BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG Frankfurt
Urteil vom 25.06.2020
6 U 64/19

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Vermittlung ortsfremder Taxifahrer über die App „mytaxi“ wegen eines Verstoßes gegen die Markteverhaltensregel § 47 Abs. 2 PBefG unzulässig und wettbewerbswidrig ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Keine Vermittlung ortsfremder Taxifahrer über die App „mytaxi“

Das Betreiben einer Software - hier der App „mytaxi“ -, die eine direkte Verbindung zwischen einem nahegelegenen Taxifahrer und einem Fahrgast herstellt und so die Beförderung von Kunden in Taxis ermöglicht, ist unlauter, wenn nicht verhindert wird, dass entgegen § 47 Abs. 2 PBefG auch ortsfremde, nicht konzessionierte Taxifahrer vermittelt werden. Der App-Betreiber ist Teilnehmer eines von einem nicht konzessionierten Taxiunternehmen begangenen Verstoßes und zum Unterlassen verpflichtet, begründete das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) seine heute veröffentlichte Entscheidung.

Die Beklagte vermittelt über die App „mytaxi“ die Beförderung von Kunden in Taxis. Sie wird in einer Version für Taxifahrer und in einer Version für Kunden bereitgestellt und stellt eine direkte Verbindung zwischen einem Taxifahrer und einem Fahrgast her. Der Nutzer der Fahrgast-App kann sich auf einer Karte anzeigen lassen, wo sich in der Umgebung angeschlossene Taxis befinden. Nach Bestätigung des Bestellbuttons sucht das System die am nächsten gelegenen und freigeschalteten Taxis und bietet den Fahrern dieser Gruppe - automatisiert - die angefragte Taxifahrt an. Die Fahrer können über ihre Fahrer-App die angefragte Tour annehmen. Der Fahrer, der die Fahrt zuerst annimmt, erhält den Zuschlag. Für den Fahrgast ist die Benutzung der App kostenlos. Das Taxiunternehmen zahlt eine Vermittlungsgebühr in Gestalt eines festen Prozentsatzes vom Fahrpreis.

Im März 2018 stellte sich ein Taxi mit Betriebssitz in Wiesbaden in Frankfurt am Main in der Breitenbachstraße auf und schaltete den Modus seiner „mytaxi-App“ auf „frei“. Nachfolgend nahm er die Bestellung einer Fahrt von dort in die Weserstraße an. Dieses Verhalten verstieß gegen das PBefG. Gemäß § 47 Abs. 2 S. 1 PBefG dürfen Taxis nur in der Gemeinde bereitgehalten werden, in der der Unternehmer seinen Betriebssitz hat.

Der Kläger ist Taxiunternehmer in Frankfurt am Main. Er meint, die Beklagte sei als Täterin oder jedenfalls Gehilfen für den Verstoß des Fahrers des Wiesbadener Taxis verantwortlich. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassen in Anspruch, Taxi-Suchanfragen an Taxifahrer zu übermitteln, die nicht für die Stadt Frankfurt am Main konzessioniert sind.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Zwischen den Parteien bestünde ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, begründete das OLG die Entscheidung. Sie seien auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen mit der Personenbeförderung in Taxis befasst. Das Bereitstellen der App in der beschriebenen Form sei unlauter, da Beförderungsaufträge auch an ortsfremde, nicht konzessionierte Taxis vermittelt würden, die sich unter Verstoß gegen § 47 Abs. 2 S. 1 PBefG bereithielten. Die Beklagte sei für den von dem Taxiunternehmen begangenen Verstoß als Teilnehmerin verantwortlich. Sie habe dem Taxifahrer durch die Übermittlung der Suchanfrage und die Zuteilung des Auftrags Beihilfe geleistet. Die Beklagte habe dabei gewusst, dass Beförderungsaufträge unmittelbar den angeschlossenen Taxiunternehmen in einem bestimmten Umkreis zugeleitet würden und, dass derjenige den Auftrag erhalte, der in zuerst annehme. Dies geschehe unabhängig von dem Betriebssitz, der der Beklagten aufgrund der Anmeldung des Taxifahrers bekannt sei. Damit habe die Beklagte „zumindest bedingt vorsätzlich entsprechende Wettbewerbsverstöße durch Taxifahrer“ gefördert. Durch vorausgegangene andere Abmahnungen sei ihr auch bekannt gewesen, dass es in anderen Städten bereits zu Verstößen angeschlossener Taxiunternehmen gegen die Vorgaben des PBefG gekommen sei. Die Beklagte „hat sich also mit möglichen Verstößen abgefunden und sie billigend in Kauf genommen“, urteilt das OLG.

Das OLG ergänzte zudem, dass es für die hier angenommene Teilnehmerhaftung unerheblich sei, mit welchen Kosten das Umprogrammieren verbunden sei, um Zuweisungen von Fahraufträgen an nicht konzessionierte Unternehmen zu vermeiden (sog. „Zoning“). Die Beklagte habe jedenfalls nicht in Abrede gestellt, dass eine solche Programmierung durch die Funktionalität der Standorterfassung (GPS) möglich sei.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 25.06.2020, Az. 6 U 64/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 20.02.2019, Az. 3/8 O 117/18)

Die Entscheidung ist in Kürze im Volltext unter www.rv.hessenrecht.hessen.de abrufbar.

Erläuterungen:
§ 3 a UWG Rechtsbruch
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 47 PBefG Verkehr mit Taxen
(1) Verkehr mit Taxen ist die Beförderung von Personen mit Personenkraftwagen, die der Unternehmer an behördlich zugelassenen Stellen bereithält und mit denen er Fahrten zu einem vom Fahrgast bestimmten Ziel ausführt. Der Unternehmer kann Beförderungsaufträge auch während einer Fahrt oder am Betriebssitz entgegennehmen.
(2) Taxen dürfen nur in der Gemeinde bereitgehalten werden, in der der Unternehmer seinen Betriebssitz hat. Fahrten auf vorherige Bestellung dürfen auch von anderen Gemeinden aus durchgeführt werden. Die Genehmigungsbehörde kann im Einvernehmen mit anderen Genehmigungsbehörden das Bereithalten an behördlich zugelassenen Stellen außerhalb der Betriebssitzgemeinde gestatten und einen größeren Bezirk festsetzen.

OLG Köln
Hinweisbeschluss vom 09.04.2020
6 U 292/19

Das OLG Köln hat in einem Hinweisbeschluss darauf hingewisen, dass ein fehlender Hinweis "EINWEG" auf Einweggetränkeverpackungen nach § 32 Verpackungsgesetz ein abmahnbarer Wettbewerbsverstoß ist. Bei der Vorschrift handelt es sich um eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG.

BGH
Urteil vom 06.02.2020
I ZR 93/18
SEPA-Lastschrift
UKlaG § 2 Abs. 1 Satz 1; UWG § 3a; Verordnung (EU) Nr. 260/2012 Art. 9 Abs. 2

Der BGH hat entschieden, dass Art. 9 Abs. 2 SEPA-VO ist Marktverhaltensregelung ist. Die Zahlung eines Verbrauchers in Deutschland per SEPA-Lastschrift von Luxemburger Konto darf vom Zahlungsempfänger nicht untersagt werden.

Leitsätze des BGH:

a) Art. 9 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009 (SEPA-VO) ist ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG.

b) Art. 9 Abs. 2 SEPA-VO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG.

c) Das aus Art. 9 Abs. 2 SEPA-VO folgende Verbot, dass ein Zahlungsempfänger, der Lastschriften zum Geldeinzug verwendet, einem Zahler vorgibt, in welchem Mitgliedstaat er sein grundsätzlich für Lastschriften erreichbares Zahlungskonto zu führen hat, ist verletzt, wenn ein Zahlungsempfänger in Deutschland wohnhaften Verbrauchern die Bezahlung durch Lastschrift von einem in Luxemburg unterhaltenen Konto verwehrt.

BGH, Urteil vom 6. Februar 2020 - I ZR 93/18 - OLG Karlsruhe - LG Freiburg im Breisgau

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 30.01.2020
I ZR 40/17
Ersatzteilinformation II
UWG § 3a; Verordnung (EG) Nr. 715/2007 Art. 6; Verordnung (EG) Nr. 692/2008 Ziffer 2.1 Abs. 4 des
Anhangs XIV; Verordnung (EU) Nr. 566/2011

Der BGH hat entschieden, dass Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine Marktverhaltensregel nach § 3a UWG ist.

Leitsätze des BGH:

a) Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1) ist eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG.

b) Ein Automobilhersteller, der potentiellen Nutzern auf seiner Website ein Informationsportal gegen Entgelt zur Verfügung stellt, auf dem mittels Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer nach Fahrzeugen gesucht und die Original-Ersatzteile ermittelt werden können, genügt seiner aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 folgenden Pflicht zur Gewährung eines uneingeschränkten und standardisierten Zugangs zu Reparatur- und Wartungsinformationen auf leicht und unverzüglich zugängliche Weise über das Internet mithilfe eines standardisierten Formats, auch wenn die Informationen nicht in elektronisch weiterverarbeitbarer Form zur Verfügung gestellt werden.

c) Das in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehene Diskriminierungsverbot ist nicht verletzt, wenn ein Automobilhersteller durch Einschaltung eines Informationsdienstleisters zugunsten von autorisierten Händlern und Reparaturbetrieben einen weiteren Informationskanal für den Vertrieb von Originalersatzteilen eröffnet, sofern über dieses Informationssystem nicht mehr oder bessere Informationen zugänglich sind, als unabhängige Marktteilnehmer
über das Informationsportal des Automobilherstellers erlangen können.

BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 - I ZR 40/17 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Stuttgart
Urteil vom 06.06.2019
2 U 144/18

Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass die Bezeichnung von Tierfutter als "Anti-Zecken Snack" unzulässig und wettbewerbswidrig ist, wenn die Wirkung des Produkts nicht wissenschaftlich gesichert ist

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 3a UWG zu.

1. Der Kläger ist zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG berechtigt. Einwände gegen seine in der Klageschrift schlüssig dargelegte Aktivlegitimation werden von der Beklagten nicht erhoben.

2. Der Kläger macht zur Begründung des Klageantrags, der auf die Unterlassung der konkreten Verletzungsform gerichtet ist, einen Verstoß der Beklagten gegen Art. 11 Abs. 1 lit. b) und Art. 13 Abs. 3 lit. a) der Verordnung (EG) 767/2009 über das Inverkehrbringen und die Verwendung von Futtermitteln geltend. Beide Vorschriften sind Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 3a UWG (Meyer in Meyer/Streinz, LFGB, 2. Aufl. 2012, § 19, Rn. 8 und § 20, Rn. 4).

3. Der Anwendungsbereich der VO (EG) 767/2009 ist eröffnet. Die Verordnung legt die Bestimmungen über das Inverkehrbringen und die Verwendung von Futtermitteln sowohl für Tiere, die der Lebensmittelgewinnung dienen, als auch für nicht der Lebensmittelgewinnung dienende Tiere sowie die Vorschriften über Kennzeichnung, Verpackung und Aufmachung fest (Art. 2 Abs. 1). Hunde sind als nicht der Lebensmittelgewinnung dienende Tiere mit umfasst. Gleiches gilt für die Aufmachung bzw. Kennzeichnung eines Hunde-Snacks (vgl. die Definition in Art. 3 Abs. 2 lit. s) bis u)).

4. Die Beklagte ist für die Kennzeichnung bzw. Aufmachung des „Anti-Zecken-Snacks“ verantwortlich.

Für die Kennzeichnung verantwortlich ist gem. Art. 12 Abs. 2 VO (EG) 767/2009 der Futtermittelunternehmer, der ein Futtermittel zum ersten Mal in den Verkehr bringt, oder ggf. der Futtermittelunternehmer, unter dessen Namen oder Firmennamen das Futtermittel vermarktet wird. Wie sich aus dem Internet-Auftritt der Beklagten ergibt und wie die Beklagte in der Verhandlung in erster Instanz selbst angegeben hat, ist sie auf dem „Anti-Zecken Snack“ als Herstellerin ausgewiesen. Unter ihrem Namen wird das Futtermittel mithin vermarktet.

5. Offen bleiben kann, ob ein Verstoß gegen Art. 13 Abs. 3 lit. a) VO (EG) 767/2009 - wie vom Landgericht angenommen - vorliegt.

Nach Art. 13 Abs. 3 lit. a) der Verordnung darf durch eine Kennzeichnung - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - nicht behauptet werden, dass ein Einzel- oder Mischfuttermittel eine Krankheit verhindert, behandelt oder heilt.

a) Das Verbot des Art. 13 Abs. 3 lit. a) VO (EG) 767/2009 gilt nur für Einzel- oder Mischfuttermittel. Von den Parteien und im landgerichtlichen Urteil nicht erörtert wurde, ob es sich bei dem „Anti-Zecken Snack“ überhaupt um ein solches Einzel- oder Mischfuttermittel handelt.

Ein Einzelfuttermittel liegt gem. Art. 3 Abs. 2 lit. g) der Verordnung nur vor, wenn es vorrangig zur Deckung des Ernährungsbedarfs von Tieren dient (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 171. EL Juli 2018, § 3 LFGB, Rn. 44). Dies ist im vorliegenden Fall zweifelhaft: Der für ein „Hunde-Leckerli“ zu hohe Preis und die Dosierungsangaben (in den ersten drei Wochen täglich fünf Stück pro zehn kg Körpergewicht etc.) könnten dafür sprechen, dass der Snack vorrangig der Zeckenabwehr dient und nicht der Deckung des Ernährungsbedarfs des Hundes. Auch die Bewerbung des Präparats spricht hierfür.

Für Mischfuttermittel gilt kein weiterer Anwendungsbereich, denn ein Mischfuttermittel besteht nach der Definition in Art. 3 Abs. 2 lit. h) der Verordnung aus mindestens zwei Einzelfuttermitteln mit oder ohne Futtermittelzusatzstoffe, so dass sich dieselben Fragen stellen.

b) Zweifelhaft ist ferner, ob die Bezeichnung als „Anti-Zecken Snack“ die Behauptung enthält, dass der Snack eine Krankheit verhindert.

aa) Der Begriff Krankheit ist weder im Allgemeinen noch im medizinischen Sprachgebrauch einheitlich. Deshalb ist der in anderen Rechtsgebieten maßgebende Krankheitsbegriff nicht ohne weiteres auf das Verbot der krankheitsbezogenen Werbung im Lebensmittel- oder Futtermittelrecht anwendbar.

Der Begriff Krankheit ist – ebenso wie bei dem Verbot in der Werbung für Lebensmittel – weit auszulegen. Krankheit ist jede, auch jede unerhebliche oder vorübergehende, Beeinträchtigung der körperlichen Beschaffenheit oder der üblichen Funktionen des Organismus (Zipfel/Rathke, aaO., § 20 LFGB, Rn. 4). Maßgebliche Erwägung für den Krankheitsbegriff ist, dass der Verbraucher nicht nur vor unsachgemäßer Selbstbehandlung geschützt werden soll, sondern dass über diesen Zweck hinausgehend auch jegliche Anlehnung an die Arzneimittelwerbung unterbunden werden soll (Zipfel/Rathke, aaO., Art. 7 LMIV, Rn. 430).

bb) Es bestehen Bedenken, ob auch unter Berücksichtigung dieses weiten Krankheitsbegriffs die Beklagte mit der Bezeichnung „Anti-Zecken Snack“ behauptet, dass der Snack eine Krankheit verhindere.

(i) Weder eine Zecke noch ein Zeckenbiss stellen für sich genommen eine Krankheit dar. Das Argument des Klägers, dass schon der Zeckenbiss für sich genommen Krankheitscharakter habe, weil er zu Rötungen, Hautschwellungen und grippeartigen Erscheinungen führe, erscheint zweifelhaft. Rötungen und Hautschwellungen sind normale Reaktionen der Haut auf einen Zeckenbiss und haben – ebenso wie die Reaktionen auf einen Mückenstich – für sich genommen keinen Krankheitscharakter, sondern entsprechen vielmehr den üblichen Funktionen des Organismus. Für grippeartige Erscheinungen gilt dies zwar nicht, allerdings dürfte es auch nicht richtig sein, dass ein Zeckenbiss zu derartigen Symptomen führt, wenn mit dem Biss nicht gleichzeitig die Infizierung mit Krankheitserregern verbunden ist. Der Zeckenbiss kann auch nicht dem dauerhaften Befall mit einem Parasiten gleichgesetzt werden, denn Zecken lassen sich nach Beendigung ihrer Blutmahlzeit von ihrem Wirt abfallen.

(ii) Auch der Umstand, dass ein Zeckenbiss dazu führen kann, dass Krankheitserreger in den Körper eindringen, führt nicht dazu, dass schon der Zeckenbiss als solcher als Krankheit bezeichnet werden könnte, denn gleiches müsste für den Mückenstich gelten. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang argumentiert, dass der „Anti-Zecken Snack“ nicht mit einem Mückenschutzmittel vergleichbar sei, weil – jedenfalls nach bisherigen wissenschaftlichen Erkenntnissen – ein Mückenstich nicht dazu führe, dass gefährliche Krankheiten übertragen werden können, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil im Zuge der Klimaerwärmung Mückenarten nach Deutschland einwandern, die durchaus in der Lage sind, Krankheitserreger zu übertragen, wie beispielsweise die asiatische Tigermücke, die u.a. das Dengue- und das Zika-Virus übertragen kann.

(iii) Angesichts der nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. 6. kann offenbleiben, ob der Umstand, dass eine zeckenvorbeugende Wirkung dazu führt, dass der Körper nicht der Gefahr ausgesetzt wird, mit den von der Zecke übertragenen Krankheitserregern infiziert zu werden, genügt, um der Bezeichnung „Anti-Zecken Snack“ eine krankheitsverhindernde Bedeutung beizumessen. Eine solche Auslegung könnte unter Berücksichtigung des Zwecks, der mit dem weiten Krankheitsbegriff verfolgt wird, zu weit gehen. Denn mit der Bezeichnung „Anti-Zecken Snack“ ist gerade keine Anlehnung an die Arzneimittelwerbung verbunden, weil ein Schutz vor Insektenstichen nach allgemeinem Verständnis kein Arzneimittel darstellt, und zwar auch dann nicht, wenn der Schutz nicht äußerlich aufgetragen, sondern – wie beispielsweise Knoblauchpräparate u.ä. – oral eingenommen wird. In Anbetracht der nur vorbeugenden Wirkung erscheint auch fraglich, ob der Zweck, einer unsachgemäßen Selbstbehandlung vorzubeugen, einschlägig sein kann.

6. Es liegt aber jedenfalls ein Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 lit. b) VO (EG) 767/2009 vor. Nach dieser Vorschrift dürfen Kennzeichnung und Aufmachung von Futtermitteln den Verwender nicht irreführen, insbesondere nicht durch die Angabe von Wirkungen, die das Futtermittel nicht besitzt.

a) Unter die Angabe von Wirkungen fällt auch eine Bezeichnung, die, wie hier der „Anti-Zecken Snack“, darauf schließen lässt, dass das Futtermittel eine über das tatsächliche Fütterungsspektrum hinausgehende Eignung hat (Rathke in Zipfel/Rathke, aaO., § 19 LFGB, Rn. 31).

b) Die Beklagte erweckt durch die Bezeichnung als „Anti-Zecken-Snack“, die im Rahmen der konkreten Verletzungsform im Kontext mit weiteren Aussagen wie „natürlicher Zeckenschutz“ und „die biozidfreie Zeckenabwehr“ steht, den Eindruck, dass das von ihr beworbene Produkt die zugeschriebene zeckenvorbeugende Wirkung hat. Aufgrund dieser einschränkungslos aufgestellten Behauptung geht der Verbraucher davon aus, dass es für diese Aussage eine qualifizierte Grundlage gibt, d.h. dass die Aussage wissenschaftlich abgesichert ist (nachfolgend aa)). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dieses Verständnis des Verbrauchers richtig ist, d.h. dass die Aussage wissenschaftlich abgesichert ist, trägt die Beklagte (nachfolgend bb)). Dieser Darlegungs- und Beweislast ist die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht nachgekommen (nachfolgend cc)).

aa) Eine Irreführung kann nicht nur darin liegen, dass das Produkt nicht die angegebene Wirkung hat, sondern auch darin, dass die angegebene Wirkung wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert ist (Rathke in Zipfel/Rathke, aaO., § 19 LFGB, Rn. 32). Die Irreführung liegt in diesen Fällen bereits darin begründet, dass der Verkehr die Aussage dahin verstehen wird, dass niemand sie ohne qualifizierte Grundlage aufstellen wird, die Aussage mithin wissenschaftlich abgesichert ist, und in der streitgegenständlichen Werbung nicht richtig über den fehlenden wissenschaftlichen Nachweis informiert wird (Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 5, Abschnitt M Rn. 18).

Was unter „wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert“ zu verstehen ist, ist im Verkehr mit Futtermitteln allerdings anders zu beurteilen als im Verkehr mit Lebensmitteln. Im Verkehr mit Lebensmitteln geht es um die menschliche Gesundheit, im Verkehr mit Futtermitteln um die tierische Gesundheit, der rechtlich nicht derselbe Stellenwert zukommt wie der menschlichen Gesundheit. Es ist deshalb nicht vertretbar, bei Futtermitteln Auslobungen generell auszuschließen, wenn sie in der Wissenschaft kontrovers beurteilt werden oder Gegenstand einer wissenschaftlichen Auseinandersetzung sind. Vielmehr kann bei Futtermitteln eine Aussage über Wirkungen auch dann wissenschaftlich hinreichend gesichert sein, wenn sie der herrschenden Meinung entspricht, jedoch auch Gegenmeinungen ohne besonderes wissenschaftliches Gewicht bestehen (Rathke in Zipfel/Rathke, aaO., § 19 LFGB, Rn. 33; OLG Schleswig, Urteil vom 20.03.2014, 6 U 3/12, BeckRS 2014, 22321, Rn. 50). Hierfür spricht auch der Erwägungsgrund 16 zur VO (EG) 767/2009, nach dem eine Angabe bereits dadurch wissenschaftlich begründet werden kann, dass alle verfügbaren wissenschaftlichen Daten berücksichtigt und die Erkenntnisse abgewogen werden.

bb) Die Beweislast dafür, dass die angegebene Wirkung wissenschaftlich hinreichend gesichert ist, trägt die Beklagte.

(i) Stützt sich der Werbende bewusst auf eine fachlich umstrittene Behauptung, ohne die Gegenansicht zu erwähnen, hat er damit auch die Verantwortung für die objektive Richtigkeit seiner Angabe übernommen. Er muss sie dann auch im Streitfall beweisen, wenn die Gegenseite das Fehlen der wissenschaftlichen Grundlage hinreichend substantiiert vorgetragen hat (BGH GRUR 1958, 485 (486) – Odol; BGH GRUR 1965, 368 (372 f.) – Kaffee C; BGH GRUR 1991, 848 (849) – Rheumalind II; BGH GRUR 2013, 649 Rn. 32 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 5 Rn. 1.248; Köhler, aaO., § 12, Rn. 2.95). Der Werbende muss, wenn er in einem solchen Fall in Anspruch genommen wird, darlegen können, dass er über entsprechende wissenschaftliche Erkenntnisse verfügt und dass die gesicherte wissenschaftliche Erkenntnis für die Werbeaussage bereits in dem Zeitpunkt vorgelegen hat, in dem sie aufgestellt wurde; der erst im Prozess angebotene Beweis, dazu ein Sachverständigengutachten einzuholen, das den Nachweis der behaupteten Wirkungsweise überhaupt erst ergeben soll, genügt nicht und ist nicht zu erheben (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO., § 5, Rn. 1.248; Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, aaO., § 5, Abschnitt M Rn. 18).

Diese Grundsätze gelten zwar insbesondere bei Werbeangaben auf dem Gebiet des Gesundheitswesens (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO., § 5, Rn. 1.247), beanspruchen aber auch für andere fachlich umstrittene, wissenschaftlich nicht abgesicherte Behauptungen Geltung (OLG Naumburg, Urteil vom 29.05.2009, 10 U 56/08, BeckRS 2009, 22016; Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, aaO., § 5, Abschnitt M Rn. 18 mwN). An ihrer Anwendbarkeit im vorliegenden Fall, in dem der Bereich der Tiergesundheit betroffen ist, bestehen daher keine Zweifel.

(ii) Der Kläger hat eine wissenschaftliche Absicherung der zeckenvorbeugenden Wirkung des streitgegenständlichen Produkts hinreichend in Abrede gestellt, indem er vorgetragen hat, dass keine Futtermittel bekannt seien, die gegen Zeckenbisse wirkten. Weiterer Vortrag des Klägers hierzu ist nicht erforderlich, weil die von der Beklagten behauptete Wirkung - soweit ersichtlich - in der Wissenschaft noch nicht umfassend untersucht wurde (vgl. Weidert in Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, aaO., § 5, Abschnitt C, Rn. 146). Angesichts dessen obliegt es der Beklagten, entsprechend den obigen Grundsätzen darzulegen und zu beweisen, dass bzw. welche wissenschaftlichen Erkenntnisse es für die Wirksamkeit ihres „Anti-Zecken Snacks“ gibt.

cc) Dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast hat die Beklagte nicht genügt.

Die Beklagte hat sich in ihrer Klageerwiderung darauf beschränkt zu behaupten, dass das Produkt insbesondere aufgrund des enthaltenen Schwarzkümmelöls eine natürliche repellierende, also zeckenvorbeugende Wirkung habe, weil die darin enthaltenen starken ätherischen Öle durch die Haut des Hundes ausdünsteten und so verhinderten, dass der Hund von Zecken befallen werde. Die Beklagte konnte aber auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung keinen einzigen schriftlichen Wirksamkeitsnachweis nennen. Es gibt keine wissenschaftliche Literatur bzw. es ist der Beklagten jedenfalls keine derartige Literatur bekannt, die eine derartige Wirkung bestätigt.

Es gibt nach dem Sachvortrag der Beklagten allein eine telefonisch und per Mail erfolgte Aussage des von der Beklagten benannten sachverständigen Zeugen Dr. D., dass nach oraler Aufnahme des Schwarzkümmelöls durch Ausdünstung eine zeckenabwehrende Wirkung hervorgerufen werde. Es ist aber noch nicht einmal behauptet, dass sich diese Aussage auf ein Produkt bezieht, das einen vergleichbaren Anteil an Schwarzkümmelöl aufweist wie der streitgegenständliche „Anti-Zecken Snack“. Vor allem aber hat die nicht veröffentlichte Aussage einer einzelnen Person keine wissenschaftliche Relevanz, ungeachtet der Frage, ob diese Person über die erforderliche Sachkunde verfügt.

Für die beanstandete Wirkungsbehauptung gibt es daher keine hinreichende tatsächliche Grundlage. Schon gar nicht handelt es sich um eine wissenschaftlich hinreichend gesicherte Erkenntnis. Insoweit ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass es nicht ausreichen kann, dass eine zeckenvorbeugende Wirkung grundsätzlich denkbar ist, wenn und weil Zecken von den ätherischen Ölen des Schwarzkümmelöls abgeschreckt werden. Denn ob bzw. in welchem Ausmaß es bei der oralen Aufnahme zu einer Ausdünstung durch die Haut kommt und ab welchem Maß dieser Ausdünstung Zecken abgeschreckt werden, ist auch dann noch offen.

Die Behauptung der Beklagten ist daher irreführend, weil sie den Verbraucher im Unklaren darüber lässt, dass es für die behauptete Wirkangabe überhaupt keine beweiskräftigen Belege gibt.

c) Die unzulässige Werbung ist i.S.d. § 3a UWG geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen, denn der Verbraucher misst Wirkangaben im Gesundheitsbereich regelmäßig eine große Bedeutung bei. Dies gilt auch dann, wenn es nicht um die Gesundheit von Menschen geht, sondern um die Gesundheit von Tieren."



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteile vom 06.06.2019
I ZR 206/17
Brötchen-Gutschein
UWG § 3a; Richtlinie 2001/83/EG Art. 4 Abs. 3; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1; AMG § 78 Abs. 2 und 3

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Apotheken dürfen beim Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel auch keine geringwertigen Werbegaben wie Brötchengutscheine oder Ein-Euro-Gutscheine gewähren über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:


a) Gemäß Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel bleiben nationale Vorschriften zur Preisbindung und zu ihrer Einhaltung von dieser Richtlinie unberührt.

b) Der weit zu verstehende Begriff der Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG umfasst abgesehen von den in § 7 HWG vorgesehenen Ausnahmen sowohl branchenbezogene als auch branchenferne Geschenke jeder Art und jeden Wertes.

c) Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes (§ 78 Abs. 2 und 3 AMG) sind bei rein innerstaatlichen Sachverhalten auch nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache "Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale“ (Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36) weder aus unionsrechtlichen Gründen noch aus verfassungsrechtlichen Gründen
unanwendbar oder unwirksam (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16, GRUR 2019, 203 = WRP 2019, 187 - Versandapotheke).

d) Mit Blick auf die Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit Wirkung vom 13. August 2013 kann die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisbindung nicht mehr wegen des geringen Wertes der Werbegabe verneint werden.

BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - OLG Frankfurt - LG Darmstadt

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteile vom 06.06.2019
I ZR 206/17 und I ZR 60/18

Der BGH hat entschieden, dass Apotheken beim Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel auch keine geringwertigen Werbegaben wie Brötchengutscheine oder Ein-Euro-Gutscheine gewähren dürfen.

Die Pressemitteilung des BGH:

Zur Gewährung von Werbegaben durch Apotheken

Der unter anderem für Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass es wettbewerbsrechtlich unzulässig ist, wenn Apotheken ihren Kunden beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln geringwertige Werbegaben wie einen Brötchen-Gutschein oder einen Ein-Euro-Gutschein gewähren.

Verfahren I ZR 206/17

Sachverhalt:

Die Beklagte betreibt in Darmstadt eine Apotheke. Sie händigte einem Kunden im September 2014 anlässlich des Erwerbs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels einen Brötchen-Gutschein über "2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti" aus. Der Gutschein konnte bei einer in der Nähe der Apotheke gelegenen Bäckerei eingelöst werden. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen, den Verkauf rezeptpflichtiger, preisgebundener Arzneimittel mit der kostenfreien Abgabe eines Brötchen-Gutscheins zu verknüpfen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Zugabe eines Brötchen-Gutscheins beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels verstoße gegen die Preisbindungsvorschriften für Arzneimittel (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG). Bei diesen Vorschriften handele es sich um Marktverhaltensregelungen, so dass ein solcher Verstoß zugleich wettbewerbswidrig sei (§ 3a UWG). Die Rechtsprechung habe zwar im Blick darauf, dass die Zuwendung geringwertiger Kleinigkeiten beim Erwerb von Arzneimitteln nach dem Heilmittelwerbegesetz zulässig gewesen sei, die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht verneint. Daran könne aber nicht mehr festgehalten werden, nachdem der Gesetzgeber die entsprechende Bestimmung des Heilmittelwerbegesetzes mit Wirkung vom 13. August 2013 ausdrücklich um die Regelung ergänzt habe, dass entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Zuwendungen oder Werbegaben unzulässig seien (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG). Der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes auf in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässige Apotheken keine Anwendung fänden (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016, C-148/15, GRUR 2016, 1312 - Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale), stehe einer Anwendung dieser Vorschriften auf in Deutschland ansässige Apotheken weder aus Gründen des Unionsrechts noch aus Gründen des Verfassungsrechts entgegen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Verfahren I ZR 60/18

Sachverhalt:

Der Beklagte betreibt in Berlin eine Apotheke. Er gewährte seinen Kunden im Jahr 2014 zeitweise eine Vergünstigung in Form eines Ein-Euro-Gutscheins. Die Kunden konnten den Gutschein bei einem weiteren Einkauf in der Apotheke des Beklagten einlösen. Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie hat den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen, Kunden, die ein Rezept für ein rezeptpflichtiges, preisgebundenes Arzneimittel einlösen, einen Einkaufsgutschein über einen Euro zu gewähren.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Gewährung eines Ein-Euro-Gutscheins durch den Beklagten bei Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel an Verbraucher verstoße zwar gegen die Preisbindungsvorschriften für Arzneimittel (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG). Diese Preisbindungsvorschriften seien mit der Berufsausübungsfreiheit und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes auf in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässige Apotheken keine Anwendung fänden (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016, C-148/15, GRUR 2016, 1312 - Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale), stehe ihrer Anwendung auf den innerdeutschen Verkauf von Arzneimitteln nicht entgegen und führe nicht zu einer unzulässigen Benachteiligung in Deutschland ansässiger Apotheken. Der hier in Rede stehende Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften durch Zuwendung einer geringwertigen Kleinigkeit sei aber nicht wettbewerbswidrig. Er sei nicht geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3a UWG). Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass nach der geltenden Fassung des Heilmittelwerbegesetzes auch die Zuwendung geringwertiger Kleinigkeiten entgegen den arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften unzulässig sei (§ 7 Abs. 1 Satz Nr. 1 HWG).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Klägerin ihren Klageantrag weiterverfolgt.

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat im Verfahren I ZR 206/17 die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision der Klägerin im Verfahren I ZR 60/18 hatte dagegen Erfolg.

Nach den Entscheidungen des Senats ist die Zugabe sowohl eines Brötchen-Gutscheins als auch eines Ein-Euro-Gutscheins beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Medikaments wettbewerbswidrig, weil beide Werbegaben gegen die geltenden Preisbindungsvorschriften verstoßen (§§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG).

Bei einer Werbung für Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG dürfen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) nur angeboten, angekündigt oder gewährt werden, wenn eine der in den Nummern 1 bis 5 dieser Vorschrift ausdrücklich geregelten Ausnahmen vorliegt.

Bei diesem grundsätzlichen Verbot der Wertreklame handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG. Ein Verstoß gegen dieses Verbot kann Unterlassungsansprüche begründen (§ 8 UWG). Die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden. Soweit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Werbegaben generell verbietet, soll damit außerdem ein ruinöser Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert und eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden.

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache "Deutsche Parkinson Vereinigung/?Zentrale" (Urteil vom 24. November 2016 - C-148/15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36) steht der Anwendung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes für in Deutschland ansässige Apotheken nicht entgegen. Nach dieser Entscheidung liegt in den Regelungen über die Preisbindung für Apotheken, die in anderen Staaten der Europäischen Union ansässig sind, ein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV). Auf innerstaatliche Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug wie in den Streitfällen sind die Regelungen über die Warenverkehrsfreiheit allerdings nicht anwendbar.

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union führt auch nicht zu einer nach nationalem Verfassungsrecht unzulässigen Inländerdiskriminierung. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt nicht, dass eine Regelung für Inländer derjenigen für andere Unionsbürger entsprechen muss, solange die Ungleichbehandlung auf sachlichen Gründen beruht. Im Blick auf die Arzneimittelpreisbindung ergibt sich ein gewichtiger sachlicher Grund bereits aus der Tatsache, dass der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit zwar hinsichtlich des grenzüberschreitenden Verkaufs von Arzneimitteln durch die im Primärrecht der Europäischen Union geregelte Warenverkehrsfreiheit und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eingeschränkt ist, für den Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb Deutschlands aber keine entsprechende Einschränkung besteht. Eine unterschiedliche Behandlung von in Deutschland ansässigen Apotheken einerseits und in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässigen Apotheken andererseits ist zudem gerechtfertigt, weil sich die Arzneimittelpreisbindung im Hinblick auf die Besonderheiten des deutschen Marktes auf in Deutschland ansässige Apotheken weniger stark auswirkt als auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken, die für einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt in besonderem Maße auf den Versandhandel angewiesen sind. Die Fortgeltung der arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften verstößt für im Inland ansässige Apotheken auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der mit den Bestimmungen des § 78 Abs. 1 und 2 AMG einhergehende Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist mit Blick auf ihren Zweck der Sicherstellung einer im öffentlichen Interesse gebotenen flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln verhältnismäßig. Unter Berücksichtigung des weiten gesetzgeberischen Ermessens ist die Verhältnismäßigkeit der Preisvorschriften erst dann in Frage gestellt, wenn der Gesetzeszweck infolge des Umfangs des Verkaufs preisgebundener Arzneimittel durch ausländische Versandapotheken nicht mehr allgemein erreicht werden kann oder die gesetzliche Regelung für inländische Apotheken angesichts des Konkurrenzdrucks aus dem europäischen Ausland nicht mehr zumutbar ist. Dass dies derzeit der Fall ist, haben die Berufungsgerichte nicht festgestellt.

Der Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist schließlich im Sinne von § 3a UWG geeignet, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Der Umstand, dass es sich sowohl bei einem Brötchen-Gutschein als auch bei einem Ein-Euro-Gutschein um Werbegaben von geringem Wert handelt, ändert daran nichts. Der Gesetzgeber ist bei der mit Wirkung vom 13. August 2013 vorgenommenen Änderung des Heilmittelwerbegesetzes davon ausgegangen, dass jede gesetzlich verbotene Abweichung vom Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel geeignet ist, einen unerwünschten Preiswettbewerb zwischen den Apotheken auszulösen. Die eindeutige gesetzliche Regelung, nach der jede Gewährung einer Zuwendung oder sonstigen Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die gegen die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes verstößt, unzulässig ist, darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein solcher Verstoß als nicht spürbar eingestuft und damit als nicht wettbewerbswidrig angesehen wird. Ein Abstellen auf die finanzielle Geringwertigkeit der Werbegabe ist ausgeschlossen, nachdem die Preisbindung nach dem Willen des Gesetzgebers strikt einzuhalten ist.

Vorinstanzen I ZR 206/17:

LG Darmstadt - Urteil vom 10. Juni 2016 - 14 O 186/15

OLG Frankfurt am Main - Urteil vom 2. November 2017 - 6 U 164/16, GRUR 2018, 208 = WRP 2018, 105

Vorinstanzen I ZR 60/18:

LG Berlin - Urteil vom 13. Mai 2015 - 97 O 12/15, PharmR 2015, 414

KG Berlin - Urteil vom 13. März 2018 - 5 U 97/15, GRUR 2018, 839

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 3a UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG

Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.

§ 7 Abs. 1 HWG

Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1. es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten;

2. die Zuwendungen oder Werbegaben in

a) einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder

b) einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;

3. die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;

4. die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5. es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).

LG Essen
Urteil vom 06.03.2019
42 O 71/16

Das LG Essen hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 3a UWG und § 1 Abs. 1 HwO vorliegt, wenn Brillenpartys durchgeführt werden und dort eine Beratung über Korrektionsgläser stattfindet.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß den §§ 3, 8 Abs. 1, Abs. 3 Ziffer 2 UWG in Verbindung mit § 3 a UWG und § 1 Abs. 1 HwO ein Anspruch darauf zu, dass die Beklagte es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr Verkaufsveranstaltungen für Korrektionsbrillen durchzuführen, bei denen Kaufinteressenten über Korrektionsgläser beraten werden.

Die zwischen den Parteien nicht im Streit stehende Klagebefugnis der Klägerin folgt aus § 8 Absatz 3 Ziffer 2 UWG.

Die Beklagte verstößt mit der Durchführung der Brillenpartys in der sich im Laufe des Rechtsstreits herausgestellten Form gegen § 1 Abs. 1 HwO. Nach dieser Vorschrift ist der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe nur den in der Handwerksrolle eingetragenen Personen und Personenhandelsgesellschaften gestattet. Die -nicht in der Handwerksrolle eingetragene- Beklagte handelt gewerblich, denn mit ihrer Tätigkeit als selbständige Handelsvertreterin für die Firma X übt die Beklagte eine auf gewisse Dauer angelegte selbständige Tätigkeit aus, die mit der Absicht der Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird. Mit den „Brillenpartys“ übt die Beklagte auch ein stehendes Gewerbe im Sinne von § 1 Abs. 1 HwO aus. Stehendes Gewerbe ist nach allgemeinen gewerberechtlichen Erwägungen im Umkehrschluss jede gewerbliche Tätigkeit, die nicht im Reisegewerbe ausgeübt wird und nicht dem Regelungsfeld der Messen und Märkte zuzurechnen ist (vgl. etwa Honig/Knörr/Thiel-Thiel § 1 HwO Rdr. 27 m.w.N.). Eine Reisegewerbe betreibt gemäß § 55 Abs. 1 GewO, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung oder ohne eine solche zu haben 1. Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht oder ankauft, Leistungen anbietet oder Bestellungen auf Leistungen aufsucht oder 2. Unterhaltende Tätigkeiten als Schausteller oder Schaustellerart ausübt (vgl. Honig/Knörr/Thiel-Thiel § 1 HwO Rdr. 28). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da die Beklagte die Brillenpartys nach vorhergehender Bestellung durchführt. Die Beklagte betreibt auch einen selbständigen Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 HwO. Der Begriff „Betrieb“ wird in der HwO in unterschiedlicher Bedeutung gebraucht; in Absatz 1 wird damit lediglich eine Tätigkeit, die Ausübung eines Handwerks, beschrieben (vgl. Detterbeck, § 1 HwO Rdnr. 13 m.w.N.). Die Durchführung von Brillenpartys stellt eine solche Tätigkeit dar. Sie ist auch eine solche des Handwerks. Denn der Verkauf von individuell auf die Bedürfnisse der einzelnen Kunden angepassten Brillen mit Korrekturgläsern ist Teil des Augenoptikerhandwerks, das in der Anlage A zur Handwerksordnung erfasst ist. Da die Beklagte -abgesehen von der Pupillenmessung- auch beratend bei der Ausfüllung der individuellen Onlinebestellung zur Seite steht, beschränkt sich ihre Tätigkeit eben nicht auf eine reine Händlertätigkeit.

Hierbei handelt es auch bei Zugrundelegung des eigenen Tatsachenvortrags Vortrags der Beklagten um eine zulassungs- und eintragungspflichtige wesentliche Tätigkeit des Augenoptikerhandwerks. Bei dem Begriff „wesentliche Tätigkeit“ im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 HwO handelt es sich um einen auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff, der sich ausschließlich nach fachlichen, nicht nach quantitativen oder wirtschaftlichen Gesichtspunkten richtet (vgl. etwa Detterbeck, § 1 HwO Rdnr. 38; Honig/Knörr/Thiel § 1 HwO Rdnr. 49). Eine wesentliche Tätigkeit kann auch dann anzunehmen sein, wenn lediglich Einzelverrichtungen des Handwerks ausgeübt werden. Entscheidend ist dabei nach der Rechtsprechung insbesondere des BVerwG, was den Kernbereich des betreffenden Handwerkes darstellt, ihm sein Gepräge gibt. Dazu gehört nach Auffassung der Kammer auch die von der Beklagten durchgeführte individuelle Beratung des Kunden in Bezug auf die Brillenfassungen und die Gläser. Zu den Kernaufgaben eines Augenoptikers gehört nicht nur das Schleifen und Anpassen von Gläsern in frei verkäufliche oder selbst angefertigte Gestelle, sondern auch die Beratung der Kunden bezüglich der Brillenfassungen nach optischen, funktionalen und anatomischen Gesichtspunkten. Entsprechendes gilt bezüglich der Gläser hinsichtlich der Dicke, der Entspiegelung und der Verfärbung und auch deren Kompatibilität mit der Fassung. Dass es sich hierbei nicht nur um stylistische, d.h. modische Fragen, handelt, liegt auf der Hand und bedarf zur weiteren Sachaufklärung nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hier ist das Fachwissen und auch die Erfahrung eines Augenoptikers gefragt, der die Kunden insbesondere über die Funktionalität von Glasstärke, Entspiegelung und Einfärbung zu beraten hat, abgestellt auch auf die besonderen anatomischen Bedürfnisse des Kunden sowie dessen geplanten Einsatz der Brille. Die besondere Bedeutung der Fachberatung bei Bestellung der Brille spiegelt sich auch in dem Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung zum Augenoptiker und zur Augenoptikerin wider, wonach gem. Ziffer 5.2. für die Tätigkeiten „Kunden beraten und Dienstleistungen anbieten“, immerhin 14 Wochen veranschlagt werden. Die Beklagte kann sich nicht damit entlasten, sie übe z.B. mit dem fehlenden Einsatz von Informationsmedien diese Tätigkeiten gar nicht aus, denn das hindert nicht die Annahme, dass sie die in § 3 Absatz 2 Abschnitt A Nummer 5.2. im Augenoptikerhandwerk vorgesehene Beratung des Kunden tatsächlich übernommen hat. Wenn sie dabei mangels entsprechender Vorbildung nur eine Beratung durchführt, die dem Spektrum und der Qualitätsanforderung des Augenoptikerhandwerks nicht genügt, ist dies gerade der Grund für die gesetzliche Untersagung, nicht dagegen für die Verneinung der Verwirklichung des gesetzlichen Verbotstatbestandes. Die Beklagte hat in dem Geschäftsmodell des Online-Brillenverkäufers mit ihren Brillenpartys die Beratung bei Bestellung übernommen, der im Augenoptikerhandwerk eine wesentliche Funktion zukommt, was sich auch in den Ausbildungsplänen niederschlägt. Damit verfängt auch nicht der Hinweis der Beklagten auf § 1 Abs. 2 Ziffer 3 HwO in dem Sinne, für die von der Beklagten tatsächlich ausgeübte Tätigkeit sei ein deutlich kürzerer Ausbildungszeitraum erforderlich gewesen. Dass die Beklagte sich bei der Beratung im Rahmen der Brillenpartys im Übrigen nicht auf stylistische Ratschläge beschränkt hat, ergibt sich aus ihrem weiteren Vortrag, sie habe bei der Ausfüllung der Angebotsanfrage geholfen. Hierbei geht es aber gerade nicht um rein stylistische Fragen, wie sich insbesondere aus der mit Anlage B 10 (Bl. 294 d.A.) vorgelegten Angebotsanfrage ergibt. Die Beklagte hat hiernach die Kunden bei der Auswahlentscheidung der Glasdicke in extra dünn, dünn, sehr dünn und ultra dünn, bei der Frage des Glas-Upgrade in Hoher Zylinder oder Extra dünn oder voll personalisiert, bei der Tönung in feste Tönung, graduelle Tönung, Verspiegelung sowie in den Tönungsgrad 25 %, 50 %, 75 % und 85 % sowie bei der automatischen Sonnenbrille in Transitions VII, T-XTRActivew, Transitions VII und T-XTRActive zu unterstützen. Dass hierfür die besonderen Fachkenntnisse eines Augenoptikers gefragt sind, liegt auf der Hand.

Dagegen vermag die Kammer der Beklagten nicht zu untersagen, im Rahmen von Brillenpartys die Pupillendistanzmessungen durchzuführen. Insoweit ergibt sich aus dem beiderseitigen Parteivortrag, dass eine solche Messung – so wichtig sie auch für die korrekte Brillenherstellung sein mag- mit verhältnismäßig geringfügigem Aufwand und unkomplexen Mitteln erfolgen kann. Eine solche Tätigkeit lässt sich – wie sich auch dem Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung zum Augenoptiker und zur Augenoptikerin entnehmen lässt- in deutlich weniger Zeit als in drei Monaten erlernen. Da das Gesetz in § 1 Abs. 2 HwO gefahrgeneigtes und gesundheitsbezogenes Handwerk keiner besonderen Bewertung unterworfen hat, sieht die Kammer keine Handhabe dafür, hier von der gesetzlichen Wertung in § 1 Absatz 2 Ziffer 1 HwO abzuweichen und dennoch in der Pupillendistanzmessung eine für das Optikerhandwerk wesentliche Tätigkeit zu sehen; die Pupillendistanzmessung als solche greift auch nicht in die Gesundheit der Kunden ein.

Der Klageantrag zu Ziffer 1 b) ist zulässig, für ihn besteht insbesondere ein Rechtsschutzinteresse, das nicht bereits vom Klageantrag zu 1 a) erfasst wird. Denn bei diesem Antrag geht es um den Anspruch auf Unterlassung der Durchführung von Brillenpartys unter dem Aspekt als der Teil eines -möglicherweise- unerlaubten Geschäftsmodels, das den Verkauf von individuell erstellten Brillen ohne Anpassung durch einen Augenoptikermeister vorsieht. Der Klageantrag zu 1 b) ist allerdings unbegründet. Da die Beklagte nur mit der Beratung im Verkaufsgespräch befasst ist und die weitere Handhabung des Verkaufs außerhalb ihres Wirkungskreises liegt, käme nur eine Haftung als Mittäterin oder Gehilfin in Betracht. Beides setzt das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Handelns voraus, wovon vorliegend nicht ausgegangen werden kann. Denn die Frage, ob es gegen geltendes Recht, insbesondere gegen § 4 Abs. 1 Ziffer 1 MPG verstößt, wenn ein Online-Augenoptiker Brillen verkauft, deren individuelle Anpassung nicht durch einen Augenoptikermeister erfolgt, sondern geschäftsmodellbedingt letztlich durch den Kunden selbst, nachdem zuvor bereits im Verkaufsgespräch kein Augenoptikermeister Zentriermessungen vorgenommen hat, ergibt sich nicht ohne weiteres aus dem Gesetz. Auch die Kammer hätte bei Erheblichkeit des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin zunächst ein Sachverständigengutachten dazu eingeholt, inwieweit derart angebotene, hergestellte und vertriebene Brillen eine Gesundheitsgefährdung darstellen könnten.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 07.03.2019
Energieeffizienzklasse III
UWG § 3 Abs. 1, §§ 3a, 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3, § 12 Abs. 1 Satz 2; Delegierte Verordnung (EU) Nr. 874/2012 Art. 4 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a; Verordnung (EU) 2017/1369 Art. 6 Buchst. a

Der BGH hat entschieden, dass die Spürbarkeit nach § 3a UWG bei Vorenthalten wesentlicher Informationen voraus, dass dies geeignet ist den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getätigt hätte.

Leitsätze des BGH:

a) Selbst wenn der Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung darin besteht, dass dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthalten wird, ist dieser Verstoß nicht ohne weiteres, sondern nur dann spürbar im Sinne von § 3a UWG, wenn der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (im Anschluss an BGH, Urteil vom 31. Oktober 2018 - I ZR 73/17, GRUR 2019, 82 - ogginghosen).

b) Bei der Frage, ob es besondere Umstände gibt, die eine wesentliche Information entbehrlich machen, ist auf den Informationserfolg abzustellen; ist dieser auf anderem Wege als durch die vorgeschriebene Information bereits erreicht worden, ist das Vorenthalten der Information nicht geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

BGH, Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 184/17 - OLG München - LG Augsburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Heilbronn
Urteil vom 13.11.2018
21 O 34/18 KfH

Das LG Heilbronn hat auf eine Klage der Wettbewerbszentrale hin entschieden, dass eim Pflanzenfett nicht mit dem Hinweis "Wie Butter zu verwenden" beworben werden darf. Insofern liegt ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 78 der Gemeinsamen Marktorganisations-VO (1308/2013/EU) vor. Der Begriff "Butter" darf nur verwendet werden, wenn es sich bei dem Produkt um ein Milcherzeugnis handelt.

BGH
Urteil vom 31.10.2018
I ZR 73/17
Jogginghosen
ZPO § 543 Abs. 1, UWG § 3a; UWG § 12 Abs. 1 Satz 2

Der BGH hat entschieden, dass ein Anspruch auf volle Erstattung der Abmahnkosten besteht, wenn sich eine Abmahnung gegen eine konkrete Werbung wendet auch wenn sie nicht unter allen Gesichtspunkten begründet ist. Anders ist zu entscheiden, wenn die gerügten Verstöße in gesonderten Unterlassungsansprüchen geltend gemacht werden

Leitsätze des BGH:

a) Eine auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkte Zulassung der Revision ist zulässig und damit wirksam, wenn der von dieser Beschränkung betroffene Teil des Streits im Zeitpunkt der Zulassung der Revision in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig vom übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch nach einer möglichen Zurückverweisung der Sache kein Widerspruch zum unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann. Dabei muss es sich nicht um einen eigenen Streitgegenstand handeln und muss auch der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz nicht teilurteilsfähig sein.

b) Besteht ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung darin, dass dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthalten wird, ist er nur dann spürbar im Sinne des § 3a UWG, wenn der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer andernfalls nicht getroffenen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen. Den Unternehmer, der geltend macht, dass der Verbraucher eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und dass das Vorenthalten der Information ihn nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast.

c) Wendet sich der Gläubiger in einer Abmahnung gegen ein konkret umschriebenes Verhalten wie etwa eine bestimmte Werbeanzeige, das er unter mehreren Gesichtspunkten als wettbewerbswidrig beanstandet, sind die Kosten für die Abmahnung grundsätzlich bereits dann in vollem Umfang ersatzfähig, wenn sich der Anspruch unter einem der genannten Gesichtspunkte als begründet erweist. Anders kann es sich verhalten, wenn die Auslegung der Abmahnung, zu deren Auslegung eine dieser beigefügte, vom Gläubiger vorformulierte Unterlassungserklärung herangezogen werden kann, ergibt, dass der Gläubiger die einzelnen Beanstandungen zum Gegenstand gesonderter Angriffe macht, wie etwa dann, wenn er im Hinblick auf verschiedene Werbeaussagen in einer Werbeanzeige gesonderte Unterlassungsansprüche geltend macht. In einem solchen Fall ist die Abmahnung nur insoweit berechtigt und sind die Kosten der Abmahnung einem Mitbewerber nur insoweit zu ersetzen,
wie die einzelnen Beanstandungen begründet sind.

BGH, Urteil vom 31. Oktober 2018 - I ZR 73/17 - OLG München - LG München

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Saarbrücken
Urteil vom 07.03.2018
1 U 17/17

Das OLG Saarbrücken hat entschieden, dass der Verstoß einer Gaststätte gegen das Nichtraucherschutzgesetz ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß darstellt.

Bei den Vorschriften der § 2 Abs. 1 Nr. 7, § 2 Abs. 2, § 5 Abs. 1 und 2 des Saarländischen Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens (Nichtraucherschutzgesetz - NRauchSchG SL) handelt es sich um Marktverhaltensregeln im Sinne von § 3a UWG.

BGH
Urteil vom 02.03.2017
I ZR 194/15
Konsumgetreide
Richtlinie 66/402/EWG; Richtlinie 2005/29/EG Art. 2 Buchst. a; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2;
UWG §§ 3, 3a, 8; SaatG § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 12, § 3 Abs. 1

Der BGH hat entschieden, dass § 3 Abs. 1 SaatG auch Saatgutverbraucherinteressen schützt und somit Marktverhaltensregel nach § 3a UWG ist.

Leitsätze des BGH:

a) Die Vorschrift des § 3 Abs. 1 SaatG schützt nicht nur das kollektive Interesse an der Sicherstellung des Ernteertrags, sondern gewährleistet im Interesse der Saatgutverbraucher die Bereitstellung unbedenklichen und leistungsfähigen Saatguts. § 3
Abs. 1 SaatG regelt daher im Sinne des § 3a UWG das Marktverhalten.

b) Ein Landwirt, der Saatgut zur Verwendung in seinem Betrieb erwirbt, ist nicht Verbraucher m Sinne des Art. 2 Buchst. a der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken. Er handelt vielmehr im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit.

c) Die "Bestimmung" von Samen zur Erzeugung von Pflanzen oder zum Anbau gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a SaatG ist ein objektives, durch äußere Umstände feststellbares Tatbestandsmerkmal. Ist für denjenigen, der Konsumgetreide gewerblich
in Verkehr bringt, die von seinem Abnehmer später vorgenommene Aussaat des Konsumgetreides aufgrund objektiver Umstände voraussehbar, so liegt eine "Bestimmung" zur Aussaat bereits im Zeitpunkt des Inverkehrbringens vor.

BGH, Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 194/15 - OLG Koblenz - LG Koblenz

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

KG Berlin
Urteil vom 14.02.2017
5 U 105/16

Das KG Berlin hat entschieden, dass ein Verstoß gegen die Pficht zur Zahlung des Mindestlohns nicht wettbewerbswidrig ist. §§ 1 und 3 MiLoG sind - so das Gericht - keine Marktverhaltensvorschriften im Sinne von § 3a UWG. Gleiches gilt für die arbeitgeberseitigee Pflicht zur Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen.


Aus den Entscheidungsgründen:

"Mit den drei Hilfsanträgen greift die Antragstellerin ihrer Meinung nach vorliegende Verstöße der Antragsgegnerin gegen §§ 1, 3 MiLoG an, soweit diese ihren Fahrern weniger als den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestlohn bezahle. Ungeachtet sonstiger, sich hier stellender Fragen verfahrens- und materiellrechtlicher Art muss auch diesen Begehren der Erfolg im wettbewerbsrechtlichen Verfahren deshalb versagt bleiben, weil auch diese Vorschriften keine solchen i.S. von § 3a UWG sind. Auch sie sind nicht dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

1.

In Umsetzung der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung zum AÜG (vgl. BGH GRUR 2017, 95, Rn. 44 – Arbeitnehmerüberlassung) ist es auch bei den hier in Rede stehenden Arbeitnehmerschutzvorschriften Sache der Arbeitnehmer (wenn die Fahrer der Antragsgegnerin denn solche sein sollten) bzw. ihrer Vereinigungen, diese durchzusetzen und einen zu zahlenden gesetzlichen Mindestlohn vor den Arbeitsgerichten einzuklagen, und nicht Sache der Konkurrenten, dies mit lauterkeitsrechtlichen Instrumenten vor den Wettbewerbsgerichten durchzusetzen.

Generell stellen also Arbeitnehmerschutzvorschriften (wie auch die hier in Rede stehenden) im Blick auf das Angebot von Waren oder Dienstleistungen des Unternehmers betriebsinterne Regelungen dar, denen ein unmittelbarer Bezug zum Auftreten und Verhalten des Unternehmers auf dem Absatzmarkt fehlt. Sie weisen daher grundsätzlich keine auf das Marktverhalten des Unternehmers bezogene Schutzfunktion auf. Daran ändert grundsätzlich auch der Umstand nichts, dass sich der Unternehmer durch den Verstoß gegen eine Marktzutrittsregelung beim Absatz von Waren oder Dienstleistungen indirekt einen Wettbewerbsvorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffen kann (BGH GRUR 2017, 95, Rn. 23 – Arbeitnehmerüberlassung).

2.

Jedenfalls mit Blick auf diese aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht der Senat den §§ 1, 3 MiLoG den Status als Marktverhaltensregelung ab, wohl wissend, dass zeitlich davor publizierte Stimmen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur dies zum Teil seinerzeit anders gesehen haben (vgl. LG Berlin, Beschl. v. 18.06.2015 – 101 O 60/15; Urt. v. 01.12.2015 – 103 O 67/15 [beide hier Anlage AST 15]; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 3a Rn. 1.70; Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 3a Rn. 17).

3.

Entgegen der Berufung führt auch die Gesetzesbegründung zum Mindestlohngesetz zu keiner anderen Sichtweise. Zwar liegt eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Mitbewerber dann vor, wenn sie unmittelbar auf die Herstellung der Wettbewerbsgleichheit zwischen den auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmern gerichtet ist (BGH GRUR 2017, 95, Rn. 23 – Arbeitnehmerüberlassung). Das trifft hier aber nicht zu. Denn in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 18/1558) heißt es nur eher vage, das Fehlen eines Mindestlohns könne ein “Anreiz für einen Lohnunterbietungswettbewerb” sein (Seite 2) bzw. mit dem Mindestlohngesetz werde “zugleich ein Beitrag zu fairen und funktionierenden Wettbewerbsbedingungen … geleistet” (S. 26). Gerade letzteres verdeutlicht mit dem Begriff “zugleich”, dass die wettbewerblichen Auswirkungen nur reflexartige sind, was für die Annahme einer Marktverhaltensregelung aber gerade nicht genügt (vgl. BGH GRUR 2017, 95, Rn. 23 – Arbeitnehmerüberlassung; GRUR 2016, 513, Rn. 21 – Eizellspende)."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 26.01.2016
I ZR 207/14
ARD Buffet

Der BGH hat entschieden, dass die Mitwirkung der ARD an der Zeitschrift ARD Buffet des Burdaverlags wettbewerbswidrig ist. Es liegt ein Verstoß gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, da diese Vorschrift ein Verbot enthält, das Angebot von Druckwerken durch Dritte zu unterstützen. Diese Vorschrift ist eine Marktverhaltensregelung nach § 3a UWG, so dass ein Verstoß zugleich unlauter ist.

Die Pressemitteilung des BGH:

Bundesgerichtshof zur Zulässigkeit der Mitwirkung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bei der Herausgabe von Programmzeitschriften - ARD Buffet

Der u.a. für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat heute entschieden, dass eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt wettbewerbsrechtlich unlauter handelt, wenn sie einem Verlag das Recht einräumt, für ihre Sendungen geschützte Marken zur Bezeichnung eines von dem Verlag angebotenen Druckwerks zu benutzen.

Der Kläger, der Bauer Verlag, verlegt zahlreiche Publikumszeitschriften, unter anderem Koch- und Lebensart-Magazine. Der Beklagte zu 1, der Südwestrundfunk, ist eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt und Mitglied der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD). Die Beklagte zu 2 ist eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft des Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 1 produziert seit dem Jahr 1998 die Sendung "ARD Buffet", zu deren wesentlichen Elementen eine Koch-Show und eine Deko-Rubrik sowie ein Ratgeberbeitrag gehören. Er ist (Mit-)Inhaber der Marken "ARD Buffet", "ARD" und "Das Erste". Seit 2005 publiziert der Burda Verlag die Zeitschrift "ARD Buffet - das monatliche Magazin zur erfolgreichen TV-Sendung", in der Inhalte der Sendungen aufgegriffen werden. Die Beklagte zu 2 hat dem Burda Verlag das Recht zur Verwendung der Marken des Beklagten zu 1 zur Bezeichnung der Zeitschrift "ARD Buffet" eingeräumt. Die Zeichen sind sowohl auf der Titelseite als auch im Heftinnern abgedruckt.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagten verstießen gegen § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, wonach der öffentlich-rechtliche Rundfunk programmbegleitend Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt anbieten kann. Er ist der Auffassung, ein Verstoß gegen diese Bestimmung sei wettbewerbswidrig, weil es sich dabei um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handele. Der Kläger nimmt die Beklagten auf Unterlassung des Angebots des Druckwerks "ARD Buffet" in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision hat der Kläger sein Klagebegehren weiterverfolgt. Die Revision hatte Erfolg.

Der Bundesgerichtshof hat - anders als das Berufungsgericht - angenommen, dass es sich bei § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV um eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 3a UWG handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV hat den Zweck, die Betätigung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf dem Markt der Druckwerke zum Schutz von Presseverlagen zu begrenzen. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift kann daher wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche von Mitbewerbern begründen.

Aus § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV ergibt sich zunächst das an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk gerichtete Verbot, Druckwerke (selbst) anzubieten oder - was dem gleichsteht - (durch Dritte) anbieten zu lassen, wenn es sich dabei nicht um programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt handelt. Gegen dieses Verbot haben die Beklagten - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - schon deshalb nicht verstoßen, weil sie nicht Anbieter der Zeitschrift "ARD Buffet" sind. Die wirtschaftliche und die publizistische Verantwortung für die Zeitschrift "ARD Buffet" liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht bei den Beklagten, sondern beim Burda Verlag.

Aus § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV lässt sich darüber hinaus das an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk gerichtete Verbot entnehmen, das Angebot von Druckwerken durch Dritte zu unterstützen. Nach ihrem Wortlaut gestattet die Bestimmung dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk allein das (eigene) Angebot von Druckwerken. Einer erweiternden Auslegung dieses Wortlauts dahin, dass die Bestimmung dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk auch die Förderung des Angebots von Druckwerken durch Dritte erlaubt, steht entgegen, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk beim Angebot von Druckwerken nicht stärker als zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendig in die Pressefreiheit eingreifen darf. Das ist aber dann der Fall, wenn er das Druckwerk nicht selbst anbietet, sondern die Veröffentlichung des Druckwerks durch einen Dritten unterstützt, weil er damit in das Konkurrenzverhältnis der Anbieter von Druckwerken eingreift und dem von ihm unterstützten Dritten Vorteile im Wettbewerb verschafft. Gegen dieses Verbot haben die Beklagten dadurch verstoßen, dass die Beklagte zu 2 dem Burda Verlag das Recht zur Verwendung der Marken des Beklagten zu 1 zur Bezeichnung der Zeitschrift "ARD Buffet" eingeräumt hat.

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er konnte in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, weil der vom Kläger gestellte Unterlassungsantrag nicht hinreichend bestimmt war. Der Kläger hat nunmehr Gelegenheit, sein Unterlassungsbegehren in einen Antrag zu fassen, der dem Bestimmtheitsgebot entspricht.

Vorinstanzen:

LG Hamburg - Urteil vom 19. September 2011 - 315 O 410/10, ZUM 2012, 609
OLG Hamburg - Urteil vom 15. August 2014 - 5 U 229/11

Karlsruhe, den 26. Januar 2017

§ 11a Abs. 1 Satz 2 RStV

Der öffentlich-rechtliche Rundfunk kann programmbegleitend Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt anbieten.

§ 3a UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.