungsgefahr.
Im Hinblick auf den selbständig kennzeichnenden Zeichenbestandteil Abbildung in den angegriffenen Kombinationszeichen ist von einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn auszugehen. Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liegt vor, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (BGH GRUR 2008, 258 Rn. 33 – INTERCONNECT/T-InterConnect; Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 25. Ed., Art. 8 Rn. 232). Die erforderlichen besonderen Umstände werden eher gegeben sein, wenn der betreffende Zeichenbestandteil mit der Klagemarke identisch oder ihr hochgradig ähnlich ist (Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 25. Ed., Art. 8 Rn. 232). Besondere Umstände, aufgrund deren der Verkehr wirtschaftliche oder organisatorische Zusammenhänge annimmt, können außerdem dann vorliegen, wenn der Verkehr in der älteren Marke zugleich ein Unternehmenskennzeichen oder eine bekannte Marke erkennt (Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 25. Ed., Art. 8 Rn. 232). Vorliegend wird wegen der Ähnlichkeit des Bestandteils Abbildung mit der älteren Marke Abbildung bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Es handelt sich – wie noch auszuführen ist – bei der älteren Marke Abbildung um eine bekannte Marke und zugleich ein Unternehmenskennzeichen. Wie auch das angegriffene Zeichen Abbildung zeigt, ist der Verkehr im maßgeblichen Telekommunikationssektor daran gewöhnt, das verschiedene Unternehmenskennzeichen in Kombination verwendet werden, um die wirtschaftliche Verbindung darzustellen. Diese Gewohnheit des Verkehrs spricht im Streitfall für eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn.
Ob einzelne Waren / Dienstleistungen von einem Verbot gem. Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV auszunehmen sind, kann vorliegend offenbleiben, da – wie noch auszuführen ist – jedenfalls ein umfassender Anspruch aus Bekanntheitsschutz gem. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV besteht.
(4) Der Antragstellerin stehen die gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) verfolgten Ansprüche überwiegend wahrscheinlich aus Bekanntheitsschutz gem. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV zu, auch hinsichtlich der Anträge I.c) und I.e), die sich gegen firmenmäßige Verwendungen als Kennzeichen für ein Telekommunikationsunternehmen richten und die folgende Zeichennutzungen zum Gegenstand haben:
(a) Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV sieht einen erweiterten Schutz solcher Unionsmarken vor, die in der Union bekannt sind, sofern der Nutzende die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Hintergrund für den erweiterten Schutz des Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV ist der Umstand, dass vor allem bekannten Marken ein eigener wirtschaftlicher Wert zukommt, der unabhängig von den Waren und Dienstleistungen besteht, für die sie eingetragen sind (Grundmann in BeckOK MarkenR, 30. Ed., MarkenG Art. 9 UMV Rn. 32). Schutz gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV besteht für ähnliche und unähnliche Waren und Dienstleistungen (Müller in in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 25. Ed., Art. 9 Rn. 47). Voraussetzung für den erweiterten Schutz einer Marke insbesondere gegen die Ausnutzung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung ist zunächst das Vorliegen einer bekannten Marke, wobei die Bekanntheit im Gebiet eines einzigen Mitgliedstaates ausreichend sein kann (EuGH GRUR 2015, 1002 Rn. 19 – IRON & SMITH/UNILEVER).
Eine Marke ist bekannt, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. EuGH GRUR 2009, 1158, 1159 Rn. 24 – PAGO/Tirolmilch; BGH GRUR 2003, 428, 432 – BIG BERTHA; BGH GRUR 2014, 378, 379 Rn. 22 – OTTO CAP). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH GRUR 2004, 235, 238 – Davidoff II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falls, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (BGH GRUR 2011, 1043, 1045 Rn. 42 – TÜV II; BGH GRUR 2014, 378, 379 Rn. 22 – OTTO CAP). Das Merkmal der „Bekanntheit“ ist nicht rein quantitativ im Sinne einer Auswertung demoskopischer Gutachten zu verstehen, sondern es umfasst auch qualitative Aspekte, wobei sämtliche Faktoren in eine wertende Gesamtbeurteilung eingehen (BGH GRUR 2003, 1040, 1044 – Kinder). Die Tatsachen, aus denen sich eine Bekanntheit der Marke ergibt, können allgemeinbekannt und deshalb offenkundig im Sinne des § 291 ZPO sein. Dazu zählt auch, ob die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (BGH GRUR 2014, 378 Rn. 22, 27 – OTTO CAP).
(b) Zu Recht hat das Landgericht eine Bekanntheit der Verfügungsmarke Abbildung im vorgenannten Sinn hinsichtlich des Kernbereichs der Telekommunikationsdienstleistungen und der Telekommunikationstechnologie angenommen. Angesprochener Verkehrskreis ist das allgemeine Publikum, sind also auch die Mitglieder des Senats. Eine 20jährige umfangreiche Nutzung der Verfügungsmarke (auch in abweichender Farbgestaltung) für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationstechnologie und in der Werbung ist – wie ausgeführt – im vorliegenden Verfahren dargetan, glaubhaft gemacht und auch gerichtsbekannt. Hinzu kommt ein unwidersprochen dargetaner hoher Markenwert der Marke Abbildung im Jahr 2021 als zweitwertvollste deutsche Marke mit einem Brand Value von 47,096 Mio. USD (vgl. Anlage Ast 31), der auch auf die Verfügungsmarke Abbildung einzahlt. Schließlich ergibt sich – überwiegend wahrscheinlich – eine Bekanntheit der Marke i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV auch aus der jüngsten von der Antragstellerin vorgelegten Verkehrsbefragung gem. Anlage BB 59 der Pflüger Rechtsforschung GmbH vom 03.08.2022 (Durchführung der Interviews im Juli 2022). Diese Verkehrsbefragung hat für die Verfügungsmarke im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation bei der Gesamtbevölkerung einen bereinigten Kennzeichnungsgrad von mehr als 80 % (89,2 %, vgl. S. 8 der Anlage BB 59) ergeben. Der erforderliche Grad an Bekanntheit beim maßgeblichen Publikum, dem allgemeinen Publikum in Deutschland, ist damit für den Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen glaubhaft gemacht.
(c) Der EuGH legt bei der Beurteilung des Bekanntheitsschutzes anstelle der Verwechslungsgefahr ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der gedanklichen Verknüpfung zu Grunde (EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 36 – L’Oréal/Bellure; Mielke in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 30. Ed., § 14 Rn. 537). Danach kann ein geringerer Grad an Zeichenähnlichkeit genügen, als er für die Verwechslungsgefahr erforderlich wäre (Mielke in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 30. Ed., § 14 Rn. 537). Weiter ist eine herkunftshinweisende Zeichennutzung nicht zwingend erforderlich, wohl aber eine Benutzung, die geeignet ist, eine tatbestandsmäßige Beeinträchtigung der bekannten Marke hervorzurufen (Mielke in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 30. Ed., § 14 Rn. 541). Demnach kann auch bei nicht markenmäßiger Benutzung, etwa einem firmenmäßigen Gebrauch wie vorliegend zum Teil angegriffen, ein Anspruch aus Bekanntheitsschutz in Betracht kommen. Zudem stimmt bei Dienstleistungskennzeichen das Zeichen in vielen Fällen mit dem Unternehmenskennzeichen überein, so dass firmenmäßige und markenmäßige Benutzung häufiger ineinander übergehen (BGH GRUR 2008, 616 Rn. 13 – AKZENTA).
Die erforderliche gedankliche Verknüpfung, die einen geringeren Grad an Zeichenähnlichkeit erfordert als die Verwechslungsgefahr, liegt hier insbesondere auch hinsichtlich der mit den Anträgen I.c) und I.e) angegriffenen Zeichennutzungen vor. Hinsichtlich der übrigen Zeichennutzungen kann auf die obigen Ausführungen zur Verwechslungsgefahr verwiesen werden. Der Verkehr nimmt eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Verfügungsmarke auch mit den angegriffenen Zeichen
Abbildung, Abbildung, Abbildung, Abbildung (Antrag I.c) und
Abbildung(Antrag I.e) vor. Auch in den vorgenannten zusammengesetzten Zeichen nimmt das Abbildung aus den oben genannten Gründen wiederum jedenfalls eine selbständig kennzeichnende Stellung ein, wenn der Verkehr nicht sogar, was insbesondere beim Zeichen gem. Antrag I.e) naheliegt, eine Mehrfachkennzeichnung annehmen wird, bei der der Bestandteil Abbildungals eigenständiges Zeichen wahrgenommen wird. Da jedoch auch bei Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung innerhalb eines Kombinationszeichens – wie ausgeführt – eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn überwiegend wahrscheinlich anzunehmen ist, kann im Streitfall die Abgrenzung zwischen einem Kombinationszeichen und einer Mehrfachkennzeichnung offenbleiben.
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Die im Wesentlichen dem Tatrichter obliegende Beurteilung der Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung gegeben ist, hat unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls zu erfolgen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grads ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (BGH GRUR 2019, 165 Rn. 18 – keine-vorwerk-vertretung).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze und unter Berücksichtigung der vorliegenden Einzelfallumstände liegt hinsichtlich aller angegriffenen Zeichennutzungen eine gedankliche Verknüpfung bei den angesprochenen Verkehrskreisen vor. Die Bekanntheit der Verfügungsmarke ist hoch. Die Parteien zählen zu den großen Telekommunikationsdienstleistern in Deutschland, was eine Nähe zwischen den Unternehmen begründet. Auch unter Berücksichtigung einer aufgrund der grafischen Unterschiede im Ergebnis als mindestens gering anzusehenden Zeichenähnlichkeit wird der Verkehr aufgrund des jedenfalls selbständig kennzeichnenden Zeichenbestandteils Abbildung und des im Kernbereich identischen Waren- und Dienstleistungsangebots eine gedankliche Verknüpfung zur Antragstellerin und deren Produkten herstellen, die über eine bloße Assoziation hinausgeht. Dies gilt hinsichtlich aller angegriffenen Zeichennutzungen, auch wenn der Grad der Nähe der fraglichen Waren und Dienstleistungen z.T. geringer ist. Denn auch dort wirken sich die hohe Bekanntheit der Verfügungsmarke und die Nähe der vorliegend gegenüberstehenden Unternehmen aus.
(d) Offenbleiben kann im Streitfall, ob eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft vorliegt, da jedenfalls eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung und Unterscheidungskraft gegeben ist.
(aa) Der Nachweis, dass die Benutzung der jüngeren Marke die Unterscheidungskraft der älteren Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen würde, setzt voraus, dass dargetan wird, dass sich das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers der Waren oder Dienstleistungen, für die die ältere Marke eingetragen ist, in Folge der Benutzung der jüngeren Marke geändert hat oder dass die ernsthafte Gefahr einer künftigen Änderung dieses Verhaltens besteht (EuGH GRUR 2009, 56 Rn. 77 – Intel Corporation/CPM United Kingdom). Die Anforderungen an die (potentielle) Änderung des Verbraucherverhaltens sind nach jüngster Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht hoch; die Gefahr, dass eine Marke einen Bedeutungsverlust erleidet und damit einhergehend für den Verkehr von abnehmender Relevanz ist, ist für eine solche Annahme bereits ausreichend (vgl. BGH GRUR 2020, 401 Rn. 47 – ÖKO-TEST I; Müller-Broich in Büscher/Kochendörfer, BeckOK UMV, 25. Ed., Art. 8 Rn. 521). Leidet das Ansehen der Marke, so folgt hieraus ohne Weiteres eine hinreichende Gefahr, dass Verbraucher sich bei ihrer Kaufentscheidung in abnehmendem Maße vom Logo der Klägerin beeinflussen lassen (BGH GRUR 2020, 401 Rn. 47 – ÖKO-TEST I). Ob vorliegend durch die angegriffenen Zeichennutzungen ein Ansehensverlust der Verfügungsmarke zu befürchten ist, kann jedoch offenbleiben.
(bb) Denn es liegt – überwiegend wahrscheinlich – eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung und Unterscheidungskraft vor.
(i) Versucht ein Dritter, sich durch die Verwendung eines mit einer bekannten Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und, ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen, so ist der sich aus dieser Verwendung ergebende Vorteil als eine unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke anzusehen (BGH GRUR 2020, 405 Rn. 58 – ÖKO-TEST II). Anders als bei der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft kommt es bei deren Ausnutzung nicht darauf an, ob eine Änderung des wirtschaftlichen Verhaltens der von der bekannten Marke angesprochenen Durchschnittsverbraucher festzustellen ist oder droht (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 393). Die Ausnutzung der Unterscheidungskraft einer Marke wird oft mit einer Ausnutzung der Wertschätzung einhergehen, dies muss aber nicht sein (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 394). Auch ohne eine gedankliche Partizipation an etwaigen mit der Marke verbundenen Gütevorstellungen kann eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft in der Weise erfolgen, dass sich der Verletzer den Aufmerksamkeitswert der Marke zunutze machte (Aufmerksamkeitsausbeutung, vgl. BGH GRUR 2005, 583, 584 – Lila-Postkarte, OLG Köln GRUR-RR 2019, 466 Rn. 26 – Küchenmaschinen-Rezepte).
Eine blickfangmäßige Zeichenverwendung, um auf die angebotenen Dienstleistungen aufmerksam zu machen, kann als Zueigenmachen der Werbe- und Kommunikationsfunktion der bekannten Marke angesehen werden, so dass sich das Verletzerzeichen in deren Sogwirkung begibt, um von dem fremden guten Ruf zugunsten des eigenen Absatzes zu profitieren (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2019, 466 Rn. 26 – Küchenmaschinen-Rezepte).
(ii) Die vorgenannten Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Durch das vorliegend angegriffene „T-Rebranding“ und den neuen Markenauftritt soll Aufmerksamkeit auf die Dienstleistungen der Antragsgegnerinnen gezogen werden. Dass der neue Markenauftritt der Antragsgegnerinnen zu einer deutlich höheren Aufmerksamkeit mit hierdurch höheren Kaufanreizen führen wird, erscheint naheliegend. Es liegt eine blickfangmäßige Herausstellung des Abbildungvor, worin – wie ausgeführt – ein Zueigenmachen der Werbe- und Kommunikationsfunktion der bekannten Marke Abbildung zu sehen ist. Die Antragsgegnerinnen begeben sich damit in die Sogwirkung der bekannten Marke Abbildung.
(iii) Es liegt auch das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit vor. Die Unlauterkeit der Zeichenverwendung ist aufgrund aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen und umso eher zu bejahen, desto höher der Bekanntheitsgrad der bekannten Marke, deren Unterscheidungskraft, Originalität und Werbewert sowie die daraus resultierenden Möglichkeiten einer Beeinträchtigung der Marke sind (Mielke in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 30. Ed., § 14 Rn. 550). Dabei ist dem Tatbestandsmerkmal des Ausnutzens der Unterscheidungskraft die Unlauterkeit bereits immanent, weshalb eine Markennutzung unter Verwirklichung dieser Eingriffstatbestandsmerkmale stets als unlauter zu qualifizieren ist (BGH GRUR 2005, 583, 584 – Lila Postkarte). So liegt der Fall auch hier.
(e) Aus Bekanntheitsschutz besteht ein Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) gemäß Antrag I.a). Im Streitfall besteht für den Unterlassungsanspruch auch Erstbegehungsgefahr für eine markenmäßige Verwendung der Kollisionszeichen durch die Markenanmeldung. Denn die Anmeldung eines Zeichens als Marke begründet im Regelfall die Vermutung, dass eine Benutzung des Zeichens für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (st. Rspr, vgl. BGH GRUR 2014, 382 Rn. 30 – REAL-Chips). Im Streitfall greift diese Regelvermutung ein. Gegenteilige Umstände machen die Antragsgegnerinnen nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Auf eine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen kommt es für den Anspruch aus Bekanntheitsschutz – wie ausgeführt – nicht an, solange – wie hier – jeweils eine gedankliche Verknüpfung beim angesprochenen Verkehr anzunehmen ist. Einer gedanklichen Verknüpfung steht auch nicht entgegen, dass der Verkehr aufgrund einer Zeichennutzung auf der Webseite der Antragsgegnerinnen eine Verbindung zu diesen herstellt. Denn dies geht nicht über die Verknüpfung über den als Unternehmenskennzeichen erkannten Zeichenbestandteil „Telefónica“ hinaus. Die hohe Bekanntheit der Verfügungsmarke, die Nähe der gegenüberstehenden Unternehmen und die Kennzeichnungsgewohnheiten im Telekommunikationsbereich sprechen vorliegend überwiegend wahrscheinlich auch in diesen Fällen für eine gedankliche Verknüpfung beim angesprochenen Verkehr.
(f) Aus Bekanntheitsschutz besteht auch ein Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) gemäß Antrag I.b). Ein hinreichender Inlandsbezug der dem Antrag zugrunde liegenden Verletzungshandlung ist gegeben, weshalb Wiederholungsgefahr vorliegt.
(aa) Nicht jedes im Inland abrufbare Angebot für Dienstleistungen oder Waren aus dem Ausland im Internet löst bei Verwechslungsgefahr mit einem inländischen Kennzeichen kennzeichenrechtliche Ansprüche aus. Erforderlich ist, dass das Angebot einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug („commercial effect“) aufweist (BGH MMR 2018, 306 Rn. 37 – Resistograph). Es sind im Rahmen einer vorzunehmenden Gesamtabwägung die Auswirkungen der Kennzeichenbenutzung auf die inländischen wirtschaftlichen Interessen des Zeicheninhabers zu berücksichtigen. Weiter ist maßgebend, ob und inwieweit die Rechtsverletzung sich als unvermeidbare Begleiterscheinung technischer oder organisatorischer Sachverhalte darstellt, auf die der in Anspruch Genommene keinen Einfluss hat, oder ob dieser etwa durch die Schaffung von Bestellmöglichkeiten aus dem Inland oder die Lieferung auch ins Inland zielgerichtet von der inländischen Erreichbarkeit profitiert (BGH MMR 2018, 306 Rn. 37 – Resistograph).
(bb) Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze ist die Annahme eines hinreichenden Inlandsbezugs der in Deutschland im Google Play Store abrufbaren, spanisch-sprachigen „Telefónica Check-in“-App durch das Landgericht zu Recht erfolgt. Die Antragsgegnerinnen haben unter Vorlage der als Anlage LSG 11 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Herrn Rafael Fernadez de Alarcón zwar geltend gemacht, die App sei ausschließlich für Hostessen in Spanien im Hinblick auf Veranstaltungen wie Messen in Spanien bestimmt gewesen. Jedoch handelte es sich – unwidersprochen – bei der Verfügbarkeit der App im deutschen Google Play Store nicht um eine unvermeidbare technische Begleiterscheinung, da aktiv die Länder ausgewählt werden müssen, in denen die App veröffentlicht werden soll. Durch diese technische Maßnahme ist von einer ursprünglich gezielten Adressierung auch des deutschen Marktes beim Angebot der Check-In App auszugehen. Dies ist vorliegend hinreichend.
(g) Aus Bekanntheitsschutz besteht auch ein Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) gemäß Antrag I.c) bis I.e). Durch entsprechend dargetane und glaubhaft gemachte Zeichennutzungen mit Inlandsbezug besteht Wiederholungsgefahr. Anspruch besteht auch gegen firmenmäßige Verwendungen, so lange – wie hier – eine gedankliche Verknüpfung vorliegt. Beim hier vorliegenden Dienstleistungskennzeichen gehen zudem – wie ausgeführt – markenmäßiger und firmenmäßiger Gebrauch ineinander über.
bbb. Gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) bestehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus der nationalen Marke 39529531 Abbildung aufgrund von Verwechslungsgefahr und aus Bekanntheitsschutz gemäß §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG.
(1) Im Bereich der Identität oder hochgradigen Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen besteht ein Anspruch aus Verwechslungsgefahr gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
(a) Die nationale Wort-Bildmarke 39529531 Abbildung ist zugunsten der Antragstellerin am 19.07.1995 angemeldet und am 04.01.1996 eingetragen worden mit Schutz für diverse Waren/Dienstleistungen in den Klassen 9, 14, 16, 18, 25, 28, 36, 37, 38, 41, 42, insbesondere für Reparatur und Installation von Einrichtungen für die Telekommunikation, Telekommunikation, Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation.
(b) Die Marke steht in Kraft. Die von den Antragsgegnerinnen erhobene Einrede der Nichtbenutzung gem. §§ 25, 26 MarkenG bleibt ohne Erfolg. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie oben zur Unionsmarke ausgeführt, insbesondere zu einer rechtserhaltenden Benutzung in abweichender Form gem. § 26 Abs. 3 MarkenG, so dass auf die obigen Ausführungen verwiesen wird.
(c) Weiter besteht auch aus der nationalen Wort-Bildmarke 39529531 Abbildung – jedenfalls im Waren-/Dienstleistungsidentitätsbereich und hohen Ähnlichkeitsbereich – Verwechslungsgefahr gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Hinblick auf die gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) angegriffenen Zeichennutzungen, hinsichtlich der eine markenmäßige Verwendung beanstandet wird:
(aa) Die Kennzeichnungskraft der nationalen Verfügungsmarke 39529531 Abbildung ist aufgrund langjähriger und umfangreicher Nutzung und Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen, dem allgemeinen Publikum, hoch, was den Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen und der Telekommunikationstechnologie angeht. Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke Abbildung im maßgeblichen Zeitpunkt der konkreten Kollisionslage (hier April / Mai 2021), auf den es für den Grad der Kennzeichnungskraft ankommt, ist nicht anzunehmen. Zum Grad der Kennzeichnungskraft kann insoweit vollumfänglich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Es ergibt sich hinsichtlich der nationalen Verfügungsmarke keine abweichende Bewertung.
(bb) Es besteht zwischen der Verfügungsmarke Abbildung und den gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) angegriffenen Zeichennutzungen wiederum eine jedenfalls geringe Zeichenähnlichkeit und keine – wie die Antragsgegnerinnen geltend machen – absolute Zeichenunähnlichkeit.
Dabei kommt wiederum dem Bestandteil Abbildung in den angegriffenen Zeichennutzungen jedenfalls bei der Prüfung des Gesamteindrucks eine selbständig kennzeichnende Stellung zu, wenn es sich nicht sogar um ein eigenes Zeichen (Zweitzeichen) in einer Mehrfachkennzeichnung handelt. Im Grundsatz gelten auch hier die obigen Ausführungen. Das Bildelement – grafisch ausgestaltetes Abbildung – nimmt in den jeweils angegriffenen zusammengesetzten Zeichen eine abgesonderte Stellung ein, es ist vorangestellt neben vom Verkehr eindeutig als Unternehmenskennzeichen erkannten weiteren Zeichen (Telefónica und O2). Auch „Telefónica Deutschland“ wird vom Verkehr ohne weiteres als Unternehmensbezeichnung erkannt. Die abgesonderte Stellung neben eindeutig als solchen erkannten Unternehmenskennzeichen in der Art eines Logos führt im Streitfall zur Bejahung jedenfalls einer selbständig kennzeichnenden Stellung, wenn nicht insbesondere im Zeichen Abbildunggar zur Annahme einer Mehrfachkennzeichnung. Letztlich kann diese Abgrenzung im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren – wie ausgeführt – offenbleiben, da die Prüfung der Verwechslungsgefahr in beiden Fällen zum gleichen Ergebnis führt.
Beim Bildzeichenvergleich wird der Verkehr wiederum sowohl in der Verfügungsmarke als auch im selbständig kennzeichnenden Zeichenbestandteil ohne Weiteres ein „T“ erkennen können, so dass beide gegenüberstehenden Zeichen auf die gleiche Art ausgesprochen werden können (vgl. EuG BeckRS 2018, 2761 Rn. 64). Klanglich und begrifflich ist daher eine hochgradige Zeichenähnlichkeit gegeben. Jedoch kommt es – wie ausgeführt – beim Bildzeichenvergleich von Einzelbuchstabenmarken maßgeblich auf deren grafische Ausgestaltung an. Hier wird der Verkehr auch bei einem undeutlichen Erinnerungseindruck – wie ausgeführt – die bildlichen Unterschiede zwischen Abbildung und Abbildung wahrnehmen, insbesondere deshalb, weil es sich bei der Verfügungsmarke um eine bekannte Marke handelt, die dem Verkehr besonders im Gedächtnis ist und weil der Verkehr bei Einzelbuchstaben-Bildmarken besonders auf die grafische Ausgestaltung achtet. Dennoch entsteht – wie ausgeführt – kein gänzlich abweichender Gesamteindruck, so dass sich im Ergebnis eine Zeichenähnlichkeit zwischen Abbildung und Abbildung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen nicht verneinen lässt.
(cc) Bei gesteigerter Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke Abbildung, jedenfalls geringer Zeichenähnlichkeit und Waren/Dienstleistungsidentität oder hoher Ähnlichkeit besteht auch unter Berücksichtigung einer Wechselwirkung eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr. Wie vorstehend ausgeführt können auch hier die weiteren Einzelheiten dahinstehen.
(2) Die gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind vorliegend überwiegend wahrscheinlich vollumfänglich aus Bekanntheitsschutz gem. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründet, und zwar auch, soweit sich die Antragstellerin mit ihren Anträgen II.b) und II.c) gegen eine firmenmäßige Zeichenverwendung wendet:
Abbildung (Antrag II.b) und
Abbildung, Abbildung(Antrag II.c).
(a) Die nationale Verfügungsmarke Abbildung ist eine in Deutschland „bekannte Marke“ i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
(b) Es besteht eine (mindestens geringe) Zeichenähnlichkeit und keine absolute Zeichenunähnlichkeit.
Voraussetzung des Bekanntheitsschutzes ist nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG die Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Zeichenähnlichkeit im Rahmen des Bekanntheitsschutzes keine strengeren Anforderungen zu stellen, sondern es ist vielmehr nach den gleichen Maßstäben wie bei Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG festzustellen, ob eine klangliche, schriftbildliche oder begriffliche Ähnlichkeit besteht (BGH GRUR 2009, 672 Rn. 49 – OSTSEE-POST). Bei absoluter Zeichenunähnlichkeit kann demzufolge kein Bekanntheitsschutz gewährt werden, selbst wenn das angegriffene Zeichen Assoziationen an die bekannte Marke hervorruft (BGH GRUR 2004, 779 (783) – Zwilling/Zweibrüder).
Im Streitfall liegt eine (mindestens geringe) Zeichenähnlichkeit vor.
(c) Wie ausgeführt ist auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer gedanklichen Verknüpfung gegeben.
Die rechtsverletzende Benutzung eines mit der bekannten Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfordert keine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion (BGH GRUR 2019, 165 Rn. 18 – keine-vorwerk-vertretung). Ausreichend ist, dass die beteiligten Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen gedanklich miteinander verknüpfen (BGH GRUR 2019, 165 Rn. 18 – keine-vorwerk-vertretung). Dies ist – wie ausgeführt – vorliegend der Fall, und zwar auch hinsichtlich aller drei angegriffenen Zeichennutzungen gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) (Anträge II.a), II.b) und II.c)). Es besteht bei den Anträgen gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) zudem eine hochgradige Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen bzw. sogar Identität. Die angesprochenen Verkehrskreise werden daher auch unter Berücksichtigung einer aufgrund der grafischen Unterschiede im Ergebnis als mindestens gering anzusehenden Zeichenähnlichkeit aufgrund des Zeichenbestandteils Abbildungund des im Kernbereich identischen Waren- und Dienstleistungsangebots eine gedankliche Verknüpfung zur Antragstellerin und deren Produkten herstellen, die über eine bloße Assoziation hinausgeht, und zwar bei sämtlichen angegriffenen Zeichennutzungen.
(d) Wiederum kann offenbleiben, ob eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft vorliegt, da jedenfalls eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung und Unterscheidungskraft vorliegend – wie ausgeführt – gegeben ist. Insoweit kann vollumfänglich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
(e) Es besteht jeweils Wiederholungsgefahr, indiziert durch erfolgte Verletzungshandlungen. Ein Unterlassungsanspruch besteht auch gegen firmenmäßige Verwendungen, da – wie hier – eine gedankliche Verknüpfung gegeben ist. Beim hier vorliegenden Dienstleistungskennzeichen gehen zudem – wie ausgeführt – markenmäßiger und firmenmäßiger Gebrauch ineinander über."
Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde gegen die Untersagung von Teilen des Schmähgedichts von Jan Böhmermann mangels Erfolgsaussicht nicht zur Entscheidung angenommen.
Von einer näheren Begründungen hat das Bundesverfassungsgericht abgesehen. Dies ist mehr als bedauerlich, als die Fallkonstellation interessante Rückschlüsse auf die derzeitigen Ansichten des Bundesverfassungsgerichts bezüglich des Spannungsverhältnisses von der Kunstfreiheit / Meinungsfreiheit und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zugelassen hätte.
Das OLG Hamburg hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass die monatliche Mahnkostenpauschale von 10 EURO eines Versandhändler unzulässig ist und zugleich eine Irreführung über die Rechtmäßigkeit der Gebühr vorliegt.
Aus den Entscheidungsgründen: Die Berufung gegen das im Tenor genannte Urteil des Landgerichts Hamburg ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da nach einstimmiger Auffassung des Senats die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist ebenfalls nicht geboten.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Beklagte zu Recht zur Unterlassung verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist unbegründet. Dies hat der Senat im Hinweisbeschluss vom 18.11.2021 ausführlich dargelegt. Auf die Begründung dieses Beschlusses wird, ebenso wie auf die dortigen tatsächlichen Feststellungen und Bezugnahmen, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 und 4 ZPO verwiesen.
Die darauf erfolgte Stellungnahme der Beklagten mit Schriftsatz vom 16.12.2021 erschöpft sich in Wiederholungen ihres zuvor gehaltenen Vortrags, zu dem der Senat im Einzelnen Stellung genommen hat. Sie gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.
Der Senat teilt insbesondere nach wie vor nicht die Ansicht der Beklagten, dass der durchschnittliche Verbraucher die im Kontoauszug angesetzte "Mahngebühr" von monatlich 10,00 Euro als bloße Rechtsansicht der Beklagten ansehe. Die Beklagte legt nicht dar, warum dem Verbraucher klar sein sollte, dass es sich bei der Beklagten "um ein Unternehmen handelt, das in einem stark umkämpften Markt tätig ist, besonderen Wert auf langlebige Kundenbeziehungen legt und deshalb sowohl mit Blick auf die angebotenen Zahlungsoptionen wie auch in der Forderungsbearbeitung auf Flexibilität bedacht ist" (Schriftsatz vom 16.12.2021, Seite 3). Aus den eingereichten Unterlagen, insbesondere den streitgegenständlichen Kontoauszügen, ergibt sich nichts, was den Kunden der Beklagten dieses Bild vermitteln würde. Auch die weitergehende Schlussfolgerung, dass deswegen der Verbraucher in der Mahngebühr keine feststehende Forderungsposition, sondern eine Meinungsäußerung sehe, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen.
Soweit die Beklagte schließlich erneut die Unwahrheit der Angabe (i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG) in Abrede nimmt, weil der Beklagten ein Anspruch auf die Mahnkosten zustehe und auch die Höhe der Pauschale nicht zu beanstanden sei, so hat sich der Senat mit dieser Argumentation bereits ausführlich auseinandergesetzt. Auch im letzten Schriftsatz vermag die Beklagte eine Anspruchsgrundlage, auf die sich ihre Forderung stützen ließe, nicht zu benennen. Den Ausführungen im Hinweisbeschluss ist daher nichts hinzuzufügen. Schon weil es sich vorliegend also um eine "unwahre" - und nicht nur "zur Täuschung geeignete" - Angabe im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. UWG handelt und deshalb die Einordnung als schlichte Meinungsäußerung nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2019, I ZR 93/17, WRP 2019, 883 - Prämiensparverträge; hierzu auch Scherer, Irreführung durch Rechtsverfolgung bei nicht bestehender Forderung, WRP 2021, 1400 ff., Rn. 27 f.), liegt der hiesige Fall grundlegend anders als der dem Urteil des OLG Köln (17.07.2020, 6 U 6/20) zu Grunde liegende. Auch dies wurde bereits vertieft ausgeführt.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine schwäbische Brennerei ihren Whisky nicht unter der Bezeichnung "Glen Buchenbach" anbieten darf, da die Verwendung des Wortes "Glen" die geschützte geografische Angabe "Scotch Whisky" verletzt. Es wird - so das Gericht - fälschlich suggeriert, dass das Produkt aus Schottland stammt.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Produktbezeichnung Kräutertee mit Schüssler-Salz rechtlich zulässig und kein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 und 4 Lebensmittelinformationsverordnung (LMIV) darstellt.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass keine markenmäßige Benutzung durch einen Aufdruck der Wortfolge "ALLET JUTE" auf einem Stoffbeutel vorliegt und daher keine Verletzung der gleichlautenden Unionsmarke für Taschen gegeben ist.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die negative Feststellungsklage ist weiterhin zulässig. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist durch die zwischenzeitlich vor dem Landgericht Berlin erhobene Leistungsklage der Beklagten (Az.:15 O 618/19) nicht entfallen.
Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO muss für eine negative Feststellungklage ein besonderes Rechtsschutzinteresse (Feststellungsinteresse) bestehen. Das rechtliche Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist in der Regel gegeben, wenn der Beklagte eines Anspruchs gegen den Kläger berühmt (BGH, NJW 2017, 2340, Rnrn 13, 15).
Ist eine negative Feststellungsklage rechtshängig und erhebt der Beklagte der Feststellungsklage seinerseits Leistungsklage, so sperrt die negative Feststellungsklage die Leistungsklage nicht, da das Rechtsschutzziel der Leistungsklage über den Streitgegenstand der Feststellungsklage hinausgeht. Grundsätzlich kann jedoch wegen des Vorrangs der Leistungsklage das Rechtschutzinteresse hinsichtlich der Feststellungsklage entfallen.
Eine negative Feststellungsklage wird mangels Feststellungsinteresse aber erst dann unzulässig, wenn eine später erhobene Leistungsklage umgekehrten Rubrums nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann. Diese Lage tritt gemäß § 269 Abs. 1 ZPO ein, sobald der Gegner der Leistungsklage zur Hauptsache verhandelt hat, aber auch dann, wenn der Kläger der Leistungsklage einseitig auf das Recht zur Klagrücknahme verzichtet hat (BGH, BeckRS 2010, 20763 MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 66). Etwas anderes gilt, wenn der Feststellungsrechtstreit zu diesem Zeitpunkt bereits entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (BGH, NJW 1973, 1500, 1501; BGH, NJW 1987, 2680, 2681 – Parallelverfahren MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 66).
Dass vor dem Landgericht Berlin bereits über die Leistungsklage verhandelt worden wäre oder der dortige Kläger auf das Recht zur Klagrücknahme verzichtet hätte, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Anhaltspunkte dafür, dass der vor dem Landgericht Berlin geführte Rechtsstreit entscheidungsreif wäre, bestehen nicht. Demgegenüber ist der vorliegend in der Berufungsinstanz geführte Feststellungsrechtstreit nahezu entscheidungsreif.
II. Die negative Feststellungsklage ist auch begründet.
Der Beklagten steht der gegen die Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von € 1.430,38 nicht nach §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB i.V.m. Artt. 9. Abs. 2 lit. a) bzw. b), 101 Abs. 2, 102 Abs. 1 S. 1 VO (EU) Nr. 2015/2424 (nachfolgend: UMV a.F.) zu.
1. Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist das zum Zeitpunkt der Abmahnung geltende Recht maßgeblich (BGH, GRUR-RS 2019, 357, Rn. 8 – Slim fit Hose SAM; BGH, GRUR 2016, 803, Rn. 14 – Armbanduhr; BGH, GRUR 2019, 754, Rn. 12 – Prämiensparverträge). Die Berechtigung der mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 ausgesprochenen Abmahnung wegen der Verletzung der Unionsmarke „Allet Jute“ (Anlage K 5) ist mithin nach den zu diesem Zeitpunkt geltenden unionsmarkenrechtlichen Regelungen der Artt. 9. Abs. 2 lit. a) bzw. b), 101 Abs. 2, 102 Abs. 1 S. 1 VO (EU) Nr. 2015/2424 (nachfolgend: UMV a.F.) sowie den §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB zu beurteilen.
2. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, nur widersprechen, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756, Rn. 58 – L'Oréal u. a.; EuGH, GRUR 2010, 445, Rn. 76 f. – Google France und Google; EuGH, GRUR 2010, 841, Rn. 29 f. – Portakabin). Kann die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen, kann der Markeninhaber ihr auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 lit. a) MarkenRL a.F. nicht widersprechen (EuGH, GRUR 2010, 841, Rn. 29 – Portakabin). Die Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken verwirklicht keinen der Verletzungstatbestände des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL a.F. (EuGH, GRUR 2003, 55, Rn. 54 – Arsenal Football Club), genauso wenig wie eine Verwendung, bei der es ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird (EuGH, GRUR 2002, 692, Rn. 17 – Hölterhoff; BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 21 – Slim fit Hose SAM). In der Rechtsprechung des EuGH ist geklärt, dass bestimmte Arten der Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken keine Verletzung der Marke darstellen (EuGH, GRUR 2002, 692, Rn. 16 – Hölterhoff). Die Prüfung, ob im Einzelfall die Benutzung eines mit einer Marke identischen Zeichens eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann, obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten (EuGH, GRUR 2009, 756, Rn. 63 – L'Oréal u. a.).
Nach der Rechtsprechung des BGH liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (BGH, GRUR 2013, 1239, Rn. 20 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; BGH, GRUR 2015, 1201, Rn. 68 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot; BGH, GRUR 2018, 924, Rn. 25 – ORTLIEB I; BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 22 – Slim Fit Hose SAM).
Für die Annahme der kennzeichenmäßigen Verwendung eines Zeichens genügt es nicht, dass das Zeichen originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt. Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden. (BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 28 – Slim fit Hose SAM). Bei der Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht und in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden (BGH, GRUR 2004, 865, 866, juris-Rn. 33 – Mustang; BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 26 – Slim fit Hose SAM). Die Verkehrsauffassung wird auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (EuGH, GRUR 2008, 698, Rn. 64 – O2Holdings und O2[UK]; BGH, GRUR 2002, 809, 811, juris-Rnrn. 37 bis 39 – FRÜHSTÜCKS-DRINK I; BGH, GRUR 2010, 838, Rn. 20 – DDR-Logo; BGH, GRUR 2012, 1040, Rn. 19 – pjur/pure; BGH, GRUR 2017, 520, Rn. 26 – MICRO COTTON).
Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH, GRUR 2009, 484, Rn. 61 – METROBUS; BGH, GRUR 2019, 1289, Rn. 20 ff. – Damen Hose MO). Diese Beurteilung obliegt im Wesentlichen dem Tatgericht (BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 23 – Slim fit Hose SAM m.w.N.; BGH, GRUR 2019, 1289, Rn. 22 – Damen Hose MO).
3. Dies zugrunde gelegt kann vorliegend ausgeschlossen werden, dass der angesprochene Verkehr die auf den Stoffbeuteln verwendete Angabe „ALLET JUTE“ als Herkunftshinweis auffasst oder dass durch diese Angabe eine der weiteren Funktionen der Marke beeinträchtigt wird.
a) Für die Beurteilung der Verkehrsauffassung ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Das Angebot der Klägerin wendet sich an potenzielle Erwerber und Verwender von Stoffbeuteln der streitgegenständlichen Art, mithin an den allgemeinen Verkehr. Zu diesem Personenkreis gehören auch die Mitglieder des erkennenden Senats, so dass der Senat die Auffassung dieses Verkehrskreises aus eigener Sachkunde beurteilen kann.
aa) Maßgeblich für das Verständnis der streitgegenständlichen Angabe sind die Kennzeichnungsgewohnheiten im streitgegenständliche Warenbereich, d.h. im Bereich von Stoffbeuteln.
(1) Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass der streitgegenständliche Aufdruck nicht rein beschreibend verwendet wird. Zwar erkennt der Verkehr, dass mit der Angabe „ALLET JUTE“ auf das Offensichtliche, nämlich darauf hingewiesen bzw. angespielt wird, dass es sich bei dem angebotenen Produkt um einen sog. „Jutebeutel“ handelt. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem verwendeten Material des Stoffbeutels um Baumwolle und eben gerade nicht um Jute handelt bzw. bei diesem Beutel nicht „Allet (aus) Jute“ besteht. Denn die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass solche Stoffbeutel umgangssprachlich als „Jutebeutel“ bezeichnet werden, und zwar auch dann, wenn sie nicht aus Jute hergestellt worden sind. Die streitgegenständliche Angabe hat mithin im Hinblick auf die Art des Beutels beschreibenden Anklang, erweist sich jedoch nicht als rein beschreibend.
(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann aber gleichwohl nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Angabe „ALLET JUTE“ – nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs – markenmäßig verwendet hätte.
Denn wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wird die Angabe vom angesprochenen Verkehr nicht als Herkunftshinweis, sondern als inhaltliche Aussage, als witziges Statement, mit dem sowohl auf die Art des Produkts (Jutebeutel) angespielt als auch ein kurzes positives Motto propagiert wird. Darin liegt gerade der Witz der Angabe bzw. der Pfiff des so gestalteten Produkts. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der maßgeblichen Kennzeichnungsgewohnheiten.
(2.1) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann vorliegend nicht auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im Bekleidungssektor und die dazu vorliegende Rechtsprechung zur markenmäßigen Verwendung von Aufdrucken auf Bekleidungsstücken abgestellt werden.
Gegenstand dieser Rechtsprechung war u.a. die Verwendung von Aufdrucken auf der Brust- und/oder Rückseite von T-Shirts und Sweatshirts (vgl. BGH, GRUR-RR 2016, 118, Rn. 5 ff. – Tussi ATTACK; OLG Hamburg, Urteil vom 14.08.2002, 5 U 195/02, Rn. 9 – Angel; OLG Hamburg, Urteil vom 20.02.2002, 5 U 187/01, Rn. 5 – Zicke II; OLG Hamburg, Urteil vom 30.01.2002, 5 U 160/01, Rn. 5 – Zicke I). Ob der Verkehr ein auf einem Bekleidungsstück angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft des Bekleidungsstücks oder als bloßes dekoratives Element auffasst, kann danach je nach der Art und der Platzierung des Zeichens variieren. Dagegen ist davon auszugehen, dass der Verkehr in Zeichen, die sich auf eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekleidungsstücken befinden, regelmäßig einen Herkunftshinweis sehen wird (BGH, GRUR 2018, 932, Rn. 18 – #darferdas?). Erforderlich ist in jedem Einzelfall die Feststellung, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des in Rede stehenden Kleidungsstücks erblickt (BGH, GRUR-RS 2019, 35712, Rn. 26 – Slim fit Hose SAM).
Die für einen Teil der Bekleidungsbranche festgestellte Praxis der Markenverwendung und das dadurch geprägte Verkehrsverständnis ermöglichen jedoch keine tragfähigen Rückschlüsse auf die Kennzeichnungsgewohnheiten und das darauf beruhende Verkehrsverständnis in anderen Branchen, insbesondere nicht im Bereich von Stoffbeuteln der streitgegenständlichen Art. (2.2)
Die Beklagte hat im Hinblick auf die Kennzeichnungsgewohnheiten weiter vorgetragen, dass es üblich sei, Marken auf Taschen und Beuteln anzubringen. Dies gelte beispielsweise bei Einkaufsbeuteln und –tüten des Einzelhandels, die regelmäßig mit Markenzeichen versehen seien.
Dieser Vortrag ist nicht geeignet darzulegen, das der angesprochene Verkehr auch die hier streitgegenständliche Angabe „ALLET JUTE“ als Herkunftshinweis und damit als Marke versteht. Der allgemein gehaltene Vortrag zu Verwendung von Marken auf Taschen und Beuteln ist schon nicht hinreichend konkret, um die von der Beklagten gezogenen Schlüsse auf das Verkehrsverständnis bezüglich der hier streitgegenständlichen Angabe zu ermöglichen. Auch der Vortrag zur Verwendung von Marken auf den Einkaufsbeuteln und Einkaufstüten des Einzelhandels ist insoweit unergiebig. Zwar mögen in diesem Rahmen Produkt- und Handelsmarken sowie auch die Unternehmenskennzeichen der jeweiligen Anbieter Verwendung finden. Vorliegend handelt es sich jedoch ganz offensichtlich nicht um diese Art Kennzeichen. Dass der Verkehr auch im Hinblick auf solche Angaben daran gewöhnt wäre, in den auf den Beuteln angebrachten Angaben einen Herkunftshinweis zu sehen, ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Mithin kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Angabe „ALLET JUTE“ – nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs – markenmäßig verwendet hätte.
4. Da es mangels markenmäßiger Verwendung der Angabe „ALLET JUTE“ an einer Verletzung der Unionsmarke „Allet Jute“ fehlt, steht der Beklagten der gegen die Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von € 1.430,38 nicht zu. Das Landgericht hat der negativen Feststellungsklage somit zu Recht entsprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist unbegründet und ist daher nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand zurückzuweisen.
III. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die von der Beklagten geltend gemachten Abmahnkosten von € 1.430,38 jedenfalls überhöht sind. Zwar dürfte der von der Beklagten mit € 25.000,00 angesetzte Streitwert angemessen sein. Es kann jedoch lediglich eine 1,3 Gebühr in Ansatz gebracht werde. Auf dieser Grundlage ergeben sich lediglich Abmahnkosten in Höhe von insgesamt € 1.242,84, so dass das Verlangen der Beklagten, selbst wenn eine Verletzung ihrer Markenrechte – wie nicht – vorläge, um € 188,54 überhöht wäre."
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß durch eine irrreführende YouTube-Kanalbeschreibung auch dann vorliegt, wenn der Kanal keine Videos mehr enthält.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 12.4.2019 mit Urteil vom 10.9.2019 zu Recht und mit der zutreffenden Begründung bestätigt. Auf das angegriffene Urteil wird vollumfänglich Bezug genommen. Das Vorbringen der Antragsgegnerin im Berufungsverfahren rechtfertigt keine andere Entscheidung.
1. Der Antragstellerin steht wegen der streitgegenständlichen Angabe in der Beschreibung des Youtube-Kanals gemäß der Anlage ASt 15 ein auf Unterlassung gerichteter Verfügungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG zu.
a. Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin der Antragstellerin im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 aktivlegitimiert. Mitbewerber ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. An das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses sind im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH, WRP 2015, 1326, Rn. 19 – Hotelbewertungsportal; WRP 2017, 1085, Rn. 16 – Wettbewerbsbezug; WRP 2018, 1322, Rn. 17 – Werbeblocker II). Unerheblich ist sowohl eine unterschiedliche Branchenzugehörigkeit (vgl. z. B. BGH, GRUR 2006, 1042, Rn. 16 – Kontaktanzeigen; GRUR 2007, 978, Rn. 17 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer; GRUR 2009, 845, Rn. 40 – Internet-Videorekorder) als auch die Angehörigkeit zu verschiedenen Wirtschaftsstufen, sofern sie sich nur im Ergebnis an den gleichen Abnehmerkreis richten (BGH, GRUR 2012, 74, Rn. 20 – Coaching-Newsletter; GRUR 2012, 1053, Rn. 12 – Marktführer Sport; WRP 2015, 552, Rn. 17 – Werbung für Fremdprodukte; WRP 2016, 974, Rn. 20 – Kundenbewertung im Internet). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht, wenn die Ware oder Dienstleistung des handelnden Unternehmers einen wettbewerblichen Bezug zur Ware oder Dienstleistung eines anderen Unternehmers aufweist und mit der Förderung des eigenen Absatzes die Beeinträchtigung des fremden Absatzes einhergehen kann (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2 Rn. 109b m. w. Nachw.).
Vorliegend werben die Parteien jeweils um Personen, die sich für die Aufnahme eines Medizin- oder Zahnmedizinstudiums interessieren. Diejenigen, die sich für ein Studium bei der Antragstellerin entscheiden, können von der Antragsgegnerin nicht an andere Universitäten vermittelt werden und umgekehrt, sodass insoweit nach Beendigung der Kooperation zwischen den Parteien der wirtschaftliche Erfolg der einen Partei zumindest zum Teil zu Lasten der anderen Partei geht. Dass die Antragstellerin ihre Studienplätze selbst vergibt und die Antragsgegnerin diese lediglich vermittelt, spielt für das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses dagegen keine Rolle.
b. Die Veröffentlichung der Kanalbeschreibung gemäß der Anlage C, welche die streitgegenständliche Aussage enthält, stellt sich als geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Geschäftliche Handlung ist nach dieser Vorschrift jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezuges von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Eine solche geschäftliche Handlung liegt ohne Weiteres vor, wenn die eigenen Leistungen werblich dargestellt werden. Dies ist in der angegriffenen konkreten Darstellung in der Kanalbeschreibung (Anlage Ast 15) der Fall. An die beanstandete Exklusivitätsbehauptung hinsichtlich der Vermittlung von Studienplätzen der Antragstellerin schließt sich zudem ein explizites werbliches Eigenlob an („Abiturienten aus Deutschland, Österreich, der Schweiz und Südtirol vertrauen auf die fachliche Expertise und Auslandserfahrung der E.-Gruppe“). Ob in dem Youtube-Kanal Videos abrufbar sind, ist für die Frage des Vorliegens einer geschäftlichen Handlung unerheblich. Daran ändert sich auch nichts, wenn die angesprochenen Verkehrskreise hätten erkennen könnten, dass sich der Videokanal „in Auflösung“ befinde, was allerdings mangels eines entsprechenden Hinweises entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht der Fall ist.
c. Die beanstandete Exklusivitätsbehauptung ist nach § 5 Abs. 1 UWG irreführend, weil die behauptete Kooperation nach beiderseitiger Kündigung des zwischen den Parteien ursprünglich geschlossenen Vertrags unstreitig nicht mehr gegeben war. An der Irreführung fehlt es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht, weil der Videokanal keine Videos mehr enthielt. Solange der Kanal sowie seine Beschreibung noch zugänglich waren, war die unrichtige Behauptung geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise in die Irre zu führen.
d. Es besteht auch Wiederholungsgefahr. Das bloße Aufgeben des beanstandeten Verhaltens ist nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war dieser auch zuzumuten, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben.
2. Es besteht ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeit wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass ein unberechtigtes Inkassoschreiben eines Mobilfunkunternehmens bei fehlendem wirksamen Vertragsschluss bzw. bei Zusendung unbestellter Waren wettbewerbswidrig sein kann.
Aus den Entscheidungsgründen:
"aa. Nach § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen gegenüber einem Verbraucher stets unzulässig. Die nationale Norm ist in Umsetzung von Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der UGP-Richtlinie inklusive der Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie geschaffen worden (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 3 Rn. 4.1 und Anhang zu § 3 III Rn. 29.1). Nach Art. 5 Abs. 5 Satz 1 UGP-Richtlinie i.V.m. Nr. 29 ihres Anhangs I ist eine Aufforderung des Verbrauchers zur sofortigen oder späteren Bezahlung von Produkten, die der Gewerbetreibende geliefert, der Verbraucher aber nicht bestellt hat (unbestellte Waren oder Dienstleistungen), unter allen Umständen als unlauter anzusehen.
Weder die Beklagte noch deren Auftraggeberin, die T., haben jedoch ein Produkt an die Zeugin Z. geliefert. An die Zeugin Z. ist die Ware bzw. die Dienstleistung nicht geliefert bzw. erbracht worden. Sie hat die SIM-Karte nie erhalten und konnte daher den damit verbundenen Zugang zum Mobilfunknetz nicht nutzen. Sie hatte auch keine Kenntnis von der Einrichtung des Vertrags. Zudem wurden über die eingerichtete Mobilfunknummer unstreitig zu keinem Zeitpunkt Telefon- oder Datendienstleistungen abgerufen – die Einrichtung des Mobilfunkvertrags und die Freischaltung der SIM gingen also offenbar insgesamt ins Leere.
Nach Dafürhalten des Senats ist aber eine unbestellte Ware oder Dienstleistung – hier die Bereitstellung und Freischaltung einer SIM-Karte für den Mobilfunk – nur dann als „geliefert“ anzusehen, wenn sie den Verbraucher in einer Weise erreicht, dass dieser tatsächlich dazu in der Lage ist, sie zu nutzen. Voraussetzung der Norm ist also, dass die Ware tatsächlich an den Verbraucher geliefert oder eine Dienstleistung an den Verbraucher erbracht wurde, der zur Zahlung aufgefordert wurde (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, Anhang zu § 3 III Rn. 29.8). Die unbestellte Leistung muss den Verbraucher tatsächlich erreicht haben. Bei Waren ist hierfür erforderlich, dass die Ware in den Machtbereich des Verbrauchers gelangt ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn er Besitzer geworden ist. In vergleichbarer Weise muss auch eine Dienstleistung beim Verbraucher angekommen sein; so muss z. B. eine App auf einem Endgerät des Verbrauchers installiert worden sein (Alexander in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2020, nach § 3 Abs. 3 Nr. 29 UWG; s. auch Schöler in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage 2016, Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 29 Rn. 4 und 6).
Unstreitig hat die Auftraggeberin der Beklagten einen Mobilfunkvertrag mit einer bestimmten Rufnummer „eingerichtet“ bzw. „freigeschaltet“, auch wenn dieser nie genutzt wurde. Wenn die bloße Einrichtung bzw. Freischaltung ausreichen würde, wäre von einem Verstoß der Beklagten gegen Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG auszugehen. Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Identitätsdiebstahl“ möglicherweise in diesem Sinne die bloße Einrichtung eines nicht bestellten E-Mail-Postfachs hat ausreichen lassen, um eine Verletzung von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu bejahen, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen. Der dortige Kläger hatte geltend gemacht, dass der zur Zahlung aufgeforderte Verbraucher kein E-Mail-Konto bei der dortigen Beklagten bestellt habe. Der Bundesgerichtshof führt dazu aus (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 32 – Identitätsdiebstahl):
„Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte selbst sowie das von ihr i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG beauftragte Inkassounternehmen den Verbraucher zur Bezahlung der von diesem nicht bestellten, von der Beklagten aber zuvor tatsächlich eingerichteten E-Mail-Dienstleistung „ProMail“ aufgefordert. Damit liegen [...] die in Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG geregelten objektiven Voraussetzungen einer stets unzulässigen geschäftlichen Handlung vor.“
Auf die Frage, ob die Dienstleistung auch gerade gegenüber demjenigen Verbraucher erbracht worden sein muss, der die Zahlungsaufforderung erhalten hat, ist der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich eingegangen. Dass der dortige Verbraucher tatsächlich Zugriff aus das E-Mail-Konto gehabt hat, lässt sich den Ausführungen nicht entnehmen. Demnach dürfte die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs so zu verstehen sein, dass der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unabhängig davon als erfüllt anzusehen sei, ob der zur Zahlung aufgeforderte Verbraucher die Ware oder Dienstleistung tatsächlich hat nutzen können oder nicht. Es reiche aus, dass der Unternehmer die Dienstleistung erbracht hat, wobei dies auch gegenüber einer anderen Person geschehen oder ins Leere gegangen sein könnte.
Aus Sicht des erkennenden Senats ist Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG indes unionsrechtskonform und mit den zitierten Stellungnahmen aus der Literatur dahingehend auszulegen, dass eine tatsächliche Lieferung an den zur Zahlung aufgeforderten Verbraucher erfolgt sein muss. Er muss tatsächlich in die Lage versetzt worden sein, das Produkt (Ware oder Dienstleistung) zu nutzen.
Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG regelt „die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber gelieferter Waren oder erbrachter Dienstleistungen“. Der Wortlaut „gelieferte“ bzw. „erbrachte“ spricht dafür, dass die Waren bzw. Dienstleistungen den Verbraucher auch erreicht haben müssen. Entsprechendes gilt für das zugrunde liegende Unionsrecht. Die Vorschrift beruht auf Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie und damit auf europäischem Recht. Die nationale Norm ist demnach unionsrechtskonform auszulegen. Nach dem Wortlaut von Nr. 29 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie muss das Produkt „geliefert“ worden sein. Die englische („products supplied“) ebenso wie die französische („produits fournis“) Sprachfassung der UGP-Richtlinie stützen diese Sichtweise. Die Partizipien „geliefert“, „supplied“ und „fournis“ sprechen dafür, dass beim Empfänger etwas angekommen sei muss, er also in die Lage versetzt worden sein muss, das Produkt (Ware oder Dienstleistung) tatsächlich zu nutzen. Demnach reicht eine ins Leere gehende Einrichtung eines Mobilfunkzugangs ebenso wenig aus wie eine tatsächlich den Verbraucher etwa infolge eines Paketverlusts nicht erreichende Warensendung.
Auch Sinn und Zweck der Norm sprechen für diese Sichtweise. Denn die von der Regelung in den Blick genommene Drucksituation des Verbrauchers ist eine andere, nämlich deutlich weniger schwer wiegende, wenn er tatsächlich außer einer Zahlungsaufforderung gar nichts erhalten hat. Die Vorschrift schützt den Verbraucher vor der Gefahr einer Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, Anhang zu § 3 III Rn. 29.2 mit Verweis auf EuGH WRP 2018, 1304 Rn. 44 – Wind Tre). Die Lieferung unbestellter Waren und die Erbringung unbestellter Dienstleistungen, verbunden mit der Aufforderung zur Bezahlung, bzw. bei gelieferten Sachen verbunden mit der Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung, bringt den Empfänger ohne seinen Willen in eine Situation, in der er sich mit dem Anliegen des Unternehmers auseinandersetzen muss. Selbst wenn er weiß, dass er rechtlich weder zur Zahlung noch zur Rücksendung oder Aufbewahrung verpflichtet ist, kann er sich veranlasst sehen, dem Ansinnen des Unternehmers Folge zu leisten, sei es, weil er Unannehmlichkeiten bis hin zu einem Rechtsstreit vermeiden will, sei es, weil er sich moralisch dazu verpflichtet sieht (Köhler, a.a.O.). Der Verbraucher soll vor der ihm ungewollt aufgedrängten Fragestellung geschützt werden, wie er sich in Anbetracht einer ihm physisch zur Verfügung gestellten Ware (Rücksendung, Verwahrung) oder einer tatsächlich bereitgestellten Nutzungsmöglichkeit einer Dienstleistung verhalten soll. Die Vorschrift stellt auf die in der Handlung des Unternehmers angelegte Drucksituation für den Verbraucher ab (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 35 – Identitätsdiebstahl). Diese Frage stellt sich indes (so) nicht bzw. der von der Vorschrift in den Blick genommene besondere Druck auf den Verbraucher besteht nicht, wenn er keine Ware erhalten hat bzw. wenn er keine Möglichkeit hatte, eine Dienstleistung zu nutzen.
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich bislang zu dieser Frage noch nicht ausdrücklich geäußert bzw. ist ihm diese Frage noch nicht vorgelegt worden. Der erkennende Senat meint jedoch, dass in der Rechtsprechung des Gerichtshofs Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind, dass die hiesige Sicht dort geteilt wird. So hat der Gerichtshof in seiner Entscheidung „AGCM/Wind u. Vodafone“ vom 13.9.2018 (GRUR 2018, 1156, Rn. 43) ausgeführt:
„Eine „unbestellte Ware oder Dienstleistung“ iSv Nr. 29 ist somit insbesondere ein Verhalten, das darin besteht, dass der Gewerbetreibende den Verbraucher zur Bezahlung einer Ware oder Dienstleistung auffordert, die er dem Verbraucher geliefert hat, die vom Verbraucher aber nicht bestellt worden ist.“
Aus der Formulierung „dem Verbraucher geliefert“ wird deutlich, dass die Lieferung gerade den Verbraucher erreicht haben muss, der zur Zahlung aufgefordert wird.
Da demnach der Tatbestand von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG aus anderen Gründen nicht erfüllt ist, kann offen bleiben, ob der Tatbestand der Norm erfüllt ist, wenn der Unternehmer irrtümlich, aber nicht vorwerfbar von einer Bestellung ausgeht und ob – etwa angesichts der beiden gegenläufigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs dazu (GRUR 2012, 82 Rn. 18 – Auftragsbestätigung einerseits und GRUR 2019, 1202 Rn. 34 – Identitätsdiebstahl andererseits) – eine entsprechende Vorlagefrage an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten wäre.
bb. Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass es keinen Wertungswiderspruch bedeutet, in einem Fall wie dem hier vorliegenden § 5 Abs. 1 UWG anzuwenden. Es ist zwar zutreffend, dass sich die Zusendung einer unberechtigten Zahlungsaufforderung je nach den Umständen sowohl als Verletzung von Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG als auch als Verletzung von § 5 Abs. 1 UWG darstellen kann (eine Rechtsverletzung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG liegt hingegen nicht vor, vgl. BGH, GRUR 2012, 82 Rn. 18 – Auftragsbestätigung). Entsprechendes gilt für die unionsrechtlichen Normen Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie einerseits und Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie andererseits, auf denen die beiden nationalen Normen beruhen. Die UGP-Richtlinie zielt für den hier betroffenen Bereich unlauterer Geschäftspraktiken zwischen Unternehmern und Verbrauchern im Grundsatz auf eine Vollharmonisierung ab (Micklitz/Namysłowska in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2020, UGP-Richtlinie Art. 4 Rn. 11 mit Verweisen auf die Rspr. des EuGH), und es liegt kein Ausnahmefall – etwa im Sinne von Art. 3 Abs. 9 UGP-Richtlinie – vor. Demnach kann die Frage nach einem Wertungswiderspruch nicht losgelöst vom europäischen Recht beantwortet werden. Vielmehr sind die nationalen Regelungen im Lichte der zugrunde liegenden europäischen Regelungen richtlinienkonform auszulegen. Bislang liegt zu der Frage des Verhältnisses von Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie einerseits und Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie andererseits keine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vor.
Auch wenn die Regelungsbereiche beider Normen ähnlich liegen und sich teilweise überschneiden, haben sie doch unterschiedliche Regelungsgehalte und unterschiedliche Zielrichtungen. Dementsprechend sind nicht immer zwingend die Tatbestandsvoraussetzungen beider Vorschriften erfüllt. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie soll die bereits oben beschriebene, durch die Lieferung eines Produkts begründete – auch moralische – Drucksituation für den Verbraucher vermeiden, wohingegen das Irreführungsverbot die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers dahingehend stützt, dass er seine Entscheidung auf Grundlage zutreffender und vollständiger Informationen treffen kann. Wie der hier vorliegende Fall zeigt, kann durchaus eine Irreführung (über den Vertragsschluss) vorliegen, ohne dass eine Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Produkte i.S.v. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie gegeben ist. Umgekehrt sind auch Aufforderungen zur Bezahlung nicht bestellter Produkte i.S.v. Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie denkbar, denen jedoch keine Irreführung über einen bereits erfolgten Vertragsschluss innewohnt. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, dass der gesetzlich geregelte Verbotstatbestand in Nr. 29 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie stets ähnliche Fälle erfasse wie Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie. Demnach lässt sich auch kein wertender Rückschluss dahingehend ziehen, dass eine ähnliche Verhaltensweise lauterkeitsrechtlich immer dann nicht zu missbilligen sei, wenn sie auch nur eine Voraussetzung der erstgenannten Norm nicht erfüllt. In der Regelungssystematik der UGP-Richtlinie findet sich nichts, was dem entgegensteht. Gemäß Art. 5 Abs. 5 Satz 1 UGP-Richtlinie enthält Anhang I der Richtlinie eine Liste jener Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind. Es kommt also gerade nicht darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen irreführender Geschäftspraktiken i.S.v. Art. 5 und Art. 6 UGP-Richtlinie erfüllt sind oder diejenigen aggressiver Geschäftspraktiken gemäß Art. 8 und Art. 9 UGP-Richtlinie.
g. Schließlich erscheint die gerichtliche Titulierung des klägerischen Unterlassungsanspruchs auch nicht als unverhältnismäßig.
Zwar mag sich im Falle eines unverschuldeten Irrtums des Gewerbetreibenden über das Bestehen eines Vertrags die Frage stellen, ob die Durchsetzung eines wegen Verletzung des Irreführungsverbots bestehenden Unterlassungsanspruchs noch eine verhältnismäßige Sanktion im Sinne von Art. 13 Satz 2 UGP-Richtlinie ist (dies verneinend Franz, CR 2019, 753, 757 f.; kritisch auch Göbel, ZfM 2019, 217 f.; vgl. dazu allgemein Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 5 Rn. 1.95 und 1.200 m.w.N., wonach das Irreführungsverbot stets und stärker als andere Verbotstatbestände unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit stehe). Für eine Unverhältnismäßigkeit könnte neben dem unverschuldeten Irrtum des Gewerbetreibenden sprechen, dass der Irrtum auf dem mutmaßlich rechtswidrigen und den Auftraggeber der Beklagten potentiell schädigenden Handeln eines unbekannten Dritten beruht und der Verbraucher im Gegensatz zum Gewerbetreibenden weiß oder jedenfalls wissen bzw. ermitteln kann, dass er den Vertrag nicht geschlossen hat. Eine Unverhältnismäßigkeit könnte sich möglicherweise daraus ergeben, dass Unternehmer wie die Auftraggeberin der Beklagten, die formlos mögliche Vertragsschlüsse anbieten, einen wirtschaftlich unverhältnismäßigen Aufwand treiben müssten, um Identitätsdiebstähle wirksam ausschließen zu können. Von letzterem kann der Senat jedoch nicht ausgehen, weil die Beklagte dazu nicht vorgetragen hat. Sie hat lediglich geltend gemacht, dass eine Prüfung der Identität des Verbrauchers beim Abschluss von Mobilfunkverträgen „schlicht unmöglich und wirtschaftlich unzumutbar“ sei (Schriftsatz vom 01.10.2020, Seite 9, Bl. 230 d.A., s. auch Seite 11 desselben Schriftsatzes, Bl. 232 d.A.). Es ist jedoch schon nicht dargelegt, auf welche Weise der hier in Rede stehende Vertrag unter dem Namen der Zeugin Z. konkret geschlossen worden ist. Abstrakt, z.B. in ihren Formulierungsvorschlägen für Vorlagefragen an den Gerichtshof der Europäischen Union, spricht die Beklagte zwar von einem Vertragsschluss über das Internet (Schriftsatz vom 01.10.2020, Seite 2, Bl. 223 d.A.). Ob der in Rede stehende Vertrag jedoch über das Internet geschlossen wurde, haben die Parteien nicht vorgetragen. Eine Identitätsüberprüfung des Vertragspartners bei einem Vertragsschluss in Anwesenheit des Verbrauchers kann ohne weiteres durch Vorlage und Überprüfung eines Ausweisdokuments erfolgen. Entsprechendes gilt für online abgeschlossene Verträge z.B. mit Blick auf das Post-Ident-Verfahren. Es ist demnach nicht richtig, dass eine Identitätsüberprüfung „schlicht unmöglich“ sei. Ferner ist nicht konkret dargelegt, dass bzw. warum alle bestehenden Möglichkeiten der Identitätsüberprüfung wirtschaftlich unzumutbar seien, und das ist auch nicht ersichtlich.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine Titelumschreibung durch Bezugnahme auf das elektronisch geführte Handelsregister möglich ist, da es sich um offenkundige Tatsachen im Sinne von § 727 ZPO handelt.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass ein Instagram-Influencer Posts, die offensichtlich Werbung sind, nicht nach § 5a Abs. 6 UWG gesondert als Werbung kennzeichnen muss.
Das OLG Hamburg hat die Revision zum BGH zugelassen.
Eine auf der Pressemitteilung des OLG Hamburg basierende Meldung finden Sie hier:
OLG Hamburg
Hinweisbeschluss vom 22.04.2020 3 U 154/19
Das OLG Hamburg hat in einem Hinweisbeschluss ausgeführt, dass der Grundpreis nicht in unmittelbarer räumlicher Nähe zum Gesamtpreis angegeben werden muss. § 2 Abs. 1 PAngV ist insoweit richtlinienkonform auszulegen, da die deutsche Vorschrift unzulässigerweise über die Vorgaben von Art. 4 Abs. 1 RL 98/6/EG hinausgeht.
b) Die Antragstellerin hat darüber hinaus nicht ausreichend dargelegt, dass ein Verstoß gegen § 7 I, II Nr. 3 UWG vorliegt.
Gemäß § 7 I 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt gemäß § 7 I 2 UWG insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Gemäß § 7 II Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Die Regelung des § 7 II Nr. 3 UWG stellt eine Spezialregelung zu § 7 I 2 UWG dar (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 7 Rn. 32b).
Die Antragstellerin hat vorliegend nicht ausreichend dargelegt, dass keine ausdrückliche Einwilligung der Adressaten der E-Mails vorliegt. Zwar trägt die Antragsgegnerin grundsätzlich für die Einwilligung die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, GRUR 2011, 936, Rn. 31f – Double-opt-in-Verfahren; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 7 Rn. 189; Ohly in: Ohly/Sosnitza, aaO, 7. Auflage 2016, § 7 Rn. 72). Dies gilt jedoch nur eingeschränkt, wenn die Zusendung von E-Mails über ein unabhängiges Immobiliensuchportal in Frage steht, bei dem der Interessent – wie vorliegend der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin – einen eigenen Suchauftrag erstellt hat, die Zusendung von E-Mails gerade der Hauptzweck des Services ist und damit die Antragstellerin den Umfang der ihm zugesendeten E-Mails maßgeblich vorgibt. In diesem Fall obliegt es der Antragstellerin in einem ersten Schritt, die Funktionsweise des Immobilienportals, den Umfang des Suchauftrags und die bei Erteilung des Suchauftrags eingegangenen Konditionen (AGB, Datenschutzerklärung) bezogen auf eine Einwilligung zur Zusendung von werbenden E-Mails darzulegen. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von Fällen, in denen der Werbende selbst Werbe-E-Mails an Interessenten versendet, denn dort ist nicht der Wettbewerber, sondern nur der Werbende in der Lage, die erteilte Einwilligung des Empfängers der E-Mail darzulegen. Erst auf der Grundlage dieser Darlegungen kann festgestellt werden, ob der Suchauftrag und die darin erklärte Einwilligung die Zusendung einer E-Mail rechtfertigt oder ob sich die Zusendung einer E-Mail außerhalb dieses Rahmens der Einwilligung bewegt.
Im vorliegenden Fall kann auch nicht unterstellt werden, dass Ziffer 9.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach verkaufte oder vermietete Immobilien innerhalb von 5 Tagen in der Datenbank zu deaktivieren sind (vgl. Anlage AS 6), den Umfang der Einwilligung des Interessenten bei Erteilung des Suchauftrags zutreffend wiedergeben.Dies gilt vorliegend schon deswegen, weil die Antragsgegnerin bestritten hat, die beiden Immobilien in Kassel-West und Kassel-Niederzwehren direkt bei immonet.de aufgegeben zu haben, so dass bereits nicht feststeht, dass die Antragsgegnerin sich danach verpflichtet hat, verkaufte oder vermietete Immobilien innerhalb von 5 Tagen zu deaktivieren. Im Ergebnis ist vorliegend mangels näheren Vortrags der Antragstellerin zum Umfang der Einwilligung eine Feststellung, dass die Zusendung von E-Mails nicht von der Einwilligung gedeckt ist, nicht möglich.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Spitzenstellungswerbung vorliegt, wenn mit "das beste und größte LTE-Netz" geworben wird, ohne dass ein deutlicher und dauerhafter Vorsprung des Netzbetreibers vor den Mitbewerbern besteht.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist auch nicht davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr der streitgegenständlichen Bewerbung des „besten und größten“ bzw. „besten“ LTE-Netzes schon von vornherein keine Alleinstellungsbehauptung entnähme. Er geht angesichts des insoweit eindeutigen Wortlauts vielmehr davon aus, dass ein deutlicher und dauerhafter Vorsprung im Hinblick auf die beworbenen Eigenschaften des LTE-Netzes der Antragsgegnerin bestehe.
Dies gilt auch bei Berücksichtigung des verwendeten TÜV-Siegels und der dazu gegebenen Erläuterungen. Es bleibt auch dann bei dem falschen Eindruck, dass die verwendeten werblichen Angaben insgesamt von der TÜV N.C. GmbH zertifiziert worden seien, und zwar auf der Grundlagen eigener Messungen und anhand eines allgemeinen anerkannten oder zumindest TÜV-eigenen Standards. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin vermag der angesprochene Verkehr nicht hinreichend zu erkennen, dass nicht die in der jeweiligen Werbung hervorgehobene werbliche Angabe, sondern nur die in Anführungszeichen wiedergegebene Angabe, welche jeweils in deutlich kleinerer Schrift neben dem Siegel abgedruckt ist, dem Zertifikat der TÜV N.C. GmbH entnommen ist. Er geht deshalb davon aus, dass die Zertifizierung durch die TÜV N.C. GmbH sämtliche Angaben in den streitgegenständlichen Werbungen umfasst.
3. Mit dem Landgericht ist auch festzustellen, dass die streitgegenständlichen werblichen Angaben über die erfolgte Zertifizierung einzelner Angaben hinausgehen. Die streitgegenständlichen Angaben der Antragsgegnerin bewerben – mit Ausnahme der Bandenwerbung bei Sportveranstaltungen (Anlage AST 8) – sämtlich, dass die Antragsgegnerin auch über das größte LTE-Netz verfüge und dass dies TÜV-zertifiziert sei.
Die vorgelegten Zertifizierungen sind jedoch lediglich hinsichtlich der Angaben „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität in LTE, nach QvK-Standard1)“ (Anlage BB 3), „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität in LTE, nach QvK-Standard1) für Sprachdienste“ (Anlage AST 14 = Anlage BB 3), „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität nach QvK-Standard1) für Datendienste“ (Anlage BB 3) und „T. Deutschland bietet die beste Mobilfunk-Netzqualität nach QvK-Standard1)“ ( Anlage B 5 = Anlage BB 3) erfolgt. Keine dieser Angaben enthält Aussagen zur Größe des LTE-Netzes der Antragsgegnerin. Da es mithin an einer Zertifizierung hinsichtlich der Angaben zur der Größe des LTE-Netzes fehlt, sind die diesbezüglichen Angaben irreführend. In der Werbung wird nicht hinreichend deutlich, dass die jeweils streitgegenständliche werbliche Angabe zur Größe des LTE-Netzes der Antragsgegnerin – entgegen der Verkehrserwartung – nicht „TÜV-geprüft“ ist."
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG) im einstweiligen Verfügungsverfahren widerlegt ist, wenn der Antragsteller auf einen richterlichen Hinweis seinen Antrag / Vortrag erst nach 5,5 Wochen ergänzt.
Aus den Entscheidungsgründen:
I. Vorliegend fehlt es bereits an einem Verfügungsgrund, denn die Dringlichkeitsvermutung gemäß § 12 Abs. 2 UWG ist durch das zögerliche Vorgehen der Antragstellerin widerlegt worden.
1.
Die Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“ (st. Rspr. BGH, GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; OLG München, WRP 2008, 972, 976; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 57; OLG Koblenz, GRUR 2011, 451, 452; OLG Celle, WRP 2014, 477, 478; KG, GRUR-RR 2015, 181, 182; OLG Stuttgart, WRP 2018, 369, Rn. 41). Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grobfahrlässig nicht kennt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Auflage, 2019, UWG § 12 Rn. 3.15c). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, ist eine Gesamtbetrachtung ihres prozessualen und vorprozessualen Verhaltens geboten (OLG Hamburg, WRP 2013, 196, 198, juris Rn. 28).
Die Bemessung des Zeitraums des zulässigen Zuwartens ist umstritten. Einige Oberlandesgerichte wenden starre Fristen an (vgl. dazu die Übersichten bei Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Köhler, UWG, 37. Auflage, 2019, § 12 Rn. 3.15b; bei Harte/Henning/Retzer, UWG, 4. Auflage, 2016, Anh. zu § 12 Rn. 917 ff.), wobei die Tendenz dieser Rechtsprechung dahin geht, für den Regelfall eine Frist von 1 Monat zugrunde zu legen.
Es erscheint jedoch sachgerecht, stets eine Einzelfallwürdigung (unter Berücksichtigung der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit von Ermittlungen, der Reaktion des Gegners auf eine Abmahnung usw.) vorzunehmen (hierfür OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 366, 367 OLG Hamburg, WRP 2007, 675 OLG Köln, GRUR 1993, 567 OLG Köln, GRUR 1993, 685; OLG Brandenburg, WRP 1998, 97).
Die Entscheidungen des OLG Hamburg zu den zeitlichen Anforderungen an ein hinreichend zügiges Vorgehen des Anspruchstellers bewegen sich in einem Bereich von ca. 6 bis 8 Wochen zwischen der Kenntnis vom Rechtsverstoß und der Stellung des Verfügungsantrags, wobei dem Anspruchsteller ein umso zügigeres Handeln nach der Zurückweisung der Abmahnung abzuverlangen ist, wenn zwischen der Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß und dem Ausspruch der Abmahnung bereits viel Zeit vergangen ist.
Ein Zeitraum von ca. 1 Monat von der Kenntnis bis zur Abmahnung zuzüglich weiterer 2 Wochen bis zum Verfügungsantrag ist als „noch“ nicht dringlichkeitsschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, MMR 2010, 178, juris Rn. 77). Ein Zeitraum von 5 ½ Wochen absoluter Untätigkeit zwischen Kenntnis und Abmahnung und – bei fehlender Abmahnung – ein Zeitraum von 6 Wochen bis zur Einreichung des Verfügungsantrags sind aber bereits als dringlichkeitsschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, MD (VSW) 2009, 766, juris Rn. 72 bzw. OLG Hamburg, WRP 2007, 675, 677, juris Rn. 19). Der Antragsteller muss zudem nach Zurückweisung der Abmahnung zügig vorgehen. Lässt er trotz zügiger Abmahnung nach deren Zurückweisung fast 1 Monat bis zur Einreichung des Verfügungsantrags vergehen, kann das dringlichkeitsschädlich sein (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 366, juris Rn. 31 f.).
Im Bereich der Heilmittelwerbung bewegt sich ein Zeitraum von ca. 6 Wochen zwischen dem Erhalt der angegriffenen Werbeunterlagen und der Abmahnung – auch mit Blick auf erhebliche Schwierigkeiten der im konkreten Fall zu beurteilenden inhaltlichen Fragen und angesichts eines in diesem Bereich im Interesse der ordentlichen Vorbereitung des Verfügungsverfahrens sachgerechten tendenziell großzügigeren Maßstabs – durchaus schon im „Grenzbereich zur verzögerlichen Behandlung“. Liegt dann zwischen der Abmahnung und der Einreichung des Verfügungsantrags ein weiterer Zeitraum von ca. 2 Wochen ist dies jedoch im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung noch nicht als dringlichkeitsunschädlich angesehen worden (OLG Hamburg, WRP 2013, 196, 199, juris Rn. 32).
2.
Hier liegen zwischen der Kenntniserlangung vom Wettbewerbsverstoß, welche spätestens am 1. Juli 2017 erfolgt ist, und der Einreichung des Verfügungsantrags beim Landgericht am 10. August 2018, 40 Tage, mithin fast 6 Wochen. Davon entfallen bereits 31 Tage, d. h. rund 4 ½ Wochen auf die Zeit zwischen der Kenntniserlangung der Antragstellerin und dem Ausspruch der Abmahnung am 1. August 2017, ohne dass bei Berücksichtigung der vorliegend streitigen Punkte ersichtlich wäre, weshalb die Antragstellerin so lange bis zum Ausspruch der Abmahnung gebraucht hat. Hinzu kommt, dass die Parteien sich bereits in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten zu ihren auch hier maßgeblichen Konkurrenzprodukten befanden (Anlage AG 6).
Hinzu kommt hier – anders als in den bereits entschiedenen o. g. Fällen – dass eine weitere Verzögerung zwischen der Einreichung des Verfügungsantrags am 10. August 2017 und dem Erlass der vorliegenden Beschlussverfügung am 18. September 2017 von insgesamt 5 ½ Wochen eingetreten ist, die jedenfalls zum Teil von der Antragstellerin zu vertreten ist. Zwar ist der Hinweis des Landgerichts, wonach der Verfügungsantrag noch unschlüssig sei, erst am 23. August 2017, d. h. fast zwei Wochen nach Einreichung des Antrags, erfolgt. Die Antragstellerin hat jedoch die Ergänzung ihres Vorbringens erst mit Schriftsatz vom 6. September 2017, d. h. 14 Tage (2 Wochen) nachdem dieser Hinweis erteilt worden war, vorgenommen.
Dies erweist sich angesichts der bereits zuvor eingetretenen Verzögerungen, insbesondere der zwischen Kenntniserlangung und Abmahnung vergangenen Zeit, bei der notwendigen Gesamtbetrachtung als zu lang. Wäre die Sache der Antragstellerin eilig gewesen, hätte sie den vom Landgericht angeforderten ergänzenden Vortrag mit der – wegen der schon lange zurückliegenden Kenntnis der streitigen Werbung – gebotenen Eile vorantreiben und den ergänzenden Vortrag unverzüglich halten müssen. Dies ist nicht geschehen, wobei hier offen bleiben kann, ob sich die Antragstellerin im Hinblick auf die Dringlichkeit nach § 12 Abs. 2 UWG überhaupt auf den vom Landgericht angegebenen Termin, den 1. September 2017, bis zu dem der Vortrag zu ergänzen war, berufen könnte.
Hinreichend nachvollziehbare Gründe, warum die Antragstellerin nicht unverzüglich weiter vorgetragen hat, sind nicht feststellbar. Soweit die Antragstellerin dazu ausgeführt hat, dass sich ein maßgeblicher Mitarbeiter noch im Urlaub befunden habe, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Insoweit ist schon nicht ersichtlich, dass dieser Umstand zu einer Verzögerung bei der Erstellung des ergänzenden Vortrags geführt hat bzw. führen musste. Die als Anlage ASt 10 vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters Dr. S. vom 6. September 2017 vermag dies nicht zu begründen.
Mithin ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt, so dass die Berufung der Antragsgegnerin Erfolg hat.
