BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

LG Düsseldorf
Urteil vom 31.10.2024
38 O 58/24

Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß durch Werbung für Grana Padano unter Verwendung des vorschriebenen Gütesiegels aber mit falscher Beschriftung vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Die allgemeinen Voraussetzungen des von dem Kläger mit seinem Antrag I verfolgten, auf Wiederholungsgefahr gestützten wettbewerbsrechtlichen Verletzungsunterlassungsanspruchs aus §§ 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 3, 3 Abs. 1 UWG sind erfüllt.

a) Der Kläger ist - wie unter I bereits angesprochen - gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG anspruchsberechtigt.

b) Den von ihm verfolgten Unterlassungsanspruch leitet der Kläger aus dem öffentlichen Zugänglichmachen der von ihm inhaltlich beanstandeten, aus Wort- und Bildelementen bestehenden Darstellung her, die im Tatbestand beschrieben ist. Dieses Geschehen - also die (physische) Verbreitung der diese Darstellung enthaltenden Prospekte ebenso wie die (elektronische) Verbreitung durch das Bereithalten entsprechender Darstellungen zum Abruf über das Internet - erfüllt die Merkmale einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG, und zwar jedenfalls in der Form der Förderung fremden Wettbewerbs (nämlich dem der Verkäuferinnen der beworbenen Waren, also der das Filialgeschäft der Unternehmensgruppe ALDI SÜD abwickelnden Gesellschaften).

c) Wegen dieser Vorgänge kann die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Sie bzw. eine Person, deren Verhalten ihr entsprechend § 31 BGB oder gemäß § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen ist, hat das Zugänglichmachen der Darstellungen in der beanstandeten Form veranlasst oder jedenfalls entscheidend daran mitgewirkt.

d) Das geschäftliche Handeln ist gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, soweit es unlauter ist. Letzteres ist der Fall, weil die Darstellung den bei ihrer Gestaltung zu beachtenden normativen Vorgaben zuwiderläuft (dazu nachfolgend 2) und die inhaltlichen Verstöße die Unlauterkeit des in dem öffentlichen Zugänglichmachen der Werbung liegenden geschäftlichen Handelns nach sich zieht (dazu unter 3).

e) Ein unzulässiges geschäftliches Handeln begründet die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Gefahr der Wiederholung entsprechender sowie kerngleicher Verstöße (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2024 - I ZR 147/22 - Eindrehpapier [unter B II 5 a]; Urteil vom 12. März 2020 - I ZR 126/18 - WarnWetter-App [unter B III 5 a]). Das gilt unabhängig davon, ob sich eine unlautere Handlung wirtschaftlich zum Nachteil des Unternehmers auswirkt. Für die Entstehung der Wiederholungsgefahr kommt es weder ein Verschulden des Unternehmers noch auf von ihm mit seinem Handeln verfolgte Ziele an. Deshalb räumt die Erkenntnis, mit einem beanstandeten Handeln nachteilige Folgen verursacht zu haben, die Wiederholungsgefahr nicht aus.

2. Die Bewerbung des Hartkäses entspricht nicht den bei ihrer Gestaltung zu beachtenden normativen Vorgaben.

a) Da der von dem Kläger geltend gemachte, auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch nur besteht, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zum Zeitpunkt der letzten, der Entscheidung über den Anspruch zugrundeliegenden mündlichen Verhandlung geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 2023 - I ZR 17/22 - Aminosäurekapseln [unter C II 2 a]), sind bei der rechtlichen Prüfung des Verhaltens der Beklagten sowohl die bis zum 12. Mai 2024 (und damit zum Zeitpunkt der Vornahme der beanstandeten Handlung) geltende Verordnung (EU) Nr. 1151/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 über Qualitätsregelungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel (Qualitätsregelungen-VO a.F.) als auch die seit dem 13. Mai 2024 (und damit im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung) geltende Verordnung (EU) 2024/1143 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. April 2024 über geografische Angaben für Wein, Spirituosen und landwirtschaftliche Erzeugnisse und über garantiert traditionelle Spezialitäten und fakultative Qualitätsangaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse sowie zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 1308/2013, (EU) 2019/787 und (EU) 2019/1753 und zur Aufhebung der Verordnung (EU) Nr. 1151/2012 (Qualitätsregelungen-VO) heranzuziehen.

b) Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. schrieb unter anderem vor, dass in Werbematerial zu Erzeugnissen aus der Union, die unter einer nach den Verfahren der Qualitätsregelungen-VO a.F. eingetragenen geschützten Ursprungsbezeichnung oder geschützten geografischen Angabe vermarktet werden, die für diese Angaben vorgesehenen Unionszeichen erscheinen müssen. Im inhaltlichen Gleichlauf dazu ordnet Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO an, dass im Fall von landwirtschaftlichen Erzeugnissen, die aus der Union stammen und unter einer geografischen Angabe vermarktet werden, das für die jeweilige Angabe vorgesehene Unionszeichen im entsprechenden Werbematerial erscheinen muss.

c) Der in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt beworbene Hartkäse ist ein landwirtschaftliches Erzeugnis. Er wird als Grana Padano - und damit unter einer eingetragenen geschützten geografischen Angabe - vermarktet. Von daher musste in der Werbung nach altem wie neuem Recht das vorgesehene Unionszeichen erscheinen. Dabei handelt es sich um das rotgelbe Siegel mit der Aufschrift "geschützte Ursprungsbezeichnung" (vgl. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang X Nr. 1 der Durchführungsverordnung [EU] Nr. 668/2014 der Kommission vom 13. Juni 2014 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EU] Nr. 1151/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über Qualitätsregelungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel).

d) Diesen Vorgaben genügt die Darstellung in dem Prospekt nicht. In ihr wird ein abweichendes Zeichen verwandt, das zwar in den Farben des für geschützte Ursprungsbezeichnungen vorgesehenen Siegels gehalten ist, aber den Text des für geschützte geografische Angaben vorgesehenen Siegels enthält.

3. Infolge des inhaltlichen Verstoßes der angegriffenen Darstellung gegen die der Qualitätsregelungen-VO a.F. und der aktuell geltenden Qualitätsregelungen-VO zu entnehmenden Vorgaben ist das öffentliche Zugänglichmachen dieser Darstellung gemäß §§ 5a Abs. 1 und Abs. 3, 5b Abs. 4 UWG unlauter. Die Beklagte hat dem Verbraucher in der Werbung eine unionsrechtlich geforderte wesentliche Informationen vorenthalten.

a) Einer Prüfung der Lauterkeit der inhaltlich gegen Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO verstoßenden Geschäftspraxis der Beklagten anhand von §§ 5a Abs. 1 bis Abs. 3, 5b Abs. 4 UWG stehen Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt (UGPRL) und die diese Regelung gleichlaufend in nationales Recht umsetzende Vorschrift des § 1 Abs. 2 UWG nicht entgegen.

aa) Ein die Anwendbarkeit der UGPRL ausschließender Kollisionsfall im Sinne von Art. 3 Abs. 4 UGPRL liegt regelmäßig nicht vor, wenn - was in Bezug auf die Qualitätsregelungen-VO, wie nachfolgend noch näher ausgeführt werden wird, der Fall ist - Art. 7 Abs. 5 UGPRL eingreift. Art. 7 Abs. 5 UGPRL bezieht über die Verweisung auf im sonstigen Gemeinschaftsrecht festgelegte, die kommerzielle Kommunikation betreffende Informationsanforderungen diese Normen derart in den Anwendungsbereich der UGPRL ein, dass sie und die UGPRL sich gegenseitig ergänzen mit der Folge, dass auf die Verletzung von Informationspflichten im Sinne von Art. 7 Abs. 5 UGPRL, die zugleich solche im Sinne von § 5b Abs. 4 UWG darstellen, Art. 7 Abs. 1 bis Abs. 3 UGPRL - und damit die diese umsetzenden Regelungen in § 5a Abs. 1 bis Abs. 3 UWG - anzuwenden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2022 - I ZR 69/21 - Grundpreisangabe im Internet [unter C II 3 b cc (2)]; Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19 - Knuspermüsli II [unter B II 1 e bb (2)]; Beschluss vom 29. Juli 2021 - I ZR 135/20 - Flaschenpfand III [unter B II 3 b dd (1)]; s.a. Beschluss vom 10. Februar 2022 - I ZR 38/21 - Zufriedenheitsgarantie [unter B II 6 b aa] sowie EuGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - C-544/13 und 545/13, Abcur AB/Apoteket Farmaci AB und Abcur AB/Apoteket AB u.a [Rn. 78 f.]; Urteil vom 13. September 2018 - C-54/17 und 55/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato/Wind Tre SpA und Autorità Garante.../Vodafone Italia SpA [Rn. 58 und 60 f.], Erwägungsgrund 10 der UGPRL und Abschnitte 1.2.1 und 1.2.2 der Leitlinien zur Auslegung und Anwendung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt, Bekanntmachung der Kommission, ABl. 2021/C 526/01).

Spezifischen Vorschriften des Unionsrechts wie denen der Qualitätsregelungen-VO kommt gemäß Art. 3 Abs. 4 UGPRL (und damit einhergehend § 1 Abs. 2 UWG) ein die Prüfung anhand der UGPRL und der sie umsetzenden Normen beschränkender Anwendungsvorrang nur insoweit zu, als die spezifischen Vorschriften besondere Aspekte von auf ihre Lauterkeit zu prüfenden Geschäftspraktiken in einer mit den Vorgaben der UGPRL unvereinbaren Weise regeln (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juli 2016 - C-476/14, Citroën Commerce GmbH/Zentralvereinigung des Kraftfahrzeuggewerbes zur Aufrechterhaltung lauteren Wettbewerbs e. V. [Rn. 42 ff.]; Urteil vom 13. September 2018 - C-54/17 und 55/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato/Wind Tre SpA und Autorità Garante... ./.Vodafone Italia SpA [Rn. 60 f.]), etwa indem sie besondere Informationsanforderungen aufstellen oder bestimmen, wie bestimmte Informationen dem Verbraucher zu vermitteln sind (vgl. Erwägungsgrund 10 der UGPRL sowie EuGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - C-544/13 und 545/13, Abcur AB/Apoteket Farmaci AB und Abcur AB/Apoteket AB u.a [Rn. 79]). Soweit das der Fall ist, könnte eine durch spezielle unionsrechtliche Regelungen vorgeschriebene Informationspraxis selbst dann nicht als irreführend angesehen werden, wenn sie für sich gesehen geeignet sein sollte, bei Verbrauchern Fehlvorstellungen auszulösen, und es könnte ebenfalls nicht verlangt werden, die durch spezielle unionsrechtliche Regelungen vorgeschriebene Informationspraxis durch aufklärende Zusätze zu erläutern (vgl. EuGH, Urteil vom 4. September 2019 - C-686/17, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main e.V./Prime Champ Deutschland Pilzkulturen GmbH [Rn. 66 ff. und 76 ff.]; Urteil vom 25. Juli 2018 - C-632/16, Dyson Ltd und Dyson BV/BSH Home Appliances NV [Rn. 32 ff.; 42 ff.]; BGH, Urteil vom 16. Januar 2020 - I ZR 74/16 - Kulturchampignons II [unter II 2 c bb und unter II 2 d] sowie Köhler, WRP 2022, 127 [130 Rn. 30]).

Von diesen Grundsätzen ist der Gerichtshof in Rn. 28 seines Urteils vom 26. September 2024 (C-330/23, Verbraucherzentrale Baden-Württemberg eV ./. Aldi Süd Dienstleistungs SE & Co. OHG), das auf die Vorlagefrage der Kammer in dem Parallelrechtsstreit der Parteien 38 O 182/22 ergangen ist, nicht abgerückt. Die dort angestellten Erwägungen stellen nicht die eben beschriebene, über den in Art. 7 Abs. 5 UGPRL enthaltenen Verweis auf im Unionsrecht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation festgelegte Informationsanforderungen bewerkstelligte Einbeziehung dieser Bestimmungen in den Anwendungsbereich der UGPRL im Sinne einer gegenseitigen Ergänzung in Frage, sondern sie sollen in Erinnerung rufen, dass sich die inhaltlichen Anforderungen, die an die Geschäftspraxis eines Unternehmers bei seiner kommerziellen Kommunikation zu stellen sind, nach spezielle Aspekte dieser Praxis regelnden unionsrechtlichen Bestimmungen richten, und insoweit ein Rückgriff auf die inhaltlichen Vorgaben der UGPRL ausscheidet. Eine abweichende Interpretation der Ausführungen des Gerichtshofs würde die in Art. 7 Abs. 5 UGPRL enthaltene Verweisung ihres Anwendungsbereichs berauben (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2021 - I ZR 135/20 - Flaschenpfand III [unter B II 3 b dd (1)]).

bb) Die Voraussetzungen einer ergänzenden Anwendung von Art. 7 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 UGPRL (und damit einhergehend der sie umsetzenden §§ 5a Abs. 1 und Abs. 2, 5b Abs. 4 UWG) sind erfüllt. Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO sind keine Vorgaben zu entnehmen, die jedem Rückgriff auf Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 UGPRL/§ 5a Abs. 1 bis Abs. 3 UWG von vorneherein entgegenstehen.

b) Nach § 5a Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, die dieser nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2).

c) Diejenigen Informationen, deren Angabe durch Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO vorgeschrieben wird, gelten gemäß § 5b Abs. 4 UWG als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG.

aa) Als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG gelten gemäß § 5b Abs. 4 UWG solche Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Dass trifft auf die durch Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO vorgeschriebenen Informationen zu.

bb) § 5b Abs. 4 UWG dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 5 UGPRL und ist daher richtlinienkonform auszulegen (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 29. Juli 2021 - I ZR 135/20 - Flaschenpfand III [unter B II 3 b bb]). Infolgedessen sind Informationsanforderungen im Sinne von Art. 7 Abs. 5 UGPRL solche im Sinne von § 5b Abs. 4 UWG.

Erfasst werden von Art. 7 Abs. 5 UGPRL (und damit zugleich von § 5b Abs. 4 UWG) Informationen, die im Unionsrecht vorgesehen sind und die sich auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing beziehen, und von denen eine nicht erschöpfende Liste in Anhangs II der UGPRL enthalten ist. Dabei sind unter kommerzieller Kommunikation im Sinne von Art. 7 Abs. 5 UGPRL - und damit zugleich im Sinne von § 5b Abs. 4 UWG -in Anlehnung an Art. 2 lit. f der Richtlinie 2000/31/EG ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr") alle Formen der Kommunikation zu verstehen, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2023 - I ZR 14/23 - Bequemer Kauf auf Rechnung [unter B II 3 b]; Urteil vom 26. Oktober 2023 - I ZR 176/19 - Zigarettenausgabeautomat III [unter B I 1 c aa, bb und cc (2)]; Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19 - Knuspermüsli II [unter B II 1 e dd (1)]; Beschluss vom 10. Februar 2022 - I ZR 38/21 - Zufriedenheitsgarantie [unter B II 6 b bb (1)]). Nicht dazu zählen mangels Förderung des Produktabsatzes oder des unternehmerischen Erscheinungsbilds grundsätzlich Informationspflichten, die anderen Zwecken dienen oder die (erst) im Zuge des Vertragsschlusses oder bei der Vertragsabwicklung zu erfüllen sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2023 - I ZR 176/19 - Zigarettenausgabeautomat III [unter B I 1 c aa und bb]; Beschluss vom 10. Februar 2022 - I ZR 38/21 - Zufriedenheitsgarantie [unter B II 6 b bb (1)]).

Ob die betreffenden, Informationspflichten vorsehenden unionsrechtlichen Vorschriften in der Liste nach Anhang II der UGPRL enthalten sind, ist nicht maßgeblich, da diese Liste ausdrücklich nicht erschöpfend ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19 - Knuspermüsli II [unter B II 1 e cc]; Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 184/17 - Energieeffizienzklasse III [unter II 3 c bb (3)]). Diese Sichtweise steht in Einklang mit den Zielen der UGPRL, nach deren Erwägungsgrund 15 S. 1 in ihrem Rahmen Informationsanforderungen, die das Gemeinschaftsrecht in Bezug auf Werbung, kommerzielle Kommunikation oder Marketing festlegt, als wesentlich angesehen werden.

cc) Aus diesen Vorgaben leitet sich ab, dass die in Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO geregelten Informationspflichten die kommerzielle Kommunikation im Sinne von Art. 7 Abs. 5 UGPRL und damit zugleich im Sinne von § 5b Abs. 4 UWG betreffen.

Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO schreiben vor, dass bestimmte Informationen in der Werbung angegeben werden müssen. Damit sind diese Informationen dem Verbraucher vor Abgabe seiner Vertragserklärung zugänglich zu machen. Mithin handelt es sich um Informationen, die in der auf die Förderung des Produktabsatzes gerichteten Phase bereitzustellen sind.

Die Informationsanforderungen sind im Unionsrecht festgelegt.

Auf den Umstand, dass Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO in der Liste nach Anhang II der UGPRL nicht enthalten sind, kommt es - wie eben bereits ausgeführt - nicht an.

dd) Der Einwand der Beklagten, die in Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO aufgestellten Informationspflichten dienten nicht dem Verbraucherschutz, trifft nicht zu. Die derzeit geltenden Regelungen dienen dazu, zu gewährleisten, dass Verbraucher zuverlässige Informationen zum geografischen Ursprung oder dem geografischen Umfeld landwirtschaftlicher Erzeugnisse erhält, die leicht erkennbar sind (vgl. Art. 4 lit. c Qualitätsregelungen-VO), den berechtigen Erwartungen der Verbraucher gerecht zu werden (vgl. Erwägungsgrund 9 der Qualitätsregelungen-VO), das Verständnis der Verbraucher zu verbessern (vgl. Erwägungsgrund 20 der Qualitätsregelungen-VO) und soll die Verbraucher in die Lage versetzen, sachkundigere Kaufentscheidungen zu treffen und ihnen durch die Kennzeichnung und Werbung die korrekte Identifikation ihrer Erzeugnisse erleichtern (vgl. Erwägungsgrund 19 S. 9 der Qualitätsregelungen-VO). Ebenso diente das frühere Recht (auch) dazu, dem Verbraucher zuverlässige Informationen über die geschützten Erzeugnisse zur Verfügung zu stellen (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b Qualitätsregelungen-VO a.F.), Verwirrung und Irreführung der Verbraucher zu verhindern (vgl. Erwägungsgrund 8 der Qualitätsregelungen-VO a.F.) und klare Informationen über geschützte Erzeugnisse bereitzustellen, damit der Verbraucher seine Kaufentscheidungen gut informiert treffen kann (vgl. Erwägungsgrund 18 der Qualitätsregelungen-VO a.F.).

d) Mit dem öffentlichen Zugänglichmachen der Werbung, in der eine den Vorgaben von Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO nicht genügende Kennzeichnung enthalten ist, hat die Beklagte dem Verbraucher wesentliche Informationen im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG vorenthalten.

aa) Vorenthalten wird dem Verbraucher eine Information, wenn sie zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15 - LGA tested [unter B III 1 d bb]).

bb) In der von dem Kläger beanstandeten Darstellung werden dem Verbraucher Informationen zu der Kennzeichnung des beworbenen Lebensmittels vorenthalten.

Wie oben unter II 2 festgestellt, werden in der Werbung Informationen zu der Kennzeichnung des Käses nicht so bereitgestellt, wie das durch Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO geregelt ist. Das verwendete Siegel zählt nicht zu den vorgeschriebenen Kennzeichen. Es enthält zwar die für das Erzeugnis "richtigen" Farben, ist aber fehlerhaft beschriftet. Mithin fehlt in der Werbung das vorgeschriebene Siegel, wodurch dem Verbraucher eine unionsrechtlich vorgeschriebene Information vorenthalten wird.

Soweit man im Hinblick auf die Farbgebung des Siegels davon ausgehen wollte, dass der Verbraucher einen Teil der vorgeschriebenen Information erhält, wäre die geforderte Information in einer in § 5a Abs. 2 Nr. 2 UWG beschriebenen Weise bereitgestellt. Eine Bereitstellung von Informationen unter solchen Gegebenheiten aber gilt gemäß § 5a Abs. 2 UWG als ein "Vorenthalten" im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG.

cc) Die in Rede stehenden Informationen fallen in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Als Herausgeber der Werbung ist (auch) sie Normadressat von Art. 12 Abs. 3 Qualitätsregelungen-VO a.F. und Art. 37 Abs. 3 Unterabs. 1 Qualitätsregelungen-VO.

e) Nach den Umständen benötigt der Verbraucher die ihm vorenthaltenen Informationen, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und ihr Vorenthalten ist geeignet, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

aa) Diese weiteren in § 5a Abs. 1 Nrn. 1 und 2 UWG umschriebenen Tatbestandsmerkmale sind im Regelfall erfüllt, wenn dem Verbraucher wesentliche Informationen vorenthalten werden, und es obliegt dem Unternehmer aufzuzeigen, dass der Informationserfolg bereits auf anderem Wege erreicht worden ist oder sonst ein Ausnahmefall vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 111/22 - Mitgliederstruktur [unter B III 6]; Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19 - Knuspermüsli II [unter B II 3 a]; Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 41/16 - Komplettküchen [unter II 4 e bb und cc]; s.a. Urteil vom 21. Januar 2021 - I ZR 17/18 - Berechtigte Gegenabmahnung [unter II 7 e bb]; Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 184/17 - Energieeffizienzklasse III [unter II 3 c bb (2) und (5)]).

bb) Die Beklagte hat keine in diese Richtung weisenden Umstände aufgezeigt.

(1) Wie bereits ausgeführt, dient das System der Kennzeichnung mit festgelegten Zeichen unter anderem dazu, den Verbraucher in die Lage zu versetzen, sachkundigere Kaufentscheidungen zu treffen, und ihm die korrekte Identifikation geschützter Erzeugnisse zu erleichtern. Aus diesem Regelungszweck ergibt sich, dass der Verbraucher nach den Vorstellungen des Unionsrechtsnormgebers die vorgeschriebenen Kennzeichen für eine informationsgeleitete Entscheidung benötigt und seine Fähigkeit, eine solche Entscheidung zu treffen, durch die Verwendung anderer Kennzeichen beeinträchtigt wird. Das gilt auch für den hier gegebenen Fall einer Fehlkennzeichnung eines in die höchste Qualitätsstufe fallenden Erzeugnisses.

(2) Der von der Beklagten erhobene Einwand, der Fehlkennzeichnung fehle die wettbewerbliche Relevanz, greift nicht durch.

Zwar wird unter bestimmten Umständen die Relevanz einer Irreführung verneint, wenn sie dem Unternehmer keinen wettbewerblichen Vorteil verschafft, weil sie sich nicht zu seinen Gunsten, sondern zu seinen Lasten auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2015- I ZR 250/12 - Piadina-Rückruf [unter B I 2 b bb (2)]; Urteil vom 27. Juni 2002 - I ZR 19/00 - Telefonische Vorratsanfrage [unter II 2 c bb]; s.a. Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 182/05 - Fehlerhafte Preisauszeichnung [unter II 2] zu der Frage, ob in solchen Fällen die Spürbarkeit im Sinne von § 3a UWG fehlt).

Das betrifft allerdings "klassische" Irreführungen im Sinne von § 5 Abs. 1 und Abs. 2 UWG. Dazu angestellte Überlegungen können auf den hier gegebenen Fall einer Informationspflichtverletzung nicht übertragen werden. Die Feststellung einer Unlauterkeit nach § 5a Abs. 1 UWG hängt nicht davon ab, ob die angegriffene geschäftliche Handlung dem Wortsinn nach "irreführend" ist, also bei dem Verkehr eine Fehlvorstellung hervorruft oder hervorrufen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - I ZR 96/19 - LTE-Geschwindigkeit [unter II 3 d cc]; Urteil vom 9. Februar 2012 - I ZR 178/10 - Callby-Call [unter II 1 a und b]). Daran hat die Änderung des Wortlautes bei der zum 28. Mai 2022 in Kraft getretenen Überführung von § 5a Abs. 2 S. 1 UWG a.F. ("Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält [...]") in § 5a Abs. 1 UWG n.F. ("Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält [...]") nichts geändert. Nach Art. 7 Abs. 1 UGPRL - und damit bei Anwendung der diese Regelung in nationales Recht umsetzenden Vorschrift des § 5a Abs. 1 UWG - ist (ungeachtet der in den amtlichen Überschriften zu Art. 7 UGPRL und § 5a UWG verwandten, ihrerseits irreführenden Formulierungen "Irreführende Unterlassungen" und "Irreführung durch Unterlassen") eine bestimmte Fehlvorstellung des Verbrauchers kein Tatbestandsmerkmal ("Eine Geschäftspraxis gilt als irreführend, wenn sie [...] wesentliche Informationen vorenthält [...]"). Kommt es für die Feststellung einer Informationspflichtverletzung nach § 5a Abs. 1 bis Abs. 3 UWG aber bereits nicht darauf an, ob diese zu einer Fehlvorstellung führt, stellt sich nicht mehr die sich daran erst anschließende Frage, ob sich eine solche Fehlvorstellung zu Gunsten oder zu Lasten des Unternehmers auswirkt.

Darüber hinaus ist Aufgabe der die UGPRL in nationales Recht umsetzenden Vorschriften des UWG in erster Linie, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten (vgl. Art. 1 UGPRL sowie insbesondere Erwägungsgründe 1, 6 und 8 der UGPRL, § 1 Abs. 1 UWG). Soweit neben der durch eine Informationspflichtverletzung bewirkten Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher, eine informierte geschäftliche Entscheidung - die auch darin liegen kann, ein Tätigwerden zu unterlassen - treffen zu können, eine weitere geschäftliche Relevanz erforderlich sein sollte, ist diese darin zu sehen, dass Unternehmer, die sich den mit der Erfüllung von Informationspflichten einhergehenden Aufwand teilweise ersparen indem sie verminderte Anstrengungen unternehmen und Mitarbeiter und Beauftragte unzureichend kontrollieren, dadurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Unternehmern verschaffen, die den zur gewissenhaften Erfüllung ihrer Informationspflichten notwendigen Aufwand betreiben.

4. Ein Anspruch auf Ersatz der begehrten Abmahnkosten steht dem Kläger weder gemäß § 13 Abs. 3 UWG noch unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag aus §§ 670, 683 S. 1, 677 BGB zu.

a) Die dem Kläger tatsächlich entstandenen Anwaltskosten sind nicht ersatzfähig. Sie waren zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich. Ebenso wie Wettbewerbs- und Fachverbände in personeller und sachlicher Hinsicht so ausgestattet sein müssen, dass sich für typische und durchschnittlich schwierige Abmahnungen die Einschaltung eines Rechtsanwalts erübrigt (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2021 - I ZR 214/18 - Gewinnspielwerbung II [unter B II 2]; Urteil vom 6. April 2017 - I ZR 33/16 - Anwaltsabmahnung II [unter II 2 a und b]), ist Verbraucherschutzverbänden abzuverlangen, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende verbraucherfeindliche Praktiken selbst erkennen und abmahnen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2017 - I ZR 184/15 - Klauselersetzung [unter B II 1 b]). Ein solcher Fall (zu Ausnahmen vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2017, a.a.O. [unter B II 1 c]) ist hier gegeben. Die aufgeworfenen rechtlichen und tatsächlichen Fragen sind für einen mit der wettbewerbsrechtlichen Durchsetzung von Verbraucherschutzrecht befassten Juristen nicht überdurchschnittlich schwierig und verlassen nicht den Rahmen der Kenntnisse, die bei den in der täglichen Beratungspraxis des Klägers eingesetzten Mitarbeitern erwartet werden können.

b) Abweichendes ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt, dass der Kläger gemäß § 13 Abs. 3 UWG berechtigt gewesen wäre, für eine von ihm selbst ausgesprochene Abmahnung eine Abmahnkostenpauschale in der geltend gemachten Höhe zu beanspruchen. Tatsächlich sind ihm eigene, mit der Pauschale abzudeckende Kosten mangels von ihm selbst ausgesprochener Abmahnung nicht entstanden und fiktive Kosten sind nicht ersatzfähig (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2017 - I ZR 33/16 - Anwaltsabmahnung II [unter II 2 d ee]).

Den Volltext der Entscheidung finden SIe hier:

BGH
Urteil vom 25.07.2024
I ZR 143/23
durchschnittliche Sternebewertung
UWG aF § 5a Abs. 2 Satz 1; UWG nF § 5a Abs. 1

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Bei Werbung mit Sternebewertungsdurchschnitt unter Angabe von Gesamtzahl und Zeitraum ist keine Aufgliederung nach den einzelnen Sterneklassen erforderlich über die Entscheidung berichtet,

Leitsatz des BGH:
Bei der Werbung mit einer durchschnittlichen Sternebewertung von Kunden stellt die Aufschlüsselung nach den einzelnen Sterneklassen keine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF/§ 5a Abs. 1 UWG nF dar, wenn die Gesamtzahl und der Zeitraum der berücksichtigten Bewertungen angegeben ist.

BGH, Urteil vom 25. Juli 2024 - I ZR 143/23 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 25.07.2024
I ZR 143/23

Der BGH hat entschieden, dass bei der Werbung mit einem Sternebewertungsdurchschnitt unter Angabe von Gesamtzahl und Zeitraum keine Aufgliederung nach den einzelnen Sterneklassen erforderlich ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Anforderungen an die Werbung mit einer durchschnittlichen Sternebewertung

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Frage entschieden, ob bei der Werbung mit einer durchschnittlichen Sternebewertung neben der Angabe der Gesamtzahl und des Zeitraums der zugrundeliegenden Kundenbewertungen eine Aufgliederung nach den einzelnen Sterneklassen erforderlich ist.

Sachverhalt:

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte bot auf ihrer Internetseite die Vermittlung von Immobilienverkäufern an Immobilienmakler an. Sie warb unter anderem mit durchschnittlichen Sternebewertungen ihrer Kunden, ohne Angaben zur Gesamtzahl der Bewertungen, zum Zeitraum der berücksichtigten Bewertungen und zur Aufgliederung nach den einzelnen Sterneklassen zu machen.

Die Klägerin hält diese Werbung für unlauter und nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, mit Kundenbewertungen unter Angabe einer durchschnittlichen Sternebewertung zu werben, ohne gleichzeitig die Gesamtzahl und den Zeitraum der berücksichtigten Kundenbewertungen zu nennen. Den Antrag auf Unterlassung einer Werbung ohne Aufschlüsselung der Kundenbewertungen nach Sterneklassen hat das Landgericht abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Es hat gemeint, bei der von der Klägerin begehrten Aufschlüsselung nach den einzelnen Sterneklassen handele es sich aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers zwar um eine nützliche, nicht aber um eine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG, weil ihr neben der Angabe der durchschnittlichen Sternebewertung kein erhebliches Gewicht für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zukomme.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den abgewiesenen Unterlassungsantrag weiter.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, bei der Aufgliederung nach Sterneklassen handele es sich nicht um eine wesentliche Information im Sinne des § 5a Abs. 1 UWG, begegnet auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Bedenken. Danach ist dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher aufgrund seiner Erfahrung bekannt, dass einer durchschnittlichen Sternebewertung in aller Regel unterschiedlich gute und schlechte Bewertungen zugrunde liegen und die Bewertungen - zum Teil erheblich - divergieren. Anhand der Gesamtzahl und des Zeitraums der berücksichtigten Bewertungen kann er abschätzen, wie aussagekräftig die angegebene Durchschnittsbewertung ist. Die von der Klägerin begehrte Aufgliederung nach Sterneklassen vermittelt daneben keine wesentliche Information. Insbesondere kann sie keinen Aufschluss über die Gründe geben, die einen Kunden zur Abgabe einer bestimmten Bewertung bewogen haben.

Vorinstanzen:

LG Hamburg - Urteil vom 16. September 2022 - 315 O 160/21

OLG Hamburg - Urteil vom 21. September 2023 - 15 U 108/22

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 3 UWG

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. […]

§ 5a UWG

(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irre-führt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,

1. die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und

2. deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. […]

§ 8 UWG

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. […] Frankfurt-Microsoft-haftet-fuer-Setzen-von-Cookies-ohne-Einwilligung-ueber-Websites-Dritter.html

OLG Hamburg
Urteil vom 21.09.2023
15 U 108/22

Das OLG Hamburg hat entschieden, das die Werbung mit "bekannt aus" nur bei redaktioneller Berichterstattung und nicht bei bezahlter Werbung zulässig ist. Zudem ist eine Fundstellenangabe bzw. Verlinkung bei bekannten Medien erforderlich.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Kläger macht ausschließlich Ansprüche aus § 5a UWG geltend und nicht auch solche aus § 5 UWG. Diesem zu Protokoll gegebenen Verständnis des Senats ist er nicht entgegengetreten. Demnach kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte durch Nennung der Leitmedien eine Marktstärke suggeriert, die sie nicht innehat, und ob in den von ihr genannten Medien keine redaktionellen Berichte über sie, sondern nur geschaltete Werbeanzeigen von ihr enthalten waren. Abgesehen davon hat der Kläger dazu auch nicht schlüssig vorgetragen.

3. Dem Kläger steht der mit dem Antrag zu 1.b) geltend gemachte Anspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 a.F. UWG in Verbindung mit § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 1 UWG zu.

Gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässige, weil unlautere geschäftliche Handlung vornimmt.

a. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Der Anspruch steht nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Nach § 15a Abs. 1 UWG ist § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F., nach dem für die Klagebefugnis eine Eintragung des Verbands erforderlich ist, nicht anzuwenden auf Verfahren, welche am 01.09.2021 bereits rechtshängig sind. Der Kläger ist unstreitig ein qualifizierter Verband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. Die Rechtshängigkeit des hiesigen Verfahrens trat am 12.07.2021 ein (s. Bl. 24 d.A.), so dass § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. nicht anzuwenden ist und der nach altem Recht klagebefugte Kläger unabhängig von einer Eintragung bis zur Beendigung des Rechtsstreits klagebefugt bleibt (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 15a Rn. 2).

b. Die Beklagte ist passivlegitimiert. Die Internetseiten, auf denen sich die streitgegenständlichen Angaben befinden (s. Anlagen K3, K4 und K5), werden unstreitig von der Beklagten betrieben. Da die Beklagte mittels der angegriffenen Angaben ihre Dienstleistung bewirbt, handelt es sich dabei um geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG.

c. Die Beklagte hat gegen § 5a Abs. 1 UWG verstoßen und damit eine unlautere Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG begangen, indem sie mit ihrer Bekanntheit aus konkret benannten Medien geworben hat, ohne dazu jeweils eine Fundstelle anzugeben oder zu verlinken, aus der sich eine Berichterstattung ergibt.

Nach § 5a Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer einen Verbraucher irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, die der Verbraucher nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. § 5a Abs. 1 UWG ist durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht mit Wirkung ab dem 28.05.2022 neu gefasst worden. § 5a Abs. 1 n.F. UWG (hier stets: § 5a Abs. 1 UWG) entspricht im Wesentlichen § 5a Abs. 2 a.F. UWG, so dass dieselben Beurteilungsmaßstäbe für die Zeitpunkte des vorgeworfenen Verstoßes einerseits und der mündlichen Verhandlung vor dem Senat andererseits gelten.Die ab dem 28.5.2022 geltende Neufassung des § 5a Abs. 1 UWG enthält zwar nicht mehr die Präzisierung „im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände“. Diese Präzisierung ist aber im Wege der richtlinienkonformen Auslegung gleichwohl zu berücksichtigen und ergibt sich mittelbar aus der Einschränkung in Nr. 1 „nach den jeweiligen Umständen“. Daher sind die zu § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 a.F. UWG entwickelten Beurteilungsmaßstäbe auch unter Geltung des § 5a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 UWG anzuwenden (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage 2023, § 5a Rn. 2.47).

aa. Bei den von der Beklagten nicht angegebenen Fundstellen zu den genannten Medien handelt es sich um wesentliche Informationen im Sinne der Vorschrift. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Rechtsprechung zur Werbung mit Testergebnissen, Prüfsiegeln oder Gütezeichen auf den hier vorliegenden Fall übertragbar ist, obwohl hier nicht mit einem Qualitätsurteil eines Dritten geworben wird. Die Wesentlichkeit ergibt sich aus Folgendem:

Eine Information ist nicht allein schon deshalb wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 1 UWG, weil sie für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von Bedeutung sein kann, sondern nur dann, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zudem ein erhebliches Gewicht zukommt (BGH GRUR 2016, 1076 Rn. 31, 46 – LGA tested). Den Unternehmer trifft nach § 5a Abs. 1 UWG keine allgemeine Aufklärungspflicht über Tatsachen, die für die geschäftliche Entscheidung des angesprochenen Verkehrs möglicherweise von Bedeutung sind. Er ist nicht generell verpflichtet, auch auf weniger vorteilhafte oder gar negative Eigenschaften des eigenen Angebots hinzuweisen (BGH GRUR 2022, 241 Rn. 27 – Kopplungsangebot III), sofern dies nicht zum Schutze der (z.B. Gesundheits- oder Sicherheits-) Interessen des Verbrauchers unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden unerlässlich ist (OLG Düsseldorf WRP 2015, 365 Rn. 39; OLG Köln GRUR-RR 2020, 438 Rn. 56 – Autositzbezüge). Die Informationspflicht reicht über das hinaus, was notwendig ist, um Fehlvorstellungen des Verbrauchers zu vermeiden (vgl. BGH GRUR 2012, 1275 Rn. 36 – Zweigstellenbriefbogen). Die Frage, ob eine Information für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von besonderem Gewicht ist, ist nach dem Erwartungs- und Verständnishorizont des Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen (BGH GRUR 2016, 1076 Rn. 37 – LGA tested).

Der Senat kann die Erwartung und das Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises sowie die Wesentlichkeit der in Rede stehenden Informationen aus eigener Sachkunde feststellen, denn die Mitglieder des Senats gehören zu dem von der Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreis der allgemeinen Verbraucher.

(1) Der Kläger trägt vor, aus der Angabe „Bekannt aus:“ schließe der Verbraucher, dass eine redaktionelle Berichterstattung erfolgt und dass diese für die Beklagte positiv gewesen sei. Dieses Verständnis teilt der Senat, ebenso wie das Landgericht, nur zum Teil. Zwar erwartet der Verbraucher durch die Angabe „Bekannt aus:“, dass die Beklagte in den genannten Medien redaktionelle Erwähnung gefunden und nicht etwa nur bezahlte Werbeanzeigen geschaltet hat (zu letzterem noch sogleich). Die redaktionelle Erwähnung kann aber, wie das Landgericht zutreffend ausführt, auch neutraler Art sein. Denn schon der neutrale Bericht eines anerkannten Mediums wie etwa der Frankfurter Allgemeinen Zeitung und damit der Umstand, dass dieses Medium auf die Dienstleistung der Beklagten aufmerksam geworden ist und sie für erwähnenswert hält, spricht für eine gewisse Bedeutung der Dienstleistung. Auch eine neutrale Berichterstattung kann deswegen für potenzielle Kunden von Bedeutung und daher – aus ihrer Sicht – Motivation der Beklagten sein, das berichtende Medium zu nennen. Der Angabe „Bekannt aus:“ ist auch ihrem Wortsinn nach nicht zwingend zu entnehmen, dass das jeweilige Medium positiv über die Beklagte berichtet hat. Zudem wäre dann ein Ausdruck wie „Empfohlen von:“ auch naheliegender, weil die Beklagte damit eine größere Werbewirkung erzielen könnte.

Soweit der Kläger für ein allein auf positive redaktionelle Berichterstattung gerichtetes Verbraucherverständnis erstmals in der Berufung die Einholung eines demoskopischen Gutachtens anbietet, ist dies zum einen nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, zum anderen ist die Beweiserhebung nicht nötig, weil der Senat – wie dargelegt – das Verkehrsverständnis selbst beurteilen und feststellen kann.

Demgegenüber versteht der angesprochene Verkehr die Angabe nicht dahingehend, dass sie sich auf eine für die Beklagte negative redaktionelle Berichterstattung bezieht. Auch daraus kann zwar eine Bekanntheit resultieren, so dass diese Variante vom reinen Wortlaut erfasst wäre. Allerdings würde die Beklagte dann im eigenen Interesse nicht damit werben, was dem angesprochenen Verkehr bewusst ist, so dass diese Verständnisvariante ausscheidet. Der Kläger hat ein solches Verkehrsverständnis auch nicht vorgetragen.

Ebenso wenig versteht der angesprochene Verkehr die Angabe (auch) dahingehend, dass die Beklagte aufgrund von in den jeweiligen Medien von ihr geschalteter Werbeanzeigen bekannt ist. Der Kläger hat vorgetragen, die Angabe werde dahingehend verstanden, dass über die Beklagte in den genannten Medien redaktionell berichtet worden sei, wohingegen die Aussage, dass in den genannten Medien Werbung geschaltet wurde, nicht erwähnenswert sei (Schriftsatz vom 21.12.2021 Seiten 16 f., s. Bl. 23 f. eA). Diesem Verständnis tritt der Senat bei. Zwar mag eine Bekanntheit auch aus der bloßen Schaltung von Werbeanzeigen resultieren und dieses Verständnis daher vom reinen Wortlaut der Angabe erfasst sein. Allerdings würde damit das Verbraucherverständnis letztlich ein unredliches, wenn nicht gar im Sinne von § 5 Abs.1 UWG irreführendes und damit unlauteres Verhalten der Beklagten zugrunde legen. Denn damit würde unterstellt, dass die Beklagte ihre Werbung bewusst auf eine Bedeutungsvariante stützt, die gegenüber der naheliegenden Bedeutungsvariante der Bekanntheit aus redaktioneller Berichterstattung nicht nur deutlich ferner liegt, sondern die auch qualitativ einen ganz erheblichen Unterschied macht, ohne dies kenntlich zu machen. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der angesprochene Verkehr der Angabe der Beklagten derart skeptisch oder gar misstrauisch gegenübertritt. Im Gegenteil hat der Kläger ein solches Verständnis selbst ausgeschlossen.

(2) Auf der Grundlage des dargelegten Verkehrsverständnisses besteht die Erwartung des angesprochenen Verkehrs, dass ihm zu den genannten Medien, auf die die Beklagte ihre Bekanntheit stützt, auch jeweils mindestens eine Fundstelle zu einer entsprechenden redaktionellen Berichterstattung angegeben wird. Denn der angesprochene Verbraucher hat ein Interesse daran, nachvollziehen zu können, aus welchem Anlass, in welcher Weise und auch wann das entsprechende Medium über die Beklagte berichtet hat. Ohne diese Informationen kann der Verbraucher die Werbeaussage der Beklagten überhaupt nicht einordnen. Während der Verbraucher etwa bei einer Werbung mit einem Testsieg bei der Stiftung Warentest auch ohne Fundstellenangabe schon eine gewissermaßen konkrete Vorstellung dahingehend hat, dass es sich um den Sieger in einem vergleichenden Test mehrerer Produkte durch eine anerkannte und neutrale Institution handelt, bleibt die hier in Rede stehende Angabe letztlich absolut vage. Ohne Fundstellenangabe lässt nicht nachvollziehen, ob über die Beklagte positiv oder neutral berichtet wurde, ob sich der Bericht allein ihr widmete oder ob sie nur am Rande eines anderen Themas Erwähnung findet, ob dem Bericht eine persönliche Erfahrung mit der Beklagten zugrunde liegt oder nicht und wie lange die Berichterstattung her ist, also welche Relevanz sie rein zeitlich noch hat. Demnach bedarf es der Fundstellenangabe, damit die Werbeangabe überhaupt eine konkrete Aussagekraft für den Verbraucher entfalten kann. Angesichts dessen und in Anbetracht der erheblichen Werbewirkung der aus Leitmedien wie den hier in Rede stehenden für sich reklamierten Bekanntheit ist die Angabe der Fundstelle neben der hier in Rede stehenden Werbung von erheblichem Gewicht für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers.

(3) Die Angabe der Fundstellen kann auch unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von der Beklagten erwartet werden. Der Verbraucher hat ein erhebliches Interesse an der Angabe, um die konkrete Bedeutung der werbenden Angabe mittels einer leicht zugänglichen Fundstelle nachvollziehen zu können. Bei der anzustellenden Interessenabwägung im Einzelfall ist auch das Interesse des Unternehmers zu berücksichtigen, die Information nicht zu erteilen (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG, § 5a Rn. 2.12). Daher müssen der zeitliche und der kostenmäßige Aufwand des Unternehmers für die Beschaffung der Information, die für den Unternehmer mit der Informationserteilung verbundenen Nachteile sowie möglicherweise bestehende Geheimhaltungsbelange berücksichtigt werden (BGH GRUR 2016, 1076 Rn. 33 – LGA tested; vgl. auch BGH GRUR 2017, 1265 Rn. 24 – Preisportal). Mit der vom Kläger begehrten zusätzlichen Angabe jeweils einer Fundstelle pro Medium ist ein gewisser zeitlicher und ggf. auch kostenmäßiger Mehraufwand der Beklagten verbunden. Dieser bleibt allerdings äußerst überschaubar. Der Beklagten müssen die entsprechenden redaktionellen Berichte bereits vorliegen, bevor sie redlicherweise mit einer Angabe wie der hier angegriffenen werben kann. Angesichts dessen besteht der Mehraufwand lediglich darin, die ihr bereits bekannten Fundstellen auf ihrer Internetseite anzugeben und / oder zu verlinken. Darüber hinaus ist weder ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen, dass bzw. welche konkreten weiteren Umstände dagegen sprechen könnten, jeweils eine Fundstelle anzugeben. Da es um positive oder allenfalls neutrale Berichterstattung geht, sind keine mit der Informationserteilung verbundenen Nachteile für die Beklagte ersichtlich. Schon weil sich die Werbung offenbar auf veröffentlichte Presseberichte bezieht, sind auch keine Geheimhaltungsbelange berührt.

bb. Die Beklagte hat den Verbrauchern diese wesentliche Information vorenthalten. Eine wesentliche Information wird dem Verbraucher vorenthalten, wenn sie zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG, § 5a Rn. 2.26 mit Verweis u.a. auf BGH GRUR 2021, 979 Rn. 19 – Testsiegel auf Produktabbildung). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Fundstellenangaben fehlten, und sie gehören zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich der Beklagten. Da sie mit der Bekanntheit aus den genannten Medien geworben hat, müssten ihr die entsprechenden redaktionellen Berichte bereits vorliegen. Jedenfalls kann sie sich diese bzw. die Fundstellen mit zumutbarem Aufwand beschaffen.

cc. Die Fundstellenangabe wird vom Verbraucher im Sinne von § 5a Abs. 1 Nr. 1 UWG benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen. Dabei handelt es sich um ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal, das selbstständig zu prüfen ist (BGH GRUR 2021, 979 Rn. 26 – Testsiegel auf Produktabbildung). Der Durchschnittsverbraucher benötigt eine wesentliche Information dann, wenn sie voraussichtlich oder wahrscheinlich bei der Abwägung des Für und Wider seiner geschäftlichen Entscheidung zumindest eine Rolle spielen könnte, wobei die Umstände des Einzelfalls, insbesondere der konkrete Inhalt der wesentlichen Information, zu betrachten sind (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG, § 5a Rn. 2.41 und 2.42). Das ist hier mangels entgegenstehenden Vortrags der Beklagten anzunehmen. Will der Unternehmer geltend machen, dass der Verbraucher – abweichend vom Regelfall – eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötige, trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast (BGH GRUR 2021, 979 Rn. 26 – Testsiegel auf Produktabbildung). Der Unternehmer muss also Umstände darlegen, die den Schluss zulassen, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene Information ausnahmsweise nicht für eine informierte Entscheidung benötigt (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG, § 5a Rn. 2.43). Entsprechenden Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten.

dd. Auch die ebenfalls selbstständig zu prüfende geschäftliche Relevanz (s. erneut BGH GRUR 2021, 979 Rn. 26 – Testsiegel auf Produktabbildung) ist gegeben. Das Vorenthalten der Fundstellen ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist zu fragen, ob der durchschnittliche Verbraucher voraussichtlich eine andere geschäftliche Entscheidung getroffen hätte, wenn er über die betreffende Information – hier die Fundstellenangabe – verfügt hätte, was im Regelfall nach der Lebenserfahrung zu bejahen ist. Das gilt insbesondere, soweit es die wesentlichen Merkmale oder den Preis der Ware oder Dienstleistung betrifft, weil sie für den Verbraucher grundsätzlich ein bestimmender Faktor für seine Entscheidung sind (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage 2023, § 5a Rn. 2.46 m.w.N.). Es kann Ausnahmefälle geben, in denen die geschäftliche Relevanz zu verneinen ist. Jedoch trifft den Unternehmer, der geltend macht, dass – abweichend vom Regelfall – der Verbraucher eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, insoweit eine sekundäre Darlegungslast (BGH GRUR 2021, 979 Rn. 26 – Testsiegel auf Produktabbildung).

Zwar geht es hier weder um direkte Angaben zu den wesentlichen Merkmalen der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung noch um deren Preis. Auf Grundlage des zugrunde gelegten Verbraucherverständnisses (s. dazu bereits unter aa.(1)) erscheint es aber zumindest möglich, wenn nicht sogar naheliegend, dass in der jeweiligen Berichterstattung eine (positive) Bewertung der Dienstleistung der Beklagten erfolgt. Im Übrigen kann es aus Sicht des angesprochenen Verkehrs bereits als Auszeichnung gelten, dass die Beklagte bzw. ihre Dienstleistung überhaupt Gegenstand der Berichterstattung von (bekannten) Medien war. In diesem Sinne hat der Kläger auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Werbung der Beklagten mit ihrer Bekanntheit aus den genannten Leitmedien erzeuge beim Verbraucher den Eindruck einer besonderen Qualität ihrer Dienstleistung. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Unter diesem Eindruck einer besonderen Qualität könnte sich der Verbraucher für einen Vertragsschluss mit der Beklagten entscheiden, was er nicht getan hätte, wenn er mithilfe der Fundstellenangabe die Berichterstattung nachvollzogen und so ggf. in Erfahrung gebracht hätte, dass dort von einer besonderen Qualität der Dienstleistung keine Rede ist. Es ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargelegt, dass hier ein Ausnahmefall vorliegt, in dem es an der geschäftlichen Relevanz fehlt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Köln
Urteil vom 30.10.2019
6 U 100/19

Das OLG Köln hat entschieden, dass der Verkäufer nicht über Sicherheitslücken eines Android-Smartphones informieren und nicht auf die fehlende Update-Möglichkeit des Modells hinweisen muss.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Sicherheitslücken bei Smartphones

Elektronikmarkt muss nicht auf Sicherheitslücken und fehlende Updates des Betriebssystems Android hinweisen

Ein Elektronikmarkt muss nicht auf Sicherheitslücken und fehlende Updates des Betriebssystems der von ihm verkauften Smartphones hinweisen. Das hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln entschieden und eine klageabweisende Entscheidung des Landgerichts Köln bestätigt.

Der klagende Verbraucherverband hatte bei dem beklagten Elektronikmarkt Testkäufe durchgeführt und die erworbenen Smartphones von Experten des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) auf Sicherheitslücken untersuchen lassen. Eines der Geräte wies 15 von 28 getesteten Sicherheitslücken auf, ein anderes nur eine Sicherheitslücke, obwohl bei beiden Geräten nominell dieselbe ältere Version des Betriebssystems Android werksseitig aufgespielt war. Hintergrund ist, dass das Betriebssystem vom jeweiligen Hersteller auf das jeweilige Smartphone-Modell angepasst wird und auch neue Versionen des Betriebssystems erst genutzt werden können, wenn die neue Version des Betriebssystems zuvor für das jeweilige Modell des Smartphones angepasst wurde.

Das BSI gelangte zu der Einschätzung, dass das Gerät mit den 15 Sicherheitslücken für die Nutzer ein eklatantes Sicherheitsrisiko darstelle. Nachdem sich das BSI erfolglos an den Hersteller gewandt hatte, verlangte der Kläger vom Betreiber des Elektronikmarkts, die Geräte nicht weiter ohne Hinweis auf die Sicherheitslücken zu verkaufen.

Die in der Folge erhobene Unterlassungsklage haben Landgericht und Oberlandesgericht Köln abgewiesen. Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hat im Rahmen der Zurückweisung der Berufung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nicht erfüllt seien. Es stelle für die Beklagte einen unzumutbaren Aufwand dar, sich die Informationen über Sicherheitslücken für jedes einzelne von ihr angebotene Smartphone-Modell zu verschaffen.

Zwar sei die Information über das Vorliegen von Sicherheitslücken für die Verbraucher von großer Bedeutung, da hierdurch die Privatsphäre der Verbraucher verletzt und erlangte Daten zu betrügerischen Zwecken missbraucht werden könnten. Es sei aber auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Sicherheitslücken nur durch Tests feststellen könne, welche sich auf den jeweiligen Typ des Smartphones beziehen müssten. Auch sei es nicht möglich, alle vorhandenen Sicherheitslücken festzustellen. Alle Anbieter von Betriebssystemen würden selbst immer wieder - teilweise erst aufgrund von Angriffen durch Dritte - Sicherheitslücken im Betriebssystem finden. Schließlich könnten sich die feststellbaren Sicherheitslücken jederzeit ändern, so dass die Beklagte die Tests in regelmäßigen Abständen wiederholen müsste.

Nichts anderes gelte für die Information über die Bereitstellung von Sicherheitsupdates. Ob für ein konkretes Modell noch Sicherheitsupdates bereitgestellt würden, sei der Beklagten zum Zeitpunkt des Verkaufs in der Regel nicht bekannt. Sie habe auch keine Möglichkeit, diese Information ohne ein Zutun der Hersteller zu erlangen. Allein der Hersteller entscheide, ob und wann er ein Sicherheitsupdate für das jeweilige Smartphone-Modell anpasse. Auch hier könne sich die entsprechende Information täglich ändern, zumal auch dem Hersteller nicht bekannt sei, ob und wann ein Sicherheitsupdate, das von ihm angepasst werden könnte, veröffentlicht wird.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen.

Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 30.10.2019 - Az. 6 U 100/19.

LG Köln
Urteil vom 30.04.2019
31 O 133/17

Das Gericht ist der Ansicht, dass Informationen über das Vorhandensein von Sicherheitslücken auf einem Smartphone und die Tatsache, dass zukünftig auch keine Updates mehr zu Verfügung gestellt werden, nicht „wesentlich“ im Sinne von § 5a UWG und § 312a Abs. 2 S. 1 BGB in Verbindung mit Art. 246 Abs.1 Nr. 1 EGBGB sind. Daher müsse der Händler (hier Media Markt) seine Kunden nicht vor Vertragsschluss über diese Umstände informieren. Nicht Gegenstand des Verfahrens war die Frage, ob es sich dabei um einen Gewähleistungsfall handelt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Berlin
Urteil vom 11.12.2018
16 O 446/17

Das LG Berlin hat entschieden, dass ein Preisvergleichsportal für Brust-Vergrößerungen gut sichtbar und deutlich auf Zahlungen und die Verpflichtung der Zahlung von Provisionen der gelisteten Ärzte an den Portalbetreiber hinweisen muss. Ein Hinweis per Mouse-Over-Funktion hinter einem "I" ist nicht ausreichend. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Klager steht gegen die Beklagte sowohl wegen der ursprünglichen Gestaltung ihres Ärzteportals ohne mouse-over-Funktion, als auch wegen der geänderten Gestaltung ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5a Abs. 2 Nr. 1 UWG zu.

Indem die Beklagte auf ihrer Internetseite nicht darüber informierte, dass im Portal nur solche Ärzte Berücksichtigung finden, die zuvor eine Zahlung an die Beklagte leisteten und sich zu künftigen Provisionszahlungen verpflichteten, enthielt sie den Verbraucherinnen eine wesentliche Information vor, deren Kenntnis für eine informierte geschäftlichen Entscheidung nötig ist.

Indem die Beklagte auf ihrer Internetseite nicht darüber informierte, dass im Portal nur solche Ärzte Berücksichtigung finden, die zuvor eine Zahlung an die Beklagte leisteten und sich zu künftigen Provisionszahlungen verpflichteten, enthielt sie den Verbraucherinnen eine wesentliche Information vor, deren Kenntnis für eine informierte geschäftlichen Entscheidung nötig ist.

Eine Information ist nicht allein schon deshalb wesentlich im Sinne des § 5a II UWG, weil sie für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von Bedeutung sein kann, sondern nur dann, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zudem ein erhebliches Gewicht zukommt (vgl. BGH, GRUR 2012, 1275 Rn. 36 = WRP 2013, 57 - Zweigstellenbriefbogen; GRUR 2016, 1076 Rn. 31 - LGAtested). Die Frage, ob eine Information für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von besonderem Gewicht ist, ist nach dem Erwartungs- und Verständnishorizont des Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen (GRUR 2017,
1265, Tz. 19 - Preisportal -, zitiert nach beck-online).

Das Verhältnis zwischen Patient und Arzt ist in besonderer Weise durch die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens geprägt. Anders als beim Kauf von Waren des alltäglichen Bedarfs nutzt die Verbraucherin, die eine Brustoperation vornehmen lassen möchte, das Portal nicht nur für einen reinen Preisvergleich, sondern sie erhofft sich von ihm Informationen, die ihr eine Einschätzung der Vertrauenswürdigkeit der vorgestellten Mediziner in Bezug auf ihre Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erlauben. Da der Kreis der Ärzte, die Brustoperationen - in der Regel Brustvergrößerungen - vornehmen, begrenzt ist, geht sie davon aus, in einem Spezialportal, wie es die Beklagte abrufbar hält, die Mehrzahl der in Betracht kommenden Anbieter solcher Eingriffe vorzufinden, mindestens aber diejenigen Ärzte, die über einen guten Ruf in der Branche und bei den Betroffenen verfügen. Das gilt umso mehr, wenn der Portalbetreiber Noten ausgibt und Kundenbewertungen wiedergibt, die ausnahmslos die Annahme nahe legen, dass die präsentierten Ärzte zur Spitzengruppe der Operateure zählen.

Zwar weiß auch die Referenzverbraucherin, dass die Beklagte ihre Dienstleistung, die sie gegenüber den Frauen kostenlos erbringt, auf die eine oder andere Art finanzieren muss. Ihrer Vorstellung nach geschieht dies üblicherweise durch Werbung. Die Nutzerin der Internetseite hegt daher insgesamt die Erwartung, dass der Seitenbetreiber als im Großen und Ganzen neutraler Dritter zwischen ihr und den Ärzten steht. Sie rechnet nicht damit, dass er vollständig im Lager der Gegenseite verankert ist und die vorgestellten Arzte nur deshalb einen Platz auf der Liste fanden, weil sie Zahlungen an den Betreiber leisteten bzw. sich zu solchen Zahlungen verpflichteten. Hätte sie Kenntnis von diesem Umstand, begegnete sie dem Inhalt der Seite mit deutlich mehr Skepsis und sähe vielfach von vornherein davon ab, über die Seite der Beklagten Kontakt zu den dort präsentierten Medizinern aufzunehmen. Der Umstand, dass sich die Beteiligten eine Aufnahme in die Liste „erkaufen“ können, zeigt, dass es sich in erster Linie um ein Marketing instrument für die beteiligten Mediziner handelt. Die Aufklärung darüber, wie die vorgestellten Mediziner Aufnahme in das Portal finden, stellt daher eine wesentliche Information dar, die die Beklagte den Frauen vorenthält.

Die dagegen gerichteten Einwendungen der Beklagten überzeugen nicht.

Sie argumentiert, dass die Tatsache, dass die teilnehmenden Ärzte Zahlungen an sie leisten, nicht zwangsläufig bedeute, dass sie kein objektives, neutral erstelltes und für die Nutzerin hilfreiches und transparentes Portal zur Verfügung stelle. Das mag zutreffen. Es liegt aber im alleinigen und freien Ermessen der Nutzerin, darüber zu entscheiden, welche Bedeutung sie den im Portal enthaltenen Bewertungen bei dieser Art der Finanzierung zumessen und welche Rückschlüsse sie daraus in Bezug auf die Vertrauenswürdigkeit der vorgestellten Arzte ziehen möchte. Sie selbst muss die Entscheidung treffen, nicht die Beklagte. § 5a UWG dient ja gerade dazu, die Entscheidungsfreiheit des informierten Verbrauchers zu gewährleisten. Das Gleiche gilt in Bezug auf die von der Beklagten in Anspruch genommene Objektivität der erteilten Informationen.

Die Beklagte verweist ferner darauf, dass sich die Verbraucherin über die Finanzierung des Portals keine Gedanken mache. Auch das mag so sein. Es bedeutet aber nicht, dass ihr die Finanzierung der Internetseite durch Zahlungen der teilnehmenden Arzte deswegen gleichgültig wäre. Selbst wenn es einer besonders aufmerksamen Verbraucherin auffiele, dass die Internetseite der Beklagten keine Werbung enthält, müsste sie daraus nicht notwendig den Schluss ziehen, dass es die vorgestellten Mediziner sind, die die Seite über ihre Zahlungen finanzieren. Ebenso kämen bspw. große Versicherungsunternehmen, Ärztegruppierungen o. ä. Einrichtungen in Betracht. Die Änderung des Internetauftritts gemäß Anlage K 14 führt aus dem Verletzungsbereich nicht hinaus.

Der Aufklärungshinweis ist von der durchschnittlichen Nutzerin nicht auffindbar, und zwar auch dann nicht, wenn man ihn sich in der Größe denkt, wie ihn die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 03. Dezember 2018 wiedergibt. Das „i“-Symbol erscheint auch dann in einer so winzigen Größe, dass es leicht übersehen werden kann. Das gilt umso mehr, als der Blick der Nutzerin von dem türkisfarbenen Balken, der Überschrift und dem Foto gefangen genommen wird. Allein aus dem besser lesbaren Wort „VERGLEICH“ ergibt sich nicht, dass sich dahinter wichtige Informationen zur Vorgehensweise des Portalbetreibers bei der Auswahl der präsentierten Ärzte verbergen. Man sucht Hinweise zur Methodik nicht an dieser unauffälligen Stelle. Im Übrigen liegt es bei mouse-over-Funktionen in der Natur der Sache, dass ein Abruf des dahinter liegenden Textes gerade nicht sichergestellt ist, sondern vielfach auf Zufall beruht, je nachdem, wohin der Nutzer den Cursor steuert. Anders ist es nur bei einem deutlichen Hinweis darauf, dass und welche Informationen an dieser Stelle verborgen sind. Die Beklagte erteilt einen solchen deutlichen Hinweis mit dem Zeichen „i“ nicht.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Karlsruhe
Urteil vom 26.09.2018
6 U 84/17

Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass beim Verkauf Naturkosmetik im Online-Shop die Inhaltsstoffe angegeben werden müssen. Insofern handelt es sich um wesentliche Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG.

OLG München
Urteil vom 08.02.2018
6 U 403/17


Das OLG München hat entschieden, dass bei Werbung mit einem Rabatt auf "fast alle Waren" ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn in der Werbung nicht über die Ausnahmen von der Rabattaktion aufgeklärt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Gemäß § 5a Abs. 2 UWG (das bei Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme vormals geltende Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG a.F. findet im Streitfall keine Anwendung, da die streitgegenständliche Verletzungshandlung vom März 2016 erst nach Inkrafttreten des UWG 2015 begangen wurde) handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2).

3. a) Eine Information ist wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zukommt (BGH GRUR 2017, 295 Tz. 17 - Entertain; BGH GRUR 2016, 1076 Tz. 31 - LGA tested; BGH GRUR 2012, 1275 Tz. 36 - Zweigstellenbriefbogen). Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im Sinne von Abs. 2 auch spezialgesetzliche unionsrechtliche Vorschriften betreffend Informationen, die im Bereich der kommerziellen Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing dem Verbraucher nicht vorenthalten werden dürfen. Nach Maßgabe des (für den Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs, einschließlich der Werbung im Internet, vgl. Ricke, in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 1 TMG Rn. 4 und 5, § 2 Rn. 2, unmittelbar, entgegen der Auffassung der Beklagten aber auch im nichtelektronischen Geschäftsverkehr entsprechend anwendbaren, vgl. BGH WRP 2018, 182 = GRUR 2018, 199 -19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 30) § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG müssen Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke als solche klar erkennbar und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. „Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung“ im Sinne des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG sind Eigenschaften des Produkts, hinsichtlich derer ein Durchschnittsverbraucher eine Information billigerweise erwarten darf, um eine informierte Entscheidung treffen zu können (BGH a.a.O. - Entertain; vgl. auch XoMer/Bornkamm, UWG, 36. Aufl. 2018, § 5a Rn. 4.22 ff.).

b) Die Angabe über die von der streitgegenständlichen Rabattaktion ausgenommenen Waren stellt sich vor diesem Hintergrund im Streitfall als eine wesentliche Information dar:

Bei Preisnachlässen gehört zu den Bedingungen ihrer Inanspruchnahme im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG die Angabe darüber, welche Waren oder Warengruppen mit welchen Preisnachlässen erworben werden können (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O., § 5a Rn. 5.44; OLG Bamberg GRUR-RR 2016, 348 - Sternchenhinweis im Medienbruch, nachgewiesen in juris, Tz. 50 sowie zu § 4 Nr. 4 UWG a.F. BGH GRUR 2010, 69 Tz. 18 - Preisnachlass nur für Vorratsware). Die werbliche Auslobung eines - wie im Streitfall geschehen - Rabatts in Höhe von 25% auf Teile eines Produktsortiments ist für den angesprochenen Verkehr von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung, ob er das Einrichtungshaus der Beklagten wegen der in blickfangmäßiger Weise hervorgehobenen, zum Besuch des Ladenlokals auffordernden Werbeaktion aufsuchen soll und ob er gegebenenfalls die beworbenen Produkte erwerben möchte (vgl. BGH a.a.O. -19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 32; BGH a.a.O. - Fressnapf, Tz. 30).

4. In der vom Kläger angegriffenen streitgegenständlichen Werbung der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Erstgerichts ein unlauteres Vorenthalten wesentlicher Informationen für den angesprochenen Verbraucher, namentlich im Hinblick auf die Einschränkung bestimmter Warensortimente vom ausgelobten Rabatt, im Sinne von § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG, § 5 Abs. 5 UWG zu sehen.

a) Die Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2005/25/EG umsetzende Vorschrift des § 5a Abs. 5 UWG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass es auf die Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um dem Verbraucher die wesentlichen Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG anderweitig als in der fraglichen Werbung selbst zur Verfügung zu stellen, nur ankommt, wenn das Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen aufweist. Bestehen für ein Kommunikationsmittel dagegen keine ins Gewicht fallende räumliche oder zeitliche Beschränkungen, kann der Unternehmer nicht mit Erfolg geltend machen, er habe die Informationen an anderer Stelle zur Verfügung gestellt (BGH a.a.O. - 19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 29; Köhler/Bornkamm a.a.O., § 5a Rn. 6.11; Obergfell in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 98). Dass es im Streitfall unmöglich sei, die Angaben zu den von der Rabattaktion ausgeschlossenen Waren in der streitgegenständlichen Werbeanzeige gemäß Anl. K 1 selbst zu machen, ist weder vom Landgericht festgestellt, noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. BGH a.a.O. - 19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 22) behauptet worden. Der Auffassung des Landgerichts, es sei der Beklagten unzumutbar, weitere Konkretisierungen hinsichtlich der Einschränkung des ausgelobten Rabatts für bestimmte Waren vorzunehmen, ist bei dieser Sachlage nicht zu folgen, abgesehen davon, dass es in den Risikobereich eines Werbenden fällt, dafür Sorge zu tragen, dass sein Werbeangebot den gesetzlichen Informationspflichten Genüge leistet und dieser Umstand nicht zu Lasten eines Verbrauchers gehen darf. Kann er aufgrund der Besonderheiten des für die Werbung ausgewählten Mediums oder aufgrund anderweitiger Umstände seiner Informationspflicht nicht nachkommen, muss er gegebenenfalls Abstand von der Werbung nehmen.

b) Die streitgegenständliche Werbung gemäß Anl. K 1 mit dem Slogan „25% Geburtstagsrabatt auf fast alles“ und der das Rabattangebot einschränkende Hinweis „(S2) Mit folgenden Einschränkungen: Gültig nur bei Neuaufträgen, ausgenommen bereits reduzierte Ware und alle Angebote aus unseren Prospekten, Anzeigen und Mailings“ tragen vor diesem Hintergrund den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gestellten Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Dem angesprochenen Verbraucher, der bei einer Rabattwerbung auf „fast alles“ erwartet, dass auch tatsächlich weite Teile des Warenangebots hierunter fallen, vermittelt der einschränkende Sternchenhinweis nicht, welche Waren von der Rabattaktion ausgenommen sind. Diesbezüglich muss der Verbraucher auf andere Quellen zurückgreifen, abgesehen davon, dass es lebensfremd wäre, davon auszugehen, dass ihm die von der Beklagten veröffentlichten Prospekte, Anzeigen und Mailings bekannt sein könnten, auch wenn hiervon nur in Bezug auf den Zeitpunkt der Platzierung der angegriffenen Werbung im Internet jeweils aktuelle Informationsquellen umfasst sind.

c) Der Argumentation der Beklagten, jene Teile des Publikums, denen die Prospekte, Anzeigen und Mailings der Beklagten nicht bekannt seien, bedürften keiner Aufklärung über die Einschränkung vom Rabattangebot - dem das Landgericht gefolgt ist - kann aus den vorstehenden Gründen bei dieser Sachlage nicht beigetreten werden."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 27.07.2017
I ZR 153/16
19% MwSt. GESCHENKT
UWG § 5a Abs. 2

Der BGH hat entschieden, dass wettbewerbswidrige Werbung mit "19% MwSt. GESCHENKT" in einem Prospekt vorliegt, wenn Einschränkungen oder Bedingungen für die Inanspruchnahme von Preisnachlässen nicht gut sichtbar vorgehalten werden. Der BGH betont, dass dies Informationen auch im nichtelektronischen Geschäftsverkehr wesentliche Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG sind.

Leitsätze des BGH:

a) Bei der Prüfung, ob Informationen vorenthalten werden, kommt es auf Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen, nur an, wenn das für die Werbung benutzte Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen für die erforderlichen Angaben aufweist.

b) Die Bedingungen der Inanspruchnahme von Preisnachlässen sind auch im nichtelektronischen Geschäftsverkehr wesentliche Informationen im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG.

c) Bei einer auf ein Warensortiment bezogenen Preiswerbung sind die Angaben zu den von der Aktion ausgeschlossenen Waren und Lieferanten schon in dem für die Werbung benutzten Kommunikationsmittel selbst zu machen, sofern räumliche oder zeitliche Beschränkungen dieses Kommunikationsmediums nicht entgegenstehen.

BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 - I ZR 153/16 - OLG Bamberg - LG Bamberg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteile vom 5.10.2017
I ZR 229/16, I ZR 232/16, I ZR 4/17

Der BGH hat entschieden, das Immobilienmakler in Immobilienanzeigen die Art des Energieausweises, den wesentlichen Energieträger, das Baujahr des Wohngebäudes, die Energieeffizienzklasse und den Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs angeben müssen, da es sich insoweit um wesentliche Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 und 4 UWG handelt.

Die Pressemitteilung des BGH:

Bundesgerichtshof zu Angaben über den Energieverbrauch in Immobilienanzeigen von Maklern

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich mit der Frage befasst, welche Informationspflichten dem Immobilienmakler bei einer Immobilienanzeige zum Energieverbrauch obliegen.

In den drei Verfahren wendet sich die Deutsche Umwelthilfe e. V. gegen Zeitungsanzeigen von Immobilienmaklern, die sie wegen Fehlens von Angaben, die im Energieausweis enthalten sind, für unzulässig hält.

Die beklagten Immobilienmakler boten in Tageszeitungen Wohnimmobilien zur Miete oder zum Kauf an. In den Anzeigen fehlten Angaben zur Art des Energieausweises, zum wesentlichen Energieträger für die Heizung des Wohngebäudes, zum Baujahr des Wohngebäudes oder zur Energieeffizienzklasse.

Die Klägerin sieht darin einen Verstoß gegen § 16a der Energieeinsparverordnung (EnEV). Sie hat von den Beklagten verlangt, es zu unterlassen, Anzeigen für die Vermietung oder den Verkauf von Immobilien, für die ein Energieausweis vorliegt, ohne die in § 16a EnEV vorgesehenen Pflichtangaben zu veröffentlichen.

Das Landgericht Münster hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt; die Landgerichte Bielefeld und München II haben die Klage abgewiesen. In zweiter Instanz waren alle Klagen erfolgreich. Der Bundesgerichtshof hat in zwei Verfahren die Revisionen der beklagten Immobilienmakler zurückgewiesen, im dritten Verfahren hat er die Entscheidung aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, weil eine Beweisaufnahme dazu erforderlich ist, ob bei Schaltung der Anzeige ein Energieausweis vorlag.

Der Klägerin steht allerdings kein Unterlassungsanspruch nach § 3a UWG wegen eines Verstoßes gegen § 16a EnEV zu. Die Vorschrift verpflichtet Verkäufer und Vermieter vor dem Verkauf und der Vermietung einer Immobilie in einer Immobilienanzeige in kommerziellen Medien zu Angaben über den Energieverbrauch, wenn zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vorliegt. Der Immobilienmakler ist nicht Adressat dieser Informationspflicht. Ein anderes Verständnis ergibt sich weder aus den Gesetzesmaterialen noch bei gebotener richtlinienkonformer Auslegung. Zwar sieht Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU über die Gesamtenergieeffizenz von Gebäuden Informationspflichten vor, die auch den Immobilienmakler nicht ausnehmen. Eine entsprechende Verpflichtung kann durch § 16a EnEV entgegen dem klaren Wortlaut der Vorschrift aber nicht durch eine richtlinienkonforme Auslegung begründet werden.

Die Klägerin kann die Beklagten jedoch unter dem Gesichtspunkt einer Irreführung der Verbraucher durch Vorenthalten wesentlicher Informationen nach § 5a Abs. 2 UWG mit Erfolg in Anspruch nehmen. Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Aus Art. 12 der Richtlinie 2010/31/EU folgt die Verpflichtung des Immobilienmaklers, notwendige Angaben zum Energieverbrauch in der Anzeige aufzunehmen. Zu den wesentlichen Informationen, die angeführt werden müssen, rechnen die Art des Energieausweises, der wesentliche Energieträger, das Baujahr des Wohngebäudes, die Energieeffizienzklasse und der Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs.

Vorinstanzen:

I ZR 229/16

LG Bielefeld - Urteil vom 6. Oktober 2015 - 12 O 60/15

OLG Hamm - Urteil vom 4. August 2016 - I-4 U 137/15

und

I ZR 232/16

LG Münster - Urteil vom 25. November 2015 - 021 O 87/15

OLG Hamm - Urteil vom 30. August 2016 - I-4 U 8/16

und

I ZR 4/17

LG München II - Urteil vom 3. Dezember 2015 - 2 HK O 3089/15

OLG München - Urteil vom 8. Dezember 2016 - 6 U 4725/15

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 16a EnEV

(1) ¹Wird (…) vor dem Verkauf eine Immobilienanzeige in kommerziellen Medien aufgegeben und liegt zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vor, so hat der Verkäufer sicherzustellen, dass die Immobilienanzeige folgende Pflichtangaben enthält:

1. die Art des Energieausweises: Energiebedarfsausweis oder Energieverbrauchsausweis (…),

2. den im Energieausweis genannten Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs für das Gebäude,

3.die im Energieausweis genannten wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäudes,

4.bei Wohngebäuden das im Energieausweis genannte Baujahr und

5.bei Wohngebäuden die im Energieausweis genannte Energieeffizienzklasse.

(…)

(2) Absatz 1 ist entsprechend anzuwenden auf den Vermieter, Verpächter und Leasinggeber bei Immobilienanzeigen zur Vermietung, Verpachtung oder zum Leasing eines Gebäudes, einer Wohnung oder einer sonstigen selbständigen Nutzungseinheit.

(…)

Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU lautet:

(4) Die Mitgliedstaaten verlangen, dass bei Verkauf oder Vermietung von

- Gebäuden, für die ein Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz vorliegt,

- Gebäudeteilen in einem Gebäude, für das ein Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz vorliegt und

- Gebäudeteilen, für die ein Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz vorliegt,

in den Verkaufs- oder Vermietungsanzeigen in den kommerziellen Medien der in dem Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz des Gebäudes bzw. des Gebäudeteils angegebene Indikator der Gesamtenergieeffizienz genannt wird.

§ 5a UWG (Irreführen durch Unterlassen):

(…)

(2) Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält,

1.die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und

2.deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(…)

(4) Als wesentlich im Sinne des Absatzes 2 gelten auch Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.