BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

Das BMJ hat den Schlussbericht der Evaluierung der Regelungen zur Verhinderung des Abmahnmissbrauchs vorgelegt.

OLG Frankfurt
Urteil vom 09.06.2022
6 U 134/21

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass auch gerichtsbekannte Tatsachen im Prozess vorgetragen werden müssen. Es entfällt lediglich die Beweisbedürftigkeit. Vorliegend ging es um die Abmahnbefugnis eines Abmahnvereins.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Die Klage ist zulässig. Die Beklagte hat keine ausreichenden Umstände dargelegt, die im Streitfall für die Missbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung durch den Kläger sprechen.

a) Nach § 8 c UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Eine missbräuchliche Geltendmachung ist nach § 8 c Abs. 2 Nr. 1 UWG im Zweifel anzunehmen, wenn die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder auf die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen. Generell ist von einem Missbrauch auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind. Diese müssen nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Es reicht aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände.

b) Die Beklagte hat zu den Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs nur pauschal vorgetragen. Zwar ist diese Prozessvoraussetzung von Amts wegen zu beachten (vgl. BGH GRUR 2006, 243 Rn 15 - MEGA SALE). Deshalb muss der als Verletzte in Anspruch Genommene den Rechtsmissbrauch nicht ausdrücklich rügen; er muss aber dem Gericht die notwendigen Grundlagen für die Amtsprüfung verschaffen. Die Beweislast obliegt - im Freibeweis - der Beklagten, die die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2009 - 2 U 51/09, Rn 11, juris).

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, nach Auffassung des OLG Rostock sei das Abmahnverhalten des Klägers missbräuchlich, da er bei Abmahnungen planmäßig seine eigenen Mitglieder verschone. Grundsätzlich kann sich ein Indiz dafür, dass die Rechtsverfolgung überwiegend auf sachfremden Gründe beruht, daraus ergeben, dass der Verband unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder planmäßig duldet (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2019 - I ZR 21/19, Rn 58 - Culatello di Parma; BGH, Urteil vom 23.1.1997 - I ZR 29/94, Rn 34 - Produktwerbung). Anzunehmen ist das insbesondere, wenn der Verband selektiv ausschließlich gegen Nichtmitglieder vorgeht, um neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht (BGH, Urteil vom 17.8.2011 - I ZR 148/10, Rn 23 - Glücksspielverband; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.6.2015 - 6 U 69/14, Rn 12, juris). Voraussetzung ist, dass hinreichende Umstände darauf hindeuten, dass der Verband gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder planmäßig duldet.

Einen ausreichenden Sachvortrag für ein planmäßiges Verschonen von Mitgliedern hat die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nicht gehalten. Der bloße Hinweis, das OLG Rostock habe in einem anderen Rechtsstreit eine entsprechende Auffassung vertreten, stellt keinen ordnungsgemäßen Sachvortrag dar. Es genügt auch nicht der Hinweis im Berufungsverfahren, der Kläger gehe „bekanntermaßen“ gegen eigene Mitglieder nicht vor. Insbesondere hat die Beklagte - anders als etwa die Beklagte in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Köln (Az. 81 O 35/21) - keine Mitgliedsunternehmen benannt, die vergleichbare Verstöße gegen Informationspflichten wie die Beklagte begangenen haben und vom Kläger verschont wurden. Ein „planmäßiges“ Verschonen kann bei dieser Sachlage nicht festgestellt werden.

bb) Ferner behauptet die Beklagte im Berufungsverfahren, der Kläger verfolge mit seiner „Abmahntätigkeit“ in Wahrheit das Ziel, Mitglieder zu werben, die sich Ruhe vor weiteren Verfahren erkaufen wollen. Konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung sind nicht ersichtlich. Die pauschale Behauptung einer missbräuchlichen Intention reicht nicht aus, um einen Rechtsmissbrauch zu begründen. Der Kläger geht vorliegend auch nicht aus einer Abmahnung vor, sondern macht eine Vertragsstrafe aus einem im Nachgang zur Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertrag geltend. Dass nicht nur die Abmahnung, sondern auch das Vertragsstrafeverlangen in Wahrheit der Anwerbung der Beklagten als Mitglied dient, ist nicht vorgetragen.

cc) Die Beklagte hat weiterhin vorgetragen, der Kläger verfüge nicht über genug Mitglieder, die auf dem maßgeblichen Markt für asiatische Lebensmittel tätig sind. Dieser Einwand betrifft die Klagebefugnis für den - hier nicht streitgegenständlichen - Unterlassungsanspruch. Vorliegend geht es um einen vertraglichen Zahlungsanspruch. Auf die Mitgliederstruktur kommt es insoweit nicht an. Nicht zielführend sind daher die Ausführungen des Landgerichts, der Kläger sei trotz des gerichtlichen Hinweises auf die zweifelhafte Aktivlegitimation nicht gewillt gewesen, zu den näheren Umständen der wettbewerbsrechtlichen Situation seiner Mitglieder vorzutragen.

dd) Ein Rechtsmissbrauch kann entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die streitgegenständlichen Verstöße von einem Mitarbeiter des Klägers aufgedeckt wurden und nicht auf einen Hinweis aus dem Kreis der Mitgliedsunternehmen zurückgeht. Die Verbandsklagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG verlangt gerade deshalb eine hinreichende personelle Ausstattung des Verbands, damit dieser Wettbewerbsverstöße selbstständig verfolgen kann.

ee) Die umfangreiche Abmahntätigkeit des Klägers spricht schließlich für sich genommen ebenfalls nicht für die Verfolgung sachfremder Ziele. Will ein Wirtschaftsverband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG seine satzungsgemäße Aufgabe ernst nehmen, zieht eine Vielzahl von Wettbewerbsverstößen von Mitbewerbern der Mitglieder zwangsläufig eine entsprechende Anzahl von Abmahnungen und gegebenenfalls gerichtlicher Verfahren und Zahlungsaufforderungen nach Zuwiderhandlungen nach sich. Dieser Umstand kann daher für sich allein weder die Klagebefugnis in Frage stellen noch einen Rechtsmissbrauch begründen (BGH, Urteil vom 4.7.2019 - I ZR 149/18 = WRP 2019, 1182, Rn 44, 45 - Umwelthilfe). Die Prozessführungsbefugnis der Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen findet ihre Rechtfertigung darin, dass die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbshandlungen nicht nur im Interesse des unmittelbar Betroffenen, sondern auch im öffentlichen Interesse liegt (BGH, Urteil vom 17.8.2011 - I ZR 148/10, Rn 22 - Glücksspielverband). Die umfangreiche Wahrnehmung dieser Aufgabe kann daher für sich genommen nicht missbräuchlich sein.

2. Die Klage ist teilweise begründet. Insoweit war das Urteil des Landgerichts abzuändern.

a) Zwischen den Parteien ist ein Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Unterlassungserklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (BGH GRUR 2017, 823 Rn 12 - Luftentfeuchter; BGH GRUR 2010, 355 Rn 21 - Testfundstelle). Es kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend ein Unterlassungsvertrag bereits durch die Abmahnung, die ein Angebot in Gestalt einer vorformulierten Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch enthielt, und die inhaltlich unveränderte Erklärung der Beklagten vom 10.8.2020 zustande kam (Anlage K1). Jedenfalls kam der Vertrag durch die Annahmeerklärung des Klägers vom 12.8.2020 zustande (Anlage K2). Soweit die Beklagte erstinstanzlich die Annahme bzw. deren Zugang bestritten hat, kann sie damit kein Gehör finden. Das Landgericht hat die Annahme der Unterlassungserklärung tatbestandlich festgestellt, ohne dass die Feststellung mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen wurde.

b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Unterlassungsvertrag nicht wegen Sittenwidrigkeit bzw. wegen arglistiger Täuschung über die Aktivlegitimation hinsichtlich des abgemahnten Anspruchs unwirksam.

aa) Die Unwirksamkeit wegen arglistiger Täuschung würde eine Anfechtungserklärung nach § 143 BGB voraussetzen. Eine solche ist nicht ersichtlich und wurde vom Landgericht auch nicht festgestellt. Sie kann auch nicht mehr nachgeholt werden, da die Anfechtungsfrist nach § 124 Abs. 1 BGB abgelaufen ist.

bb) Es liegen im Übrigen auch weder ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 BGB noch Umstände vor, die die Sittenwidrigkeit des Vertrages begründen könnten. Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die auch nur ansatzweise den Tatbestand der arglistigen Täuschung ausfüllen. Das Landgericht kann den fehlenden Sachvortrag im Zivilprozess, in dem der Beibringungsgrundsatz gilt, nicht durch die Feststellung ersetzen, es sei gerichtsbekannt, dass „nach dem Gesamtbild der Abmahntätigkeit des Klägers“ nicht davon ausgegangen werden könne, dass es ihm um die Förderung gewerblicher selbstständiger Interessen, sondern ausschließlich um „lukrative Einnahmen für die wenigen für den Kläger Tätigen und Verantwortlichen“ gehe. Abgesehen davon, dass das Landgericht keine konkreten Quellen benennt, aus denen es diese Erkenntnis geschöpft hat, ersetzt die Gerichtsbekanntheit von Tatsachen nach § 291 ZPO nicht deren Vortrag, sondern allein ihre Beweisbedürftigkeit. Gerichtskundige Tatsachen dürfen nur bei Bezug zu entsprechend substantiiertem Sachvortrag eingeführt werden. Daran fehlt es. Die Beklagte hat lediglich pauschal behauptet, dass der Kläger die Abmahnung ausgesprochen habe, ohne über die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erforderliche Klagebefugnis zu verfügen. Darüber sei der Beklagte bei Abgabe seiner Erklärung im Irrtum gewesen. Von einer konkreten Täuschungshandlung oder gar einem arglistigen Verhalten war keine Rede.

cc) Dem Kläger obliegt auch keine sekundäre Darlegungslast zur angeblichen Täuschung über seine Aktivlegitimation im Zeitpunkt der Abmahnung. Er muss im Vertragsstrafeprozess nicht zu seiner Mitgliederstruktur vortragen. Wenn man das - wie das Landgericht - anders sehen wollte, hätte ausdrücklich auf den möglichen Anfechtungsgrund und die in diesem Zusammenhang vermissten Darlegungen hingewiesen werden müssen. Daran fehlt es. Der pauschale Hinweis in der Eingangsverfügung, es bestünden Bedenken an der Aktivlegitimation, konnte nicht ohne weiteres so verstanden werden. Denn die Aktivlegitimation für den streitgegenständlichen Anspruch ergibt sich allein aus dem Unterlassungsvertrag.

c) Unstreitig hat die Beklagte mit den aus der Anlage K3.1 - 3.3 ersichtlichen Amazon-Angeboten gegen die eingegangene Verpflichtung zur Grundpreisangabe und weitere Informationspflichten verstoßen.

d) Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Der Höhe nach kann der Kläger nur eine Vertragsstrafe von 1.000 € beanspruchen. Die vom Kläger verlangte Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 € entspricht nicht der Billigkeit (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB).

aa) Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverpflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB - wie hier - in der Weise umgesetzt werden, dass dem Gläubiger für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt (sog. "Hamburger Brauch"). Die vom Gläubiger getroffene Bestimmung der Strafhöhe ist nur dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht, wobei dem Gläubiger ein Ermessensspielraum zusteht. Die richterliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch einem Kaufmann zugute, so dass es auf die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (BGH, Urteil vom 17.9.2009 - I ZR 217/07, Rn 30 - Testfundstelle, juris).

bb) Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass es um einen erstmaligen Verstoß geht, der noch in der Umstellungszeit - nämlich zwei Wochen nach Zustandekommen des Unterlassungsvertrages - stattfand. Betroffen sind zwei Angebote, die am selben Tag (26.8.2020), geschaltet wurden. Sie stehen in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang und bilden eine Handlungseinheit. Der Verstoß betrifft Informationspflichten wie etwa die Grundpreisangabe und die Angabe des Gerichtsorts des Handelsregisters, deren Nichtbeachtung Verbraucherinteressen nicht in schwerwiegender Weise beeinträchtigt hat. Bei dieser Sachlage hat der Kläger mit einer Vertragsstrafe von 4.000 € seinen Ermessensspielraum überschritten. Angemessen erscheinen hier 1.000 €.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Das Bundesamt für Justiz (BfJ) hat die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG mit Stand vom 13.05.2022 veröffentlicht. Die Eintragung ist erforderlich, damit Wirtschaftsverbände zur Abmahnung und Verfolgung von Wettbewerbsverstößen berechtigt sind.

Update: Das OLG Köln hat die Entscheidung des LG Köln mit Urteil vom 09.12.2022 - 6 U 40/22 im Berufungsverfahren aufgehoben und den Rechtsstreit zu Gunsten von IDO entschieden. Gleiches gilt für weitere Parallelverfahren.

LG Köln
Urteil vom 26.01.2022
81 O 35/21

Das LG Köln hat entschieden, dass der Abmahnverein IDO rechtsmissbräuchlich handelt. Das Gericht führt u.a. aus, dass die Abmahntätigkeit primär dazu dient, den im bzw. für den Verein tätigen Personen unangemessen hohe Vergütungen zukommen zu lassen.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Zur rechtlichen Beurteilung hat die Kammer im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 03.05.2021 folgende Hinweise erteilt:

„1) Die rechtliche Beurteilung, insbesondere die Frage des Rechtsmissbrauchs, richtet sich nicht nach § 8c UWG n.F., sondern nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020, da es vorliegend um das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen des Beklagten aus der Zeit vor Inkrafttreten des o.g. Gesetzes geht. Maßgeblich ist daher insbesondere § 8 Abs. 4 UWG a.F. sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung. Relevante rechtliche Unterschiede dürften sich daraus aber nicht ergeben.

2) Hinsichtlich der Möglichkeit, eine Unterlassungsvereinbarung wegen Rechtsmissbrauchs zu kündigen, verweist die Kammer auf das Urteil des BGH vom 14.02.2019 – I ZR 6/17 – Kündigung einer Unterlassungsvereinbarung.

3) Die Klägerseite macht vorliegend in erster Linie Ansprüche auf Rückzahlung der von ihr an den Beklagten gezahlten Abmahnkostenpauschale geltend. Darüber hinaus wird in einigen bei der Kammer anhängigen Verfahren zusätzlich die Rückzahlung einer an den Beklagten gezahlten Vertragsstrafe geltend gemacht.

a) Diese Ansprüche können - auch bei unterstelltem Rechtsmissbrauch des Beklagten – nicht auf § 812 Abs. 1 BGB gestützt werden. Die Parteien haben eine Unterlassungsvereinbarung getroffen. Die Kündigung der Klägerseite wirkt allenfalls ex nunc (vgl. BGH Urteil vom 14.02.2019 – I ZR 6/17 – Kündigung einer Unterlassungsvereinbarung), so dass für die (damaligen) Zahlungen vor Ausspruch der Kündigung ein Rechtsgrund besteht. Dies gilt auch, wenn die Verpflichtung zur Zahlung der Abmahnkosten nicht ausdrücklich in die Unterlassungsvereinbarung aufgenommen worden ist. Auch die Zahlung einer Vertragsstrafe findet ihren Rechtsgrund in der damals noch nicht gekündigten Unterlassungsvereinbarung.

b) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung (z.B. § 4 Nr. 4 UWG i.V.m. § 9 UWG) scheiden aus, da zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis besteht (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 12 UWG Rn. 1.89).

c) Denkbar sind daher allenfalls Ansprüche aus § 8 Abs. 4 S. 3 UWG a.F. i.V.m. §§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 826 BGB und/oder § 678 BGB, vgl. (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 12 UWG Rn. 1.87 bis 1.89 und Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 8 UWG Rn. 4.6 und 4.7a).

Ob die (engen) Voraussetzungen dieser Normen vorliegen, wird die Kammer zu prüfen haben, vgl. II.

d) Aus den oben c) genannten Normen lässt sich ggf. auch ein Anspruch auf Erstattung der eigenen Rechtsverteidigungskosten der Klägerseite herleiten.

3) Die Frage der Aktivlegitimation des Beklagten im Zeitpunkt der Abmahnung (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F.), insbesondere ob der Beklagte über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern im fraglichen Warenbereich verfügte, ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr zu klären.

Die 4. Kammer für Handelssachen hat hierzu in ihrem Urteil vom 11.11.2020 (84 O 55/20) ausgeführt:

„Die Beklagte (Anm. des Verf.: der Unterlassungsschuldner) darf zwar in zulässiger Weise bestreiten, dass der Kläger (Anm. des Verf.: J) zum Zeitpunkt der Abmahnung über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern im hier fraglichen Warenbereich Kosmetikartikel verfügte. Auch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgetragen, ob und welche Mitglieder ihm zum Zeitpunkt der Abmahnung im hier fraglichen Warenbereich angehörten.

Dies rechtfertigt aber nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB. Aus dem Schreiben vom 03.12.2015 folgt, dass die Beklagte durch ihre hiesigen Prozessbevollmächtigten, die der Kammer als versierte Fachanwälte für gewerblichen Rechtsschutz aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt sind, anwaltlich beraten war und die Unterlassungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegeben hat. Daraus folgt, dass die Beklagte sich unabhängig davon unterworfen hat, ob der Kläger überhaupt aktivlegitimiert war und/oder ob der Unterlassungsanspruch materiell-rechtlich begründet war. Daher muss sich die Beklagte an dem Unterlassungsvertrag vom 03.12.2015/10.12.2015 festhalten lassen. Ihr ist es verwehrt, nun im Nachhinein einzuwenden, dass ein Unterlassungsanspruch mangels Aktivlegitimation des Klägers tatsächlich nicht bestanden habe. ... Einen Vorbehalt hinsichtlich der Aktivlegitimation des Klägers hat die Beklagte eben nicht erklärt.“

II. Die Kammer ist im Wege des Freibeweises nach Wertung der umfangreichen Ausführungen der Parteien zu dem Ergebnis gelangt, dass das wettbewerbsrechtliche Vorgehen des Beklagten gegen die Klägerseite insgesamt als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Im Einzelnen:

1) Grundsätzliches

a) Maßgeblich ist – wie ausgeführt - § 8 Abs. 4 UWG a.F., da vorliegend Wettbewerbshandlungen vor dem 02.12.2020 und damit vor Inkrafttreten des § 8c UWG n.F. im Raum stehen.

b) Ein derartiger Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv des Verfahrens erscheint (vgl. BGH GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik; BGH GRUR 2015, 694 Tz. 16 – Bezugsquellen für Bachblüten; OLG Köln, Urteil vom 21.08.2015 – 6 U 41/15 – S. 6; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.).

Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände, wobei vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen ist. Wenn nach dieser Prüfung der Schluss gerechtfertigt ist, dass der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner beispielsweise durch eine – der Sache nach unnötige – Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern, ist sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich zu bewerten (BGHZ 144, 165 = GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Dabei setzt die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht voraus, dass die Rechtsverfolgung ohne jedes wettbewerbsrechtliche Interesse betrieben wird. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter die vom Gesetzgeber missbilligten Ziele ist nicht zu verlangen (BGH, GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I; GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik).

Neben dem im Gesetz ausdrücklich genannten Fall, dass die Rechtsverfolgung vorwiegend der Gebührenerzielung dient, stellt sich die Rechtsverfolgung auch dann als missbräuchlich dar, wenn sie maßgeblich von der Absicht getragen ist, den Verletzer im Wettbewerb zu behindern (KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!; OLG Saarbrücken, GRUR-RR 2011, 20 – Behinderungsabsicht; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.; vgl. auch BGH, GRUR 2006, 243 Tz. 19 – MEGA SALE). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn es dem Anspruchsberechtigten zwar nicht ausschließlich, aber doch überwiegend darum geht, den Verletzer mit möglichst hohen Prozesskosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (BGH, GRUR 2001, 82, 83 – Neu in Bielefeld; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.).

c) Das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs ist im Wege des Freibeweises zu prüfen. Grundsätzlich ist es zunächst Sache der Klägerseite, die sich auf einen Rechtsmissbrauch des Beklagten beruft und hieraus Ansprüche herleitet, Tatsachen für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs darzulegen und dafür Beweis anzubieten. Dies gilt auch für das Vorgehen eines Verbandes, zumal für diesen die Vermutung spricht, dass er seinen satzungemäßen Zwecken nachgeht. Ist allerdings durch entsprechenden Tatsachenvortrag die für die Anspruchsberechtigung sprechende Vermutung erschüttert, so trifft den Verband eine zumindest sekundäre Darlegungslast. Er muss durch substantiierten Tatsachenvortrag den Einwand des Rechtsmissbrauchs entkräften. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist für den Rechtsmissbrauch nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (vgl. zum Vorstehenden: OLG Köln, Beschluss vom 25.08.2021 – 6 U 67/21).

d) Im vorliegenden Fall tragen die von der Klägerseite detailliert dargelegten Umstände (vgl. die Aufzählung im Tatbestand) in der Gesamtbetrachtung die Feststellung, dass der Beklagte mit seinem wettbewerbsrechtlichen Vorgehen gegen die Klägerseite überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv für sein Vorgehen gegen die Klägerseite erscheinen. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagte gehalten, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu entkräften. Hierzu bedarf es substantiierten Vortrags zu seiner Rechtsdurchsetzungstätigkeit, zu seiner Einnahmen- und Ausgabenstruktur, zu seiner Mitgliederstruktur, zu seinem Arbeitsapparat (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25.08.2021 – 6 U 67/21) und zu allen anderen von der Klägerseite für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs vorgetragenen Indizien.

2) zum vorliegenden Fall

a) Der unstreitige Sachverhalt lässt vorliegend den Schluss zu, dass die gesamte Tätigkeit des Beklagten als angeblicher Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen in erster Linie darauf ausgerichtet ist, Personen, die für den Verband tätig sind, nämlich seinen Vorstandsmitgliedern, einem Teil seiner Mitarbeiter und auch der J Management GmbH, dort deren Geschäftsführern und Mitarbeitern, unangemessen hohe Vergütungen und andere Zuwendungen insbesondere aus den Einnahmen aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zukommen zu lassen. Bereits dies rechtfertigt die Annahme des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG a.F. (vgl. nunmehr in §§ 8b Abs. 2 Nr. 3 b) und Nr. 4 UWG n.F. gesetzlich normiert).

Die Klägerseite hat die Zahlungen an die Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter des Beklagten anhand dessen Angaben im Schriftsatz vom 14.06.2021 wie folgt zutreffend zusammengefasst:

2. Zahlungen

a) an Vorstandsmitglieder

fest steht, dass der Vorstand des Beklagten bis 25.06.2018 aus den nachfolgend genannten 5 Personen bestand, die unstreitig folgende Verfügungen erhalten haben:

T (1. Vorsitzende, Vorstand), Angestellte in Vollzeit

2017 48.705,79 € brutto

2018 71.419,00 € brutto

2019 54.806,05 € brutto

2020 112.029,46 € brutto

Im Schriftsatz vom 04.11.2021 hat der Beklagte zudem offengelegt, dass Frau T zusätzlich noch von der J Management GmbH als deren Geschäftsführerin ein Gehalt von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer bezieht.

Bei den folgenden Zahlungen an die weiteren Vorstandsmitglieder handelt es sich um Nettobeträge zuzüglich Mehrwertsteuer aufgrund freier Mitarbeiterverträge:

M, freier Mitarbeiter

200 EUR netto pro Stunde

2017 131.100,00 EUR

2018 55.799,16 EUR

2019 37.800,00 EUR

2020 72.163,87 EUR

Dr. T1 (Vorstand

250 EUR netto pro Stunde

2017 119.470,25 EUR

2018 114.404,80 EUR

2019 16.973,38 EUR

2020 200.378,29 EUR

W (Vorstand)

250 EUR netto pro Stunde

2017 84.538,12 EUR

2018 49.146,53 EUR

2019 40.627,16 EUR

2020 54.642,11 EUR

F1 (freie Mitarbeiterin) – ausgeschieden am 25.06.2018

5.500,00 EUR netto monatlich

Ehemalige Präsidentin des Beklagten, Ehefrau des Herrn F(Geschäftsführer der J Management GmbH)

2017 66.000,00 EUR netto

2018 33.000,00 EUR netto

b) an Mitarbeiter

Der Beklagte nach die nachfolgenden Mitarbeiter nach seinen Angaben wie folgt vergütet:

Frau C (Verkehrsfachwirtin)

2017 59.822,95 EUR brutto

2018 73.027,27 EUR brutto

2019 89.011,62 EUR brutto

2020 106.297,29 EUR brutto

M1 (Rechsfachwirtin)

2017 0 EUR (Elternzeit)

2018 0 EUR (Elternzeit)

2019 13.560,92 EUR (Teilzeit, Elternzeit)

2020 47.965,76 EUR brutto (Teilzeit, 6 Stunden täglich)

X1 (Rechtsanwaltsfachangestellte)

2017 37.100,28 EUR brutto

2018 20.346,02 EUR brutto

2019 38.880,47 EUR brutto

2020 63.065,76 EUR brutto

T3 (Sachbearbeiterin)

2017 5.400,00 EUR (450 EUR Kraft)

2018 20.346,02 EUR

2019 38.880,47 EUR

2020 53.988,31 EUR

T2 (Kauffrau für Bürokommunikation) – Schwester der 1. Vorsitzenden Frau T, rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2017 192.013,02 EUR netto

2018 160.920,00 EUR netto

2019 130.671,64 EUR netto

2020 112.446,05 EUR netto

X (Finanzwirt)

rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2017 43.710,00 EUR netto

2018 59.670,00 EUR netto

2019 53.220,42 EUR netto

2020 60.918,72 EUR netto

T4 (freie Mitarbeiterin)

Rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2018 4.230,00 EUR netto (vermutlich monatlich)

2019 44.565,00 EUR netto

2020 27.765,00 EUR netto

F (freier Mitarbeiter)

Ehemann der ehemaligen Präsidentin Frau F1

2017 148.350,00 EUR netto

2018 104.250,00 EUR netto

2019 93.600,00 EUR netto

2020 123.654,20 EUR netto

Im Schriftsatz vom 04.11.2021 hat der Beklagte zudem offengelegt, dass Herr F bis zu seinem Ausscheiden zum 31.12.2020 zusätzlich von der J Management GmbH als deren Geschäftsführer einen Pauschalbetrag von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer bezogen hat.

Einen Teil ihrer Dienstleistungen hat der Beklagte auf die J Management GmbH ausgegliedert. Es handelt sich um eine Organgesellschaft. 52% der Gesellschaftsanteile hält der Beklagte, 48% der Anteile hält Herr F . Zwischen dem Beklagten und der J Management GmbH besteht ein entsprechender Dienstleistungsvertrag. Geschäftsführerin sind Frau T und – bis 31.12.2020 – Herr F . Frau T bezieht als deren Geschäftsführerin ein Gehalt von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Herr F bezog bis zu seinem Ausscheiden zum 31.12.2020 als deren Geschäftsführer einen Pauschalbetrag von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer.

Der Beklagte hat für die ausgelagerten Dienstleistungen folgende Zahlungen an die J Management GmbH erbracht:

- 2017: 801.809,74 € netto

- 2018: 686.455,56 € netto

- 2019: 633.600,00 € netto

- 2020: 792.900,00 € netto.

Die Dienstleistungen der J Management GmbH werden unstreitig von folgenden freien Mitarbeitern erbracht:

- M , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- Dr. T1 , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- W , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- F , gleichzeitig bis 31.12.2020 Geschäftsführer und

Gesellschafter der J Management GmbH sowie freier Mitarbeiter

des Beklagten;

- X , gleichzeitig freier Mitarbeiter des Beklagten.

Es ist also festzustellen, dass sowohl die Geschäftsführer der J Management (T, F ) als auch die o.g. (anderen) freien Mitarbeiter der J Management GmbH gleichzeitig Vorstände/freie Mitarbeiter des Beklagten sind und insoweit sowohl von dem Beklagten als auch von der J Management GmbH vergütet werden.

Von den Einnahmen des Beklagten sind folgende Zahlungen entweder direkt oder mittelbar über die J Management GmbH an den o.g. Personenkreis geflossen, wobei sich die Kammer auf das (Beispiels-) Jahr 2020 beschränkt:

- T

a) als Angestellte des Beklagten 112.029,46 € brutto

b) als Geschäftsführerin J M. GmbH 71.400,00 € brutto

- M

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 85.875,00 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- Dr. T1

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 238.450,16 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- W

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 65.024,11 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- F

a) als freier Mitarbeiter des Beklagten 147.148,49 € brutto

b) als Geschäftsführer J M. GmbH 71.400,00 € brutto

c) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- X

a) als freier Mitarbeiter der Beklagten 72.493,28 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

zu „siehe unten“:

In der von dem Beklagten vorgelegten BFA hat die J Management GmbH für das Jahr 2020 Fremdleistungen in Höhe von 467.837,77 € netto = 556.726,94 € brutto ausgewiesen. Es ist davon auszugehen, dass dieser Betrag die Vergütung der o.g. freien Mitarbeiter der J Management GmbH für die von dem Beklagten „ausgelagerten“ Aufgabenbereiche beinhaltet, da der Beklagte selbst vorgetragen hat, dass sonstige Ausgaben der J Management GmbH nur für Miete, Raumkosten, Energieversorgung, Kommunikation, EDV, Geschäftsführervergütungen (T und F ), Steuerberatung und Projekte der GmbH angefallen sind.

Addiert man die von dem Beklagten unmittelbar oder über die J Management GmbH gezahlten Vergütungen an die o.g. sechs (!) Personen ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 1.420.547,40 € brutto.

Die Einnahmen des Beklagten beliefen sich im Jahr 2020 auf 3.225.880,32 € brutto. Mithin sind 44% der Einnahmen des Beklagten unmittelbar oder mittelbar über die J Management GmbH an die o.g. (nur) sechs Personen geflossen.

Darüber hinaus erscheinen die Vergütungen für die bei der Beklagten angestellte Mitarbeiterin C (Jahr 2020: 106.297,29 € brutto) sowie insbesondere der freien Mitarbeiterin der Beklagten T2 , Schwester von T , (Jahr 2020: 133.811,33 € brutto) auch in Anbetracht der von dem Beklagten vorgetragenen Qualifikationen dieser Mitarbeiter ungewöhnlich hoch. Bereits das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Beschluss vom 25.08.2021 (6 U 67/21) ausgeführt, dass die Vergütung der freien Mitarbeiterin des Beklagten T2 in keinem Verhältnis zu ihrer geschilderten Tätigkeit stehe und die Höhe dieser Vergütung auch Fragen bezüglich der Höhe des Gehaltes der Geschäftsführung des Beklagten und der von ihm anderweitig gezahlten Gehälter aufwerfe.

Addiert man diese Beträge zu dem o.g. Betrag von 1.420.547,40 € hinzu, ergibt sich ein Betrag von 1.660.656,02 € = 51,48 % der Einnahmen der Beklagten.

Nach alledem kann nicht ausgeschlossen werden, dass die o.g. Personen mit dem Beklagten und der J Management GmbH ein Konstrukt geschaffen haben und unterhalten, das in erster Linie dazu dient, Einnahmen insbesondere aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zu generieren, um den o.g. Personen eine fortlaufende und lukrative Einnahmequelle zu verschaffen. Jedenfalls hat der Beklagte es nicht vermocht, den sich insoweit aufdrängenden Verdacht auszuräumen. Wie ausgeführt, ist ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Interessen für den Rechtsmissbrauch nicht erforderlich. Daher ist es unschädlich, dass der Beklagte bzw. die für ihn handelnden Personen auch das Ziel des lauteren Wettbewerbs verfolgen mögen.

b) Darüber hinaus steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte auf der einen Seite seine eigenen aktiven und passiven Mitglieder systematisch verschont und deren Marktauftritt, insbesondere deren Online-Auftritt, nicht auf seine Wettbewerbskonformität überprüft (hat), während er auf der anderen Seite gleichzeitig identische und/oder gleichgelagerte Wettbewerbsverstöße gegenüber Nichtmitgliedern abgemahnt und ggf. gerichtlich verfolgt hat.

Das selektive Handeln eines Verbandes gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, nur gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder vorzugehen und deren Wettbewerbsverstöße planmäßig zu dulden, begründet die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (BGH GRUR 1997, 681 – Produktwerbung; BGH GRUR 2012, 411 - Glücksspielverband; KBF/Feddersen, UWG, § 8c, Rn. 38).

So liegt der Fall hier:

Bei der 4. Kammer für Handelssachen waren unter den AZ 84 O 235/19 und 84 O 126/20 zwei Klageverfahren gegen zwei bedeutende Kölner Unternehmen wegen Verstößen gegen die Preisangabenverordnung rechtshängig, die beide am 10.03.2021 gemeinsam verhandelt worden sind. In beiden Klageverfahren hat eine Überprüfung der von dem hiesigen Beklagten (dortiger Kläger) zur Frage der Aktivlegitimation vorgelegten Mitgliederlisten ergeben, dass ein Großteil der von dem hiesigen Beklagten (dortiger Kläger) angeführten Mitglieder (nach Erinnerung des Vorsitzenden ca. 30-40%) in gleicher Weise gegen die Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises verstoßen hatten wie die in Anspruch genommenen Kölner Unternehmen. Der Beklagte (dortiger Kläger) musste auf Befragen der Kammer einräumen, dass die von ihm angeführten Mitglieder vor Einreichung der Mitgliederliste nicht auf die Einhaltung der Preisangabenverordnung hin überprüft worden seien. Nach Hinweis des Kammervorsitzenden, die Klagen als rechtsmissbräuchlich abweisen zu wollen, hat der Beklagte (dortiger Kläger) beide Klagen zurückgenommen.

Im einstweiligen Verfügungsverfahren 81 O 102/20 hat sich im Widerspruchsverfahren herausgestellt, dass 33 der zunächst von dem Beklagten benannten 48 Mitglieder – wie der dortige Antragsgegner – ebenfalls gegen die Verpflichtung zur Grundpreisangabe verstoßen hatten. Erst nach Bekanntwerden dieses Umstandes hat der Beklagte die betreffenden Mitglieder auf die Verstöße hingewiesen und Gelegenheit zur Korrektur gegeben, diese aber nicht abgemahnt. Auch dieses Vorgehen belegt die systematische Ungleichbehandlung zwischen Mitgliedern des Beklagten und Außenstehenden (einerseits kein Vorgehen gegen Mitglieder, allenfalls Hinweis; Abmahnung andererseits). Die 1. Kammer für Handelssachen hat daher die zunächst erlassene Beschlussverfügung wegen Rechtsmissbrauchs mit Urteil vom 22.04.2021 aufgehoben. Im Berufungsverfahren ist das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 25.08.2021 (6 U 67/21) ebenfalls u.a. wegen des selektiven Vorgehens des Beklagten von Rechtsmissbrauch ausgegangen.

In Anbetracht dessen erscheint der Vortrag des Beklagten

- Verfahren gegen passive Mitglieder seien nur in seltenen Fällen erforderlich, da diese beiträten, um ihre Webauftritte mit Unterstützung des Beklagten rechtskonform zu gestalten,

- jedes neue Mitglied werde von dem Beklagten grundsätzlich überprüft, erhalte einen Web-Check mit Fehleranalyse, die Fehlerbeseitigung werde von der Beklagten überwacht,

- weitere Shop-Prüfungen erfolgten in bestimmten Zeitabständen,

und insbesondere

- eine weitere Überprüfung erfolge, wenn ein Mitglied auf eine Liste komme, die zum Nachweis der Aktivlegitimation verwendet werde,

widerlegt.

Soweit der Beklagte im vorliegenden Verfahren Fälle vorträgt, in denen gegen eigene Mitglieder vorgegangen worden sei, handelt es sich ersichtlich um Einzelfälle, die das systematische Verschonen der eigenen Mitglieder nicht zu entkräften vermag.

c) In Anbetracht dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob auch andere von der Klägerseite angeführten Umstände (vgl. Tatbestand) den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen.

III. Der Höhe nach sind die Zahlungen unstreitig, bis auf das Bestreiten der Umsatzsteuer.

Soweit die Klageforderungen Umsatzsteuer enthalten, so wird diese nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 22.12.2016 – XI R 27/14) geschuldet.

Die Zinsforderung beruht auf §§ 291, 288 BGB.

IV. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

V. Dem Antrag des Beklagten im Schriftsatz vom 06.01.2022, den Schluss der mündlichen Verhandlung aufzuheben, hilfsweise zu verlegen, war nicht zu entsprechen.

Der Schriftsatz der Klägerseite vom 04.01.2022 ist identisch mit dem Schriftsatz der Klägerseite vom 30.09.2021, zu dem der Beklagte seinerseits mit Schriftsatz vom 04.11.2021 bereits Stellung genommen hat. Die beantragte Auskunft des Bundesamtes für Justiz ist bis zum Termin zur Verkündung einer Entscheidung nicht eingegangen, so dass auch insoweit eine Stellungnahme der Parteien entbehrlich ist.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Das Bundesamt für Justiz (BfJ) hat die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG mit Stand vom 17.11.2021 veröffentlicht. Die Eintragung ist erforderlich, damit Wirtschaftsverbände zur Abmahnung und Verfolgung von Wettbewerbsverstößen berechtigt sind.

LG Berlin
Urteil vom 01.06.2021
103 O 12/20

Das LG Berlin hat entschieden, dass der Werbende die Darlegungs- und Beweislast für Bestehen einer in der Werbung benutzten unverbindlichen Preisempfehlung bei einer Preisgegenüberstellung trägt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Kläger ist nach Maßgabe von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Anwendbar ist gemäß § 15a UWG die Regelung in der bis zum 02.12.2020 geltenden Fassung.

Die Prozessführungsbefugnis des Klägers als Verband ist im Wege des Freibeweisverfahrens gemäß § 56 ZPO von Amts wegen festzustellen (BGH GRUR 2001, 846, 847). Danach ist die Kammer ist zunächst überzeugt davon, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte vertreiben.

Es müssen dafür lediglich Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt (BGH GRUR 1998, 170 – Händlervereinigung) nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sein, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (stRspr; vgl. BGH GRUR 2007, 610 Rn. 18 – Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809 Rn. 15 – Krankenhauswerbung; OLG Nürnberg WRP 2014, 239 Rn. 30; OLG Frankfurt WRP 2019, 908). In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden. Dies kann auch bei einer geringen Zahl entsprechend tätiger Mitglieder anzunehmen sein (BGH GRUR 2007, 610 Rn. 18 – Sammelmitgliedschaft V). Daher ist nicht erforderlich, dass die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind (BGH GRUR 2007, 809 Rn. 10 – Krankenhauswerbung; BGH GRUR 2009, 692 Rn. 12 – Sammelmitgliedschaft VI). Dementsprechend braucht der Kläger im Prozess nicht im Einzelnen zur Bedeutung und zum genauen Umsatz seiner (unmittelbaren und mittelbaren) Mitglieder vorzutragen; vielmehr reicht es aus, wenn sich im Wege des Freibeweises feststellen lässt, dass es dem Verband nach der Struktur der Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (BGH GRUR 2009, 692 Rn. 12 – Sammelmitgliedschaft VI; BGH GRUR 2015, 1140 Rn. 13 ff. – Bohnengewächsextrakt; vgl. auch BGH GRUR 2015, 1240 Rn. 15 – Der Zauber des Nordens; KG WRP 2012, 102 Rn. 27). Im Einzelfall, nämlich bei engen Oligopolen, kann die Mitgliedschaft sogar nur eines Unternehmens ausreichen (OLG Nürnberg WRP 1995, 338 (339): Zeitungen; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1999, 30 (31) – Automobilclubs; iErg auch GRUR WRP 2009, 692 Rn. 12 – Sammelmitgliedschaft VI; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 38. Aufl. 2020, UWG § 8 Rn. 342, beck-online).

Daraus ergibt sich hier Folgendes:

Die Kammer geht zunächst davon aus, dass die vom Kläger angegebenen Unternehmen seine Mitglieder sind. Dass die eingereichte Mitgliederliste durch die Verfahrensdauer zwischenzeitlich nicht mehr aktuell sein mag ändert daran nichts (vgl. BGH GRUR 2015, 1140). Entscheidend ist, dass der Kläger durch die Mitgliederliste hinreichend überprüfbare Angaben zu den ihm angehörenden Unternehmen gemacht hat, die die Beklagte hätte ihrerseits substantiiert bestreiten müssen. Die Anforderungen an den substantiierten Vortrag des Klägers zur Mitgliedschaft dürfen dagegen nicht überspannt werden. Zweifel an der Richtigkeit der Mitgliederliste ergeben sich auch nicht deshalb, weil ein in der Mitgliederliste aufgenommenes Unternehmen, nämlich die Triway Internet Service GmbH zwischenzeitlich insolvent ist und damit als Mitbewerber möglicherweise nicht mehr in Erscheinung tritt. Denn ebenso möglich wäre, dass der Geschäftsbetrieb dennoch fortgeführt wird, was sich auch erst einige Zeit nach Insolvenzeröffnung entscheiden kann.

Die vom Kläger benannten Mitglieder sind ferner als Mitbewerber im Bereich der Erotikprodukte auch dergestalt repräsentativ, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers gegen die Beklagten ausgeschlossen werden kann. Dafür genügt es, dass einerseits zumindest drei der allgemeinen Online-Händler als Mitglieder des Klägers Erotikartikel in nicht völlig unwesentlicher Anzahl im Sortiment hat und damit auch nennenswerte Umsätze erzielt. Andererseits gehören dem Kläger mit der pjur group Luxembourg S.A, der Triple A Sales GmbH, der Triple A Marketing GmbH und der EIS GmbH spezielle Online-Händler für Erotikprodukte an. Jedenfalls die EIS GmbH stellt nach den Erkenntnissen der Kammer ein äußerst marktstarkes Unternehmen dar, so dass es nicht entscheidend darauf ankommt, ob die Triple A Marketing GmbH faktisch und wirtschaftlich von der EIS GmbH unabhängig. Es kommt hier wiederum nicht darauf an, in welchem genauen Umfang die pjur group Luxembourg S.A. und die Triple A Sales GmbH Umsätze erzielt. Es genügt, dass sie am Markt tätig ist und hier somit eigene gewerbliche Interessen vertritt.

Randnummer33
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers kann festgestellt werden, wobei hier angesichts der in der Vergangenheit liegenden Klageerhebung § 8 Abs. 4 UWG in der alten Fassung Anwendung findet. Soweit die Beklagte einen Rechtsmissbrauch damit begründen will, dass der Kläger lediglich passive Mitglieder ohne Stimmrechte in seinen Vereinsgremien habe, so ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Der Kläger hat dies im Übrigen auch bestritten. Soweit die Beklagte ferner behauptet, der Kläger schone eigene Mitglieder bei der Abmahnung von Wettbewerbsverstößen, so ist auch diese Behauptung unsubstantiiert und deshalb unerheblich. Der Umstand, dass der Kläger möglicherweise bestimmte Rechtsverstöße gegenüber Dritten verfolgte, während dies gegenüber bestimmten eigenen Mitgliedern nicht der Fall war, genügt nicht, so dass dies zugunsten der Beklagten unterstellt werden mag. Denn die Inanspruchnahme oder Nichtinanspruchnahme kann bei der Vielzahl der vom Kläger ausgesprochenen Abmahnungen vielfältige Gründe haben. Der Vorwurf des „Verschonens“ setzt dagegen ein planvolles und bewusstes Verhalten voraus, wofür die Beklagte aber keine hinreichenden Anhaltspunkte benennt. Äußerungen des dortigen Prozessbevollmächtigten des Klägers in einem Schriftsatz eines Parallelverfahrens genügen dafür jedenfalls nicht. Missbräuchlich handelt der Kläger schließlich auch nicht etwa deshalb, weil er den Beschwerdeführer in Bezug auf den streitgegenständlichen Rechtsverstoß nicht nenne und insofern davon auszugehen sei, dass er in unzulässiger, rechtsmissbräuchlicher Weise die Rechtsverstöße selbst ermittele. Die Kammer sieht grundsätzlich schon keine Verpflichtung bzw. Obliegenheit des Klägers, dem Rechtsverletzer gegenüber anzugeben, wodurch er auf dessen Rechtsverstoß aufmerksam geworden ist. Die Frage des Rechtsmissbrauchs stellt sich schon aus diesem Grunde nicht.

In der Sache hat der Kläger gegen die Beklagte den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 5, 8 Abs. 1 UWG.

Die angegriffene Preiswerbung der Beklagten war irreführend, weil die als „UVP“ bezeichneten Preise keine Preisempfehlungen des jeweiligen Herstellers war und damit die Preisgegenüberstellung eine unzutreffende Preisersparnis suggerierte. Der Kläger substantiiert dargelegt, dass – und warum – die dortige UVP-Angabe der Beklagten unrichtig war. Dies hat die Beklagte ihrerseits nicht wirksam bestritten, sie ist dem nämlich nicht in substantiierter Form entgegengetreten. In Bezug auf Preisgegenüberstellungen und Werbung mit besonders niedrigen Preisen ist ohnehin grundsätzlich der Unterlassungsschuldner zur Darlegung der Berechtigung seiner Preiswerbung verpflichtet (Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 37. Aufl.; § 12, Rn. 2.92; BGH WRP 2004, 343 - Mondpreise).

Dem genügt die Beklagte vorliegend nicht. Ihr Bestreiten stellt sich insgesamt als unsubstantiiert dar. Zunächst hatte sich das Bestreiten allein auf die vom Kläger eingereichten Listen mit den vermeintlich zutreffenden UVP der Hersteller bezogen. Damit ergab nach dem Vortrag der Beklagten umgekehrt auch nicht, dass die von ihr selbst angegebenen UVP-Angaben zutreffend waren. Auf den diesbezüglichen Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte sodann lediglich einfach „bestritten“, dass die eigenen Angaben zum UVP unrichtig gewesen seien. Das wiederum genügt angesichts des substantiierten Vortrags des Klägers zur Unrichtigkeit dieser Angaben nicht. Vielmehr hätte die Beklagte im Sinne eines substantiierten Bestreitens darlegen müssen, woher ihre abweichenden Herstellerangaben stammen und warum diese – im Gegensatz zu den Angaben des Klägers – tatsächlich zutreffend sein sollten. Dass die Beklagte hier offenbar auch unter Berücksichtigung der prozessualen Wahrheitspflicht bewusst nicht konkreter vorgetragen hat, mag sich aus dem Umstand, dass sie vorgerichtlich auf die Abmahnung des Klägers noch konkretere Angaben gemacht hatte, die sie aber – nachdem der Kläger hierzu bereits vorgerichtlich Stellung genommen hatte – im vorliegenden Prozess nicht mehr wiederholt hat. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte offenbar selbst nicht mehr davon ausgeht, dass ihre Referenzpreise auf einer Empfehlung des Herstellers beruhen.

Der Anspruch auf Kostenerstattung ergibt sich aus §§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG, der darauf geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Der Kläger hat substantiiert zu den ihm für seine Abmahntätigkeit entstandenen Kosten vorgetragen. Diese Angaben stellen jedenfalls für das Gericht eine taugliche Schätzgrundlage der Kosten gemäß § 287 Abs. 1 ZPO dar. Die angefallenen Kosten hat die Beklagte auch nicht substantiiert bestritten. Ein einfaches Bestreiten bestimmter Positionen mag dann ausreichen, wenn diese unplausibel erscheinen, was hier allerdings nicht der Fall ist. Die Rechnung der Kläger erscheint vielmehr stimmig und nachvollziehbar. Schließlich findet die Regelung des § 13 Abs. 3 UWG (n.F.) für den hier vorliegenden „Altfall“ keine Anwendung, da die Abmahnung vor dem Inkrafttreten der Neuregelung ausgesprochen wurde."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Beschluss vom 07.01.2021
6 W 131/20

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Streitwert von 3.000 EURO für einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag wegen eines Verstoßes gegen die Lebensmittel-Informationsverordnung ausreichend sein kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert.

Der Streitwert wird auf 3.000,- € festgesetzt.

[...]

1. Nach § 51 Abs. 2 GKG ist der Streitwert entsprechend der sich aus dem Antrag des Klägers ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen. Entscheidend ist bei Unterlassungsanträgen das Interesse an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße, das maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit für die Träger der maßgeblichen Interessen bestimmt wird (BGH GRUR 2017, 212 - Finanzsanierung).

2. Gegenstand des Unterlassungsantrags ist ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 lit. h, 14 Abs. 1 lit. a LMIV. Danach sind im Fernabsatz verpflichtende Informationen über Name bzw. Firma und Anschrift des Lebensmittelunternehmers vorzusehen. Nach dem Vortrag der Klägerin hat die Beklagte im Internet einen Brotaufstrich angeboten, der diesen Anforderungen nicht genügte. Das Landgericht hat den Streitwert entsprechend der Anregung des Klägers auf 10.000,- € festgesetzt. Dies erscheint übersetzt.

a) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass bei Verbänden nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, § 4 UKlaG für die Streitwertfestsetzung auf das satzungsgemäß wahrgenommene Interesse der Verbraucher abzustellen ist. Dieses Interesse kann erheblich höher liegen als das eines einzelnen Mitbewerbers (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 15.1.2020 - 6 W 119/19 = WRP 2020, 632 m.w.N.). Für ein nicht unerhebliches Verbraucherinteresse spricht im Streitfall, dass die verletzte Informationspflicht die Lebensmittelsicherheit betrifft. Verbraucher sollen wissen, an wen sie sich wenden können, um zum Beispiel Inhaltsstoffe und Lebensmittelunverträglichkeiten abzuklären. Nach Ansicht des Senats wiegt der Verstoß jedoch deshalb nicht schwer, weil aus dem Internetauftritt zumindest das Unternehmensschlagwort des Lebensmittelunternehmers hervorging. Auf der in dem beanstandeten Angebot fotografisch abgebildeten Produktverpackung ist der Name „A“ deutlich erkennbar. Interessierte Verbraucher konnten anhand dieser Angabe den Lebensmittelunternehmer nebst Adresse mit geringem Aufwand selbst ermitteln. Auch handelt es sich nur um einen einzelnen Verstoß. Ein systematisches Missachten der Informationspflichten der LMIV wird der Beklagten nicht vorgeworfen. Die Gefährlichkeit der zu unterbindenden Handlung war daher gering.

b) Eine weitergehende Reduzierung auf 1.000,- € kam unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände nicht in Betracht. Die Bestimmung des § 13 a Abs. 3 UWG n.F. kommt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zur Anwendung. Die Abmahnung wurde noch vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs ausgesprochen. Außerdem betrifft die genannte Bestimmung nicht den Streitwert, sondern die Höhe der Vertragsstrafe.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Beschluss vom 17.11.2020
X ZR 3/19
UKlaG-Streitwert
UKlaG § 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 4a; ZPO § 3

Der BGH hat entschieden, dass ein Regelstreitwert von 2.500 EURO pro AGB-Klausel bei Verbandsprozessen nach §§ 1, 4a UKlaG auch dann anzusetzen ist, wenn der Kläger ein Wirtschaftsverband ist

Leitsatz des BGH:

Bei einer auf § 1 oder § 4a UKlaG gestützten Klage sind Gebührenstreitwert und Beschwer grundsätzlich auch dann allein nach dem Interesse der Allgemeinheit an der Beseitigung der angegriffenen Klauseln zu bemessen, wenn der Kläger ein Wirtschaftsverband im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG ist.

BGH, Beschluss vom 17. November 2020 - X ZR 3/19 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wurde heute am 01.12.2020 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und tritt am 02.12.2020 in Kraft.

Siehe auch zum Thema:
Vortrag als PDF: Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs - Rechtsanwalt Marcus Beckmann für die IHK Ostwestfalen zu Bielefeld

Wir möchten uns ganz herzlich bei den zahlreichen Teilnehmern der Veranstaltung bei der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld am 20.11.2020 bedanken.

Rechtsanwalt Marcus Beckmann referierte zum Thema "Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs".

Sie finden die Präsentation bei Slideshare und können diese dort auch als PDF downloaden:

Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs

Am 20.11.2020 - 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr findet ein Online-Seminar der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld mit Rechtsanwalt Marcus Beckmann zum Thema "Abmahnung - Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ statt. Die Teilnahme an der Veranstaltung ist kostenlos.

Weitere Information zur Veranstaltung und zur Anmeldung finden Sie hier auf den Seiten der IHK Ostwestfalen zu Bielefeld

BGH
Beschluss vom 13.10.2020
ZPO § 3; UKlaG § 1

Der BGH hat sich zu Streitwert und Beschwer bei Verbandsprozessen nach §§ 1, 4 UKlaG geäußert. Der Regelbeschwerdewert / Regelstreitwert liegt bei 2500 EURO pro Klausel in AGB.

Leitsätze des BGH:

a) Da sich bei Verbandsprozessen nach §§ 1, 4 UKlaG der Streitwert und die Beschwer der Parteien regelmäßig nach dem Interesse der Allgemeinheit an der Beseitigung der beanstandeten AGB-Bestimmung richtet, kommt weder der wirtschaftlichen Bedeutung eines Klauselwerks oder der betroffenen Klauseln ein maßgebliches Gewicht zu noch dem Zugang zum Revisionsgericht (im Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 26. September 2012 - IV ZR 208/11, NJW 2013, 875 Rn. 20; vom 24. März 2020 - XI ZR 516/18, NJW-RR 2020,
1055 Rn. 5).

b) Eine von dem Regelbeschwerdewert (2.500 € pro beanstandeter Klausel) abweichende Bemessung der Beschwer folgt daher nicht schon daraus, dass ein Zulassungsgrund geltend gemacht wird, der - wäre die Nichtzulassungsbeschwerde zulässig - zu der Zulassung der Revision führen könnte.

BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2020 - VIII ZR 25/19 - KG Berlin - LG Berlin

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Der Bundesrat hat heute das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs durchgewunken und den Vermittlungsausschuss nicht angerufen.

Die Neureglungen in sind in vielerlei Hinsicht nicht unproblematisch und stellen in Teilen einen Paradigmenwechsel im Bereich wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen dar. Die gesetzten Ziele werden wie z.B. im Bereich unseriöser Abmahnvereine nur bedingt erreicht.

Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs tritt am Tag nach der Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft

Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs

Beschlussempfehlung und Bericht - des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz.

LG Köln
Urteil vom 21.07.2020
33 O 138/19

Das LG Köln hat entschieden, dass ein Instagram-Influencer mit Unternehmenstags versehene Posts als Werbung kennzeichnen muss auch wenn kein Werbevertrag mit dem Unternehmen besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klage ist auch begründet.

1. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 5a Abs. 6 UWG.

Gemäß § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, wenn das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Dem Vorliegen eines „kommerziellen Zwecks“ kommt dabei gegenüber dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung keine eigenständige Bedeutung zu (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 7.23).

Die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG liegen vor.

a. Sämtliche der angegriffenen Posts stellen geschäftliche Handlungen dar.

Eine geschäftliche Handlung ist nach der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG enthaltenen Legaldefinition jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens entweder vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Ein objektiver Zusammenhang in diesem Sinne setzt voraus, dass die in Frage stehende Handlung bei objektiver Betrachtung auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer gerichtet ist (BGH GRUR 2015, 694,696 – Bezugsquellen für Bachblüten). Daran fehlt es, wenn die Handlung sich zwar auf die geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern tatsächlich auswirken kann, aber vorrangig anderen Zielen als der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 48, 51.). Die Entgeltlichkeit der infrage stehenden Tätigkeit setzt eine geschäftliche Handlung grundsätzlich nicht voraus (MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG nach § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 12). Ein wirtschaftliches Interesse des Handelnden an einer Absatzförderung ist jedoch ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung (BGH GRUR 2015, 694,696 – Bezugsquellen für Bachblüten).

Eine geschäftliche Handlung ist danach gegeben.

aa. In den Posts liegt ein Handeln zugunsten von Unternehmen, nämlich zugunsten der getaggten Unternehmen sowie des eigenen Unternehmens der Beklagten.

Die Verlinkung der fremden Unternehmen in den Postings fördert deren Absatz zumindest in Gestalt einer Art. 2 Nr. 1 UWG unterfallenden (BGH GRUR 1995, 595, 596 - Aufmerksamkeitswerbung; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 50) „Aufmerksamkeitswerbung“, durch die die betreffenden Unternehmen bekannter werden und damit deren Absatz mittelbar gefördert wird (so für Unternehmenstags LG Karlsruhe, Urteil vom 21. März 2019 – 13 O 38/18 KfH –, Rn. 49, juris).

Mit den Postings fördert die Beklagte des Weiteren auch ihr eigenes Unternehmen. Ihre Tätigkeit als Influencerin erfüllt die Voraussetzungen des Unternehmensbegriffs. Dieser ist im Rahmen des § 2 Nr. 1 UWG weit auszulegen; ausreichend ist eine auf eine gewisse Dauer angelegte, selbständige wirtschaftliche Betätigung, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 21). Eine solche liegt vor. Die Beklagte verfolgt mit dem Betrieb ihres Instagram-Accounts den Zweck, ihren Lebensunterhalt zu sichern und bietet dabei unter anderem Werbedienstleistungen in Form von Posts gegen Entgelt an. Die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten ist auch auf Dauer angelegt. Dies ergibt sich außer aus der Höhe ihrer Umsätze aus der hohen Anzahl an Followern und der Beschäftigung eines Managers.

Die Veröffentlichung der fraglichen Posts mit den darin enthaltenen Unternehmenstags fördert das eigene Unternehmen der Klägerin. Es bedarf dabei an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob sämtliche Posts von Influencern unabhängig von ihrem Inhalt als kommerziell zu bewerten sind, weil Influencer Follower durch das Veröffentlichen neuer Inhalte halten und neu gewinnen können, was wiederum entscheidend für ihre Attraktivität als Werbepartner ist (so LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018 – 21 O 14/18 KfH, Rn. 49-52, zit. nach juris; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.2019 – 12 O 296/18, Rn. 3, zit. nach juris; ähnl. LG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, S. 328, 330, Rn. 34 f. – Foto-Tagging). Denn die Beklagte fördert mit den streitigen Posts ihr eigenes Unternehmen jedenfalls insoweit, als sie sich den getaggten und weiteren Unternehmen damit als potenzielle Werbepartnerin präsentiert und so für ihre unstreitig auch gegen Entgelt angebotenen Dienstleistungen in Form von Veröffentlichungen auf ihrem Instagram-Account wirbt. Dies ist für die von § 5a Abs. 6 UWG vorausgesetzte Förderung eines Unternehmens ausreichend (so OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 14; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 12 – Die Influencerin).

bb. Die Posts sind bei objektiver Betrachtung jedenfalls aufgrund der darin enthaltenen Tags zu Modeunternehmen (Posts eins und drei) und zu einem Hersteller von Make-Up (Post zwei) auch auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von sonstigen Marktteilnehmern gerichtet. Ob dasselbe mit Blick auf die Tags gilt, die zu einem Fotografen des abgelichteten Bilds, zu einem Stylisten und und zu einer Zeitschrift führen, die der Beklagten ein Preis verliehen hat, bedarf keiner Entscheidung, weil der Kläger sich gegen die konkrete Verletzungsform wendet. In einem solchen Fall ist für den Erfolg einer Klage ausreichend, wenn auch nur ein Aspekt das beantragte Unterlassungsgebot stützt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 2.23e, f.).

Das Fehlen einer kommerziellen Absicht der Beklagten ist nicht daraus abzuleiten, dass die Tags insoweit einen (geringen) redaktionellen Inhalt haben, als mit ihnen Follower über die Hersteller der getragenen Outfits bzw. der getragenen Make-Up-Marke informiert werden. Denn die auf die Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht braucht nicht der alleinige Beweggrund einer geschäftlichen Handlung zu sein; ausreichend ist es vielmehr, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung jedenfalls vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen dient (vgl. BGH GRUR 2015, S. 694, 696 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten). Bei Vorliegen eines redaktionellen Beitrags scheidet der von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geforderte objektive Förderungszusammenhang erst dann aus, wenn der Beitrag ausschließlich der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient (ebd.; BGH GRUR 2012, S. 74 Rn. 15 – Coaching-Newsletter; BGH GRUR 2016, S. 710, 711 f., Rn. 16 - Im Immobiliensumpf). Dies ist hier nicht der Fall. Bei objektiver Betrachtung ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte mit den Posts vorrangig das Ziel verfolgt hat, zumindest ihr eigenes Unternehmen durch die Präsentation ihrer Person als mögliche Werbepartnerin zu fördern, wobei nicht nur die streitgegenständliche Handlung als solche, sondern auch alle Begleitumstände in den Blick zu nehmen sind (BGH GRUR 2015, S. 694, 696 Rn. 28 – Bezugsquellen für Bachblüten).

Für eine entsprechende Absicht der Beklagten spricht, dass sie ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran hat, sich Unternehmen in ihren Posts als potenzielle Werbefigur zu präsentieren. So bestreitet sie durch ihre Influencertätigkeit, die jedenfalls auch in der Veröffentlichung bezahlter Posts besteht, ihren Lebensunterhalt. Bezüglich des ersten und des dritten Posts fällt zudem ins Gewicht, dass die Beklagte sich darin als mögliche Partnerin für Produktplatzierungen im Modebereich zeigt, in dem sie bereits als Influencerin tätig ist und sich für das Absetzen von Posts auch bezahlen lässt. Es ist höchst fernliegend, dass Posts, die die Beklagte in anderen Fällen verkauft, nicht in erster Linie kommerziellen Interessen dienen, sondern vorrangig von dem Wunsch getragen sind, ihre Follower über ihre Modepräferenzen in Kenntnis zu setzen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte ihre gewerbliche Influencertätigkeit im großen Umfang und hoch professionell betreibt. Dies belegt neben der Höhe ihrer Einnahmen die Beschäftigung eines Managers.

Das Setzen von unmittelbar zu den Instagramseiten der Hersteller führenden Unternehmenstags spricht überdies bereits als solches dagegen, dass es der Beklagten vorrangig lediglich darum ging, ihre Follower über die Hersteller der von ihr getragenen Mode und des von ihr getragenen Make-Ups zu informieren. Denn mit den Tags beschränkt sich die Beklagte nicht auf die bloße Mitteilung der Hersteller; sie stellen sich wegen des Erscheinens erst bei Anklicken des Bildes und der Weiterleitungsmöglichkeit vielmehr als eine werbewirksame Warenpräsentation vergleichbar eines Warenkatalogs dar (OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 15).

Dafür, dass die Posts kommerziellen Interessen jedenfalls insofern dienen sollen, als sich die Beklagte darin als mögliche Werbefigur präsentiert, spricht – ohne dass es darauf entscheidend ankäme – für die Posts eins und drei auch der darin enthaltene Begleittext, in dem ein Teil der zur Schau gestellten Produkte in werbetypisch euphorischer Weise angepriesen wird. So heißt es in dem Begleittext zum ersten Post, dass die Beklagte alles aus falschem Leder und kuscheligem Teddy-Material liebe; im Begleittext zum dritten Post bezeichnet die Beklagte die von ihr zur Schau gestellten Produkte der Hersteller H-Trachten und X als traumhaft.

Von einer Absicht der Beklagten, für sich als mögliche Partnerin für Produktplatzierungen zu werben, ist wegen ihrer umfangreichen entgeltlichen Influencerinnen-Tätigkeit, das auch in dem Verkauf von Instagram-Posts besteht, auch hinsichtlich des für das Unternehmen „H1“ (Post 2) gesetzten Tags auszugehen. Insbesondere handelt es sich um einen Bereich, in dem die Werbetätigkeit einer Modeinfluencerin naheliegt, weil wie Mode auch Make-Up zur Aufwertung des äußeren Erscheinungsbildes führen soll. Der im Falle des zweiten Posts stärker als in den anderen Posts vorhandene redaktionelle Gehalt – der Post macht auch darauf aufmerksam, dass die Beklagte einen Preis gewonnen hat – steht dieser Bewertung nicht entgegen. Ein Zusammenhang zwischen dem Gewinn des Preises und dem Hersteller des auf der Abbildung getragenen Make-Ups besteht nicht.

cc. Vor dem Hintergrund des vorstehend Dargelegten kommt es für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nicht darauf an, ob der Beklagten für die Posts mit den Unternehmenstags Entgelte versprochen worden sind (so auch OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 12 – Die Influencerin; OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 14; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.2019 – 12 O 296/18, Rn. 31, zit. nach juris; LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, - 21 0 14/18 KfH, Rn. 48 ff., zit. nach juris; LG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, S. 328, 330 f, Rn. 40 – Foto-Tagging; a.A. – jedenfalls mittelbare Entgeltlichkeit erforderlich, aber u.U. sekundäre Darlegungslast des Influencers – KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – Schleichwerbung in Instagram-Account, Rn. 61 ff., 73, Rn. 90, zit. nach juris). Eine geschäftliche Handlung erfordert eine entgeltliche Tätigkeit üblicherweise nicht (vgl. MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG nach § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 12: § 5a Abs. 6 UWG setze entgeltliches Handeln nicht voraus); es gibt keinen Grund, dies im Falle des Influencer-Marketing anders zu sehen.

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten ist damit eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Medienunternehmen nicht verbunden. Modezeitschriften, die innerhalb des redaktionellen Teils ihrer Hefte Angaben zu Herstellern oder Bezugsquellen von Bekleidung machen, verfolgen damit bei objektiver Betrachtung nicht die Absicht, potenzielle Werbepartner anzuziehen und insoweit den Absatz des eigenen Angebots (Werbemöglichkeiten) zu steigern, weil sie derartige Angaben grundsätzlich nicht als Werbemöglichkeit verkaufen, sondern lediglich klassische Anzeigen schalten lassen.

Bei einem Verzicht auf die Entgeltlichkeit von Influencerposts droht auch keine dem Schutzzweck des § 5a Abs. 6 UWG entgegenstehende Überkennzeichnung dergestalt, dass beispielsweise selbst Katzenvideos drohten, gekennzeichnet werden zu müssen (hierzu KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – Schleichwerbung in Instagram-Account, Rn. 91, zit. nach juris). Nach der gebotenen objektiven Betrachtung dienen derartige Inhalte dem Unternehmen eines Influencers, der in einer hiermit nicht zusammenhängenden Branche als Werbeperson tätig ist, allenfalls in einem solch geringen Umfang, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass er hiermit vorrangig die Absicht verfolgt, das eigene oder fremde Unternehmen zu fördern.

Eine dem Schutzzweck des § 5a Abs. 6 UWG entgegenstehende Überkennzeichnung, infolge derer Verbraucher Werbehinweise nicht mehr ernst nehmen, droht zudem auch deswegen nicht, weil unentgeltliche, aber dennoch kommerzielle Posts nicht zwingend mit dem Begriff „Werbung“ gekennzeichnet werden müssen, den der Verkehr mit einem entgeltlichen Tätigwerden assoziieren mag. Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, ist nach § 5a Abs. 6 UWG diesem selbst überlassen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 7.27). Es stünde der Beklagten daher beispielsweise frei, im Falle der fehlenden Entgeltlichkeit kommerzieller Posts diese als Eigenwerbung, unbezahlte Werbung o.ä. zu bezeichnen.

Kein Grund, eine Entgeltlichkeit der Posts zu verlangen, ist auch der Regelungsvorschlag des BMJV vom 13.02.2020, auf den die Beklagte hingewiesen hat. Hiernach wäre § 5a Abs. 6 UWG „klarstellend“ wie folgt zu ergänzen:

„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht

anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“

Abgesehen davon, dass völlig unklar ist, wann ein solcher Zusatz Gesetz werden könnte, ist vorliegend wie dargelegt gerade nicht davon auszugehen, dass der Post vorrangig der Information und Meinungsbildung dient. Wäre dies der Fall, unterfielen die Posts unstreitig nicht § 5a Abs. 6 UWG.

b. Der kommerzielle Zweck der Posts der Beklagten ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen (a.A. für Influencer-Accounts je nach Würdigung der Umstände des Einzelfalls LG München I, Urt. v. 29.04.2019 – 4 HK O 14312/18, Rn. 41 ff., zit. nach juris). Entsprechendes folgt weder aus der hohen Anzahl der Follower der Beklagten, noch aus einer etwaigen generellen Bekanntheit des kommerzielles Handeln von Influencern. Der Ausschluss einer Kennzeichnungspflicht würde voraussetzen, dass der kommerzielle Zweck bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der durchschnittliche Leser die werbliche Wirkung erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags erkennt (BGH GRUR 2013, S. 644, 646 f., Rn. 21 - Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Frankfurt, MMR 2018, S. 245, Rn. 13; OLG Celle, MMR 2017, S. 769, 770, Rn. 15). Allenfalls so liegt es jedoch hier. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Posts der Beklagten angesichts von deren jugendlichen Aussehen, der Themen der Posts sowie der Art der getragenen Bekleidung und Aufmachung der Beklagten ein jugendliches Publikum ansprechen können, das typischerweise weniger kritisch ist als ein erwachsenes Publikum. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass das Konzept von Influencern gerade darin besteht, private und kommerzielle Inhalte zu vermischen, was Lesern die entsprechende Unterscheidung erschwert, weil sich die Follower für die Influencer als Privatperson interessieren, nicht jedoch als Werbebotschafterin von Unternehmen (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 15 – Die Influencerin). Sie erfordert im Falle der fraglichen Posts zudem auch deswegen eine analysierende Betrachtung, weil die für den kommerziellen Zweck mitentscheidenden Unternehmenstags erst bei Gleiten über das gepostete Bild sichtbar werden.

c. Die Nichtkenntlichmachung ist auch geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten.

Die Unternehmenstags regen Verbraucher dazu an, auf diese zu klicken, wodurch sie auf die Instagramseiten der Hersteller gelangen. Hierbei handelt es sich um eine geschäftliche Entscheidung. Denn der Begriff der geschäftlichen Entscheidung erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb von Waren oder Dienstleistungen auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie etwa das Betreten eines Geschäfts (BGH GRUR 2019, S. 746, 749, Rn. 29 – Energieffizienklasse III). Dem steht der Aufruf der Webpräsenz eines Unternehmens einschließlich von dessen Instagramauftritt gleich, weil ein Verbraucher auf diese Weise angeregt wird, sich näher mit den Produkten des jeweiligen Unternehmens zu befassen (OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209 f., Rn. 17 – Die Influencerin).

Die Nichtkenntlichmachung des mit Tags versehenen Posts als kommerziell ist auch dazu geeignet, Verbraucher zu einem Anklicken der Tags zu veranlassen, das sie im Falle einer Kennzeichnung als kommerziell unterlassen hätten. So wird Inhalten, die nicht als kommerziell veranlasst angesehen werden, regelmäßig mehr Aufmerksamkeit geschenkt als kommerziellen Inhalten, weil erstere als neutral und unbeeinflusst bewertet werden.

d. Die von § 8 Abs. 1 UWG für einen Unterlassungsanspruch vorausgesetzte Wiederholungsgefahr ist infolge der gegebenen Verstöße indiziert.

Die Wiederholungsgefahr entfällt nicht durch die im Jahr 2018 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Die hier gegenständlichen Posts begründen eine neue Wiederholungsgefahr, weil sie nach Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung veröffentlicht worden sind (vgl. BGH GRUR 1998, S. 1043,1044 – GS-Zeichen).

Die Wiederholungsgefahr ist auch bezüglich des dritten Posts durch die am 11.10.2019 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht entfallen. Diese ist hierfür nicht ausreichend, weil sie sich nicht auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen bezieht, auf die sich die durch einen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr jedoch erstreckt (BGH GRUR 2008, 702, 706, Rn. 55 – Internet-Versteigerung III, m.w.N.).

Aus dem Anschreiben zu der abgegebenen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ergibt sich, dass sich die Unterlassungsverpflichtung auf ansonsten gleichartige Posts, die jedoch einen Begleittext wie in Post 3 ersichtlich nicht aufweisen, nicht erstreckt. Denn die Beklagte hat insoweit erklären lassen, dass sich eine Wettbewerbsverletzung allenfalls aus dem entsprechenden Begleittext ergeben könne und die Erklärung „im Hinblick auf den vorzitierten Begleittext“ abgegeben werde. Postings ohne Begleittext, in denen die Beklagte Bekleidung oder Make-Up zur Schau stellt und die entsprechenden Unternehmen taggt, sind jedoch kerngleich zu entsprechenden Postings ohne Begleittext. So sind kerngleich Handlungen, in denen das charakteristische der jeweiligen Verletzungsform zum Ausdruck kommt (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 4. Aufl. 2016, UWG § 8 Rn. 114, 116). Diese Voraussetzungen sind für Posts, in denen die Beklagte, wie mit dem ersten oder zweiten Post geschehen, Produkte präsentiert und die Hersteller taggt gegeben, auch wenn es insoweit an einem Begleittext fehlt oder in diesem wie in Post eins geschehen zwar die Produkte angepriesen, nicht aber die Hersteller benannt werden. Charakteristisch für die mit dem dritten Post gegebene Verletzungsform ist die verschleierte Werbung in Form des Taggens der Instagramsaccounts von Unternehmen, deren Produkte die Beklagte auf Abbildungen präsentiert. Der Begleittext ist für die Wettbewerbsverletzung weder erforderlich, noch charakteristisch.

2. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 € verlangen, weil die Beklagte durch die in Frage stehenden Posts gegen ihre Verpflichtung aus der im Juni 2018 abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs-und Verpflichtungserklärung verstoßen und hierdurch eine Vertragsstrafe verwirkt hat, die der Kläger auf einen der Billigkeit entsprechenden Betrag von 10.200 € festgesetzt hat.

a. Die Beklagte hat mit den streitgegenständlichen Posts gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung verstoßen, weil sie entgegen dieser auf Instagram Posts veröffentlicht hat, auf denen sie Produkte aus kommerziellen Zwecken im Bild des Posts getaggt hat, ohne den auch aus den Umständen nicht unmittelbar ersichtlichen kommerziellen Zweck der Posts zu verdeutlichen (s.o. unter II.1).

Ein Verstoß scheitert insbesondere nicht daran, dass vorliegend nicht feststeht, dass den Posts wirtschaftliche Kooperationen mit den getaggten Unternehmen zugrundelagen. Zwar bezog sich die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unmittelbar lediglich auf ebensolche Posts. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Erklärung, nach objektivem Empfängerhorizont aus Sicht der Vertragsschließenden gem. §§ 133, 157 BGB aber aus dem darin enthaltenen Verweis auf die konkreten Verletzungsformen. Denn es ist unstreitig, dass mit den in den damaligen Posts getaggten Unternehmen wirtschaftliche Kooperationen bestanden.

Das Taggen auch ohne die Existenz einer aktuell bestehenden wirtschaftlichen Kooperation stellt jedoch eine zur konkreten Verletzungsform kerngleiche Verletzung dar. Eine solche sollte nach der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien von dem Vertragsstrafeversprechen umfasst sein. Auch ein unabhängig von aktuellen wirtschaftlichen Kooperationen abgesetzter, mit Unternehmenstags versehener Post, in dem die Beklagte Produkte der getaggten Unternehmen präsentiert, bringt das charakteristische der Verletzungsform zum Ausdruck. Dieses ist wie bereits dargelegt die verschleierte Werbung in Form des Taggens der Instagramsaccounts von Unternehmen, deren Produkte die Beklagte auf Abbildungen präsentiert.

b. Das Verschulden der Beklagten wird vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) und ist durch sie nicht widerlegt worden.

c. Die festgesetzte Vertragsstrafe ist nicht unbillig und daher gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB bindend.

Darf nach einem Unterlassungsvertrag ein Gläubiger die Höhe der Vertragsstrafe nach billigem Ermessen bestimmen, steht ihm insoweit ein Ermessensspielraum zu. Die Bestimmung ist lediglich bei Überschreitung der Billigkeitsgrenzen und nicht bereits dann zu ersetzen, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für „richtiger“ hält (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, S. 92, Rn. 30 f.).

Im Rahmen der Billigkeitskontrolle ist zu beachten, dass Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, neben der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen dazu dienen, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, weil er auf Grund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Deshalb muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern lediglich unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers sowie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuldners abzustellen (vgl. OLG Karlsruhe, ebd.; BGH GRUR 2014, S. 595, 596, Rn. 17- Vertragsstrafenklausel).

Die festgesetzte Vertragsstrafe von 10.200 € stellt sich danach nicht als unbillig dar. Dabei kann dahinstehen, ob sämtliche Posts als Handlungseinheit zu bewerten sind, weil sie zwar keine inhaltliche Zusammengehörigkeit aufweisen, jedoch jedenfalls zum selben Zeitpunkt auf dem Instagram-Account der Beklagten veröffentlicht waren und aus diesem Grund sowohl einen zeitlichen als auch einen äußerlichen Zusammenhang aufwiesen. Denn auch im Falle einer Handlungseinheit und damit eines einzigen Verstoßes erwiese sich die Festsetzung nicht als unbillig.

Eine abschreckende Wirkung der Vertragsstrafe erfordert vorliegend deren nicht unerhebliche Höhe, weil die Beklagte aus ihrer Tätigkeit als Influencerin ganz beträchtliche Einnahmen hat und der Anreiz für Verstöße in Form der Eigenwerbung für sich daher hoch ist. Weiter fällt ins Gewicht, dass die Beklagte eine äußert hohe Anzahl von Followern hat und die Posts deswegen eine entsprechend hohe Anzahl von Personen erreichen konnte. Das Ausmaß der Zuwiderhandlung ist aus diesem Grund ebenso wie aufgrund der Veröffentlichung dreier entsprechender Posts nicht gering. Zudem handelt es sich bereits um den zweiten Verstoß nach Abgabe der Vertragsstrafenerklärung.

Auch wenn man unterstellt, dass die Beklagte sich über die Rechtslage in Bezug auf unentgeltliche Posts nicht im Klaren war, führt dies nicht dazu, dass die festgesetzte Vertragsstrafe bereits unbillig ist. Die Beklagte verfügt über einen Manager, hätte sich ohne weiteres Rechtsrat suchen können und angesichts der divergierenden Rechtsprechung vorsorglich eine Kennzeichnung vornehmen müssen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Koblnez
Beschluss vom 03.02.2020
9 W 356/19

Das OLG Koblenz hat entschieden, dass dem Abmahnverein IDO die Abmahnebfugnis bzw. Prozessführungsbefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG für den Bereich Schmuck fehlt. In dem Verfahren konnte der Abmahnverein nicht nachweisen, dass er über genügend Mitgliedsunternehmen mit ausreichender Marktbedeutung und wirtschaftlichem Gewicht verfügt.

Leitsatz des Gerichts:

Bei der sowohl für die Prozessführungsbefugnis als auch für die Aktivlegitimation eines Wettbewerbsverbands maßgeblichen Frage, ob dem Verband im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG eine erhebliche Zahl von Mitbewerbern des Verletzers angehört, sind auch die Kriterien der Marktbedeutung und des wirtschaftlichen Gewichts der in Betracht kommenden Mitglieder auf dem betreffenden Markt zu berücksichtigen. Dabei kommt Mitgliedsunternehmen mit stationären Ladengeschäften, die schon länger am Markt tätig sind, größeres Gewicht zu als Mitgliedern mit kleinen Online-Shops, insbesondere solchen auf Verkaufsplattformen wie eBay (Anschluss OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 2. Mai 2019 - 6 U 58/18 -)


Aus den Entscheidungsgründen:

Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist zulässig - insbesondere statthaft (§ 91a Abs. 2 Sätze 1 und 2 ZPO) sowie form- (§ 569 Abs. 2 ZPO) und fristgerecht (§ 569 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ZPO) eingelegt worden - und begründet. Das Landgericht hat die Kosten des Rechtsstreits zu Unrecht der Beklagten auferlegt.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Insoweit kommt es vornehmlich darauf an, wem die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen gewesen wären, wenn die Hauptsache nicht einvernehmlich für erledigt erklärt worden wäre (vgl. BGH, NJW 2007, 3429, Rdnr. 7, m.w.N.; Zöller-Althammer, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 91a, Rdnr. 24, m.w.N.; BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, ZPO, 34. Edition, Stand: 1. September 2019, § 91a, Rdnr. 28; Götting/Nordemann-Trepper, UWG, 3. Aufl. 2016, Vorbem zu § 12, Rdnr. 32). Eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten reicht dabei aus (vgl. BGH, NJW 2005, 2385, 2385; MünchKomm-Schulz, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 91a, Rdnr. 52, jew. m.w.N.).

Entscheidungsgrundlage insoweit ist der bisherige Sach- und Streitstand und damit das gesamte Parteivorbringen, welches bis zum Zeitpunkt der letzten Erledigungserklärung eingegangen ist, (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 28. Dezember 2009 - 3 W 66/09 -, juris, Rdnr. 2; OLG Hamm, WRP 1993, 339, 339; Zöller-Althammer, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 91a, Rdnr. 26; BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, ZPO, 34. Edition, Stand: 1. September 2019, § 91a, Rdnr. 29; Musielak/Voit-Flockenhaus, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 91a, Rdnr. 22) und zwar einschließlich des Vorbringens in dem entsprechenden Schriftsatz selbst (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Ist die zustimmende Erledigungserklärung - wie im Streitfall - mit neuem Tatsachenvortrag verbunden, ist dem Gegner der die Zustimmung erklärenden Partei zudem unbedingt Gelegenheit zu einer entsprechenden Stellungnahme zu geben, (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 28. Dezember 2009 - 3 W 66/09 -, juris, Rdnr. 2; BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, ZPO, 34. Edition, Stand: 1. September 2019, § 91a, Rdnr. 29); die dann selbstverständlich ebenfalls als Entscheidungsgrundlage heranzuziehen ist. Dies folgt aus dem Verfassungsrang genießenden Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie - auf der Ebene des einfachen Rechts - aus dem Rechtsgedanken des § 283 ZPO (vgl. OLG Rostock, a.a.O.; BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, a.a.O.).

Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits zu Unrecht der Beklagten auferlegt. Denn nach dem bisherigen Sach- und Streitstand im oben dargestellten Sinne entspricht eine den Kläger treffende Kostentragungspflicht billigem Ermessen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte hier nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Unterlassungsklage eine entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und sich damit auf den ersten Blick freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben hat (vgl. insoweit den in § 93 ZPO zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken). Sofern der Abgemahnte nämlich - wie hier - kein förmliches Anerkenntnis erklärt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf des Abmahnenden berechtigt ist, sondern lediglich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, kann darin nicht das Anerkenntnis des zugrunde liegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs gesehen werden (vgl. BGH, GRUR 2013, 1252, 1253, Rdnr. 10, m.w.N. - Medizinische Fußpflege; Köhler/Bornkamm/ Feddersen-Bornkamm, UWG, 38. Aufl. 2020, § 12, Rdnr. 1.157). Der Schuldner kann sich nämlich ohne weiteres auf den Standpunkt stellen, dass sein Verhalten rechtmäßig war, und sich dennoch gleichzeitig unterwerfen, weil er an der Wiederholung der beanstandeten Werbemaßnahme kein besonderes Interesse hat, die Kosten einer gerichtlichen Auseinandersetzung aber scheut (vgl. BGH, a.a.O.; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Bornkamm, a.a.O.). Dies gilt umso mehr, wenn sich der Beklagte - wie vorliegend - ausdrücklich „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht oder Präjudiz für die Sach- und Rechtslage“ unterwirft (vgl. BGH, a.a.O.; Köhler/Bornkamm/ Feddersen-Bornkamm, a.a.O.; MünchKomm-Ottofülling, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 12 UWG, Rdnr. 176).

Entscheidend ist vielmehr, dass die Klage - das erledigende Ereignis (vgl. BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, a.a.O.) und die Erledigungserklärungen der Parteien (vgl. BGH, NJW 2007, 3429, Rdnr. 7, m.w.N.; BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, a.a.O.; Götting/ Nordemann-Trepper, UWG, 3. Aufl. 2016, Vorbem zu § 12, Rdnr. 32) hinweggedacht - voraussichtlich erfolglos geblieben wäre. Denn der Kläger hat sowohl seine Prozessführungsbefugnis als auch seine Aktivlegitimation schon nicht hinreichend dargetan.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass aus der jahrelangen Anerkennung eines Verbandes als klagebefugt eine tatsächliche Vermutung dafür folgen kann, dass die entsprechenden Voraussetzungen nach wie vor gegeben sind (vgl. OLG München, GRUR-RR 2019, 80, 81, Rdnr. 17; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.66, jew. m.w.N.). Von einer derartigen jahrelangen Anerkennung des Klägers als klagebefugt kann in Anbetracht der hier beklagtenseits angeführten Gerichtsentscheidungen gegenteiligen Inhalts indes keine Rede sein.

Voraussetzung sowohl der Prozessführungsbefugnis als auch der Aktivlegitimation (sog. Lehre von der Doppelnatur, vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, 1240, Rdnr. 13 - Der Zauber des Nordens; 2012, 411, 412, Rdnr. 12 - Glücksspielverband; 2007, 809, 809 f., Rdnr. 12 - Krankenhauswerbung; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.9, m.w.N.; MünchKomm-Ottofülling, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 8 UWG, Rdnr. 322, m.w.N.) ist im Streitfall gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, 4a Abs. 2 Satz 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG unter anderem, dass dem Kläger eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür obliegt allein dem Kläger (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, a.a.O., Rdnr. 3.66 i.V.m. § 3 UKlaG, Rdnr. 5; Ohly/Sosnitza-Ohly, UWG, 7. Aufl. 2016, § 8, Rdnr. 90). Dem ist dieser nicht gerecht geworden.

Erheblich im Sinne der hier maßgeblichen Vorschriften ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt nämlich nur dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer - bezogen auf den maßgeblichen Markt - in der Weise nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 2. Mai 2019 - 6 U 58/18 -, juris, Rdnr. 24) repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Verhalten des Verbands ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, 1240 f., Rdnr. 14 - Der Zauber des Nordens; 2007, 809, 810, Rdnr. 15 - Krankenhauswerbung; 610, 611, Rdnr. 18 - Sammelmitgliedschaft; Ullmann-Seichter, jurisPK-UWG, 4. Aufl., Stand: 17. Dezember 2019, § 8, Rdnr. 178). In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 2. Mai 2019 - 6 U 58/18 -, juris, Rdnr. 24; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.42a).

Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es zwar nicht an (vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, 1241, Rdnr. 14 - Der Zauber des Nordens; 2007, 809, 810, Rdnr. 15 - Krankenhauswerbung; OLG Frankfurt am Main, a.a.O.; Ullmann-Seichter, jurisPK-UWG, 4. Aufl., Stand: 17. Dezember 2019, § 8, Rdnr. 178). Daher kann eine erhebliche Zahl auch schon bei wenigen auf dem betreffenden Markt tätigen Mitgliedern anzunehmen sein (vgl. BGH, GRUR 2007, 809, 810, Rdnr. 15 - Krankenhauswerbung; 610, 611, Rdnr. 18 - Sammelmitgliedschaft; Ullmann-Seichter, a.a.O., m.w.N.). Dies gilt vor allem bei Märkten, in denen der Marktzutritt rechtlich oder tatsächlich eingeschränkt ist (vgl. Ullmann-Seichter, a.a.O.).

Für die Frage, ob ein missbräuchliches Verhalten eines Verbandes ausgeschlossen werden kann, kommt es aber durchaus auch darauf an, ob die ihm angehörigen Unternehmen zumindest eine gewisse wirtschaftliche Bedeutung haben (vgl. Ullman-Seichter, a.a.O., Rdnr. 178.2). Andernfalls könnte ein Verband recht leicht alle Branchen abdecken, indem er gezielt einzelne kleine Online-Händler aus verschiedenen Branchen als Mitglieder wirbt (vgl. Ullmann-Seichter, a.a.O.).

In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass etwa Mitgliedern mit stationären Ladengeschäften, die schon länger am Markt tätig sind, größeres Gewicht zukommt als Mitgliedern mit kleinen Online-Shops, insbesondere solchen auf Verkaufsplattformen wie eBay. Die mit der Schaffung eines klassischen stationären Einzelhandelsgeschäfts verbundenen Investitionen und Mühen sprechen für eine gewisse Verstetigung der geschäftlichen Tätigkeit, während Online-Shops, insbesondere solche auf Plattformen wie eBay, mit geringerem Umsatz nicht dasselbe Gewicht zukommen kann. Die Eröffnung eines Geschäftsbetriebs ist ebenso schnell geschehen wie dessen Einstellung, nämlich im Zweifel sogar durch einen Mausklick vom heimischen Wohnzimmer aus (vgl. zu allem Vorstehenden OLG Frankfurt, Urteil vom 2. Mai 2019 - 6 U 58/18 -, juris, Rdnr. 25). Verfügt der klagende Verband auf dem einschlägigen Markt über eine Mitgliederstruktur, die ganz überwiegend aus Betreibern solcher Online-Shops besteht, dann kommt der reinen Zahl an Mitgliedern nach dem Vorstehenden keine gewichtige Bedeutung für Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung mehr zu (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rdnr. 27). Vielmehr sind die Kriterien der Marktbedeutung und des wirtschaftlichen Gewichts in der Vordergrund zu stellen (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O.). So liegt der Fall hier.

Dabei sind ohnehin lediglich 20 Mitglieder des Bereichs „Schmuck“ zu beachten, da der Kläger die Identität lediglich einer entsprechenden Zahl von Mitgliedern des vorbezeichneten Bereichs offengelegt hat; im Übrigen hat er sich auf die Vorlage anonymisierter Mitgliederlisten beschränkt. Mithin können vorliegend auch nur 20 Mitglieder des Bereichs „Schmuck“ Berücksichtigung finden, da anderenfalls das berechtigte Interesse der Beklagten daran, selbst zumindest durch Stichproben beispielsweise der Frage nachgehen zu können, ob alle genannten Unternehmen (noch) Mitglieder sind und ob die Angabe des klagenden Verbandes zur Branchenzugehörigkeit, zur Marktstärke und zum örtlichen Betätigungsfeld der Mitgliedsunternehmen (noch) Gültigkeit haben, (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) nicht gewahrt wäre (vgl. BGH, GRUR 1997, 934, 936 - 50 % Sonder-AfA; 1996, 217, 218 - Anonymisierte Mitgliederliste). Aufgrund dieses Rechtes der Beklagten steht in Anbetracht ihres Art. 6 Abs. 1 Satz 1 c) auch die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) einer Bekanntgabe der relevanten Mitglieder seitens des Klägers nicht entgegen.

Die danach in die Betrachtung einzubeziehenden Mitglieder des Klägers vertreiben ihre Waren allesamt online und dabei ganz überwiegend über eBay. Dennoch hat der Kläger zur Marktbedeutung und zum wirtschaftlichen Gewicht der betreffenden Mitglieder keinerlei Vortrag gehalten. Dies geht nach den oben dargestellten Grundsätzen zu seinen Lasten.

Hinsichtlich des Klageantrags zu II. ist überdies zu beachten, dass sich der entsprechende Verstoß der Beklagten - dies liegt auf der Hand - lediglich auf die Interessen der im (deutschsprachigen) Ausland ansässigen Verbraucher auswirken konnte. Ob aber seine Mitglieder, soweit diese hier beachtlich sind, überhaupt auf diesem örtlichen Markt mit Schmuck und/oder Accessoires handeln, hat der Kläger nicht dargetan. Er hat lediglich behauptet, die relevanten Mitglieder vertrieben derartige Waren „jeweils bundesweit“. Dies reicht indes nicht aus. §§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, 4a Abs. 2 Satz 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG setzen nämlich voraus, dass die relevanten Mitglieder des Klägers Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Derselbe räumliche Markt in diesem Sinne ist jedoch nur dann gegeben, wenn sich die streitgegenständliche Maßnahme des in Anspruch Genommenen zumindest auch auf den potentiellen Kundenkreis der Verbandsmitglieder im Sinne einer potentiellen Beeinträchtigung auswirken kann (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.40; Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 8, Rdnr. 328; MünchKomm-Ottofülling, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 8, Rdnr. 391, jew. m.w.N.).

Hinsichtlich des zurückgenommenen Teils der Klage folgt die zu treffende Kostenentscheidung im Übrigen aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Die - seitens des Landgerichts zu Recht festgestellten - fehlenden Erfolgsaussichten der Widerklage (vgl. insoweit OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17. Mai 2000 - 9 U 145/99 -, juris, Rdnr. 4) fallen dem gegenüber nicht ins Gewicht (§§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).

Die das Beschwerdeverfahren betreffende Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Einer Festsetzung des Beschwerdewerts von Amts wegen (vgl. § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG) bedarf es angesichts der für das Beschwerdeverfahren nach Ziff. 1810 KV GKG anfallenden Festgebühr nicht.

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