BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG Düsseldorf
Urteil vom
20 U 152/16

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass der Markeninhaber bei Nutzung des Öko-Test-Siegels ohne Lizenz keinen Lizenzschaden vom Verwender verlangen kann, da die Lizenz kostenlos erteilt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Erfolg hat die Berufung soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht wendet. Ein Schadensersatzanspruch nach Art. 102 Abs. 1 Satz 2 GMV in Verbindung mit § 125b Nr. 2 und § 14 Abs. 2 und 6 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung steht der Klägerin nicht zu, weil es an einem materiellen Schaden der Klägerin fehlt.

Ungeachtet der unterschiedlichen Berechnungsmöglichkeiten (konkreter Schaden, Lizenzanalogie, Herausgabe des Verletzergewinns) setzt ein Schadensersatzanspruch immer eine Vermögenseinbuße beim Verletzten voraus. Diese lässt sich nicht feststellen.

Die Klägerin hat vorliegend für alle denkbaren Nutzungen eine unentgeltliche Lizensierung angeboten und damit in der Sache auf eine monetäre Verwertung ihres Ausschließlichkeitsrechts vollständig verzichtet. Unter diesen Umständen ist ihr unabhängig von der Berechnungsmethode kein Schaden entstanden (vgl. OLG Hamm, NJOZ 2018, 546 Rn. 65 – GPL-Lizenz).

In einem solchen Fall kann sich denknotwendig aus keiner der Berechnungsmethoden ein Schadensersatzanspruch ergeben, denn bei diesen handelt es sich lediglich um unterschiedliche Methoden zur Berechnung des gleichen Schadens, also zur Bezifferung der Vermögenseinbuße des Verletzten.

Für einen konkreten Schaden ist nichts ersichtlich.

Aber auch die Lizenzanalogie vermag eine solche Vermögenseinbuße nicht zu begründen. Diese beruht gerade auf dem Grundgedanken, dass redliche Parteien für die Nutzung eine Lizenzgebühr vereinbart hätten, so dass das Vermögen des Verletzten um die entgangenen Lizenzgebühren gemindert ist. Bei der Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen in Kenntnis der tatsächlichen Entwicklung während des Verletzungszeitraumes vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (OLG Köln, GRUR 2015, 167, 173 – Creative-Commons-Lizenz, m.w.N.). Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist dabei gem. § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach der freien Überzeugung des Gerichts zu bemessen. Dabei sind der Umfang der Nutzung sowie der Wert des verletzten Ausschließlichkeitsrechtes zu berücksichtigen. Zu den Umständen, die den objektiven Wert der angemaßten Benutzungshandlungen beeinflussen, gehören insbesondere ein etwa festzustellender verkehrsmäßig üblicher Wert der Benutzungsberechtigung in Anlehnung an tatsächlich vereinbarte Lizenzen (OLG Köln, a.a.O., vgl. auch BGH GRUR 2020, 990 Rn. 12 ff – Nachlizenzierung).

Verzichtet – wie hier – der Verletzte auf jegliche kommerzielle Nutzung seines Ausschließlichkeitsrechts, kann der objektive Wert der Nutzung nur mit Null angesetzt werden (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 65). Eine Lizenz liefe darauf hinaus, dass sich der Lizenznehmer von den – letztlich ausschließlich eine lauterkeitsrechtlich einwandfreie Nutzung des Zeichens absichernden – Lizenzbedingungen befreien wollte. Der objektive Wert einer solchen Befreiung ist aber für den Lizenznehmer regelmäßig ebenfalls Null, weil er zum Beispiel im vorliegenden Fall schon lauterkeitsrechtlich verpflichtet ist, die Werbung unter Hinweis auf das überholte Testergebnis zu unterlassen mit der Folge, dass ihm die vertragliche Befreiung nicht nützt.

Auch eine Berechnung unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns kommt nicht in Betracht. Zwar dürfte sich – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – ein Gewinn ermitteln lassen, den die Beklagte gerade durch die Zeichennutzung erzielt hat. Die Berechnungsmethode beruht aber auf dem Gedanken, dass dann, wenn es nicht zur Verletzung gekommen wäre, der Verletzte diesen Gewinn realisiert hätte. Davon kann aber bei einem Rechteinhaber, der wie die Klägerin auf die kommerzielle Verwertung verzichtet hat, eben nicht ausgegangen werden.

III. Nur teilweise Erfolg hat die Berufung hinsichtlich des Auskunftsanspruches. Dieser steht der Klägerin aus Art. 102 Abs. 1 Satz 2 GMV in Verbindung mit § 125b Nr. 2 und § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung zu. Allerdings nicht bezüglich der Auskünfte, die allein zur Schadensberechnung dienen, nämlich Umsatz und Gewinn, denn die wären unverhältnismäßig, § 19 Abs. 4 MarkenG, weil der Klägerin – wie ausgeführt – kein Schadensersatzanspruch zusteht."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 15.10.2020
I ZR 135/19
PEARL/PURE PEARL
Verordnung (EG) Nr. 207/2009 Art. 9 Abs. 1 Buchst. b; Verordnung (EU) 2017/1001 Art. 9 Abs. 2 Buchst. b

Leitsätze des BGH:

a) Bei der im Rahmen der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr vorzunehmenden Prüfung, ob zwischen den Waren, für die die Marke eingetragen ist (hier: Fahrräder), und den Waren, für die das angegriffene Zeichen benutzt wird (hier: Kraftfahrzeuge), Warenähnlichkeit besteht, sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen diesen Waren kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere die Art dieser Waren, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden.

b) Allein aus der Erteilung von Lizenzen für andere als diejenigen Waren, für die der Markenschutz gilt, lässt sich kein Anhaltspunkt für eine Warenähnlichkeit ableiten. Dies schließt es allerdings nicht aus, dass bei funktionsverwandten Produkten, bei denen im Falle einer Lizenzierung der Verkehr nicht nur von einem Imagetransfer, sondern auch von einem Know-how-Transfer ausgeht, die Lizenzierungspraxis einen Faktor darstellt, der im Grenzbereich für die Warenähnlichkeit beziehungsweise bei gegebener Warenähnlichkeit für die Verwechslungsgefahr sprechen kann. Da die Verkehrserwartung im Hinblick auf die angegriffene Verwendung der geschützten Marke zu beurteilen ist, kommt es insoweit darauf an, ob der Verkehr im Falle einer Lizenzierung der für bestimmte Waren (hier: Fahrräder) geschützten Marke zur markenmäßigen Verwendung für andere Waren (hier: Kraftfahrzeuge) von einem Know-how-Transfer ausgeht (Fortführung von BGH, Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Rn. 14 = WRP 2006, 1235 - TOSCA BLU).

BGH, Urteil vom 15. Oktober 2020 - I ZR 135/19 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 21.01.2021
I ZR 59/19
Kastellaun
UrhG § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2, §§ 5, 19a, 45 Abs. 1 und 3

Der BGH hat entschieden, dass eine Urheberrechtsverletzung einer Behörde durch Veröffentlichung von urheberechtlich geschützten Kartenmaterials im Internet in Unterlagen im Rahmen eines Bauplanungsverfahren vorliegt.

Leitsätze des BGH:
a) Die Stellungnahme eines privaten Bauinteressenten in einem bauplanungsrechtlichen Verfahren, die die Behörde im Zuge der Beteiligung der Öffentlichkeit im Vorfeld einer bauplanungsrechtlichen Entscheidung mittels Verlinkung auf ihren Internetauftritt öffentlich zugänglich macht, ist kein amtliches Werk im Sinne des § 5 UrhG.

b) Macht eine Behörde im Rahmen eines Verfahrens der Bauleitplanung eine bei ihr eingegangene Stellungnahme eines privaten Bauinteressenten im Internet mittels Verlinkung auf ihren Internetauftritt öffentlich zugänglich, handelt es sich um eine nach § 45 Abs. 1 und 3 UrhG zulässige Verwendung in einem Verfahren vor einer Behörde, wenn die Voraussetzungen der Veröffentlichungspflicht nach § 4a Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Satz 1 BauGB vorliegen und ein hinreichender sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zum bauplanungsrechtlichen Verfahren besteht.

c) Im Falle der öffentlichen Zugänglichmachung über das Internet ist der nach § 45 UrhG erforderliche hinreichende sachliche Zusammenhang zum behördlichen Verfahren gegeben, wenn sie mittels einer Verlinkung auf den behördlichen Internetauftritt erfolgt und durch die Art der Präsentation ein Bezug zum konkreten Verwaltungsverfahren hergestellt wird. Der erforderliche anfängliche zeitliche Zusammenhang besteht jedenfalls, wenn das behördliche
Verfahren bereits begonnen hat. Mit dem Abschluss des behördlichen Verfahrens endet die Zulässigkeit der von § 45 UrhG erfassten Handlungen.

BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 - I ZR 59/19 - OLG Zweibrücken - LG Frankenthal

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Das Bundeskabinett hat heute das Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes beschlossen.

Aus dem Entwurf:

Der Entwurf führt mit den Bestimmungen über die Verantwortlichkeit von Upload-Plattformen sowie den Regelungen über kollektive Lizenzen mit erweiterter Wirkung zwei neue Rechtsinstrumente in das deutsche Urheberrecht ein. Daneben modifiziert der Entwurf an einer Vielzahl von Stellen das Urheberrechtsgesetz (UrhG) und das Verwertungsgesellschaftengesetz (VGG).

Im Einzelnen:
– Der Entwurf für ein Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG-E) setzt als Artikel 3 dieses Entwurfs in einem neuen Stammgesetz Artikel 17 DSM-RL um und ordnet die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Upload-Plattformen für die von ihren Nutzern hochgeladenen Inhalte neu (§ 1 UrhDaG-E). Die Plattformen sind für die öffentliche Wiedergabe dieser Inhalte nun grundsätzlich urheberrechtlich verantwortlich und können sich nur dadurch von ihrer Haftung befreien, dass sie den konkret geregelten Sorgfaltspflichten nachkommen. Hierzu zählt zum einen die Pflicht, bestimmte Lizenzen für die öffentliche Wiedergabe urheberrechtlich geschützter Werke zu erwerben (§ 4 UrhDaG-E). Sind geschützte Inhalte nicht lizenziert und ist die Nutzung nicht gesetzlich oder vertraglich erlaubt, so ist der Diensteanbieter verpflichtet, nach einer Information des Rechtsinhabers die entsprechenden Inhalte zu blockieren (§§ 7 und 8 UrhDaG-E).

– Zum Schutz der Kunstfreiheit und der sozialen Kommunikation erlaubt der Entwurf die Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke insbesondere zu den Zwecken von Zitat, Karikatur, Parodie und Pastiche (§ 5 UrhDaG-E). Um unverhältnismäßige Blockierungen entsprechender Uploads beim Einsatz automatisierter Verfahren zu vermeiden, sieht der Entwurf in den §§ 9 bis 12 UrhDaG-E besondere Regeln für die öffentliche Wiedergabe vor und führt hierfür das Konzept der mutmaßlich erlaubten Nutzungen (§ 9 Absatz 2 UrhDaG-E) ein: Bestimmte nutzergenerierte Inhalte, die einen hinreichenden Anhalt dafür bieten, dass die Verwendung geschützter Inhalte Dritter gesetzlich erlaubt ist, muss der Diensteanbieter grundsätzlich bis zum Abschluss eines etwaigen Beschwerdeverfahrens öffentlich wiedergeben (§ 9 Absatz 1 und 2 UrhDaG-E). Das ist dann der Fall, wenn Werke Dritter entweder nur in geringem Umfang genutzt werden, oder aber vom Nutzer als gesetzlich erlaubt gekennzeichnet sind. Vertrauenswürdige Rechtsinhaber können die Wiedergabe nach § 14 Absatz 4 UrhDaG-E bei erheblicher wirtschaftlicher Beeinträchtigung bis zur Entscheidung über die Beschwerde unterbinden, wenn die Vermutung zu widerlegen ist.

– Die Kreativen erhalten für lizenzierte Nutzungen einen Direktvergütungsanspruch gegen die Plattformen (§ 4 Absatz 3 UrhDaG-E). Für Streitigkeiten zwischen Plattformen, Rechtsinhabern und Nutzern stehen Beschwerdeverfahren zur Verfügung (§§ 14 und 15 UrhDaG-E).

– Kollektive Lizenzen mit erweiterter Wirkung sollen Nutzungen von Werken auf vertraglicher Basis erleichtern, etwa für Digitalisierungsprojekte. Der Entwurf schafft zum einen eine allgemeine Vorschrift für kollektive Lizenzen mit erweiterter Wirkung (Extended Collective Licences, ECL, § 51 VGG-E). Darüber hinaus wird die Nutzung von „nicht verfügbaren“, das heißt nicht im Handel erhältlichen Werken durch Kultureinrichtungen geregelt (§ 52 VGG-E). Diese Bestimmungen lösen die bisherigen Vorschriften zur Lizenzierung vergriffener Werke ab. Auf diese Weise können Werknutzer umfassende Lizenzen von Verwertungsgesellschaften zu geringen Transaktionskosten erwerben, und zwar grundsätzlich auch für Werke von Außenstehenden (§ 7a VGG-E). Fehlen repräsentative Verwertungsgesellschaften, so ist die Nutzung nicht verfügbarer
Werke auf der Grundlage einer gesetzlichen Erlaubnis möglich (§ 61d UrhG-E).

– Die §§ 87f bis 87k des Urheberrechtsgesetzes in der Entwurfsfassung (UrhG-E) beinhalten das neue Leistungsschutzrecht des Presseverlegers. Die unionsrechtliche Bestimmung des Artikels 15 DSM-RL orientiert sich zwar strukturell am bislang bestehenden deutschen Schutzrecht, unterscheidet sich hiervon aber in etlichen Details, sodass es geboten war, die Bestimmungen neu zu fassen.

– Der Entwurf setzt die unionsrechtlichen Erlaubnisse für das Text und Data Mining (§§ 44b, 60d UrhG-E), für den digitalen und grenzüberschreitenden Unterricht und die Lehre (§§ 60a, 60b UrhG-E) sowie für die Erhaltung des Kulturerbes (§§ 60e, 60f
UrhG-E) um. Zugleich werden die §§ 60a, 60d bis 60h UrhG insoweit entfristet, wie sie die Maßgaben der DSM-RL umsetzen. Dazu wird § 142 UrhG-E geändert.

– Der Entwurf enthält Anpassungen im Urhebervertragsrecht, etwa zu den Fragen der angemessenen Vergütung (§ 32 UrhG-E), der weiteren Beteiligung des Urhebers (§ 32a UrhG-E), der Auskunft und Rechenschaft des Vertragspartners (§ 32d UrhG-E)
sowie Dritter in der Lizenzkette (§ 32e UrhG-E), der Vertretung von Kreativen durch Vereinigungen (§ 32g UrhG-E) sowie zu Fragen des Rückrufs wegen Nichtausübung (§ 41 UrhG-E). Zudem führt der Entwurf mit § 36d UrhG-E auch einen Unterlassungsanspruch von Verbänden bei Nichterteilung von Auskünften nach §§ 32d und 32e UrhG-E ein.

– Die Änderungen in § 63a UrhG-E sowie in den §§ 27 bis 27b des Verwertungsgesellschaftengesetzes in der Entwurfsfassung (VGG-E) regeln die Verlegerbeteiligung neu. § 63a Absatz 2 und 3 UrhG-E beinhaltet den neuen gesetzlichen Beteiligungsanspruch des Verlegers. Er setzt voraus, dass der Urheber dem Verleger ein Recht an dem verlegten Werk eingeräumt hat. Neben dem neuen gesetzlichen Beteiligungsanspruch bleibt die Option zur nachträglichen Verlegerbeteiligung nach § 27a VGG erhalten. Ihr Fortbestand dürfte insbesondere Musikverlegern dienen, die mangels Einräumung eines Rechts an dem verlegten Werk nicht auf der Grundlage des gesetzlichen Anspruchs nach § 63a UrhG-E an gesetzlichen Vergütungen beteiligt werden können. Damit dem Urheber in jedem Fall ein fairer Anteil der Vergütung verbleibt, bestimmt § 27b VGG-E, dass dem Urheber hiervon mindestens zwei Drittel zustehen. Die Verwertungsgesellschaft kann in ihren Gremien eine andere Verteilung festlegen.

– Vervielfältigungen eines gemeinfreien visuellen Werkes genießen künftig keinen Leistungsschutz mehr (§ 68 UrhG-E). Dies erleichtert den Zugang zu Reproduktionen von gemeinfreien Werken, die selbst keinen Urheberrechtsschutz genießen, weil sie entweder niemals urheberrechtlich geschützt waren oder weil ihre Schutzdauer abgelaufen ist.

– Bei Streitigkeiten über die Lizenzierung audiovisueller Werke für die Zugänglichmachung über Videoabrufdienste können die Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung einleiten (§ 35a UrhG-E).

– Ziel der Online-SatCab-RL ist es, den grenzüberschreitenden Zugang der europäischen Zivilgesellschaft zu Rundfunkinhalten zu verbessern. In Umsetzung dieser Maßgaben regelt § 20c UrhG-E, dass Sendeunternehmen für bestimmte unionsweit verbreitete Internet-Angebote die Rechte nur noch für den Mitgliedstaat der Europäischen Union erwerben müssen, in dem der Sender seinen Sitz hat. Für qualifizierte Weitersendedienste erleichtert die Reform die Klärung der erforderlichen Urheber- und Leistungsschutzrechte, indem der Rechteerwerb nur noch zentral über Verwertungsgesellschaften erfolgt (§§ 20b und 87 UrhG-E). Zudem bestimmt der Entwurf für das technische Verfahren der Direkteinspeisung, dass hierbei ein gemeinsamer Akt der öffentlichen Wiedergabe von Sendeunternehmen und Signalverteiler (zum Beispiel ein Kabelunternehmen) anzunehmen ist (§ 20d UrhG-E).

– Die Vorschrift zur „freien Benutzung“ (§ 24 UrhG) wird aufgehoben. Die gesetzlichen Erlaubnisse für Karikaturen, Parodien und Pastiches sind künftig ausdrücklich in § 51a UrhG-E geregelt, auf den auch § 5 UrhDaG-E Bezug nimmt. Die Funktion des § 24 UrhG als Schutzbereichsbegrenzung übernimmt künftig § 23 UrhG-E.

Bun­des­ka­bi­nett hat am 28.10.2020 das "Zweite Gesetz zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts" beschlossen.

Die Pressemitteilung des BMJV:

Modernisierung des Patentrechts
Das Bundeskabinett hat heute den von der Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz Christine Lambrecht vorgelegten Regierungsentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts beschlossen. Der Gesetzentwurf adressiert vor allem aktuelle Fragen im Patentrecht.

Dazu gehört insbesondere die ausnahmsweise Einschränkung des patentrechtlichen Unterlassungsanspruchs aus Gründen der Verhältnismäßigkeit. Darüber hinaus sollen Patentnichtigkeitsverfahren durch die bessere Synchronisierung der Verletzungs- und Nichtigkeitsverfahren beschleunigt werden und der Geheimnisschutz in Patentstreitsachen verbessert werden. Schließlich wird eine Vielzahl eher technischer Vorschriften im gesamten Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes modernisiert.

Christine Lambrecht erklärt dazu:

„Der Schutz von Innovationen ist für Deutschland ein herausragender Standortfaktor. Mit der Modernisierung des Patentrechts wollen wir unsere international anerkannte Stellung im gewerblichen Rechtsschutz weiter ausbauen. Dazu gehört auch ein ausgewogener Schutz bei Patentverletzungen. Darüber hinaus sorgen wir für eine stärkere Beschleunigung von Patentnichtigkeitsverfahren.“

Durch die Klarstellung der Regelung des Unterlassungsanspruchs bei Verletzungen von Patenten oder Gebrauchsmustern soll im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung sichergestellt werden, dass die nach geltendem Recht bereits bestehende Möglichkeit, Verhältnismäßigkeitserwägungen beim Unterlassungsanspruch zu berücksichtigen, auch in der gerichtlichen Praxis als Korrektiv hinreichend zum Tragen kommt. Der Gesetzentwurf sieht dabei vor, dass der Unterlassungsanspruch aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles ausnahmsweise eingeschränkt werden darf, soweit die Inanspruchnahme für den Verletzten oder Dritten zu einer unverhältnismäßigen, durch das Ausschließlichkeitsrecht nicht gerechtfertigten Härte führen würde.

Für eine bessere Synchronisierung der Verletzungsverfahren vor den Zivilgerichten und der Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht sieht der Gesetzentwurf zudem Verfahrensänderungen im Hinblick auf das Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht vor. Zur Verfahrensbeschleunigung wird u. a. eine Verfahrensregelung eingeführt, die das Bundespatentgericht in die Lage versetzt, seinen Hinweisbeschluss nach § 83 PatG dem Verletzungsgericht bereits innerhalb von sechs Monaten zur Verfügung zu stellen. Hierfür wird das Verfahren vor dem Bundespatentgericht zwischen Zustellung der Klage und dem qualifizierten Hinweisbeschluss gestrafft.

Für einen verbesserten Schutz vertraulicher Informationen sieht der Gesetzentwurf außerdem die entsprechende Anwendung einzelner Bestimmungen zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen in Patent-, Gebrauchsmuster- und Halbleiterschutzstreitsachen vor.

Die weiteren Änderungen und Neuregelungengen im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes dienen in erster Linie der Verfahrensvereinfachung und der Klarstellung. Das Markenrecht wird zudem an die aktuelle Rechtslage des Madrider Systems zum internationalen Markenschutz angepasst.

Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts

AG Würzburg
Urteil vom 23.07.2020
34 C 2436/19

Das AG Würzburg hat entschieden, das kein Anspruch auf Lizenzschaden beim Fotoklau besteht, wenn das Lichtbild unter der Creative Commons-Lizenz steht und unentgeltlich lizenziert werden kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Hinsichtlich der Schadensersatzklage ergibt sich Folgendes:

Der Beklagte hat nicht nachweisen können, dass ihm ein Zahlungsanspruch gegen den Kläger zusteht.

Die Entstehung eines konkreten Schadens in Form eines entgangenen Gewinns hat der Beklagte schon nicht ausreichend substantiiert dargelegt.

Auch auf der Grundlage der Lizenzanalogie ergibt sich kein anderes Ergebnis. Hierbei ist davon auszugehen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für vom Verletzer vorgenommene Benutzungshandlungen in Kenntnis der tatsächlichen Entwicklung während des Verletzungszeitraums gezahlt hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsbeeinträchtigung, wobei die Höhe des Schadens nach § 287 ZPO zu schätzen ist. Neben dem Umfang der Nutzung ist der Wert des verletzten Rechts zu berücksichtigen. Zu den Umständen, die den objektiven Wert der angemaßten Benutzungshandlung beeinflussen, gehören ein etwa festzustellender verkehrsmäßig üblicher Wert der Benutzungsberechtigung in Anlehnung an tatsächlich vereinbarte Lizenzen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2014, Az. 62/14, zitiert nach Juris).

Mit dem OLG Köln ist das Gericht der Auffassung, dass ein Lichtbild, das der Beklagte und Widerkläger zur Nutzung im Rahmen einer CC-Lizenz unentgeltlich zur Verfügung stellt, mit einem objektiven Wert von 0,00 € zu bemessen ist. Auch eine Verdoppelung im Hinblick auf einen Verletzerzuschlag führt zu keinem höheren Wert. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte die unentgeltliche Benutzung nur unter Werbegesichtspunkten - und folglich unter Nennung seines Namens - zugelassen haben will. Dies stellt lediglich das Motiv des Beklagten für die Erlaubnis zur unentgeltlichen Nutzung dar. Das Gericht ist jedoch nicht der Auffassung, dass sich hierdurch der objektive Wert erhöht. Ein gesonderter wirtschaftlicher Wert ist in der unterlassenen Namensnennung nicht zu sehen."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Das BMJV hat am 13.10.2020 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes - [Stand: 2. September 2020] vorgelegt.

Die Mitteilung des BMJV:

Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat am 13. Oktober 2020 einen Referentenentwurf für ein Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes veröffentlicht.

Es besteht die Möglichkeit, bis zum 6. November 2020 zum Referentenentwurf Stellung zu nehmen. Nähere Informationen hierzu finden Sie im Versendungsschreiben vom 13. Oktober 2020.

Der Entwurf setzt die DSM-Richtlinie (EU) 2019/790 und die Online-SatCab-Richtlinie (EU) 2019/789 in deutsches Recht um. Im Januar und Juni 2020 hat das BMJV Diskussionsentwürfe für ein Erstes und ein Zweites Umsetzungsgesetz veröffentlicht. Der Gesamt-Referentenentwurf führt beide Diskussionsentwürfe zusammen. Er regelt unter anderem:

- die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Upload-Plattformen (Artikel 17 der DSM-RL – ehemals Artikel 13),
- gesetzliche Erlaubnisse für das Text und Data Mining und den grenzüberschreitenden Unterricht, die kollektive Lizenzvergabe mit erweiterter Wirkung,
- Anpassungen im Urhebervertragsrecht,
- das Presseverleger-Leistungsschutzrecht,
- die Verlegerbeteiligung,
- Reproduktionen von gemeinfreien visuellen Werken,
- Verbesserungen beim grenzüberschreitenden Zugang der europäischen Zivilgesellschaft zu Rundfunkinhalten (Umsetzung der Online-SatCab-RL),
- zahlreiche weitere Änderungen im UrhG und im VGG; z.B. eine neue gesetzliche Erlaubnis für Karikaturen, Parodien und Pastiches.

BGH
Urteil vom 23.07.2020
I ZR 114/19
Fotopool
UrhG § 32 Abs. 1 Satz 3; § 32a Abs. 1 Satz 1

Leitsatz des BGH:

Bei der nach § 32 Abs. 1 Satz 3 und § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG vorzunehmenden Prüfung, ob die zwischen einer Fotoagentur und einem freiberuflich tätigen Fotografen für die Einräumung von Nutzungs- und Verwertungsrechten an Bildern vereinbarte Vergütung angemessen ist, können die Gemeinsamen Vergütungsregelungen für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen (GVR Tageszeitungen) sowie der Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen vom 24. November 2008 aufgrund einer hinreichend vergleichbaren Interessenlage als Indiz herangezogen werden, auch wenn ihr zeitlicher oder persönlicher Anwendungsbereich nicht eröffnet ist, sofern die Bildagentur im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses schwerpunktmäßig nach Art einer ausgelagerten Bildredaktion einer Verlagsgruppe tätig wird. So verhält es sich, wenn die Fotoagentur in erster Linie Veröffentlichungen einer Verlagsgruppe mit den Beiträgen des Fotografen beliefert und der Fotograf ganz überwiegend auf konkreten Auftrag der Bildagentur tätig wird, bei dem ihm mitgeteilt wird, welche Redaktion die Bildberichterstattung in Auftrag gegeben hat und wo diese das Foto veröffentlichen wird.

BGH, Urteil vom 23. Juli 2020 - I ZR 114/19 - OLG Hamm - LG Bochum

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Das BMJV hat den Referentenentwurf - Zweites Gesetz zur Vereinfachung und Modernisierug des Patentrechts veröffentlicht.

Die Mitteilung des BMJV:

Zweites Gesetz zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts

Das Gesetz bezweckt eine weitere Vereinfachung und Modernisierung des Patentgesetzes und anderer Gesetze im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes. Im Patent- und Gebrauchsmusterrecht besteht Klarstellungsbedarf im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch bei Verletzungen dieser Schutzrechte.

Optimierungsbedarf besteht ferner im Hinblick auf eine noch bessere Synchronisierung der Verletzungsverfahren vor den Zivilgerichten und der Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht (BPatG). Weiterer Regelungsbedarf besteht im Hinblick auf einen verbesserten Schutz vertraulicher Informationen in Patent- und Gebrauchsmusterstreitsachen. Schließlich bezweckt das Gesetz angesichts der fortschreitenden Digitalisierung eine praxisgerechte Optimierung der Verfahrensabläufe beim Deutschen Patent- und Markenamt.

Durch die vorgeschlagenen Änderungen soll auch der bürokratische Aufwand auf Seiten der Anmelder gesenkt werden.

Das BMJV hat einen Diskussionsentwurf - Zweites Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes (Stand 24.06.2020) veröffentlicht.

DIe Pressemitteilung des BMJV:

Zweites Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat am 24. Juni 2020 einen Diskussionsentwurf für ein Zweites Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarkts veröffentlicht.

Es besteht die Möglichkeit, bis zum 31. Juli 2020 zu diesem Diskussionsentwurf Stellung zu nehmen. Nähere Informationen hierzu finden Sie im Versendungsschreiben vom 24. Juni 2020.

Der Entwurf führt mit Bestimmungen über die Verantwortlichkeit von Upload-Plattformen sowie Regelungen über kollektive Lizenzen mit erweiterter Wirkung zwei neue Rechtsinstrumente in das deutsche Urheberrecht ein. Zudem enthält der Entwurf Anpassungen im Urhebervertragsrecht. Der Entwurf enthält damit Vorschläge für die Umsetzung des verbleibenden Regelungsprogramms der Richtlinie über das Urheberrecht im Digitalen Binnenmarkt (EU) 2019/790. Der Entwurf setzt zugleich die Online-SatCab-Richtlinie (EU) 2019/789 um, mit der der grenzüberschreitende Zugang der europäischen Zivilgesellschaft zu Rundfunkinhalten verbessert wird. Darüber hinaus enthält der Entwurf zahlreiche weitere Änderungen; u.a. eine neue gesetzliche Erlaubnis für Karikaturen, Parodien und Pastiches.

Weitere Informationen finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 05.03.2020
I ZR 32/19
Internet-Radiorecorder
UrhG §§ 16, 53 Abs. 1 Satz 1, § 85 Abs. 1 Satz 1, § 97; Richtlinie 2001/29/EG Art. 2, Art. 5 Abs. 2 Buchst. b, Abs. 5

Leitsätze des BGH:

a) Allein der Kunde ist als Hersteller einer Privatkopie im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG anzusehen, wenn die Vervielfältigung eines Musikstücks unter Nutzung der vollständig automatisierten Vorrichtung des Anbieters eines Internet-Radiorecorders angefertigt wird, sofern die Programmierung der Aufzeichnung einen Vorgang auslöst, der vollständig automatisiert ohne (menschlichen) Eingriff von außen abläuft (Fortführung von BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Rn. 23 - Internet-Videorecorder I; Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 152/11, GRUR 2013, 618 Rn. 11 - Internet-Videorecorder II).

b) Ob sich der Nutzer eines Internet-Radiorecorders mit Erfolg auf die Schutzschranke des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG berufen kann, hängt davon ab, ob bei den im Rahmen des Internet-Radiorecorders stattfindenden Vervielfältigungen (offensichtlich) rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlagen verwendet worden sind. Darüber hinaus ist zu prüfen, ob das Ergebnis des Dreistufentests gemäß Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29/EG einer Anwendung der Privatkopieschranke entgegensteht.

BGH, Urteil vom 5. März 2020 - I ZR 32/19 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BPatG
Beschluss vom 26.09.2019
30 W (pat) 26/18
Black Friday

Leitsätze des Bundespatentgerichts:

1. Vertriebsmodalitäten wie Rabattaktionen und Sonderveranstaltungen stellen zwar kein Merkmal von Waren, wohl aber ein Merkmal von Handelsdienstleistungen dar; im Einzelfall können sie auch ein Merkmal von Werbedienstleistungen bilden (Ergänzung zu BGH GRUR 1998, 465 – BONUS).

2. Die von Hause aus nicht beschreibende Bezeichnung einer Rabattaktion (hier: „Black Friday“) kann daher in Bezug auf Handels- und Werbedienstleistungen als beschreibende Angabe auch dann einem Freihaltebedürfnis unterliegen, wenn sie am Anmeldetag der Marke (hier: Oktober 2013) nur geringen Teilen des Verkehrs in diesem Sinne bekannt war, aber bereits von mehreren Unternehmen benutzt worden ist.

Die Rechtsbeschwerde wurde zugelassen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Düsseldorf
Urteil vom 29.11.2019
38 O 96/19

Wir hatten bereits in dem Beitrag LG Düsseldorf: Inhaber der Unionsmarke Malle kann Dritten die Durchführung von "Malle-Partys" untersagen - Marke nicht offenkundig schutzunfähig über die Entscheidung berichtet.

Die Entscheidungsgründe:

Die einstweilige Verfügung ist gemäß §§ 925 Abs. 2, 936 ZPO zu bestätigen.

I. Der Antragsteller geht – entgegen seiner missverständlichen Darstellung in der Antragsschrift – aus der unter der Nummer 002631166 bei dem EUIPO (European Union Intellectual Property Office) registrierten Unionsmarke „MALLE“ vor. In diesem Sinne ist die Bezugnahme des Antragstellers auf die „beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingetragene Wortmarke“ zu verstehen. Dementsprechend ist nicht auf die in der Antragsschrift genannten Vorschriften des MarkenG, sondern auf die Regeln der Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (UMV) abzustellen.

II. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist gemäß Art. 131 Abs. 1 UMV in Verbindung mit §§ 935, 940 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist der – gemäß §§ 935, 940 ZPO eine spezielle Verfahrensvoraussetzung für den erfolgreichen Abschluss eines auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichteten Eilverfahrens bildende (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2000 – IX ZB 31/99 [unter III 2 b]) – Verfügungsgrund gegeben. Sein Vorliegen wird gemäß Art. 129 Abs. 3 UMV in Verbindung mit § 140 Abs. 3 MarkenG vermutet. Diese Vermutung ist nicht entkräftet.

1. Der Antragsteller hat nach seinem unwiderlegten Vortrag erstmals im Mai von der Internetpräsenz „malle-auf-schalke.de“ Kenntnis erhalten. Er ist danach hinreichend zügig – nämlich innerhalb von etwa zwei Monaten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. April 1998 – 20 U 155/97, NJWE-WettbR 1999, 15 [unter I 2]; Urteil vom 1. Juli 2014 – 20 U 231/13, GRUR-RR 2015, 65) – mit seinem am 6. Juni 2019 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die dort von ihm beobachtete Zeichennutzung vorgegangen.

2. Die Dringlichkeit kann nicht mit Blick auf das von der Antragsgegnerin angesprochene Löschungsverfahren und die von ihr angesprochenen absoluten Schutzhindernisse des Art. 7 Abs. 1 lit. b und lit. c UMV verneint werden.

a) Vom Rechtsbestand dieser Marke ist in diesem Verfahren gemäß Art. 127 Abs. 1 UMV auszugehen. Damit ist der Kammer eine Prüfung der Rechtsgültigkeit der Unionsmarke des Antragstellers grundsätzlich verwehrt (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2017 – I ZR 110/16 – form-strip II [unter II 2 d aa]), wobei die Bindung alle Eintragungsvoraussetzungen und -hindernisse erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 – I ZR 91/02 – Lila-Schokolade [unter II 1]). Die sich aus Art. 127 Abs. 1 UMV ergebende Verpflichtung der Unionsmarkengerichte, von der Rechtsgültigkeit einer eingetragenen Unionsmarke auszugehen, entfällt nur, wenn die Marke mit einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit angefochten wird, was der Antragsgegnerin im einstweiligen Verfügungsverfahren jedoch nicht möglich ist.

Allerdings ist vor Einführung der Dringlichkeitsvermutung in § 140 Abs. 3 MarkenG in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung der Einwand der Schutzunfähigkeit der Marke insoweit berücksichtigt worden, als mangels einer § 12 Abs. 2 UWG entsprechenden Regelung die Dringlichkeit im Markenrecht positiv durch eine Abwägung der Interessen der Parteien festgestellt werden musste und in diesem Rahmen die Erfolgsaussichten eines anhängigen Löschungsverfahrens insoweit berücksichtigt werden konnten, als in Fällen offenkundiger Schutzunfähigkeit der Marke der Verfügungsgrund verneint werden konnte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2001 – 20 U 114/01, GRUR-RR 2002, 212 [212 f.]; OLG Köln, Urteil vom 31. Oktober 2014 – 6 U 55/14, BeckRS 2015, 11697 [unter II 1]; OLG Hamburg, Urteil vom 13. Februar 2014 – 3 U 113/13, BeckRS 2014, 9531 [unter B I 1 b bb]). Nach Einführung von § 140 Abs. 3 MarkenG n.F. kann die Dringlichkeit jedenfalls nicht unter weniger strengen Voraussetzungen verneint werden, also allenfalls dann, wenn ein Erfolg des Löschungsverfahrens so gut wie feststeht.

b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Zwar mag davon auszugehen sein, dass das Wort „Malle“ den deutschsprachigen Verkehrskreisen in der Union als umgangssprachliche Kurzform für Mallorca bekannt ist. Auch mag angenommen werden können, dass eine solche umgangssprachliche Kurzform markenrechtlich als geografische Angabe zu behandeln ist, sie von den beteiligten Verkehrskreisen mit Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, in Verbindung gebracht werden kann und geeignet ist, bei diesen positiv besetzte Vorstellungen im Sinne einer besonderen Qualität der so gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 4. Mai 1999 – C-108 und 109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions- und Vertriebs GmbH ./. Boots- und Segelzubehör Walter Huber u. Franz Attenberger [Rn. 26 ff.]; EuG, Urteil vom 20. Juli 2016 – T-11/15, Internet Consulting GmbH ./. EUIPO [Rn. 26 ff.]), nämlich in Bezug auf mit dem Wort „Malle“ gekennzeichnete Unterhaltungsveranstaltungen Erwartungen an eine Party zu wecken, bei der ohne unnötige Zurückhaltung und Angst vor Peinlichkeit ein sich intellektuell unkompliziert gebendes Publikum mit Tiefgang an Flasche und Glas ausgelassen auf eine Weise feiert, wie sie auf der Insel Mallorca im Freien beobachtet werden kann.

Auf den Umstand, dass das Wort „Malle“ heute in der Alltagssprache als umgangssprachliche Kurzform für die Insel Mallorca gebraucht wird, kommt es jedoch nicht entscheidend an. Die absoluten Schutzhindernisse des Art. 7 Abs. 1 lit. b und lit. c UMV sind bezogen auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Anmeldung zu prüfen (vgl. EuGH, Beschluss vom 23. April 2010 – C-332/09 P, HABM ./. Frosch Touristik GmbH u.a. [Rn. 40 ff.]), also bezogen auf den 29. April 2002. Unabhängig von der Frage, ob sich der hieraus für den Streitfall ergebenden Notwendigkeit, dem Stand des Umgangssprachgebrauchs vor mehr als 17 Jahren nachzugehen, in einem einstweiligen Verfügungsverfahren überhaupt sinnvoll entsprochen werden kann, gestattet der Vortrag der Antragsgegnerin nicht die Feststellung, dem Löschungsantrag käme eine hohe Erfolgsaussicht zu. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung einen Schriftsatz aus dem Löschungsverfahren vorgelegt. Abgesehen davon, dass dieser auf umfangreiche Anlagen Bezug nimmt, die die Antragsgegnerin nicht beigebracht hat, konnte sich der Antragsteller auf diesen Schriftsatz ac hoc nicht einlassen. Ihm müsste Gelegenheit gegeben werden, den vorgelegten Schriftsatz nebst Anlagen auswerten und anschießend zu dem Stand der Umgangssprache zum Anmeldezeitpunkt vorzutragen. Das war jedenfalls in Anbetracht des Standes der Verfahrens nicht möglich.

III. Der Antrag ist aus Artt. 9 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b und lit. e, 130 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 UMV begründet.

1. Nach Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV kann der Inhaber einer Unionsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, beurteilt sich aus Sicht der Verkehrskreise, die durch die in Rede stehenden Zeichen angesprochen sind, mithin als Abnehmer der betroffenen Waren und Dienstleistungen, für die Markenschutz beansprucht oder die Marke genutzt wird, in Frage kommen (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2014 – I ZR 114/13 – PINAR [unter II 2 c aa]; EuGH, Urteil vom 26. April 2007 – C-412/05, P Alcon Inc./HABM [Rn. 55 f.]; Urteil vom 9. März 2006 – C-421/04, Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA [Rn. 24]). Stehen – wie hier der Fall – (auch) für Verbraucher bestimmte Waren und Dienstleistungen in Rede, ist Beurteilungsgrundlage für das Vorliegen der markenrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen – insoweit gelten für die Prüfung der markenmäßigen Nutzung, der Kennzeichnungskraft, der Zeichenähnlichkeit und der Verwechslungsgefahr die ursprünglich zum Verbraucherschutzrecht entwickelten Grundsätze – die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betroffenen Produkte unterschiedlich hoch sein kann (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1999 – C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH/Klijsen Handel BV. [Rn. 26 f.]; Urteil vom 12. Februar 2004 – C-218/01, Henkel KGaA [Rn. 50]; BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 – I ZR 223/97 – ATTACHÉ/TISSERAND [unter II 2 d]; s.a. EuGH, Urteil vom 16. September 2015 – C-215/14, Société des Produits Nestlé SA ./. Cadbury UK Ltd – KitKat [Rn. 61]; BGH, Urteil vom 27. März 2013 – I ZR 100/11 – AMARULA/Marulablu [unter B VI 1 b bb (2)]; Urteil vom 17. Oktober 2018 – I ZR 136/17 – Tork [unter B II 3]). Dabei beruht der Begriff des Durchschnittsverbrauchers nicht auf statistischen, sondern auf normativen Maßstäben und bezeichnet einen fiktiven typischen Verbraucher, dessen mutmaßliche Reaktion von den Gerichten regelmäßig aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens oder einer Verbraucherbefragung unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren durch Anwendung speziellen Erfahrungswissens festzustellen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 – Rs. C-210/96, Gut Springenheide GmbH und Rudolf Tusky ./. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt [Rn. 31 f., 35 f. und 37]; EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – Rs. C-611/14 Canal Digital Danmark A/S [Rn. 39 f.]; BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft [unter II 2 a]; BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 – Biomineralwasser [unter II 2 c aa und unter II 3 a aa]; BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 34/12 [unter II 2]). Letzteres gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft [unter II 2 b]; Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 122/04 – Bundesdruckerei [unter III 1]; Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 34/12 [unter II 2]; Urteil vom 20. September 2018 – I ZR 71/17 – Industrienähmaschinen [unter B II 1 e dd (1)]).

2. Der Antragsteller ist Inhaber der im Tatbestand genannten Unionsmarke, von deren Rechtsbestand die Kammer – wie oben unter II 2 bereits erörtert – gemäß Art. 127 Abs. 1 UMV auszugehen hat. Die von der Antragsgegnerin angeregte Aussetzung des Verfügungsverfahrens bis zur Entscheidung über das Löschungsverfahren scheidet aus (vgl. KG, Beschluss vom 22. Juli 2019 – 2 W 1/19, NJW-RR 2019, 1344 [unter II 2]).

3. Eine Zustimmung zur Verwendung seiner Marke durch die Antragsgegnerin hat der Antragsteller nicht erteilt.

4. Die Antragsgegnerin hat – wie für die Annahme einer Markenrechtsverletzung erforderlich – die Wendung „Malle auf Schalke“ auf ihrer Internetpräsenz gleichen Namens im geschäftlichen Verkehr markenmäßig verwandt.

a) Eine Benutzung des angegriffenen Zeichens im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt, wobei es auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden ankommt und im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2016 – I ZR 82/14 – profitbricks.es [unter B II 1 b aa]).

Ferner ist Voraussetzung einer Rechte des Markeninhabers beeinträchtigenden Zeichennutzung eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Bezeichnung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke, was voraussetzt, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient, so dass die Rechte aus der Marke auf diejenigen Fälle beschränkt ist, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 3 a]; Urteil vom 15. Februar 2018 – I ZR 138/16 – ORTLIEB [unter C II 2 a]; Urteil vom 12. Januar 2017 – I ZR 253/14 – World of Warcraft II [unter B IV 2 b]).

Wie bereits unter III 1 angesprochen, beurteilt sich die Frage, ob ein Zeichen markenmäßig benutzt worden ist, nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs, und damit nach der mutmaßlichen Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsmitgliedes der Verkehrskreise, die als Abnehmer oder Interessen der fraglichen Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 – I ZR 136/17 – Tork [unter B II 3]). Das Verkehrsverständnis wird einerseits von etwa vorhandenen branchenüblichen Bezeichnungen oder Kennzeichnungsgewohnheiten des maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungssektors mitgeprägt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 – I ZR 136/17 – Tork [unter B II 3]; Urteil vom 5. Februar 2009 – I ZR 167/06 – METROBUS [unter B I 3 b aa (2)]; Urteil vom 14. Januar 2010 – I ZR 92/08 – DDR-Logo [unter II 1 c]; Urteil vom 10. November 2016 – I ZR 191/15 – Sierpinski-Dreieck [unter B I 1 b bb]) und andererseits durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 2016 – I ZR 101/15 – MICRO COTTON [unter III 1 b bb]; Urteil vom 9. Februar 2012 – I ZR 100/10 – pjur/pure [unter II 2 a dd]). An einer kennzeichenmäßigen Verwendung einer Bezeichnung kann es fehlen, wenn sie vom Verkehr als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – I ZR 151/05 – Metrosex [unter II 2 a bb (1)]).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Antragsgegnerin die Wendung „Malle auf Schalke“ im geschäftlichen Verkehr markenmäßig benutzt.

aa) Die Bereitstellung ihrer Internetpräsenz zum Abruf stellt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar. Die Antragsgegnerin nutzt die Internetpräsenz zur Bewerbung ihrer geschäftlichen Tätigkeit. Zwar mag die im oberen Bildteil erwähnte Party beendet sein, sie stellt aber eine Referenz für ihre Tätigkeit dar. Außerdem zeigte die Antragsgegnerin auf ihrer Seite ein Werbebanner, das mit der Party „Olé auf Schalke“ eine künftig stattfindende Veranstaltungen bewarb und auf weiterführende Webseiten verlinkt war. Damit förderte die Antragsgegnerin mit ihrer Internetseite kommerzielle Tätigkeit.

Der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Internetpräsenz nach Aufgabe der Nutzung der Wendung „Malle auf Schalke“ infolge der Umbenennung der Party in „Olé auf Schalke“ im Jahr 2014 „vergessen“ haben mag, ist unerheblich. Bei der Bereitstellung des Seiteninhalts zum Abruf über das Internet handelt es sich rechtlich gesehen nicht lediglich um eine einmalige Handlung, die (nur) in der erstmaligen Einspielung des Seiteninhalts durch Hochladen auf dem Server bestünde, sondern um eine Dauerhandlung die darin besteht, den Seiteninhalt fortwährend zum jederzeitigen Abruf von dem Server bereitzuhalten.

bb) Außerdem sind die aufgezeigten Voraussetzungen einer markenmäßigen Benutzung erfüllt. Der Verkehr wird die Benutzung der Worte „Malle auf Schalke“ in der Webpräsenz der Antragsgegnerin zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die beworbene Veranstaltung ansehen, was für die Annahme einer markenmäßigen Verwendung des Zeichens genügt.

Dem Verkehr ist bekannt, dass öffentliche Veranstaltungen teilweise unter Nennung rein beschreibender, auf ihr Motto bezogener Begriffe beworben werden (etwa als Karnevals Party, Christmas Party oder Beach Party), dass teilweise für öffentliche Partys gewählte Bezeichnungen aber auch herkunftshinweisende Funktion haben, indem sie Bezüge zu dem Veranstalter, einem Lizenzgeber oder einer Veranstaltungsreihe herstellen (vgl. OLG München, Urteil vom 27. September 2018 – 6 U 1304/18, GRUR-RR 2019, 12 [unter A 2 a bb]).

Die Wendung „Malle auf Schalke“ wird der angesprochene Verkehr in der bildlichen Darstellung im oberen Bereich der Internetseite der Antragsgegnerin trotz der durch sie geweckten Assoziationen mutmaßlich nicht als rein beschreibende Angabe wahrnehmen, sondern ihr auch eine herkunftshinweise Funktion beimessen. So ist der Slogan „Malle auf Schalke“ nach Art einer Marke prominent aufgemacht und hervorgehoben dargestellt, wobei das Wort „Malle“ zweifarbig rot-gelb ausgeführt ist und sich von dem blauen „auf Schalke“ abhebt. Zu dieser für Markennennungen typischen blickfangmäßigen Herausstellung der Wortfolge „Malle auf Schalke“ tritt der Kontext, in den sie gestellt ist. Etwas oberhalb von ihr bindet sich – teilweise überschrieben von der Datumsangabe – der Schriftzug „Sommer adé – Party olé“, der aufgrund seiner deutlich kleineren Darstellung und seiner Länge eher als rein beschreibende Angabe eingeordnet werden wird. Genannt sind in der bildlichen Darstellung außerdem zwei Werbepartner sowie – direkt unterhalb des Bildes – drei Getränkehersteller als „Gastro-Partner“. Eine Angabe zum Veranstalter findet sich hingegen nicht. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dem prominenten Schriftzug „Malle auf Schalke“ im Unterschied zu der kleineren Erläuterung „Sommer adé – Party olé“ und in Ermangelung sonstiger eindeutiger Herkunftshinweise eine nicht lediglich rein beschreibende Bedeutung beizumessen.

5. Zwischen den einander gegenüber stehenden Zeichen des Antragstellers und dem angegriffenen Zeichen der Antragsgegnerin besteht Verwechslungsgefahr.

a) Die Frage, ob die von Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV geforderte markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren – insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen einerseits und der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen andererseits sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke – eine Wechselwirkung besteht, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt; abzustellen ist auf den Gesamteindruck der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind und davon auszugehen ist, dass der Durchschnittsverbraucher sich regelmäßig auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von den verschiedenen Marken im Gedächtnis behalten hat, und er eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1999 – C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH/Klijsen Handel BV. [Rn. 25 ff.]; Urteil vom 11. November 1997 – C-251/95 – Sabèl BV / Puma AG und Rudolf Dassler Sport [Rn. 22 ff.]; BGH, Urteil vom 9. November 2017 – I ZR 110/16 – form-strip II [unter II 2 c bb]; Urteil vom 24. Februar 2011 – I ZR 154/09 – Enzymax/Enzymix [unter II]). Letzteres verbietet regelmäßig eine zergliedernde und analysierende Betrachtung eines Zeichens, schließt es aber nicht aus, zunächst seine einzelnen Elemente nacheinander zu prüfen um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2017 – I ZR 30/16 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke [unter B I 2 c cc (1)]; Urteil vom 28. April 2016 – I ZR 254/14 – Kinderstube [unter B III 4 b bb (1)]).

b) In Rede stehen identische Dienstleistungen, nämlich Unterhaltungsveranstaltungen. Für solche beansprucht die Unionsmarke des Antragstellers Schutz und für den Vertrieb solcher Waren hat die Antragsgegnerin das angegriffene Zeichen genutzt.

c) Die Unionsmarke des Antragstellers verfügt aufgrund ihrer Eintragung jedenfalls über geringe Kennzeichnungskraft.

d) Zwischen der Marke des Antragstellers und dem von der Antragsgegnerin verwendeten Zeichen besteht Zeichenähnlichkeit.

aa) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen, der bei mehrgliedrigen Zeichen durch einzelne Bestandteile geprägt sein kann, was allerdings erfordert, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck des Zeichens nicht mitbestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2004 – I ZR 189/01 – URLAUB DIREKT [unter II 2 c]). So sind etwa rein beschreibende Zusätze, die auf den Gesamteindruck keinen Einfluss haben, für den Zeichenvergleich nicht maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 2 e cc]). Weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können, ist die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen grundsätzlich nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, wobei für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem dieser Wahrnehmungsbereiche ausreicht, doch kann ein abweichender Sinngehalt – sofern er klar erkennbar und eindeutig ist – eine bildliche und/oder klangliche Zeichenähnlichkeit neutralisieren (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2017 – I ZR 30/16 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke [unter B I 2 d bb]).

Das Kriterium der Zeichenidentität ist restriktiv auszulegen und setzt grundsätzlich eine vollständige Übereinstimmung der kollidierenden Zeichen voraus; unschädlich sind jedoch so geringfügige Unterschiede zwischen den Zeichen, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können, weshalb der Identitätsbereich regelmäßig noch nicht verlassen ist, wenn sich die Unterschiede der zu vergleichenden Zeichen auf die Groß- oder Kleinschreibung einer Buchstabenfolge beschränken (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 2 e aa]). Auch bei Prüfung der Zeichenidentität sind deutlich abgesetzte oder rein beschreibende Zusätze, die vollständig hinter dem Zeichen zurücktreten und auf den Gesamteindruck keinen Einfluss haben, für den Zeichenvergleich nicht maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 195/17 – SAM [unter B II 2 e cc]).

bb) Hier stehen sich die Wortmarke „MALLE“ des Antragstellers und das angegriffene Zeichen „Malle auf Schalke“ der Antragsgegnerin gegenüber.

Zwischen beiden Zeichen besteht jedenfalls eine starke schriftbildliche, klangliche und begriffliche Ähnlichkeit. Die Worte „auf Schalke“ in dem angegriffenen Zeichen der Antragsgegnerin tritt im Gesamteindruck hinter dem ersten Wort „Malle“ zurück. Dies gilt schon optisch aufgrund der kleineren Schriftgröße des Wortes „auf“ und der für beide Worte gewählten und angesichts des blauen Untergrundes unauffälligen Farbe Blau. Außerdem wird sie der Verkehr rein beschreibend verstehen, da die Party in der Veltins-Arena in Gelsenkirchen – dem Stadion des Vereins Schalke 04 – durchgeführt wurde und die Bezeichnung „auf Schalke“ dem Verkehr als (Ort-)Bezeichnung dieses Stadions bekannt ist.

Mithin sind zwei Zeichen zu vergleichen, die entweder nur aus dem Wort „MALLE“ bestehen oder deren Gesamteindruck durch das Wort „Malle“ geprägt wird. Daraus ergibt sich zumindest eine hohe Zeichenähnlichkeit. Ob nach den aufgezeigten Kriterien sogar Zeichenidentität vorliegt, kann offenbleiben.

e) In der Gesamtbetrachtung liegt trotz zugunsten der Antragsgegnerin unterstellter nur geringer Kennzeichnungskraft der Marke des Antragstellers angesichts gegebener Dienstleistungsidentität und und hoher Zeichenähnlichkeit Verwechslungsgefahr vor.

6. Der Anspruch des Antragstellers ist nicht verjährt. Eine Verjährung scheidet schon deshalb aus, weil es sich – wie oben unter III 4 b aa bereits ausgeführt – bei der fortlaufenden Bereitstellung des Seiteninhalts zum Abruf im Internet um eine Dauerhandlung handelt.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da sich die Vollstreckbarkeit eines Urteils, mit dem eine einstweilige Verfügung bestätigt wird, bereits aus der Natur des auf sofortige Vollziehung ausgerichteten einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. §§ 936, 929 ZPO) ergibt.

Streitwert: € 80.000

LG Düsseldorf
Urteil vom 29.11.2019
38 O 96/19

Das LG Düssekdorf hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens entschieden, dass der Inhaber der Unionsmarke "Malle" Dritten die Durchführung von "Malle-Partys" untersagen kann. Auch wenn ein Löschungsverfahren gegen die Marke anhängig ist, ändert dies nach Ansicht des Gerichts nichts daran, dass Rechte aus der Marke hergeleitet werden können, da die Marke - so das Gericht - nicht offenkundig schutzunfähig sei bzw. dies nicht hinreichen glaubhaft gemacht worden sei.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Inhaber der Unionsmarke „Malle“ kann anderen die Durchführung von sog. Malle-Partys untersagen

Mit Urteil vom 29. November 2019 hat die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (38 O 96/19) entschieden, dass der Inhaber der eingetragenen Unionsmarke „Malle“ Partyveranstaltern untersagen kann, ohne seine Zustimmung Partys mit der Bezeichnung „Malle“ zu bewerben und zu veranstalten.

In mehr als 100 einstweiligen Verfügungsverfahren war der Inhaber der Unionsmarke „Malle“ gegen Partyveranstalter vorgegangen. Nur einzelne hatten sich gegen die Unterlassungsbeschlüsse gewehrt. Nun hat das Landgericht Düsseldorf erstmals durch Urteil entscheiden.

Die Marke „Malle“ war seit 2002 für die Dienstleistungen „Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten, Partyorganisation und PartyDurchführung“ beim Europäischen Markenamt EuIPO in Alicante eingetragen.

Der Inhaber der Marke hatte die Malle-Party-Veranstalter zunächst abgemahnt und dann beim Landgericht Düsseldorf entsprechende Unterlassungsanträge gestellt. Daraufhin ist mehreren Organisatoren verboten worden, ihre Unterhaltungsveranstaltungen, bei denen ausgelassen mit einer eingängigen Musik und alkoholischen Getränken wie auf Mallorca gefeiert wird, als „Malle Party“, „Malle im Zelt“, „Malle Break“ oder – wie im Rechtsstreit 38 O 96/19 - „Malle auf Schalke“ zu bezeichnen und zu bewerben. Sie müssten zuvor eine Lizenz des Markeninhabers erwerben.

Die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf hat in ihrem Urteil vom 29.11.2019 ausgeführt, dass die Unionsmarke „Malle“ für Partys im Rahmen des hier durchgeführten einstweiligen Verfügungsverfahrens Rechtsbestand hat. Denn die Marke „Malle“ ist eingetragen. Dass im europäischen Markenamt in Alicante seit Februar 2019 ein Antrag auf Löschung der Marke „Malle“ für Unterhaltungsveranstaltungen vorliegt, ändert an dem Rechtsbestand der Marke nichts. Insbesondere ist die Marke auch nicht offenkundig schutzunfähig. Dazu müsste festgestellt werden, dass zum entscheidenden Zeitpunkt der Eintragung im Jahre 2002 die Bezeichnung „Malle“ eine geographische Bezeichnung für die Insel Mallorca war und als geographische Bezeichnung nicht hätte eingetragen werden dürfen. Das hat die Antragstellerin im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf jedoch nicht ausreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht.

Die Bezeichnung einer Party als „Malle auf Schalke“ ist auch herkunftshinweisend und nicht nur beschreibend. Denn die von der Bewerbung der Party angesprochenen Verbraucher erkennen, dass die Werbung und die Party einen Bezug zu einem bestimmten Veranstalter, einem Sponsor oder dem Lizenzgeber einer Veranstaltungsreihe haben. An einem solchen Bezug fehlt etwa bei rein beschreibenden Begriffen wie Karnevals Party oder Christmas Party.

Es kommt bei den Bürgern auch zu einer Gefahr der Verwechselung, wenn sie einerseits die Wortmarke „Malle“ des Markeninhabers und andererseits das angegriffene Zeichen des Partyveranstalters „Malle auf Schalke“ sehen. Deshalb hat das Gericht dem Partyveranstalter untersagt, seine Party unter der Bezeichnung „Malle auf Schalke“ zu bewerben und zu veranstalten.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Dagegen kann Berufung zum Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt werden.

OLG Frankfurt
Urteil vom 08.08.2019
6 U 40/19

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn ein Unternehmen damit wirbt, Inhaber Inhaber einer Marke zu sein. Dies gilt auch dann, wenn Werbende über eine Lizenz verfügt und mit dem Markeninhaber gesellschaftsrechtlich verbunden ist

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus §§ 3 I, 5, 5a II, 8 III Nr. 1 UWG zu. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Auch das Vorbringen der Antragsgegnerin in der Berufung rechtfertigt keine abweichende Begründung.

1. Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin darauf, die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche sei rechtsmissbräuchlich (§ 8 IV UWG). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann allein der Umstand, dass eine Abmahnung als Reaktion auf eine Abmahnung des Gegners erfolgt („Gegenschlag“), den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht begründen. Unter diesem Gesichtspunkt ist es auch unbedenklich, dass die Antragstellerin in ihrer Abmahnung die Aufrechnung mit dem Kostenerstattungsanspruch aus dieser Abmahnung gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch der Antragsgegnerin aus der ersten Abmahnung erklärt hat. Es ist nicht ersichtlich, warum die Geltendmachung des gesetzlich vorgesehenen (§ 12 I 2 UWG) Kostenerstattungsanspruchs allein deswegen ein Indiz für Rechtsmissbrauch sein soll, weil an Stelle eines Zahlungsverlangens die Forderung zur Aufrechnung verwendet wird.

2. Das beanstandete Angebot gemäß Anlagen AST 2 und 3 (Tenor zu 1. der Beschlussverfügung vom 14.8.2018) ist unlauter im Sinne von §§ 5a II, 312f BGB, weil nach dem Sach- und Streitstand davon auszugehen ist, dass dieses Angebot nicht die erforderliche Angabe über die akzeptierten Zahlungsmittel enthielt.

Die Antragsgegnerin hat ihre Behauptung, sie sei ihrer Verpflichtung zum Hinweis auf das Zahlungsmittel tatsächlich nachgekommen, nicht hinreichend substantiiert. Die Antragstellerin hat zumindest maßgebliche Teile des Bestellvorgangs vorgelegt, in denen sich ein solcher Hinweis gerade nicht finden lässt (AST 2 und 3). Unter diesen Umständen trifft - worauf das Landgericht mit Recht hingewiesen hat - die Antragsgegnerin eine sekundäre Darlegungslast dafür, wo der Hinweis denn stattdessen erfolgt sein soll. Hierzu hat sie auch in der Senatsverhandlung konkret nichts vortragen können.

Die Vorenthaltung der nach § 312f BGB gebotenen Informationen ist unlauter im Sinne von § 5a II UWG. Da die Informationspflicht ihre Grundlage im Unionsrecht hat, gilt sie gemäß § 5 IV UWG als wesentlich. Gründe dafür, warum die Vorenthaltung der Informationen für die geschäftliche Entscheidung ausnahmsweise ohne Bedeutung sein soll (vgl. hierzu BGH GRUR 2017, 922 - Komplettküchen; Senat WRP 2018, 241; juris-Rn. 26), hat die Antragsgegnerin nicht dargetan.

3. Die mit den Anträgen zu 2. und 3. beanstandeten Aussagen („… ist eine Marke der A.com GmbH“) hat das Landgericht mit Recht als irreführend (§ 5 UWG) angesehen.

Die Aussagen können nur so verstanden werden, dass die Antragsgegnerin selbst Inhaberin der eingetragenen Marken „B“ und „A“ sei. Dies trifft unstreitig nicht zu. Die dadurch hervorgerufene Fehlvorstellung führt auch zu einer relevanten Irreführung im Sinne von § 5 UWG, da sie den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen kann, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Die Behauptung eines Unternehmens, Inhaber einer Marke zu sein, kann dazu führen, dass der Verkehr diesem Unternehmen eine gewisse, durch die Markeninhaberschaft dokumentierte wirtschaftliche Bedeutung beimisst; dies kann auch auf die Kaufentscheidung ausstrahlen (allgemein zur Relevanz einer unzutreffenden Markenberühmung vgl. BGH GRUR 2009, 888 - Thermoroll). Etwas anderes ergibt sich hier nicht daraus, dass die Antragsgegnerin jedenfalls Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an den Marken ist und mit dem Markeninhaber und Lizenzgeber gesellschaftsrechtlich verbunden ist. Auch dann ist nicht ausgeschlossen, dass der Werbeadressat der Antragsgegnerin wegen des Umstandes, dass gerade deren Unternehmen - vermeintlich - Inhaber eingetragener Marken ist, eine erhöhte Wertschätzung entgegenbringt."

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