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OLG München: Access-Provider kann für Urheberrechtsverletzungen als Störer haften - Vodafone muss Zugriff auf Streamingportal kinox.to sperren

OLG München
Urteil vom 14.06.2018
29 U 732/18


Das OLG München hat entschieden, dass ein Access-Provider für Urheberrechtsverletzungen als Störer haften kann und dem Provider Vodafone verurteilt, seinen Kunden den Zugriff auf das Streamingportal kinox.to zu sperren.

Aus den Entscheidungsgründen:

"a) Für die rechtliche Beurteilung ist von folgenden Maßstäben auszugehen:

aa) Nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Inhaber insbesondere des Rechts der öffentlichen Wiedergabe von Werken gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass die Vermittler oftmals am besten in der Lage sind, Urheberrechtsverstößen über das Internet ein Ende zu setzen. Auch Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums verpflichtet die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Rechteinhaber eine Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden. Die Modalitäten dieser Anordnungen sind im Recht der Mitgliedstaaten zu regeln. Die Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr steht dem nicht entgegen. Sie lässt vielmehr nach ihrem Art. 12 Abs. 3 bezogen auf Diensteanbieter, die als Vermittler von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder den Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, die Möglichkeit unberührt, nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter zu verlangen, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung den Access-Providers Tz. 22 m.w.N.).

Die in Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG sowie in Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG zum Ausdruck kommende unionsrechtliche Vorgabe, im Recht der Mitgliedstaaten die Möglichkeit einer Anordnung gegen solche Vermittler sicherzustellen, deren Dienste für rechtsverletzende Handlungen genutzt werden, ist zwingend und lässt den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum; lediglich hinsichtlich der Modalitäten der unionsrechtlich vorgesehenen Anordnung verbleibt den Mitgliedstaaten ein Gestaltungsspielraum (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 34 m.w.N.).

bb) Diesen unionsrechtlichen Vorgaben entsprechen die Regelungen in § 7 und § 8 TMG. Insbesondere ergibt sich aus ihnen, dass andere Access-Provider als solche, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen (im Folgenden: WLAN-Betreiber), als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können.

(1) Zwar sind nach § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG Diensteanbieter i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 TMG für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben. Nach dem Wortlaut der seit dem 13. Oktober 2017 geltenden Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG können diese Diensteanbieter, soweit sie nicht verantwortlich sind, insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden. Insoweit ist indes zu beachten, dass nach dem allgemeinen Grundsatz des § 7 Abs. 3 Satz 1 TMG Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 TMG unberührt bleiben. Nur für WLAN-Betreiber sieht § 7 Abs. 4 TMG besondere Regelungen vor, welche die Vorgaben aus Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG sowie in Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG abseits der Störerhaftung umsetzen (vgl. BT-Drs. 18/12202, S. 12).

Schon die Schaffung eines besonderen Anspruchsregimes für WLAN-Betreiber in § 7 Abs. 4 TMG zeigt dass im Übrigen gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 TMG die im Bereich der Immaterialgüterrechte anwendbaren, aus einer Analogie zu § 1004 BGB hergeleiteten (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 74 m.w.N.) und daher auf den allgemeinen, nicht telemedienbezogenen Gesetzen beruhenden Grundsätze der Störerhaftung von den Haftungsbeschränkungen der §§ 8 bis 10 TMG unberührt bleiben.

Unzutreffend ist die Auffassung der Antragsgegnerin, § 7 Abs. 3 Satz 1 TMG beziehe sich auf aktives Tun – nämlich Entfernung von Informationen oder Sperrung der Nutzung von Informationen –, das sich klar von den auf Unterlassung gerichteten Ansprüchen aus der Störerhaftung unterscheide. Denn die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, umfasst regelmäßig nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands (vgl. BGH GRUR 2017, 208 – Rückruf von RESCUE-Produkten Tz. 24 m.w.N.). Das gilt insbesondere auch für Diensteanbieter, die wegen der Verletzung von Prüfpflichten als Störer in Anspruch genommen werden; deren Unterlassungspflicht bezieht sich auf die erforderlichen und ihnen zumutbaren Maßnahmen zur Beseitigung der Rechtsverletzung und zur Verhinderung künftiger Rechtsverletzungen (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 – File-Hosting-Dienst Tz. 20), insbesondere auf die Sperrung der Nutzung von Informationen.

Auch kann entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin den Ausführungen auf Seite 11 des Gesetzesentwurfs zum Dritten Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes (BT-Drs. 18/12-202), Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen seien nach § 7 Abs. 3 Satz 1 TMG nur zulässig, wenn sie klar gesetzlich geregelt seien, kein Ausschluss der Störerhaftung entnommen werden. Ist schon der Begriff der Klarheit einer gesetzlichen Regelung seinerseits gänzlich unklar und damit für eine Abgrenzung wenig geeignet, so zeigen gerade die Ausführungen in dem Gesetzesentwurf zu § 7 Abs. 4 TMG, dass die Störerhaftung nur hinsichtlich der WLAN-Betreiber zurückgedrängt werden sollte.

Bleiben demnach die Verpflichtungen anderer Access-Provider als WLAN-Betreiber nach den allgemeinen Gesetzen von den Regelungen der §§ 8 bis 10 TMG unberührt, fänden die Grundsätze der Störerhaftung auf derartige Access-Provider entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin selbst dann Anwendung, wenn § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG auch diese Provider erfasste.

(2) Allerdings ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG andere Access-Provider als WLAN-Betreiber nicht erfasst und schon deshalb diese Provider weiterhin der Störerhaftung unterliegen.

aaa) Bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts ist dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der dargestellten unionsrechtlichen Vorgaben auszulegen (vgl. EuGH GRUR 2011, 1025 – L'Orèal/eBay Tz. 137). Danach kommt die ausschließlich am Wortlaut orientierte Auslegung der Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG dahin, dass dadurch jegliche Inanspruchnahme von Vermittlern, deren Dienste für rechtsverletzende Handlungen genutzt werden, ausgeschlossen werde, nicht in Betracht, da sie diese Vorgaben missachtete.

a-1) Die Materialien zum Dritten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes, mit dem die Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG eingeführt wurde, zeigen, dass der Gesetzgeber ausschließlich die Haftung von WLAN-Betreibern regeln wollte. So wurde im Gesetzesentwurf bereits eingangs ausgeführt (BT-Drs. 18/12202, S. 1):
Ziel des vorliegenden Gesetzes ist es, WLAN-Betreibern dahingehend so weit wie möglich Rechtssicherheit zu verschaffen, damit dem gestiegenen Bedürfnis nach einem öffentlichen Zugang zum Internet auch unter Nutzung von WLAN entsprochen werden kann.

Zu § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG führte der Gesetzentwurf aus:
[Diese Vorschrift] soll nach dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 15. September 2016 in der Rechtssache C-484/14 (Mc Fadden gegen Sony Music) klarstellen, was die Koalitionsfraktionen in der Begründung ihrer Änderungsanträge zu § 8 TMG im parlamentarischen Verfahren zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes beabsichtigt hatten.

Im parlamentarischen Verfahren zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes hatte der Bundesrat vorgeschlagen, § 8 Abs. 3 TMG dahin zu fassen, dass der Ausschluss der Verantwortlichkeit gemäß Absatz 1 auch Diensteanbieter von drahtlosen Netzwerken und Funknetzwerken, die sich an einen nicht im Voraus namentlich bestimmten Nutzerkreis richten (öffentliche Funknetzwerke), umfasse (vgl. BT-Drs. 18/6745, S. 13). Dem war die Bundesregierung mit dem Hinweis entgegengetreten, dass sich der Gesetzesentwurf auf die Haftungsfreistellung von Zugangsanbietern beziehe, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen, und die von Bundesrat angeregte Streichung des lokalen Bezugs eine Erweiterung des Haftungsprivilegs darstellte (vgl. BT-Drs. 18/6745, S. 17).

Das zeigt unzweifelhaft, dass auch das Dritte Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes lediglich WLAN-Betreiber, nicht aber andere Access-Provider von der Störerhaftung ausnehmen soll, und der Regelungsgehalt der dadurch geschaffenen Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG ideologisch auf diesen Personenkreis zu reduzieren ist.

a-2) Zudem weist das Landgericht zutreffend darauf hin, dass auch die systematische Auslegung diese Auslegung gebietet. Denn wenn § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG unterschiedslos für alle Access-Provider gälte, so hätte die Sonderregelung des § 7 Abs. 4 TMG zur Folge, dass nur noch WLAN-Betreiber, nicht aber die anderen Access-Provider zur Sperrung von Informationen verpflichtet wären, ohne dass ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung erkennbar wäre.

bbb) Die im Standpunkt der Antragsgegnerin zu Tage tretende Auffassung, ein Richter verletze seine verfassungsrechtliche Bindung an Gesetz und Recht durch jede Auslegung, die nicht im Wortlaut des Gesetzes vorgegeben ist, umreißt die Aufgabe der Rechtsprechung zu eng. Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet die Gerichte, „nach Gesetz und Recht“ zu entscheiden. Eine bestimmte Auslegungsmethode oder gar eine reine Wortinterpretation schreibt die Verfassung nicht vor. Der Wortlaut des Gesetzes zieht im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze. Zu den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung gehört auch die teleologische Reduktion (vgl. BVerfG NJW-RR 2016, 1366 Tz. 50 m.w.N.), wie sie das Landgericht und der Senat im Streitfall vornehmen.

b) Danach steht der Antragstellerin der zuletzt noch geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Die Antragsgegnerin hat es zu unterlassen, ihren Kunden Zugang zum streitbefangenen Film zu vermitteln, soweit dieser über den gegenwärtig KINOX.TO genannten Internetdienst unter den im anwaltlichen Informationsschreiben vom 28. November 2017 (Anl. AST 21) aufgeführten Domains kinox.to, kinox.am, kinox.me, kinox.nu, kinox.tv, kinox.sg, kinox.sx oder kinos.to und die IP-Adresse 185.200.190.136 abrufbar ist.

aa) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer Inanspruchgenommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Einer allgemeinen Prüfungspflicht von Diensteanbietern i.S.d. § 8 bis § 10 TMG für die von ihnen übermittelten Dateien steht § 7 Abs. 2 TMG entgegen. Danach sind Diensteanbieter nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hindeuten. Nach dieser Vorschrift sind Überwachungspflichten allgemeiner Art ausgeschlossen. Nicht ausgeschlossen sind dagegen Überwachungspflichten in spezifischen Fällen, die innerstaatliche Behörden nach innerstaatlichem Recht anordnen (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 21 m.w.N.).

bb) Von diesen Grundsätzen der Störerhaftung ist auch im vorliegenden Fall auszugehen.

(1) Die Antragsgegnerin ist Diensteanbieterin i.S.d. § 2 Nr. 1, § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG. Sie vermittelt den Zugang zu einem Kommunikationsnetz, weil sie es über die von ihr bereitgestellten Internetzugänge Dritten ermöglicht, von deren Endgeräten aus auf das Internet zuzugreifen. Durch die Vermittlung des Zugangs hat die Antragsgegnerin einen adäquat kausalen Beitrag zu den vom Landgericht festgestellten Urheberrechtsverletzungen geleistet. Nach dem Erwägungsgrund 59 der RL 2001/29/EG bezieht sich der in der Richtlinie verwendete Begriff des „Vermittlers“ auf jede Person, die die Rechtsverletzung eines Dritten in Bezug auf ein geschütztes Werk in einem Netz überträgt. Zur Rechtsverletzung in diesem Sinne zählt das öffentliche Zugänglichmachen eines Schutzgegenstands. Da der Anbieter von Internetzugangsdiensten durch die Gewährung des Netzzugangs die Übertragung einer solchen Rechtsverletzung im Internet zwischen seinem Kunden und einem Dritten möglich macht, ist der Diensteanbieter an jeder Übertragung zwingend beteiligt, so dass seine Zugangsdienste zu einer Urheberrechtsverletzung genutzt werden (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 24 f. m.w.N.).

Die Antragsgegnerin betreibt mit der Vermittlung des Zugangs zum Internet ein von der Rechtsordnung gebilligtes und gesellschaftlich erwünschtes Geschäftsmodell, das als solches nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urheberrechtsverletzungen schafft. Ihr dürfen deshalb keine Kontrollmaßnahmen auferlegt werden, die ihr Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren. Die Auferlegung einer anlasslosen, allgemeinen Überwachungs- oder Nachforschungspflicht kommt daher vorliegend nicht in Betracht. Eine Prüfpflicht der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Vermittlung des Zugangs zu dem für die Antragstellerin geschützten Film, deren Verletzung die Wiederholungsgefahr begründen kann, konnte daher erst entstehen, nachdem sie von den Antragstellerin auf eine klare Rechtsverletzung in Bezug auf die konkreten Rechtsverletzungen hingewiesen worden war (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 26 f. m.w.N.).

Einen solchen Hinweis hat die Antragstellerin mit anwaltlichen Informationsschreiben vom 28. November 2017 (Anl. AST 21) vorgenommen. Die Antragsgegnerin hat dieser „Abmahnung“ (so BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 27) keine Folge geleistet und den unverändert bestehenden Zugang zu dem beanstandeten Internetangebot KINOX.TO über die in dem Schreiben genannten Wege nicht unterbunden.

(2) Das hinsichtlich der im anwaltlichen Informationsschreiben vom 28. November 2017 (Anl. AST 21) genannten Wege begehrte Verbot ist der Antragsgegnerin auch zumutbar.

aaa) Die Störerhaftung ist zwar gegenüber der Inanspruchnahme des Täters im Grundsatz nicht subsidiär. Im Falle des Betreibers einer Internetplattform, in die Nutzer rechtswidrige Angebote eingestellt haben, bietet die Störerhaftung effektiven Rechtsschutz, weil nicht gegen eine Vielzahl einzelner Anbieter vorgegangen werden muss. Damit ist der vorliegende Fall nicht ohne weiteres vergleichbar, in dem einem Access-Provider abverlangt werden soll den Zugang zu bestimmten Webseiten zu unterbinden. Hier muss nicht statt des Zugangsvermittlers eine Vielzahl von Anbietern, sondern lediglich der Betreiber der beanstandeten Webseiten oder dessen Host-Provider in Anspruch genommen werden, über den die beanstandete Webseite öffentlich zugänglich gemacht wird. Ob die Auffassung der Antragstellerin zutrifft, auch die Nutzer von KINOX.TO handelten als Streaming-Empfänger rechtswidrig (vgl. EuGH GRUR 2017, 610 – Stichting Brein/Wullems [Filmspeler] Tz. 59 ff.), kann hier dahinstehen, da es sich dabei jedenfalls um eine andere Rechtsverletzung, nämlich eine Verletzung des Vervielfältigungsrechts und nicht des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung, handelte.

Im Hinblick darauf, dass der Access-Provider ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell verfolgt, ist es im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit von Überwachungs- und Sperrmaßnahmen angemessen, eine vorrangige Rechtsverfolgung gegenüber denjenigen Beteiligten zu verlangen, die – wie die Betreiber beanstandeter Webseiten – entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung – wie der Host-Provider der beanstandeten Webseiten – durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Dagegen kommt die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Zugangsvermittler unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur in Betracht, wenn der Inanspruchnahme des Betreibers der Webseite jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde. Für dieses Ergebnis spricht auch der Umstand, dass der Betreiber der Webseite und sein Host-Provider wesentlich näher an der Rechtsgutsverletzung sind als derjenige, der nur allgemein den Zugang zum Internet vermittelt (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 82 f. m.w.N.).

bbb) Danach ist im Streitfall die Inanspruchnahme der Antragsgegnerin in dem durch das anwaltliche Informationsschreiben vom 28. November 2017 (Anl. AST 21) vorgegebenen Umfang zumutbar. "

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München: Verletzung der Marke Ballermann durch Bewerbung von Partyveranstaltungen bzw. Discoevents mit der Bezeichnung "BALLERMANN PARTY"

OLG München
Urteil vom 27.09.2018
6 U 1304/18


Das OLG München hat entschieden, dass die Bewerbung von Partyveranstaltungen bzw. Discoevents mit der Bezeichnungen "BALLERMANN PARTY" eine Verletzung der Marke Ballermann darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Mit den angegriffenen, aus dem Anlagenkonvolut K 5 ersichtlichen, Zeichenverwendungen hat die Beklagte die Klagemarken „Ballermann“ gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verletzt. Entsprechend den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts handelt es sich dabei um eine markenmäßige Zeichenverwendung im geschäftlichen Verkehr, welche eine Verwechslungsgefahr zu den Klagemarken begründet im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Eine Umwandlung der Klagemarken in allgemeine Gattungsbezeichnungen kann nicht angenommen werden. Auch die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG greift vorliegend nicht ein.

a) Das Erstgericht hat die Annahme einer markenmäßigen Zeichenverwendung durch die streitgegenständliche Bewerbung einer Partyveranstaltung mit den Bezeichnungen „BALLERMANN PARTY“ bzw. „Ballermann Party mit N. “ (vgl. Anlagenkonvolut K 5) zu Recht bejaht.

aa) Eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine markenmäßige Zeichenverwendung vorliegt. Dies ist der Fall, wenn die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Voraussetzung ist also, dass die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (st. Rspr. vgl. BGH GRUR 2017, 397 Rn. 92 - World of Warcraft II; BGH GRUR 2017, 730 Rn. 21 - Sierpinski-Dreieck; BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON; BGH GRUR 2015, 1223 Rn. 21 - Posterlounge; BGH GRUR 2013, 1239 Rn. 20 - VOLKSWA-GEN/Volks.Inspektion; BGH GRURInt. 2012, 666, Tz. 17 - Medusa; BGH GRUR 2010, 838, Tz. 19 - DDR-Logo; BGH BeckRS 2010, 16047, Tz. 16 - CCCP; BGH NJW-RR 2003, 1483 - AntiVir/AntiVirus; BGH GRUR 2002, 809, 811 - FRÜH-STÜCKS-DRINK I). Eine rein beschreibende Verwendung, stellt keine Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 61 -L'Oreal/Bellure; BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON; BGH GRUR 2002, 814, 815 - Festspielhaus; BGH GRUR 2002, 812, 813 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II; BGH GRUR 2008, 912 Rn.- metrosex). Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob ein markenmäßiger Gebrauch des angegriffenen Zeichens vorliegt, ist das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise, wobei die Auffassung eines durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen zugrunde zu legen ist (BGH GRUR 2012, 618, Rn. 23 - Medusa; BGH GRUR 2003, 963, 964 Anti-Vir/AntiVirus; BGH GRUR 2002, 812, 813 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II; weitere Nachweise bei Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 123). Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungssektor (vgl. BGH GRUR 2017, 730 Rn. 22 - Sierpinski-Dreieck) und durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. EuGH GRUR 2008, 698 Rn. 64 - O2/Hutchison; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 19 - pjur/pure; BGH GRUR 2010, 838 Rn. - DDR-Logo; BGH GRUR 2003, 963, 964 AntiVir/AntiVirus BGH GRUR 2002, 809, 811 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I). Eine blickfangmäßige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht dabei für eine markenmäßige Verwendung (vgl. BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 19 - pjur/pure). Grundsätzlich ist der Begriff der markenmäßigen Benutzung weit zu fassen (vgl. Senat, Urt. v. 10.01.2008, Az. 6 U 5290/06, BeckRS 2009, 09009 - Power Ball). Dabei genügt die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (EuGH GRUR 2003, 55 - Arsenal Football Club, Rn. 57 und 51; EuGH GRUR 2002, 692 Rn. 17 - Hölterhoff).

bb) Vorliegend sind die angesprochenen Durchschnittsverbraucher daran gewöhnt, dass Partys in Diskotheken unter bestimmten Bezeichnungen beworben und veranstaltet werden können. Eine solche Bezeichnung kann einerseits - wie der angesprochene Verkehr weiß - im jeweiligen Einzelfall unter Verwendung freihaltebedürftiger Begriffe rein beschreibend in Bezug auf das jeweilige Party-Motto sein, wie etwa „Summer Party“, „Beach Party“, „Christmas Party“, „Halloween-Party“ etc. (vgl. auch die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung angeführten Bezeichnungen „Gothic-Party“, „Grufti-Party“ oder „Punk-Party“). Die Bezeichnung kann sich demgegenüber aber auch in herkunftshinweisender Funktion auf den jeweiligen Veranstalter, auf einen Produkthersteller - etwa als Werbepartner bzw. Sponsor - oder auf die Kennzeichnung einer kommerziell - häufig im Wege von Lizenzierungen vermarkteten -angebotenen Partyveranstaltung bzw. Partyveranstaltungs-Reihe beziehen.

cc) Der Bundesgerichtshof hat in Bezug auf die Bezeichnung „Ballermann 6“ als Marke für alkoholische Getränke mit Urteil vom 24.04.2000 (Az. I ZR 168/97, NJW 2001, 114, 115 - Ballermann) festgestellt, dass die vom angesprochenen Verkehr hiermit verbundenen Assoziationen nicht zur Annahme eines beschreibenden Begriffsinhalts führen, indem er ausgeführt hat:
„[…] Die vom Berufungsgericht herangezogenen Assoziationen an ein Etablissement in Arenal, das durch Urlaubsfeiern mit ausschweifendem Alkoholkonsum bekannt geworden sei und im Ruhrgebiet zu ebenso benannten „Nachfolgeparties“ angeregt habe, rechtfertigen nicht die Annahme einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, sondern stärken diese angesichts der in Betracht zu ziehenden alkoholischen Getränke eher, weil jedenfalls der Teil des Verkehrs, dem das Etablissement bekannt ist und der deshalb die Assoziation nachvollziehen kann, darin eine nicht wenig phantasievolle Übertragung im Sinne ner Produktkennzeichnung sehen wird.“

dd) Das Deutsche Patent- und Markenamt hat im Löschungsverfahren betreffend die Klagemarke DE 39748147 „Ballermann“ mit Beschluss vom 15.01.2003, S 152/01 Lösch, S. 9 (K 19) zur Begründung der Aufrechterhaltung der Marke Folgendes festgestellt:
„Ballermann“ stellt eine Verballhornung des Namens des Strandlokals „Balneario 6“ dar und bezeichnet damit in umgangssprachlicher Weise eine bestimmte Lokalität auf Mallorca. Hiermit verbindet sich jedoch zumindest ursprünglich keine Aussage über verkehrswesentliche Eigenschaften der verschiedenen Waren und Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht.
Eine größere Bekanntheit und damit einen beschreibenden Anklang in Bezug auf einzelnen Waren und Dienstleistungen des Verzeichnisses erlangte „Ballermann“ erst durch die Anmeldung der Marke „Ballermann 6“ durch den Ehemann der Antragsgegnerin im Herbst 1994 […] Sofern sich derzeit für einzelne Waren und Dienstleistungen, wie etwa alkoholische Getränke, Musikzusammenstellungen oder Unterhaltungsveranstaltungen, mit der angegriffenen Marke bestimmte Vorstellungen verbinden, handelt es sich bei diesen nicht um solche in Zusammenhang mit dem Namen einer Strandbar auf Mallorca, sondern um solche in Zusammenhang mit der Marke „Ballermann“. Zum Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke wies diese daher als allgemeine Bezeichnung keinen konkreten Aussagegehalt auf. Lediglich als bestehende Marke verbanden sich mit der angegriffenen Marke bestimmte Vorstellungen. […].“

ee) Der angesprochene Verkehr wird im Streitfall auch unter Berücksichtigung der Art und Weise der Zeichenverwendung in der blickfangmäßigen Zeichenverwendung „BALLERMANN-PARTY“ bzw. „Ballermann Party mit N.“ (vgl. Anlagenkonvolut K 5) keine rein beschreibende Angabe erblicken. Mit dem Begriff „Ballermann“ werden die angesprochenen Verkehrskreise zwar bestimmte Assoziationen im Hinblick auf eine Örtlichkeit auf der spanischen Ferieninsel Mallorca, an welcher ein ausschweifendes Partyleben stattfindet, verbinden. Eine beschreibende Bedeutung im Hinblick auf eine Partyveranstaltung (in Deutschland) im Sinne eines allgemeinen Gattungsbegriffs kann der Bezeichnung aber - auch im Hinblick auf die streitgegenständliche Art und Weise der Verwendung, nämlich unter plakativ kennzeichnender Verwendung des Begriffs „Ballermann“ als Bezeichnung der beworbenen Party - nicht entnommen werden (vgl. bereits OLG München vom 29.11.2001, 6 U 4146/01, K 18 und OLG München 29 U 3240/05, K 28). Eine beschreibende Bedeutung des Begriffs „Ballermann“ in Bezug auf Partyveranstaltungen lässt sich auch nicht den von Beklagtenseite vorgelegten Auszügen aus dem deutschen Duden (vgl. Anlagen B 3 und B 4) entnehmen. Soweit dort als eine von mehreren Bedeutungen das „Gebiet an der Playa de Palma auf Mallorca, das durch eine Vielzahl von Bars, Strandcafes und Ähnlichem gekennzeichnet ist“ genannt wird, entspricht dies der oben bereits erwähnten, vom angesprochenen Verkehr mit dem Begriff „Ballermann“ verbundenen Assoziation, stellt aber keine beschreibende Bedeutung in Bezug auf eine Partyveranstaltung dar. Tatsächliche Umstände, aus denen sich ergeben würde, dass der Begriff „Ballermann“ vom Verkehr in geläufiger Weise als allgemein beschreibende Bezeichnung in Bezug auf Partyveranstaltungen in Deutschland verwendet würde, sind auch von Beklagtenseite nicht dargetan. Demgegenüber hat die Klägerin - unbestritten - vorgetragen, dass Partyveranstaltungen, die in Deutschland unter der Bezeichnung „Ballermann“ stattfinden, Gegenstand von Lizenzierungen aus den Klagemarken seien."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München: DSGVO steht Auskunftsanspruch über Abnehmer von Waren regelmäßig nicht entgegen - Berechtigte Interessen nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit f DGSVO

OLG München
Teilurteil vom 24.10.2018
3 U 1551/17


Das OLG München hat entschieden, dass die Vorgaben der DSGVO einem Auskunftsanspruch über Abnehmer von Waren regelmäßig nicht entgegen steht. Insofern greift Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit f DGSVO.

Aus den Entscheidungsgründen:

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, der Auskunftserteitung stünden Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung entgegen, ist auf Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe f DS-GVO zu verweisen. Hiernach ist die Verarbeitung personenbezogener Daten dann rechtmäßig, wenn sie zur Wahrung der Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist und die datenschutzbezogenen Interessen, Grundrechte und Grundfreiheiten des Betroffenen nicht überwiegen. Ein Abwägungsgesichtspunkt ist der Hinweis des europäischen Gesetzgebers in den Erwägungsgründen, dass die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Person, die auf der Beziehung zu den Verantwortlichen beruhen, zu berücksichtigen sind (vgl. Erwägungsgrund 47 Satz 1 Halbsatz 2). In Satz 2 wird als Beispiel für eine solche Beziehung genannt, dass der Betroffene ein Kunde des Verantwortlichen ist oder in seinen Diensten steht (BeckOK Datenschutzrecht, 25. Edition, Stand 01.05.2018, Bearbeiter Albers/Veit, DS-GVO, Art. 6, Rn. 48).

Vor dem teleologischen Hintergrund von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. DS-GVO, einen Ausgleich zwischen den Interessen des Betroffenen und jenen des Verantwortlichen (oder eines Dritten) zu schaffen, können dabei nicht nur rechtliche Interessen von Bedeutung sein, sondern müssen auch wirtschaftliche oder ideelle Interessen des Verarbeiters berücksichtigt werden. Eine möglichst weite Interpretation des berechtigten Interesses ist zudem (unions-)grundrechtlich geboten, wobei das Recht auf Berufsfreiheit hervorzuheben ist (BeckOK, a.a.O., Rn. 49). Geht man davon aus, dass die von seiten der Klägerin erteilte Information der Beklagten zur Ermittlung eines möglichen Schadensersatzanspruchs aus der Verletzung des Vertragshändlervertrags dient und die Klagepartei gemäß § 242 BGB zur Erteilung einer solchen Information gehalten ist, kann der Gesichtspunkt des Schutzes der wirtschaftlichen Daten der jeweiligen Kunden der Klägerin nicht höhergestellt werden. Insoweit ist besonders zu berücksichtigen, dass die Daten keinen höchst persönlichen Bereich oder ein besonderes Knowhow der Branche betreffen, sondern einen nach außen hin - durch Einsatz der Kräne bzw, Aufbauten - nicht verborgen bleibenden Kaufvorgang. Auch stehen Interessen der Kunden an wirtschaftlicher Geheimhaltung nicht inmitten: Daten wie Ratenzahlung, Kreditfinanzierung u.ä. sind nicht Gegenstand der geschuldeten Auskunft.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG München: Unzulässige Spitzenstellungswerbung von Paarship mit "Deutschlands größte Partnervermittlung" wenn dies nur hinsichtlich Premiumkunden gilt

OLG München
Urteil vom 08.11.2018
6 U 454/18


Das OLG München hat entschieden, dass eine unzulässige Spitzenstellungswerbung des Online-Dating-Portals Paarship durch Werbung mit dem Slogan "Deutschlands größte Partnervermittlung" vorliegt, wenn dies tatsächlich nur hinsichtlich der Premiumkunden zutreffend ist. Der klagende Mitbewerber betreibt das Portal LoveScout24 und verfügt über vergleichbare Mitgliederzahlen.

OLG München: Scheingebot zur Preismanipulaton bei eBay ist nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig und bei Bestimmung des Auktionspreises nicht zu berücksichtigen

OLG München
Urteil vom 26.09.2018
20 U 749/18


Das OLG München hat entschieden, dass ein Scheingebot zur Preismanipulaton bei eBay nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig ist und bei der Bestimmung des Auktionspreises nicht zu berücksichtigen ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache vollumfänglich Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch aus §§ 281, 280, 249 ff. BGB gegen den Beklagten auf Schadensersatz in der begehrten Höhe nebst gesetzlicher Zinsen, weshalb das klageabweisende Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Ersatzpflicht des Beklagten im beantragten Umfang auszusprechen war.

1. Zwischen den Parteien ist im Rahmen der mit einem automatischen Bietsystem abgewickelten ebay-Auktion über den Pkw des Beklagten BMW 330i E46 ein Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von € 2.010,00 zustandegekommen.

a) Zwar hat die fragliche Auktion am 24. Juni 2013 damit geendet, dass der Kläger als Höchstbietender mit seinem Maximalgebot von € 6.970,00 den Zuschlag erhalten hat.

Die durch das automatische Bietsystem vorgenommene Erhöhung des klägerischen Gebots auf diesen Betrag erfolgte allerdings einzig aufgrund des vom Zeugen K. am 19. Juni 2013 um 17:57 abgegebenen Gebots über € 6.920,00. Dieses aber war ein Scheinangebot und damit gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Der Zeuge K. und der Beklagte haben bei der Auktion zusammengewirkt, der Zeuge sein Angebot nur zum Schein abgegeben.

Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aufgrund einer Gesamtwürdigung des Parteivortrags und der Aussage des Zeugen K. So hat der Beklagte eine nähere Bekanntschaft mit dem Zeugen oder irgendwie geartete Absprachen bei dieser oder früheren Auktionen rundweg in Abrede gestellt. Im Gegensatz dazu hat der Zeuge K. im Verlauf seiner beiden Vernehmungen eine durchaus enge Freundschaft mit dem Beklagten einräumen müssen sowie, dass er und der Beklagte sich bei früheren Auktionen durchaus gegenseitig mit Geboten unterstützt haben um einen besseren Preis zu erzielen. Der Senat ist überzeugt davon, dass der Beklagte und der Zeuge K. auch bei der Auktion über den streitgegenständlichen Pkw gemeinsam vorgegangen sind um den vom Beklagten gewünschten Kaufpreis zu erzielen.

Zwar hat der Zeuge K. behauptet, bei dieser Auktion habe er den Kaufgegenstand, den Pkw, tatsächlich für sich erwerben wollen. Dies ist allerdings nicht mit seinem Bietverhalten in Einklang zu bringen. Denn selbst bei Wahrunterstellung seiner Darstellung, er habe sich bei Abgabe seines ersten Angebots auf den Pkw vertippt und eine Null zu viel eingetippt, die Eingabe des Betrages von € 69.200,00 habe nicht bloß dazu gedient, die Maximalgebote der anderen Bieter aufzudecken, lässt sich bei Bestehen eines echten Kaufinteresses des Zeugen nicht erklären, weshalb er im Anschluss daran lediglich ein Gebot über € 6.920,00 abgegeben hat, obwohl er zu diesem Zeitpunkt wusste, dass das Maximalgebot des Klägers bei € 6.970,00 lag und er mit einem Einsatz von nur € 55,00 mehr den angeblich begehrten Pkw hätte erwerben können. Einen nachvollziehbaren Grund, weshalb ihm diese geringfügige Erhöhung seines Angebots nicht möglich gewesen wäre, sondern der Betrag von € 6.920,00 eine „Schmerzgrenze“ für ihn dargestellt hätte, obwohl er von einem Wert des Fahrzeugs von ca. € 7.000,00 ausging, hat der Zeuge nicht nennen können.

Überdies ist die Erklärung des Zeugen, dass der Beklagte sich geweigert habe, den Wagen direkt an ihn zu verkaufen, um ihre Freundschaft nicht wegen eventueller Fahrzeugmängel aufs Spiel zu setzen, wenig glaubhaft. Denn der Zeuge hat in seinen Vernehmung auch angegeben, dass er den Beklagten über sein Mitbieten informiert habe. Dass der Beklagte versucht habe, dies zu unterbinden, hat der Zeuge nicht berichtet. Weshalb aber bei einem Pkw-Erwerb auf einer Ebay-Auktion bei nachträglichem Auftreten von Fahrzeugmängeln - im Gegensatz zu einem Direkterwerb - keine Beeinträchtigungen der persönlichen Beziehung zu befürchten sein sollten, ist nicht ersichtlich.

Dass die bisherigen Interventionen des Zeugen zugunsten des Beklagten auf Ebay-Auktionen geringere finanzielle Dimensionen hatten, führt zu keiner anderen Beurteilung. Vielmehr ist der Senat davon überzeugt, dass die Freunde auch in diesem Fall versucht haben, für den Pkw einen in ihren Augen am tatsächlichen Wert orientierten, „angemessenen Preis“ zu erzielen.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen - was das Landgericht nicht berücksichtigt hat - Maximalgebote noch keine unbedingten, betragsmäßig bezifferten Annahmeerklärungen dar. Mit ihnen wird lediglich erklärt, das im Vergleich zum Mindestbetrag oder bereits bestehenden Geboten jeweils nächsthöhere Gebot abzugeben, um dadurch den Mindestbetrag zu erreichen oder bereits bestehende Gebote zu übertreffen (BGH, Urteil vom 24. August 2016, VIII ZR 100/15, juris Rn. 27 f.). Da, wie vorstehend ausgeführt, das Gebot des Zeugen K. von vornherein kein geeignetes Gebot eines Dritten war, das der Kläger hätte überbieten müssen und wollen, konnte die aufgrund dieses Gebots vom Bietsystem vorgenommene Erhöhung des klägerischen Gebots nach dem Erklärungsinhalt der vom Kläger abgegebenen Annahmeerklärung keine Rechtswirkung entfalten.

c) Deshalb ist das letzte echte Gebot eines Dritten, das der Kläger überboten hat, zur Kaufpreisbestimmung heranzuziehen, mithin das Gebot des unbekannten Bieters vom 14. Juni 2013 um 14:29 Uhr in Höhe von € 2.000,00. Dies hat der Kläger nach den unstreitigen Auktionsbedingungen mit einem Betrag von € 10,00 überboten. Der bei Auktionsende maßgebliche vereinbarte Kaufpreis belief sich damit auf € 2.010,00.

2. Der Beklagte hat seine vertragliche Pflicht zur Übergabe und Eigentumsverschaffung an dem Pkw nicht erfüllt und damit verletzt. Dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte, hat der Beklagte schon nicht behauptet; dies ist auch nicht ersichtlich. Der Kläger hat den Beklagten mit fristsetzender Mahnung vom 26. Juni 2013 (K 3) fruchtlos zur Übergabe des Pkw unter Angebot der vereinbarten Gegenleistung von € 2.010,00 aufgefordert, der Beklagte die geschuldete Erfüllung endgültig verweigert (K 4), §§ 293 ff. BGB.
13
3. Der dem Kläger entstandene Schaden ist auf das positive Interesse gerichtet (Palandt, BGB, § 281 Rn. 17) und besteht in dem Differenzbetrag zwischen dem Marktwert des Kfz und dem vereinbarten Kaufpreis von € 2.010,00 (vgl. auch OLG Frankfurt, 12 U 51/13, juris Ls und Rn. 17).

Zwar ist der tatsächliche Fahrzeugwert zum Zeitpunkt des Kaufs bisher nicht sachverständig festgestellt worden und wegen des zwischenzeitlich erfolgten Verkaufs des Pkw an einen Dritten eine Begutachtung auch schwerlich möglich. Angesichts des Umstands, dass der Beklagte damals zu einer Übereignung des Pkw gegen Zahlung von € 6.970,00 bereit war und auch der Zeuge K., der den Pkw aus eigener Anschauung kannte, von einem Wert von ca. € 7.000,00 ausging, bestehen allerdings keine Bedenken dagegen, den Fahrzeugwert gemäß § 287 ZPO auf die vom Kläger angegebenen € 7.020,00 zu schätzen. Damit beläuft sich der ihm zu ersetzende Schaden auf € 5.010,00."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:






OLG München: Fotos bei Facebook dürfen nicht für öffentliche Anprangerung einzelner Personen im Rahmen medialer Berichterstattung genutzt werden

OLG München
Urteil vom 01.03.2018
29 U 1156/17


Das OLG München hat entschieden, dass Fotos bei Facebook nicht für die öffentliche Anprangerung einzelner Personen im Rahmen medialer Berichterstattung genutzt werden dürfen.

Leitsatz des OLG München:

Soweit im Rahmen einer medialen Berichterstattung die öffentliche Anprangerung einzelner Personen mit Foto und unter Namensnennung ausdrücklich bezweckt wird, können die Persönlichkeitsbelange der Angeprangerten auch dann überwiegen, wenn Medien im Rahmen ihrer Presse- und Informationsfreiheit auf Missstände in der Gesellschaft hinweisen und die Angeprangerten zuvor durch ihr Verhalten den Bereich der Privatsphäre verlassen haben und deren visuelles Selbstdarstellungsrecht dadurch erheblich an Gewicht verloren hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

"3. Die Klägerin hat weder ausdrücklich noch konkludent in die Veröffentlichung ihres Bildnisses auf www.bild.de eingewilligt. Bildnisse einer Person dürfen nach § 22 Satz 1 KUG grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden. Sie kann ausdrücklich oder stillschweigend erteilt werden (vgl. BGH GRUR 2005, 74, 75 – Charlotte Casiraghi II).

a) Eine ausdrückliche Einwilligung der Klägerin zur Veröffentlichung ihres Bildnisses auf www.bild.de liegt nicht vor.

b) Eine stillschweigende Einwilligung kann nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein Verhalten an den Tag legt, das für den objektiven Erklärungsempfänger als Einwilligung verstanden werden kann. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer stillschweigenden Einwilligung ist in der Regel, dass dem Betroffenen Zweck, Art und Umfang der Veröffentlichung bekannt sind (OLG Hamburg AfP 2012, 166; OLG München ZUM 2009, 429; OLG Karlsruhe ZUM 2006, 568; Fricke in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Auflage 2014, § 22 KUG Rn. 15).

Danach durfte der streitgegenständliche Eintrag der Klägerin auf Facebook von der Beklagten schon deshalb nicht als Einwilligung zur Veröffentlichung auf www.bild.de verstanden werden, weil der Klägerin Zweck, Art und Umfang der Veröffentlichung nicht bekannt gewesen sind. Die Beklagte konnte insbesondere nicht davon ausgehen, die Klägerin sei damit einverstanden, dass sie sowohl auf www.bild.de als auch in der Print-Ausgabe von BILD, der auflagenstärksten Zeitung Deutschlands, identifizierbar mit Foto und unter Namensnennung öffentlichkeitswirksam an den Pranger gestellt wird.

Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin das streitgegenständliche Bildnis auf Facebook eingestellt hat, ohne ihr Facebook-Profil durch Sicherheitseinstellungen gegen den allgemeinen Zugriff zu schützen, so dass es bei gezielter Eingabe des Namens der Klägerin für jedermann aufruf- und einsehbar gewesen ist, kann nicht auf eine wirksame Einwilligung in eine Wiedergabe dieser Fotografie auf www.bild.de geschlossen werden. Wer ein Foto auf seinen Account bei einem sozialen Netzwerk einstellt, ohne von möglichen Zugriffssperren Gebrauch zu machen, willigt zwar konkludent in die Verbreitung des Fotos durch Suchmaschinen ein (vgl. BGH GRUR 2010, 628 Tz. 36 – Vorschaubilder I; OLG Köln, MMR 2011, 323). Durch das Einstellen eines ihn selbst zeigenden Bildnisses in ein soziales Netzwerk willigt der Nutzer jedoch nicht zugleich in die Verwendung dieser Bildnisse durch Medien ein. Die Veröffentlichung im Rahmen einer medialen Berichterstattung ist daher ohne Einwilligung unzulässig, soweit nicht § 23 KUG eingreift, wobei allerdings das visuelle Selbstdarstellungsrecht durch die Online-Veröffentlichung erheblich an Gewicht verloren hat (vgl. Engels in: BeckOK Urheberrecht, Ahlberg/Götting, 19. Edition, Stand: 1. März 2018, § 22 KUG Rn. 38). Im Streitfall liegt daher keine stillschweigende Einwilligung der Klägerin vor.

4. Die Zulässigkeit der Bildnisveröffentlichung ergibt sich auch nicht aus § 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 KUG. Danach dürfen Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte ohne die nach § 22 KUG erforderliche Einwilligung verbreitet und zur Schau gestellt werden, sofern berechtigte Interessen des Abgebildeten nicht verletzt werden.

a) Maßgebend für die Frage, ob es sich um ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt, ist der Begriff des Zeitgeschehens. Dieser Begriff darf nicht zu eng verstanden werden. Im Hinblick auf den Informationsbedarf der Öffentlichkeit umfasst er nicht nur Vorgänge von historisch-politischer Bedeutung, sondern ganz allgemein das Zeitgeschehen, also alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse. Er wird mithin vom Interesse der Öffentlichkeit bestimmt. Zum Kern der Presse- und der Meinungsbildungsfreiheit gehört es, dass die Presse innerhalb der gesetzlichen Grenzen einen ausreichenden Spielraum besitzt, in dem sie nach ihren publizistischen Kriterien entscheiden kann, was öffentliches Interesse beansprucht, und dass sich im Meinungsbildungsprozess herausstellt, was eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse ist, wobei sogar unterhaltende Beiträge davon nicht ausgenommen sind. Ein Informationsinteresse besteht jedoch nicht schrankenlos, vielmehr wird der Einbruch in die persönliche Sphäre des Abgebildeten durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt (vgl. BGH GRUR 2017, 302 Tz. 7 m. w. N.).

Die Anerkennung der Bedeutung der Presseberichterstattung für die öffentliche und individuelle Meinungsbildung bewirkt daher nicht automatisch, dass der besondere persönlichkeitsrechtliche Bildnisschutz des Abgebildeten stets zurückzutreten hat, also jedwede Bebilderung von Medienerzeugnissen verfassungsrechtlich gewährleistet ist (vgl. BVerfG GRUR 2008, 539 Tz. 66 – Caroline von Hannover). Die Abwägung hat aber das vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG umfasste Recht der Presse zu berücksichtigen, nach ihren publizistischen Kriterien zu entscheiden, was öffentliches Interesse beansprucht (vgl. BVerfG GRUR 2000, 446 – Caroline von Monaco; BVerfG a.a.O., Tz. 67 – Caroline von Hannover). Soweit das Bild nicht schon als solches eine für die öffentliche Meinungsbildung bedeutsame Aussage enthält, ist sein Informationswert im Kontext der dazu gehörenden Wortberichterstattung zu ermitteln (vgl. BVerfG a.a.O., Tz. 68 – Caroline von Hannover m. w. N.). So können Bilder einen Wortbericht ergänzen und dabei der Erweiterung seines Aussagegehalts dienen, etwa der Unterstreichung der Authentizität des Geschilderten. Auch kann ein von Art. 5 Abs. 1 GG geschütztes Informationsanliegen darin liegen, durch Beigabe von Bildnissen der an dem berichteten Geschehen beteiligten Personen die Aufmerksamkeit des Lesers für den Wortbericht zu wecken (vgl. BVerfG GRUR 2017, 842 Tz. 16 – „Gehweg“-Foto).

Die Presse kann demnach grundsätzlich selbst nach publizistischen Kriterien entscheiden, was sie für berichtenswert hält und ob bzw. wie ein Presseerzeugnis bebildert wird. Die Presse- und Informationsfreiheit ist jedoch mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht desjenigen abzuwägen, in dessen Privatsphäre die Presse unter namentlicher Nennung und Abbildung eingreift. Durch Abwägung der betroffenen Rechtsgüter ist zu ermitteln, ob das Informationsinteresse der Öffentlichkeit den Eingriff in die Privatsphäre nach Art und Reichweite gestattet und ob dieser in angemessenem Verhältnis zur Bedeutung der Berichterstattung steht. Das Selbstbestimmungsrecht der Presse umfasst nicht auch die Entscheidung, wie das Informationsinteresse zu gewichten ist; diese Gewichtung zum Zweck der Abwägung mit gegenläufigen Interessen der Betroffenen obliegt im Fall eines Rechtsstreits vielmehr den Gerichten (vgl. BGH GRUR 2009, 150 Tz. 17 m. w. N.).

Es bedarf mithin einer abwägenden Berücksichtigung der kollidierenden Rechtspositionen. Die Belange der Medien sind dabei in einen möglichst schonenden Ausgleich zum Persönlichkeitsschutz des von einer Berichterstattung Betroffenen zu bringen, insbesondere zum Schutz des Kernbereichs der Privatsphäre. Bei der Gewichtung des Informationsinteresses im Verhältnis zu dem kollidierenden Persönlichkeitsschutz kommt dem Gegenstand der Berichterstattung maßgebliche Bedeutung zu. Entscheidend ist insbesondere, ob die Medien im konkreten Fall eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse ernsthaft und sachbezogen erörtern, damit den Informationsanspruch des Publikums erfüllen und zur Bildung der öffentlichen Meinung beitragen oder ob sie – ohne Bezug zu einem zeitgeschichtlichen Ereignis – lediglich die Neugier der Leser oder Zuschauer befriedigen. Der Informationsgehalt einer Bildberichterstattung ist im Gesamtkontext, in den das Personenbildnis gestellt ist, zu ermitteln, insbesondere unter Berücksichtigung der zugehörigen Textberichterstattung. Daneben sind für die Gewichtung der Belange des Persönlichkeitsschutzes der Anlass der Berichterstattung und die Umstände in die Beurteilung mit einzubeziehen, unter denen die Aufnahme entstanden ist (vgl. BGH GRUR 2017, 302 Tz. 8 m. w. N.).

b) Nach diesen Grundsätzen stellt sich die streitgegenständliche Verbreitung des Bildnisses der Klägerin im Internetpranger der Beklagten nicht als zulässig i. S. d. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG dar.

aa) Gegenstand der Berichterstattung der Beklagten ist die Flüchtlingskrise und damit ein Vorgang von historisch-politischer Bedeutung gewesen. Die Beklagte hat insoweit im Rahmen ihrer Informations- und Pressefreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG gehandelt. Es steht außer Frage, dass es Aufgabe der Beklagten ist, die in Politik und Gesellschaft geführte Flüchtlingsdebatte in ihrer Berichterstattung aufzugreifen, abzubilden und zu bewerten. Dazu zählt auch die kritische Würdigung der Haltung bestimmter Bevölkerungskreise, die dem Zuzug von Flüchtlingen ablehnend gegenüberstehen. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Berichterstattung zur Darstellung der Stimmungslage in der Bevölkerung Äußerungen wiedergibt, mit denen sich einzelne Personen in der Flüchtlingsdebatte außerhalb ihres privaten Umfeldes zu Wort gemeldet haben.

bb) Die Klägerin hat sich mit ihrer Äußerung Wie die Tiere und noch schlimmer, alles rennt zum gutgefüllten Futternapf, mal sehen wo sie hin rennen, wenn unser Napf leer gefressen ist ???? auf Facebook bewusst in die Öffentlichkeit gewagt und dazu Veranlassung gegeben, dass die Beklagte diese Äußerung in ihrer Berichterstattung aufgreift, um den Informationsanspruch des Publikums zu erfüllen und damit auch einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung zu leisten. Durch ihren Eintrag auf Facebook und die öffentliche Kundgabe ihrer ablehnenden Haltung gegenüber Flüchtlingen hat die Klägerin den Bereich der Privatsphäre verlassen. Ihre Äußerung betrifft daher den Bereich der Sozialsphäre, in dem sich die persönliche Entfaltung von vornherein im Kontakt mit der Umwelt vollzieht.

cc) Da die Presse selbst nach publizistischen Kriterien entscheiden kann, was sie für berichtenswert hält und ob bzw. wie ein Presseerzeugnis bebildert wird, war es der Beklagten grundsätzlich auch nicht verwehrt, das von der Klägerin als Facebook-Profilbild eingestellte Foto, unter dem diese den streitgegenständlichen Eintrag auf Facebook veröffentlicht hat, in die Berichterstattung mit aufzunehmen. Insoweit handelt es sich nicht nur um ein kontextneutrales Portraitfoto der Klägerin. Vielmehr hat sie ihrem Beitrag zur Flüchtlingskrise auf Facebook durch die Wiedergabe ihres Profilbildes ein Gesicht gegeben und einen visuellen Bezug hergestellt.

dd) Im Streitfall ist der Eingriff in die Sozialsphäre der Klägerin jedoch aufgrund der von der Beklagten ausdrücklich bezweckten Prangerwirkung rechtswidrig; das Schutzinteresse der Klägerin überwiegt die schutzwürdigen Belange der Beklagten.

(1) Die Veröffentlichung wahrer Tatsachenbehauptungen im Rahmen der Sozialsphäre muss grundsätzlich hingenommen werden, auch wenn dies für den Betroffenen nachteilig ist. Denn im Bereich der Sozialsphäre ist dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Einzelnen von vornherein ein tendenziell größeres Gewicht beizumessen (vgl. BGH GRUR 2005, 612, 613). Äußerungen im Rahmen der Sozialsphäre dürfen daher nur im Falle schwerwiegender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht mit negativen Sanktionen verknüpft werden, so etwa dann, wenn eine Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung oder Prangerwirkung zu besorgen sind (vgl. BGH GRUR 2012, 425 Tz. 20; BVerfG NJW 2010, 1587 Tz. 25).
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Eine Prangerwirkung liegt dann vor, wenn ein beanstandungswürdiges Verhalten aus der Sozi- alsphäre einer breiteren Öffentlichkeit bekannt gemacht wird und sich dies schwerwiegend auf Ansehen und Persönlichkeitsentfaltung des Betroffenen auswirkt, was insbesondere dort in Betracht kommt, wo eine Einzelperson aus der Vielzahl derjenigen, die das vom Äußernden kritisierte Verhalten gezeigt haben, ohne konkreten Anlass herausgehoben wird, um die Kritik des als negativ bewerteten Geschehens durch Personalisierung zu verdeutlichen. Dabei kann die Anprangerung dazu führen, dass die regelmäßig zulässige Äußerung einer wahren Tatsache aus dem Bereich der Sozialsphäre im Einzelfall mit Rücksicht auf die überwiegenden Persönlichkeitsbelange des Betroffenen zu untersagen ist (vgl. BVerfG NJW 2010, 1587 Tz. 25 m. w. N.).

(2) Eine solche Prangerwirkung liegt im Streitfall vor. In dem streitgegenständlichen Artikel der Beklagten mit der Überschrift Hass auf Flüchtlinge - BILD stellt die Hetzer an den Pranger heißt es unmittelbar vor den eingeblendeten Screenshots mit verschiedenen Äußerungen von rund 40 Facebook-Nutzern samt der dazugehörigen Profilbilder und Klarnamen: BILD reicht es jetzt: Wir stellen die Hetzer an den Pranger! Herr Staatsanwalt, übernehmen Sie! Damit hat die Beklagte nicht nur die zuständige Staatsanwaltschaft zur Prüfung des Anfangsverdachtes einer Straftat bzw. zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen Volksverhetzung u. a. aufgefordert, sondern durch die zweimalige Nennung des Begriffs Pranger klargestellt, dass es ihr darum geht, einzelne Hetzer gegen Flüchtlinge öffentlich an den Pranger zu stellen. Ziel der Beklagten war nicht lediglich die Darstellung der Stimmungslage in der Bevölkerung zur Flüchtlingskrise und die Missbilligung des Verhaltens von Teilen der Bevölkerung, sondern jedenfalls auch die personalisierte Anprangerung einzelner Personen. Die Beklagte kann sich dabei nicht darauf berufen, dass sie zur Behebung von Missständen in der Gesellschaft im Einzelfall auch zu drastischen Mitteln greifen dürfe. Zwar ist am 1. Oktober 2017 als Reaktion auf die Flüchtlingsdebatte im Jahr 2015 und die dabei von Teilen der Bevölkerung geäußerten fremdenfeindlichen und rassistischen Hassbotschaften im Internet das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG) in Kraft getreten, das sich gegen Hetze und gefälschte Meldungen (Fake News) in sozialen Netzwerken richtet. Das Ansinnen der Beklagten, im Rahmen ihrer Pressefreiheit auf Missstände hinzuweisen und dazu aufzufordern, Abhilfe zu schaffen, ist nicht zu beanstanden. Jedoch ist es zur Erreichung dieses Ziels gerade nicht erforderlich, die Hetzer personalisiert mit Foto und unter Namensnennung öffentlich an den Pranger zu stellen. Die von der Beklagten durch die zweimalige Nennung des Begriffs Pranger ausdrücklich bezweckte Prangerwirkung setzt gerade eine identifizierende Berichterstattung voraus. Wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, habe sie die Profilbilder unter anderem deshalb veröffentlicht, um deutlich zu machen, dass sich unter den Hetzern auch ganz normale Menschen wie beispielsweise Hausfrauen befinden. Die Beklagte hat daher bewusst von einer Anonymisierung bzw. Teil-Verpixelung abgesehen und vielmehr die Profilbilder der Klägerin und anderer Facebook-Nutzer zur Personalisierung der Hetzer eingesetzt, um diese an den Pranger zu stellen. Verstärkt hat sie diese Prangerwirkung noch zusätzlich durch die Namensnennung.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Veröffentlichung der Profilbilder auch nicht erforderlich gewesen, um zu belegen, dass im Internet ganz offen gegen Flüchtlinge gehetzt wird. Denn auch insofern hat die Beklagte ihre Belange nicht in einen möglichst schonenden Ausgleich zum Persönlichkeitsschutz der von der Berichterstattung Betroffenen gebracht; ihr wäre es ohne weiteres möglich gewesen, die Fotos teilweise zu verpixeln oder einen schwarzen Balken auf Höhe der Augen hinzuzufügen, ohne eine nennenswerte Einschränkung der von der Beklagten reklamierten Erkennbarkeit der sozialen Schicht hinnehmen zu müssen. Im Übrigen ist es zum Beleg der offenen Hetze in sozialen Netzwerken nicht erforderlich gewesen, die Facebook-Nutzer ausdrücklich an den Pranger zu stellen."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München: Facebook muss bei Löschung von Nutzerbeiträgen Meinungsfreiheit beachten - Klausel in Community-Standards wonach Löschung allein im Ermessen von Facebook steht unwirksam

OLG München
Beschluss vom 17.07.2018
18 W 858/18


Das OLG München hat in einer weiteren Entscheidung entschieden, dass Facebook bei der Löschung von Nutzerbeiträgen die Meinungsfreiheit beachten muss. Eine Klausel in den Community-Standards, wonach die Löschung allein im Ermessen von Facebook steht, ist nach Ansicht des Gerichts unwirksam.

Leitsätze des OLG München:

1. Anspruchsgrundlage für den Anspruch des (angemeldeten) Nutzers einer Social-Media-Plattform gegen den Plattformbetreiber auf Unterlassung der rechtswidrigen Löschung eines auf der Plattform eingestellten Beitrags oder auf Unterlassung der rechtswidrigen Entziehung der vom Plattformbetreiber bereitgestellten Kommunikationsmöglichkeiten („Sperrung“) ist der vertragliche Erfüllungsanspruch in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB. Soweit der Nutzer sich gegen eine zukünftige Löschung bzw. Sperrung wendet, muss er nach dem Rechtsgedanken des § 259 ZPO das Bestehen einer Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr darlegen.

2. Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Nutzung einer Social-Media-Plattform, die dem Zweck dient, den Nutzern einen „öffentlichen Marktplatz“ für den Austausch von Informationen und Meinungen zu verschaffen, müssen bei der Konkretisierung der wechselseitigen Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB) der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte, insbesondere des Grundrechts der Nutzer auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG), angemessen Rechnung tragen.

3. Eine Klausel, welche die Löschung des von einem Nutzer geposteten Beitrags wegen eines Verstoßes gegen die vom Plattformbetreiber aufgestellten „Community-Standards“ in das Ermessen des Plattformbetreibers stellt, ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Vielmehr hat der Nutzer einen Anspruch darauf, dass eine zulässige Meinungsäußerung nicht gegen seinen Willen von der Plattform entfernt wird.

4. Da der Anspruch auf Unterlassung einer Sperrung in der Sache auf zukünftige Ver-tragserfüllung gerichtet ist, kann er im Wege der einstweiligen Verfügung nur geltend gemacht werden, wenn der Nutzer das Vorliegen der Voraussetzungen für den Erlass einer Leistungsverfügung darlegt und glaubhaft macht. (

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Der Verfügungsantrag ist begründet, soweit der Antragsteller begehrt, der Antragsgegnerin eine erneute Löschung des im Tenor unter Ziffer 1 wiedergegebenen Textbeitrages, den der Antragsteller nach eigenen Angaben nochmals auf www.f...com einzustellen beabsichtigt, zu untersagen.

a) Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag, durch den sich die Antragsgegnerin verpflichtet hat, dem Antragsteller die Nutzung der von ihr angebotenen „F.-Dienste“ zu ermöglichen, in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB. Eines Rückgriffs auf die vom Antragsteller als weitere Anspruchsgrundlage herangezogene Vorschrift des § 1004 Abs. 1 BGB bedarf es nicht.

aa) Der Antragsteller hat durch seine eidesstattliche Versicherung vom 30.05.2018 glaubhaft gemacht, dass er sich im sozialen Netzwerk „F.“ unter Anlegung eines persönlichen Profils („Konto“) angemeldet hatte. Die Tatsache der Anmeldung wird außerdem durch die in die Antragsschrift vom 29.05.2018 auf Seite 6 eingescannte Mitteilung der Antragsgegnerin über die Löschung des vom Antragsteller geposteten streitgegenständlichen Textbeitrages bestätigt.

Mit der Anmeldung ist zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis zustande gekommen. Nach ihren eigenen Angaben bietet die Antragsgegnerin ihren Nutzern unter der Bezeichnung „F.-Dienste“ Funktionen und Dienstleistungen an, die sie unter anderem über ihre Webseite unter www.f...com bereitstellt (vgl. „Erklärung der Rechte und Pflichten“, Nr. 17.1, vorgelegt als Anlage KTB 1). Insbesondere eröffnet die Antragsgegnerin ihren Nutzern die Möglichkeit, innerhalb ihres eigenen Profils Beiträge zu posten und die Beiträge anderer Nutzer zu kommentieren, soweit diese eine Kommentierung zulassen, oder mit verschiedenen Symbolen zu bewerten.

Für die von ihr angebotenen Dienste beansprucht die Antragsgegnerin kein Entgelt, weshalb der Nutzungsvertrag nicht als Dienstvertrag im Sinne von § 611 BGB eingeordnet werden kann; es dürfte sich um einen Vertrag sui generis handeln. Eine abschließende Klärung der Rechtsnatur des Vertrages ist im vorliegenden Verfahren indes nicht geboten. Das ausführliche Regelwerk der Antragsgegnerin (Anlagen KTB 1 bis KTB 3) – vor allem die in den Sonderbedingungen für Nutzer mit Wohnsitz in Deutschland (Anlage KTB 2) enthaltenen Klauseln zur Rechtswahl (Nr. 5), zum Kündigungsrecht der Antragsgegnerin aus wichtigem Grund (Nr. 4) und zur Haftungsbegrenzung (Nr. 6) – lässt jedenfalls erkennen, dass die Antragsgegnerin ihre Dienste mit Rechtsbindungswillen anbietet.

bb) Mit der Löschung des vom Antragsteller geposteten, im Tenor dieses Beschlusses unter Ziffer 1 wiedergegebenen Textbeitrages am 27.03.2018 hat die Antragsgegnerin ausweislich der hierfür gegebenen Begründung (vgl. die eingescannte Mitteilung auf Seite 6 der Antragsschrift vom 29.05.2018):
„It looks like something you posted doesn’t follow our Community Standards. We remove posts that attack people based on their race, ethnicity, national origin, religious affiliation, sexual orientation, gender or disability.“
von einer Befugnis Gebrauch machen wollen, welche in ihrer „Erklärung der Rechte und Pflichten“ (Anlage KTB 1) unter Nr. 5.2 geregelt ist. Bei diesem Regelwerk handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die maßgebliche Klausel Nr. 5 lautet auszugsweise wie folgt:
„5. Schutz der Rechte anderer Personen
Wir respektieren die Rechte anderer und erwarten von dir, dass du dies ebenfalls tust.“

1. Du wirst keine Inhalte auf F. posten oder Handlungen auf F. durchführen, welche die Rechte einer anderen Person verletzen oder auf sonstige Art gegen das Gesetz verstoßen.

2. Wir können sämtliche Inhalte und Informationen, die du auf F. postest, entfernen, wenn wir der Ansicht sind, dass diese gegen die Erklärung oder unsere Richtlinien verstoßen. (...)“

cc) Die Klausel 5.2 ist allerdings unwirksam, weil sie die Nutzer als Vertragspartner der Verwenderin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Nach dem Wortlaut der Klausel – dem zugleich die bei der gebotenen Auslegung zu Lasten des Verwenders (§ 305 c Abs. 2 BGB) zugrunde zu legende kundenunfreundlichste Auslegung entspricht – kommt es für die Beurteilung der Frage, ob ein geposteter Beitrag gegen die Richtlinien der Antragsgegnerin verstößt und deshalb gelöscht werden darf, allein auf das Urteil der Antragsgegnerin an. Dieses einseitige Bestimmungsrecht der Antragsgegnerin steht im Widerspruch dazu, dass der Vertrag zwischen Nutzer und Plattformbetreiber gemäß § 241 Abs. 2 BGB seinem Inhalt nach beide Vertragsparteien zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet (ebenso LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 14.05.2018 – 2-03 O 182/18, S. 4).

Für den Inhalt und die Reichweite der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme ist im vorliegenden Fall von entscheidender Bedeutung, dass die von der Antragsgegnerin bereitgestellte Social-Media-Plattform dem Zweck dient, den Nutzern einen „öffentlichen M.platz“ für Informationen und Meinungsaustausch zu verschaffen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10.08.2017 – 16 U 255/16, Rn. 28, zit. nach juris). Im Hinblick auf die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte, insbesondere des Grundrechts des Nutzers auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG), muss deshalb gewährleistet sein, dass eine zulässige Meinungsäußerung nicht von der Plattform entfernt werden darf (ebenso LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 14.05.2018 – 2-03 O 182/18, S. 4 f. m.w.N.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt den Grundrechten insoweit eine mittelbare Drittwirkung zu, als das Grundgesetz in seinem Grundrechtsabschnitt zugleich Elemente objektiver Ordnung aufgerichtet hat, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts Geltung haben, mithin auch das Privatrecht beeinflussen (BVerfG, Beschluss vom 23.04.1986 – 2 BvR 487/80, Rn. 25, BVerfGE 73, 261; Urteil vom 15.01.1958 – 1 BvR 400/51, Rn. 26, BVerfGE 7, 198; Jarass in Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 13. Aufl., Art. 1 Rn. 54 m.w.N.). In dieser Funktion zielen die Grundrechte nicht auf eine möglichst konsequente Minimierung von freiheitsbeschränkenden Eingriffen, sondern sind im Ausgleich gleichberechtigter Freiheit zu entfalten. Hierbei sind kollidierende Grundrechtspositionen in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so zum Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09, Rn. 32 m.w.N., NJW 2018, 1667). Der Rechtsgehalt der Grundrechte als objektive Normen entfaltet sich im Privatrecht durch das Medium der dieses Rechtsgebiet unmittelbar beherrschenden Vorschriften, insbesondere der Generalklauseln und sonstigen auslegungsfähigen und -bedürftigen Begriffe, die im Sinne dieses Rechtsgehalts ausgelegt werden müssen (BVerfG, Beschluss vom 23.04.1986 – 2 BvR 487/80, Rn. 25, BVerfGE 73, 261).

Im vorliegenden Fall bildet die Vorschrift des § 241 Abs. 2 BGB die konkretisierungsbedürftige Generalklausel, bei deren Auslegung dem vom Antragsteller geltend gemachten Grundrecht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) Rechnung zu tragen ist Mit dem gebotenen Ausgleich der kollidierenden Grundrechtspositionen nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz wäre es unvereinbar, wenn die Antragsgegnerin gestützt auf ein „virtuelles Hausrecht“ (vgl. LG Bonn, Urteil vom 16.11.1999 – 10 O 457/99, NJW 2000, 961) auf der von ihr bereitgestellten Social-Media-Plattform den Beitrag eines Nutzers, in dem sie einen Verstoß gegen ihre Richtlinien erblickt, auch dann löschen dürfte, wenn der Beitrag die Grenzen zulässiger Meinungsäußerung nicht überschreitet.

dd) Die in den Gemeinschaftsstandards (Anlage KTB 3, 13. Abschnitt) geregelte Entfernung von sogenannten „Hassbotschaften“ – definiert als Inhalte, die Personen aufgrund ihrer Rasse, Ethnizität, nationalen Herkunft, religiösen Zugehörigkeit, sexuellen Orientierung, geschlechtlichen Identität oder aufgrund von Behinderungen oder Krankheiten direkt angreifen – wird von der Nichtigkeit der Klausel Nr. 5.2 der „Erklärung der Rechte und Pflichten“ nicht unmittelbar berührt. Denn diese Klausel stellt hinsichtlich der Einordnung eines Inhalts als „Hassbotschaft“ nicht auf die subjektiven Vorstellungen der Antragsgegnerin bzw. der für diese handelnden Personen, sondern auf objektivierbare Kriterien ab. Auf diese Klausel kann die Antragstellerin die Löschung des streitgegenständlichen Textbeitrags aber nicht stützen, weil dieser keinen „Hassbeitrag“ im Sinne der Klauseldefinition darstellt. Es bedarf daher im vorliegenden Fall auch keiner Prüfung, ob die Gemeinschaftsstandards als solche einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten würden.

(1) Die Interpretation einer Äußerung setzt die Ermittlung ihres objektiven Sinns aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums voraus. Bei der Erfassung des Aussagegehalts muss die beanstandete Äußerung ausgehend von dem Verständnis eines unbefangenen Durchschnittslesers und dem allgemeinen Sprachgebrauch in dem Gesamtzusammenhang beurteilt werden, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst und einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH, Urteil vom 12.04.2016 – VI ZR 505/14, Rn. 11 m.w.N., MDR 2016, 648 f.). Fern liegende Deutungen sind auszuscheiden. Ist der Sinn einer Äußerung unter Zugrundelegung des vorstehend erörterten Maßstabs eindeutig, ist er der weiteren Prüfung zugrunde zu legen. Zeigt sich dagegen, dass ein unvoreingenommenes und verständiges Publikum die Äußerung als mehrdeutig wahrnimmt, oder verstehen erhebliche Teile des Publikums den Inhalt jeweils unterschiedlich, ist von einem mehrdeutigen Inhalt auszugehen (BVerfG, Beschluss vom 25.10.2005 – 1 BvR 1696/98, Rn. 31, BVerfGE 114, 339–356).


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OLG München: Facebook muss bei Löschung von Nutzerbeiträgen Grundrechte beachten - mittelbare Drittwirkung von Grundrechten

OLG München
Beschluss vom 27.08.2018
18 W 1294/18

Das OLG München hat entschieden, dass Facebook bei der Löschung von Nutzerbeiträgen die Grundrechte beachten muss. Dabei verweist das Gericht auf die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten. Die Regelung in den Facebook-Nutzungsbedingungen, wonach Inhalte gelöscht werden können, wenn Facebook der Ansicht ist, dass diese gegen die Facebook-Regeln verstoßen, stellt nach Ansicht des Gerichts eine unangemessene Benachteiligung der Nutzer dar.


OLG München: Sportveranstalter darf Zutritt zum Stadion zum Zwecke der Aufnahme von Videos für Spielberichte von Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte abhängig machen

OLG München
Urteil v. 07.06.2018
29 U 2490/17
Videoberichterstattung im Amateurfußball II


Das OLG München hat entschieden, dass ein Sportveranstalter den Zutritt zum Stadion zum Zwecke der Aufnahme von Videos für Spielberichte von Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte abhängig machen darf. Vorliegend ging es um Videoberichterstattung im Amateurfußball.

Leitsatz des OLG München:

Macht ein Sportveranstalter in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Zutritt zum Stadion zum Zwecke der Aufnahme von Videospielberichten und der anschließenden Verbreitung der Filmaufnahmen in den eigenen Medien von der Überlassung einer Kopie des Spielberichts unter Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte abhängig, unterfällt eine derartige Klausel nicht der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, da es sich bei der Übertragung der Nutzungs- und Verwertungsrechte um eine Hauptleistungspflicht der Medienunternehmen handelt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

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Volltext OLG München: Keine wettbewerbswidrige Nachahmung der PUMA "The Fur Slide by Rihanna“ Badelatschen durch Dolce & Gabbana Pelz-Badelatschen

OLG München
Urteil vom 12.07.2018
29 U 1311/18


Das OLG München hat entschieden, dass keine wettbewerbswidrige Nachahmung der PUMA "The Fur Slide by Rihanna“ Badelatschen durch eine ebenfalls mit Pelz versehene Dolce & Gabbana Badelatschen vorliegt. Die Produkte weisen zu deutliche Unterschiede auf.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben, weil die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin verletze das Wettbewerbsrecht im Zuständigkeitsbereich der angerufenen deutschen Gerichte (vgl. BGH Urteil vom 15.02.2018, Az. I ZR 138/16, juris, dort Tz. 19 - Ortlieb). Überdies ergibt sich die Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin sich auf das Verfahren vor den deutschen Gerichten eingelassen hat, ohne deren fehlende internationale Zuständigkeit zu rügen (Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO).

2. Es kann dahinstehen, ob die erlassene einstweilige Verfügung schon deshalb aufzuheben war, weil sie nicht innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO der Antragsgegnerin zugestellt wurde, was zweifelhaft erscheint, da die Antragstellerin innerhalb der Monatsfrist alles ihrerseits Erforderliche getan hat, um die Auslandszustellung im Wege der Rechtshilfe über das Gericht zu veranlassen (vgl. OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2015, 183). Die einstweilige Verfügung war jedenfalls deshalb aufzuheben, weil ein Verfügungsanspruch nicht besteht. Mit dem Angebot des von der Antragstellerin angegriffenen Schuhs der Dolce & Gabbana S.r.L. ist keine unlautere Nachahmung des Schuhmodells „The Fur Slide by Rihanna“ der Antragstellerin verbunden.

Der von der Antragstellerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3, § 4 Nr. 3 UWG. Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (§ 4 Nr. 3 a UWG) oder eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (§ 4 Nr. 3 b UWG) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen.

Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (vgl. BGH GRUR 2015, 909 Tz. 9 - Exzenterzähne; BGH GRUR 2017, 79 Tz. 64 - Segmentstruktur).

a) Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.24 unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung).

Der Schuh „The Fur Slide by Rihanna“ der Antragstellerin weist wettbewerbliche Eigenart auf. Die Merkmalskombination einer Badeschlappe mit Kunstfellriemen war, bis die Antragstellerin mit ihrem Modell auf den Markt gekommen ist, nicht bekannt. Das Modell setzt sich deutlich von anderen Badeschlappen und auch Sandalen, die mit Kunstfell besetzt sind, ab. Diese außergewöhnliche und auffallende Merkmalskombination ist geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise auf die Herkunft der Schuhe hinzuweisen. Die aufgrund der Bewerbung des Modells durch Rihanna eingetretene Bekanntheit des Modells steigert dessen wettbewerbliche Eigenart, so dass von einer hohen wettbewerblichen Eigenart des Schuhmodells der Antragstellerin auszugehen ist.

b) Das angegriffene, von der Antragsgegnerin vertriebene Modell des Herstellers Dolce & Gabbana S.r.L. stellt keine identische oder nahezu identische Nachahmung, jedoch eine nachschaffende Nachahmung dar. Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung nicht identisch oder nahezu identisch nachgeahmt, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird. Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt (Aöhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.37 m.w.N.). Das angegriffene Modell weist gegenüber dem Schuh der Antragstellerin zahlreiche Unterschiede auf. So ist die Untersohle anders gestaltet, auch die Musterung der Oberfläche ist nicht identisch, die Schuhform ist im vorderen Bereich deutlich abweichend und der Riemen weist nicht die auffallende Kennzeichnung mit dem springenden Puma und dem Schriftzug „PUMA“ auf. Hinsichtlich der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalskombination ist beim angegriffenen Modell jedoch das Modell der Antragstellerin als Vorbild erkennbar. Der von der Antragsgegnerin vertriebene Schuh greift die Kombination einer Badelatsche mit Felloptik beim Riemen auf, setzt sich von diesem erkennbaren Vorbild allerdings dadurch deutlich ab, dass der Riemen statt wie bei der Antragstellerin aus Stoff mit Kunstfellbesatz aus Leder mit echtem Nerz beschaffen ist, was nicht nur zu einer anderen Haptik führt, sondern auch optisch deutlich erkennbar ist.

c) Diese nachschaffende Nachahmung ist nicht gemäß § 4 Nr. 3 a UWG unlauter, weil keine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Ware herbeigeführt wird.

aa) Eine unmittelbare Herkunftstäuschung liegt nicht vor und zwar unabhängig davon, ob man diesbezüglich auf die Erwerbssituation abstellt oder aber auch eine sog. postsale confusion ausreichen lässt (vgl. zum Streitstand Aöhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.44b m.w.N.). Sowohl für den Erwerber als auch für einen späteren Verwender des Produkts ist offensichtlich, dass es sich um ein DOLCE & GABBANA Produkt und nicht um ein Produkt unmittelbar aus dem Betrieb der Antragstellerin handelt. Der Schriftzug „DOLCE & GABBANA“ ist sowohl auf dem Schuhkarton als auch auf dem Schuhbeutel und zweifach auf dem Schuh selbst in nicht übersehbarer Form aufgebracht. Auch das Produkt der Antragstellerin ist in kaum zu übertreffender Deutlichkeit mit Marken und Logo der Antragstellerin auf dem Karton und vor allem dem Schuh selbst gekennzeichnet. Die Annahme, dass der Verkehr bei dem Produkt der Antragsgegnerin davon ausgeht, dass es sich um den bekannten Schuh der Antragstellerin handelt, ist fernliegend.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es insoweit auf den Erwerber oder zumindest den Verwender des Produkts an und nicht darauf, ob außenstehende Dritte das vom Abnehmer gekaufte Produkt während dieser es trägt, irrtümlich für das Original halten (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.44b m.w.N.), schon weil § 4 Nr. 3 a UWG auf die Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft abstellt. Aus der Entscheidung Armbanduhr des Bundesgerichtshofs (GRUR 2016, 803), auf die sich die Antragstellerin insoweit beruft, folgt nichts anderes. Gegenstand der Entscheidung war, ob ein geschütztes Design verletzt war. Für die Frage, ob das angegriffene Produkt einen mit dem geschützten Design übereinstimmenden Gesamteindruck hervorruft, kann die Tragesituation von Bedeutung sein. Dies hat jedoch mit der Feststellung, ob bei einer geschäftlichen Entscheidung eine Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3 a UWG herbeigeführt wird, nichts zu tun.

bb) Auch eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne liegt nicht vor. Für die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft genügt es, wenn der Verkehr bei der Produktnachahmung annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden Lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.44 m.w.N.). Dass der Verkehr annimmt, dass es sich bei einer Badelatsche mit der Kennzeichnung „DOLCE & GABBANA“ um eine neue Serie oder eine Zweitmarke der Antragstellerin handelt, ist fernliegend. Gegen die Annahme lizenzvertraglicher oder gesellschaftsvertraglicher Beziehungen oder auch eine sonstige Kooperation zwischen der Antragstellerin und der Dolce & Gabbana S.r.L. spricht, dass der Verkehr sich bei Schuhen an den am Produkt oder der Verpackung angebrachten Herstellerangaben orientiert (vgl. BGH GRUR 2017, 734 Tz. 61 - Bodendübel). Die eindeutige Kennzeichnung der Produkte nur mit „DOLCE & GABBANA“ bzw. nur mit den Kennzeichen der Antragstellerin spricht für den Verkehr somit gegen die Annahme einer in irgendeiner Form bestehenden Kooperation. Dem Verkehr mag bekannt sein, dass die Antragstellerin Kooperationen auch mit Luxusmarken durchführt. In diesen Fällen wird eine Kooperation, ein „Dual Branding“, typischerweise aber werblich herausgestellt, was hier gerade nicht der Fall ist.

Hinzu kommt, der Verkehr eine Kooperation zwischen der Antragstellerin und der Dolce & Gabbana S.r.L. zumindest hinsichtlich des konkret angegriffenen Produkts in keiner Weise erwartet. Wie die Antragstellerin selbst ausführt, ist sie ein weltweit führender Hersteller im Sport- und Sport-Lifestyle-Bereich. Sie wirbt damit, dass sie bei ihren Produkten gerade keine echten Tierfelle verwendet. Eine Kooperation hinsichtlich eines Schuhs mit echtem Nerz widerspricht somit in eklatanter Weise dem von der Antragstellerin gepflegtem und beworbenen Image ihrer Produkte als Sport-Lifestyle-Produkte gerade ohne echte Tierfelle. Selbst für den Teil des angesprochenen Verkehrs, der diese Werbung nicht kennt, ist die nur auf eine Anlehnung an eine Gestaltungskombination begründete Annahme, dass die Produktion eines mit echtem Nerz hergestellten Schuhs des Luxusartikelherstellers Dolce & Gabbana S.r.L. auf eine Kooperation mit der Antragstellerin zurückgeht, sehr fernliegend.

Im Unterschied zu dem vom OLG Düsseldorf (Urteil vom 08.05.2018, Az. I-20 U 142/17, Anlage BK 23) entschiedenen Fall, bei dem eine vermeidbare Herkunftstäuschung hinsichtlich mit den Marken „DIVIDED“ und „H& M“ gekennzeichneten, mit dem Produkt der Antragstellerin nahezu identischen Badelatschen mit Plüschfell-Riemen angenommen wurde, handelt es sich bei dem vorliegend angegriffenen Produkt gerade nicht um eine nahezu identische Nachahmung des Produkts der Antragstellerin, sondern ein sich von diesem ganz deutlich unterscheidenden Produkt aus echtem Nerz. Die Übernahme allein der gestalterischen Idee, eine Badelatsche mit Riemen in Fell-Optik herzustellen, führt in Anbetracht der deutlichen Kennzeichnung der Produkte nicht zu einer Herkunftstäuschung.

d) Durch das angegriffene Produkt wird auch die Wertschätzung für den Schuh „The Fur Slide by Rihanna“ der Antragstellerin nicht unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt.

Eine Ausnutzung der Wertschätzung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Wertschätzung für das Original („guter Ruf“; „Image“), also die Vorstellung der Güte oder Qualität, auf die Nachahmung übertragen (vgl. Aöhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.53 m.w.N.). Vorliegend handelt es sich bei dem von der Antragsgegnerin vertriebenen Produkt um das deutlich höherpreisige und hinsichtlich der verwendeten Materialien hochwertigere Produkt. Der „gute Ruf“ oder das „Image“ des Produkts der Antragstellerin wird nicht auf das Produkt der Antragsgegnerin übertragen. DOLCE & GABBANA Produkte haben als absolute Luxusgüter einen ganz anderen Ruf und ein ganz anderes Image als das Produkt der Antragstellerin und die durch das angegriffene Produkt angesprochenen Verkehrskreise übertragen auch nicht auf das aus echtem Nerz bestehende Produkt der Antragsgegnerin das Image aus dem Sport-Lifestyle-Bereich des „The Fur Slide by Rihanna“ Schuhs. In ihrer eigentlichen Funktion als „Badelatsche“ sind beide Schuhe nicht zu gebrauchen. Auch eine Beeinträchtigung des guten Rufs des Produkts der Antragstellerin findet durch das Luxusprodukt der Antragsgegnerin nicht statt."


Den Volltext der Entscheidung mit Abbildungen der Badelatschen finden Sie hier:


OLG München: Angabe "Bald verfügbar" im Online-Shop ist ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß

OLG München
Urteil vom 17.05.2018
6 U 3815/17


Das OLG München hat entschieden, dass die Angabe "Bald verfügbar" im Online-Shop ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß ist, sofern keine Angabe gemacht wird, bis wann die Lieferung spätestens erfolgt.

Geklagt hatte die Verbraucherzentrale NRW gegen die Media Markt E-Business GmbH. Diese hat in ihrem Online-Shop ein Samsung Galaxy Handy angeboten. Zur Lieferbarkeit hieß es "Der Artikel ist bald verfügbar. Sichern Sie sich jetzt ein Exemplar“.

Das OLG München kommt zu dem Ergebnis, dass eine unbestimmte Angabe zur Lieferung bei Warenbestellungen im Internet wettbewerbswidrig is, da ein Verstoß gegen § 312d Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EGBGB vorliegt.

OLG München: Betreiber eines Online-Reiseportals darf Haftung für Reiseangaben auf Website und Zustandekommen des Vertrags nicht umfassend ausschließen

OLG München
Urteil vom 12.04.2018
29 U 2138/17


Das OLG München hat entschieden, dass der Betreiber eines Online-Reiseportals die Haftung für die Richtigkeit der Reiseangaben auf der Website und Zustandekommen des Vertrags nicht umfassend ausschließen darf. Entsprechende Klauseln in den AGB sind unwirksam.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München: Wettbewerbswidrige Werbung mit Rabatt auf "fast alle Waren" wenn in der Werbung nicht über Ausnahmen von Rabattaktion aufgeklärt wird

OLG München
Urteil vom 08.02.2018
6 U 403/17


Das OLG München hat entschieden, dass bei Werbung mit einem Rabatt auf "fast alle Waren" ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn in der Werbung nicht über die Ausnahmen von der Rabattaktion aufgeklärt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Gemäß § 5a Abs. 2 UWG (das bei Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme vormals geltende Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG a.F. findet im Streitfall keine Anwendung, da die streitgegenständliche Verletzungshandlung vom März 2016 erst nach Inkrafttreten des UWG 2015 begangen wurde) handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2).

3. a) Eine Information ist wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zukommt (BGH GRUR 2017, 295 Tz. 17 - Entertain; BGH GRUR 2016, 1076 Tz. 31 - LGA tested; BGH GRUR 2012, 1275 Tz. 36 - Zweigstellenbriefbogen). Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im Sinne von Abs. 2 auch spezialgesetzliche unionsrechtliche Vorschriften betreffend Informationen, die im Bereich der kommerziellen Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing dem Verbraucher nicht vorenthalten werden dürfen. Nach Maßgabe des (für den Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs, einschließlich der Werbung im Internet, vgl. Ricke, in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 1 TMG Rn. 4 und 5, § 2 Rn. 2, unmittelbar, entgegen der Auffassung der Beklagten aber auch im nichtelektronischen Geschäftsverkehr entsprechend anwendbaren, vgl. BGH WRP 2018, 182 = GRUR 2018, 199 -19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 30) § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG müssen Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke als solche klar erkennbar und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. „Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung“ im Sinne des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG sind Eigenschaften des Produkts, hinsichtlich derer ein Durchschnittsverbraucher eine Information billigerweise erwarten darf, um eine informierte Entscheidung treffen zu können (BGH a.a.O. - Entertain; vgl. auch XoMer/Bornkamm, UWG, 36. Aufl. 2018, § 5a Rn. 4.22 ff.).

b) Die Angabe über die von der streitgegenständlichen Rabattaktion ausgenommenen Waren stellt sich vor diesem Hintergrund im Streitfall als eine wesentliche Information dar:

Bei Preisnachlässen gehört zu den Bedingungen ihrer Inanspruchnahme im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG die Angabe darüber, welche Waren oder Warengruppen mit welchen Preisnachlässen erworben werden können (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O., § 5a Rn. 5.44; OLG Bamberg GRUR-RR 2016, 348 - Sternchenhinweis im Medienbruch, nachgewiesen in juris, Tz. 50 sowie zu § 4 Nr. 4 UWG a.F. BGH GRUR 2010, 69 Tz. 18 - Preisnachlass nur für Vorratsware). Die werbliche Auslobung eines - wie im Streitfall geschehen - Rabatts in Höhe von 25% auf Teile eines Produktsortiments ist für den angesprochenen Verkehr von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung, ob er das Einrichtungshaus der Beklagten wegen der in blickfangmäßiger Weise hervorgehobenen, zum Besuch des Ladenlokals auffordernden Werbeaktion aufsuchen soll und ob er gegebenenfalls die beworbenen Produkte erwerben möchte (vgl. BGH a.a.O. -19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 32; BGH a.a.O. - Fressnapf, Tz. 30).

4. In der vom Kläger angegriffenen streitgegenständlichen Werbung der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Erstgerichts ein unlauteres Vorenthalten wesentlicher Informationen für den angesprochenen Verbraucher, namentlich im Hinblick auf die Einschränkung bestimmter Warensortimente vom ausgelobten Rabatt, im Sinne von § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG, § 5 Abs. 5 UWG zu sehen.

a) Die Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2005/25/EG umsetzende Vorschrift des § 5a Abs. 5 UWG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass es auf die Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um dem Verbraucher die wesentlichen Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG anderweitig als in der fraglichen Werbung selbst zur Verfügung zu stellen, nur ankommt, wenn das Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen aufweist. Bestehen für ein Kommunikationsmittel dagegen keine ins Gewicht fallende räumliche oder zeitliche Beschränkungen, kann der Unternehmer nicht mit Erfolg geltend machen, er habe die Informationen an anderer Stelle zur Verfügung gestellt (BGH a.a.O. - 19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 29; Köhler/Bornkamm a.a.O., § 5a Rn. 6.11; Obergfell in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 98). Dass es im Streitfall unmöglich sei, die Angaben zu den von der Rabattaktion ausgeschlossenen Waren in der streitgegenständlichen Werbeanzeige gemäß Anl. K 1 selbst zu machen, ist weder vom Landgericht festgestellt, noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. BGH a.a.O. - 19% MwSt. GESCHENKT, Tz. 22) behauptet worden. Der Auffassung des Landgerichts, es sei der Beklagten unzumutbar, weitere Konkretisierungen hinsichtlich der Einschränkung des ausgelobten Rabatts für bestimmte Waren vorzunehmen, ist bei dieser Sachlage nicht zu folgen, abgesehen davon, dass es in den Risikobereich eines Werbenden fällt, dafür Sorge zu tragen, dass sein Werbeangebot den gesetzlichen Informationspflichten Genüge leistet und dieser Umstand nicht zu Lasten eines Verbrauchers gehen darf. Kann er aufgrund der Besonderheiten des für die Werbung ausgewählten Mediums oder aufgrund anderweitiger Umstände seiner Informationspflicht nicht nachkommen, muss er gegebenenfalls Abstand von der Werbung nehmen.

b) Die streitgegenständliche Werbung gemäß Anl. K 1 mit dem Slogan „25% Geburtstagsrabatt auf fast alles“ und der das Rabattangebot einschränkende Hinweis „(S2) Mit folgenden Einschränkungen: Gültig nur bei Neuaufträgen, ausgenommen bereits reduzierte Ware und alle Angebote aus unseren Prospekten, Anzeigen und Mailings“ tragen vor diesem Hintergrund den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gestellten Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Dem angesprochenen Verbraucher, der bei einer Rabattwerbung auf „fast alles“ erwartet, dass auch tatsächlich weite Teile des Warenangebots hierunter fallen, vermittelt der einschränkende Sternchenhinweis nicht, welche Waren von der Rabattaktion ausgenommen sind. Diesbezüglich muss der Verbraucher auf andere Quellen zurückgreifen, abgesehen davon, dass es lebensfremd wäre, davon auszugehen, dass ihm die von der Beklagten veröffentlichten Prospekte, Anzeigen und Mailings bekannt sein könnten, auch wenn hiervon nur in Bezug auf den Zeitpunkt der Platzierung der angegriffenen Werbung im Internet jeweils aktuelle Informationsquellen umfasst sind.

c) Der Argumentation der Beklagten, jene Teile des Publikums, denen die Prospekte, Anzeigen und Mailings der Beklagten nicht bekannt seien, bedürften keiner Aufklärung über die Einschränkung vom Rabattangebot - dem das Landgericht gefolgt ist - kann aus den vorstehenden Gründen bei dieser Sachlage nicht beigetreten werden."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG München: Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER für Bier wird vom Durchschnittsverbraucher nicht als Kennzeichnung der geographischen Herkunft verstanden

OLG München
Urteil vom 01.02.2018
29 U 885/17


Das OLG München hat entschieden, dass die Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER für Bier vom Durchschnittsverbraucher nicht als Kennzeichnung der geographischen Herkunft verstanden wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"c) Die Klage ist jedoch insoweit unbegründet. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 UWG.

aa) Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

bb) Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die geographische Herkunft der Ware oder Dienstleistung enthält.

Im Streitfall wird die Angabe NEUSCHWANSTEINER vom maßgeblichen Durchschnittsverbraucher nicht als Kennzeichnung der geographischen Herkunft des so bezeichneten Bieres verstanden. Es besteht daher nicht die Gefahr der Irreführung über die geographische Herkunft.

(1) Zwar nimmt die Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER in adjektivischer Form auf das Schloss Neuschwanstein Bezug. Zusätzlich ist auf der Flasche ein siegelartiges Emblem angebracht, auf dem sich das Schloss vor Gebirgssilhouette befindet; das gleiche Bild ist auf dem Verschluss und mehrfach auf der Faltschachtel angebracht. Auch ist es üblich, dass Biere von Brauereien nach Orten oder Regionen in adjektivischer Form benannt werden. Zudem wird unstreitig in einigen bayerischen Schlössern - etwa im Schloss Kaltenberg - Bier gebraut.

(2) Wegen der sehr großen deutschlandweiten Bekanntheit des Schlosses Neuschwanstein wird die Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER nach der Verkehrsauffassung, für deren Beurteilung es auf den durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher ankommt, jedoch nicht dahin verstanden, dass das so bezeichnete Bier auf dem Schlossgelände hergestellt wird.

Dem Durchschnittsverbraucher ist bekannt, dass das Schloss Neuschwanstein, eine der berühmtesten Sehenswürdigkeiten Deutschlands, seit der Fertigstellung und dem Tode des Erbauers König Ludwig II. Ende des 19. Jahrhunderts als Museum genutzt wird. Als Herstellungsort von Bier oder anderen Produkten ist das Schloss hingegen nicht bekannt. Zwar hat der angesprochene Durchschnittsverbraucher nicht ohne weiteres Kenntnis von den konkreten örtlichen Gegebenheiten; insbesondere weiß er regelmäßig nicht, wie viele Zimmer oder Gebäudeteile das Schloss im Einzelnen hat. Allerdings ist ihm bekannt, dass das auch als „Märchenschloss“ bezeichnete Schloss Neuschwanstein in malerischer Lage auf einem Hügel vor Gebirgskulisse liegt und insbesondere aufgrund seiner architektonischen Einzigartigkeit eine weltweite Touristenattraktion darstellt.

Schon aufgrund der beengten räumlichen Verhältnisse des auf einem Hügel erbauten Schlosses hat der Verkehr keinen Anlass anzunehmen, dass das unter der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER beworbene Bier tatsächlich innerhalb der Schlossmauern gebraut wird. Eine industrielle Nutzung des Schlosses als Großbrauerei mit regelmäßigen Brauvorgängen und damit verbundenen Emissionen (Mälzerei) und einhergehendem Zu- und Ablieferverkehr wird der Durchschnittsverbraucher ausschließen. Angesichts der sehr großen Bekanntheit des Schlosses als touristische Sehenswürdigkeit kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs annehmen, eine Produktion des hochpreisigen und exklusiven Bieres finde dort zumindest in kleineren Mengen statt. Da das Schloss Neuschwanstein für das Brauen von Bier nicht traditionell bekannt ist, wird der angesprochene Verkehr der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER keinen geographischen Herkunftsnachweis entnehmen (vgl. EuG, Urteil vom 5. Juni 2016 - T-167/15 - Tz. 27-29 - NEUSCHWANSTEIN, juris; Schlussantrag des Generalanwalts vom 11. Januar 2018 - C-488/16 - Tz. 43, juris).

Der Senat kann das Verständnis des maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers selbst feststellen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH GRUR 2016, 83 - Amplidect/ampliteq Tz. 52; GRUR 2004, 244 [245] - Marktführerschaft) und er zudem aufgrund seiner ständigen Befassung mit Kennzeichen- und Wettbewerbsstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2014, 1211 - Runes of Magic II Tz. 20; GRUR 2004, 244 [245] - Marktführerschaft).

Diesem Verkehrsverständnis steht auch die Senatsentscheidung vom 17. März 2016 (vgl. WRP 2016, 758 - Chiemseer) nicht entgegen, in der der Senat festgestellt hat, dass es sich bei der Bezeichnung Chiemseer um eine geographische Herkunftsangabe handele, weil sie in adjektivischer Form auf den Chiemsee Bezug nimmt und wegen der deutschlandweiten Bekanntheit des Chiemsees nach der Verkehrsauffassung dahin verstanden werde, dass das so bezeichnete Bier von einer an diesem See gelegenen Brauerei hergestellt wird. Zwar ist auch das Schloss Neuschwanstein deutschlandweit bekannt. Anders als beim im Voralpenland befindlichen großen Chiemsee hat der Verkehr jedoch keinerlei Anlass anzunehmen, dass sich in dem an exponierter Stelle auf einem Hügel gelegenen Schloss Neuschwanstein eine Brauerei befinden könnte. Im Übrigen handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Edelmärzenbier mit der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER nicht um ein ohne erheblichen Kostenaufwand erhältliches Alltagsprodukt, wie es beim Chiemseer der Fall war, sondern um ein exklusives „königliches“ Luxusprodukt, das bei Feinkost K. zu einem Einzelpreis von 39,50 € angeboten wird. Der Durchschnittsverbraucher erkennt, dass durch die Bezeichnung und die außergewöhnliche Aufmachung des Bieres ein königliches Luxusimage vermittelt wird, an dem er teilnehmen soll, nicht aber auf die konkrete Lage des Brauhauses Bezug genommen wird.

d) Der Unterlassungsanspruch kann auch nicht mit Erfolg auf Art. 7 LMIV i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG, § 4 Nr. 11 UWG a. F. gestützt werden.

Nach Art. 7 Abs. 1a) LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel insbesondere in Bezug auf den Herkunftsort nicht irreführend sein. Die beanstandete Angabe begründet indes keine Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise hinsichtlich der Herkunft des damit versehenen Bieres (s. o. c) bb)), so dass keine Irreführung vorliegt.

e) Der Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 128 Abs. 1 i. V. m. § 127 Abs. 1 MarkenG, auf die die Klägerin den Anspruch hilfsweise stützt.

Nach § 126 Abs. 1 MarkenG sind geographische Herkunftsangaben die Namen von Orten, Gegenden, Gebieten oder Ländern sowie sonstige Angaben oder Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung der geographischen Herkunft von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden.

Die beanstandete Verwendung der Bezeichnung NEUSCHWANSTEINER stellt indes keine Benutzung einer geographischen Herkunftsangabe i. S. d. § 126 Abs. 1, § 127 Abs. 1 MarkenG dar (s. o. c) bb)). Ein Anspruch gemäß § 128 Abs. 1 MarkenG setzt eine Zuwiderhandlung gegen § 127 Abs. 1 MarkenG voraus und ist deshalb im Streitfall ausgeschlossen.



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OLG München: Virtuelles Büro ist keine ladungsfähige Anschrift - Verstoß gegen Impressumspflicht nach § 5 TMG durch werbefinanziertes Forum

OLG München
Urteil vom 19.10.2017
29 U 8/17


Das OLG München hat entschieden, dass Verstoß gegen die Pflicht zur Anbieterkennzeichnung nach § 5 TMG vorliegt, wenn Betreiber eines werbefinanzierten Uhrenforums anstelle einer ladungsfähigen Anschrift ein virtuelles Büro angibt, wenn über diese Anschrift keine Zustellungen möglich sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Berufung der Klägerin ist zulässig und weitgehend begründet. Der Klägerin stehen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sowie die Ansprüche auf Erstattung der Abmahnkosten und der Kosten für das Abschlussschreiben zu. Nur hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Zinsen war die Berufung teilweise zurückzuweisen.

1. Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung entspricht auch hinsichtlich der Abweisung des Antrags auf Erstattung der Abmahnkosten und der Kosten für das Abmahnschreiben den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, obwohl die Berufungsbegründung keine ausdrücklichen Ausführungen dazu enthält, warum die Abweisung des diesbezüglichen Antrags rechtsfehlerhaft sein soll. Da die Abweisung sowohl des Unterlassungsantrags als auch des Zahlungsantrags jedoch auf einem einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Grund beruht, genügt es, wenn die Berufungsbegründung diesen einheitlichen Grund - wie vorliegend - insgesamt angreift (vgl. BGH GRUR 2015, 772, Tz. 72 - UsedSoft III).

2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1. § 3, § 3a UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG zu.

Die Parteien waren zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Verletzungshandlung Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, da sie beide im Internet werbefinanzierte Foren betrieben, die sich mit Uhren befassten. Dass der Beklagte den Betrieb des Uhrenforums inzwischen aufgegeben hat, lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen (vgl. Köher/lBornkamm, 35. Aufl., § 8 Rn. 1.50 m.w.N).

Der Beklagte hat gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG verstoßen, weil er im Impressum seines im Internet betriebenen Uhrenforums keine ladungsfähige Anschrift angegeben hatte.

Der Beklagte war als Betreiber des werbefinanzierten Uhrenforums Diensteanbieter im Sinne von § 5 Abs. 1 TMG.

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG hat er als Diensteanbieter den Namen und die Anschrift unter der er niedergelassen ist, leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten. Erforderlich ist die Angabe einer vollständigen und richtigen ladungsfähigen Adresse im Sinne der § 253 Abs. 2 Nr. 1, § 130 Nr. 1 ZPO. Die Angabe eines Postfachs ist nicht ausreichend (Jan 0. Müller in Broich, Telemediengesetz, 1. Aufl., § 5 Rn. 5).

Bei der vom Beklagten im Impressum der Website des Uhrenforums des Beklagten angegebenen Anschrift F. Straße ..., 10117 Berlin (vgl. Ausdruck vom 28.12.2015, Anlage A 3) handelte es sich nicht um seine ladungsfähige Anschrift und damit nicht um die Anschrift der Niederlassung.

Die Klägerin hat vorgetragen und durch Vorlage der Anlagen A5 und A 6 unter Beweis gestellt, dass Zustellungen an den Beklagten am 30.11.2015 und am 07.12.2015 unter der Anschrift nicht erfolgen konnten. Weiter hat die Klägerin vorgetragen, dass der Beklagte in dem Anwesen F. Straße ... nicht wohnhaft war und auch keine Büroräume angemietet hatte und somit keine Niederlassung betreibt. Dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegentreten. Er hat vorgetragen, er sei Mieter eines sog. „virtuellen Büros“ unter der Anschrift gewesen. Was unter diesem „virtuellen Büro“ zu verstehen ist, wird seitens des Beklagten nicht ausgeführt. Aus der vom Beklagten vorgelegten Anlage B 2 ergibt sich, dass er einen Vertrag über ein ..Virtual Office Mailbox Plus“ abgeschlossen hat, das ausweislich der Anlage A 12 die Nutzung eines Privatbüros gerade nicht umfasst. Es ist nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht dargelegt, inwieweit der Vertrag über das „Virtual Office Mailbox Plus“, bei dem eine Weiterleitung der Post an den Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin elektronisch erfolgt, im Hinblick auf eine ladungsfähige Anschrift über die Unterhaltung eines herkömmlichen Postfachs hinausgehen soll.

Weiter trägt der Beklagte vor, dass er „dort auch laufend Räumlichkeiten anmietet“ (vgl. S. 2 der Klageerwiderung, Bl. 14 der Akten) und bietet „zur Natur der Vertragsbeziehungen im hier interessierenden Zeitraum“ (vgl. S. 1 des Schriftsatzes vom 14.06.2016, Bl. 23 der Akten) - zu der er nicht weiter vorträgt - Zeugenbeweis an. Dem Vortrag des Beklagten kann nicht entnommen werden, dass er über den Zeitraum, während dem er die Anschrift „F. Straße ...“ im Impressum angegeben hatte, dort auch dauerhaft Büroräume angemietet hatte. Ob der Beklagte zumindest punktuell - also jeweils anlassbezogen z. B. für eine Besprechung - Räumlichkeiten im Anwesen … angemietet hat und sich dann auch jeweils dort aufgehalten hat, kann dahinstehen. Denn auch wenn der Beklagte über die Unterhaltung des „virtuellen Office“ in Form der elektronischen Weiterleitung der Post hinaus dort auch öfters kurzzeitig einen Raum angemietet haben sollte und sich dann auch dort aufgehalten haben sollte, hat er unter der Anschrift gleichwohl keine „Niederlassung“ betrieben, da Zustellungen gleichwohl grundsätzlich unter der Anschrift nicht erfolgten konnten.

Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt, dass er dem „Vermieter“ „Empfangsvollmacht“ erteilt habe, ist dieser - von der Klägerin bestrittene - neue Sachvortrag gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigten, so dass dahinstehen kann, ob die Erteilung einer Empfangsvollmacht an den Vermieter ausreicht, den Betrieb einer Niederlassung im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG anzunehmen.

3. Der Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Verzicht auf die Ansprüche aus der einstweiligen Verfügung (vgl. Schreiben vom 04.05.2016, Anlage B 1) hat mit den vorgerichtlichen Kosten für die Abmahnung nichts zu tun und lässt den Anspruch unberührt.

4. Der Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten für das Abschlussschreiben folgt aus §§ 677, 683. 670 BGB (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. § 12 Rn. 3.73). Es handelt sich nicht um Kosten des Verfügungsverfahrens, sondern um Vorbereitungskosten des Hauptsacheverfahrens (BGH NJW 2008, 1744, Tz. 7 - Abschlussschreiben), so dass auch diese Kosten von der Verzichtserklärung vom 04.05.2016 (Anlage B 1) nicht umfasst sind."


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