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Abmahnungen durch Rechtsanwalt Gereon Sandhage für diverse Mandanten - Abmahnung - richtig reagieren

Ein Dauerbrenner in unserer Kanzlei sind Abmahnungen durch Rechtsanwalt Gereon Sandhage, der für diverse Mandanten abmahnt. Abgemahnt werden die üblichen Abmahnklassiker im Wettbewerbsrecht und auch DSGVO-Verstöße.

Die Abmahnungen sind auf jeden Fall ernst zu nehmen. Dabei ist es wichtig, richtig auf die Abmahnung zu reagieren. Eine vorschnell abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung kann später hohe Vertragsstrafen zur Folge haben.

Wie immer gilt: Ruhe bewahren und fundierten juristischen Rat einholen !

Siehe auch zum Thema
LG Bielefeld: Rechtsmissbräuchliche Abmahnung durch Rechtsanwalt Sandhage - umfangreiche Abmahntätigkeit mit Blankovollmacht



AG München: Internethändler haftet nicht ohne Kenntnis oder Anhaltspunkte für Persönlichkeitsrechsverletzung durch Raptexte auf angebotener Musik-CD

AG München
Urteil vom 26.07.2019
142 C 2276/19


Das AG München hat entschieden, dass ein Internethändler nicht ohne Kenntnis oder Anhaltspunkte für eine Persönlichkeitsrechsverletzung durch Raptexte auf einer angebotenen Musik-CD haftet.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Argloser Raphändler

Hier kein Kostenerstattungsanspruch bei erster Unterlassensaufforderung gegenüber dem Händler von Musik-CDs mit beleidigendem Inhalt

Das Amtsgericht München wies durch Urteil vom 26.07.2019 die Klage der beiden Töchter einer sich durch eine TV-Doku-Soap der Allgemeinheit bekannt machenden Familie G. gegen einen Münchner Internethändler auf Zahlung von Kosten in Höhe von 984,60 Euro für die anwaltliche Unterlassungsaufforderung ab.

Die Klägerinnen hatten bereits vor dem Landgericht München I wegen eines Liedtextes der Rapper Jigzaw und Kollegah gegen den Produzenten der entsprechenden Musik-CD „Post mortem“ am 15.10.2018 eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung derer Weiterverbreitung erreicht.

Der Beklagte bot unter seinem Internetshop dieses Album „Post Mortem“ als limitiertes Boxset zum Preis von 47,99 Euro an und verkaufte es zehnmal. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.10.2018 mahnten die Klägerinnen den Beklagten ab, forderten die Unterlassung der gewerblichen Verbreitung der CD, da sie menschenverachtende und persönlichkeitsrechtsverletzende Textteile über die beiden Klägerinnen enthalte, und Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Der Beklagte teilte zunächst telefonisch mit, den Vertrieb eingestellt zu haben. Am 01.11.2018 gab der Beklagte die geforderte schriftliche Unterlassungserklärung ab. Die Klägerinnen stellten ihm über ihren Anwalt sodann Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 984,60 Euro in Rechnung.

Die von ihren Eltern vertretenen Klägerinnen argumentieren, dass die Rechtswidrigkeit der Textzeilen auch für Laien ohne weiteres und sofort erkennbar gewesen sei. Nach deren Verbreitung sei es in seinem wirtschaftlichen Interesse gewesen, dass ihn die Klägerinnen zur Vermeidung eines teureren Rechtsstreits bereits vorgerichtlich zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung aufforderten. Wer aus Kostengründen riskiere, die von ihm angebotenen Produkte vorher nicht auf Rechtmäßigkeit zu prüfen, müsse die Folgen auch selbst wirtschaftlich tragen.

Die Beklagte meint, dass im Text ja nur eine der Töchter, in den diskriminierenden Stellen aber jeweils eine Mehrzahl von – dann wohl anderen - Personen angesprochen würden, so dass die Klägerinnen gerade nicht in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt seien. Er habe auch nicht fahrlässig gehandelt: Bei etwa 2.000 ständig verfügbaren Titeln bei einer Regelspielzeit von 1:30h hätte er über 375 Tage lang jeweils 8 Stunden lang gebraucht, um sämtliche Tonträger anzuhören.

Die zuständige Richterin am Amtsgericht München begründet ihr Urteil u.a. so:

„Der Beklagte haftet nicht als Täter einer selbst begangenen Persönlichkeitsrechtsverletzung. (…) Weder hatte der Beklagte Kenntnis von dem rechtsverletzenden Inhalt der streitgegenständlichen CD, noch ist vorgetragen, dass er, nachdem er aufgrund der Abmahnung durch die Klägerinnen (…) von der Rechtswidrigkeit erfahren hatte, weiterhin angeboten hätte. (…) Zutreffend ist, dass der Beklagte eine Vielzahl von CDs verkauft und ihm diesbezüglich gewisse Prüfpflichten treffen. Dabei kann ihm zugemutet werden, dass er bei Kenntnis (Hervorhebung durch Verf.) von Rechtsverstößen (von Dritten) eine Überprüfung auch im eigenen Rechtskreis dahingehend vornehmen muss, ob es durch seine eigene Handlung zu einer weiteren Verletzung oder einer Vertiefung der Verletzung kommt. (…) Dem Beklagten ist es, erst recht insoweit als er als Störer in Anspruch genommen werden soll, nicht zuzumuten, jede von ihm vertriebene CD oder jeden Titel auf jegliche rechtsverletzende Inhalte zu untersuchen. Das würde wegen des damit verbundenen immensen Aufwands sein Geschäftsmodell gefährden, das nicht von vornherein auf Rechtsverletzungen angelegt ist. (...) Dadurch werden die Betroffenen auch nicht schutzlos gestellt. Vielmehr können sie sich, wie auch durch die einstweilige Verfügung vor dem Landgericht München I (…) getan, gegen das Musiklabel oder aber auch gegen die beiden Künstler/Rapper wenden. Hierbei kann ein effektiver und umfassender Stopp des weiteren Vertriebs erreicht werden. (…) Künftigen Vertriebshandlungen steht entgegen, dass der Beklagte ab dem Zeitpunkt, in dem er durch den Rechteinhaber auf die Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, Prüfpflichten treffen, bei deren Nichteinhaltung er als Unterlassungsschuldner haftet.“

Urteil des Amtsgerichts München vom 26.07.2019, Aktenzeichen 142 C 2276/19

Das Urteil ist nach Berufungsrücknahme seit 19.12.2019 rechtskräftig.


Filesharing Abmahnung Waldorf Frommer für Warner Bros - Ruhe bewahren und richtig reagieren

Seit vielen Jahren ein Dauerbrenner in unserer Kanzlei sind Filesharing-Abmahnungen der Rechtsanwälte Waldorf Frommer für Warner Bros . Die Abmahnungen sind auf jeden Fall ernst zu nehmen, da andernfalls noch höhere Kosten drohen. Dabei ist es wichtig richtig auf die Abmahnung zu reagieren und dabei die Besonderheiten des Einzelfalls zu beachten.

OLG Düsseldorf: Mehrfacher Verstoß gegen Unterlassungserklärung wenn Inhalte auf mehreren Internetplattformen aufrufbar sind

OLG Düsseldorf
Urteil vom 29.08.2019
I-2 U 44/18


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein mehrfacher Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung vorliegt, wenn Inhalte auf mehreren Internetplattformen aufrufbar sind. Insofern wird auch die versprochene Vertragsstrafe mehrfach fällig. Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe kam im vorliegenden Fall nach § 348 HGB nicht in Betracht, da die Vertragsstrafe von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes versprochen worden war.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b)Das Landgericht hat festgestellt, dass dem Kläger aus dem damit wirksam zwischen den Parteien zustande gekommene Unterlassungsvertrag, der nach wie vor in Kraft ist, die zuerkannten Unterlassungsansprüche zustehen. Hiergegen wendet der Beklagte nichts ein und insoweit lässt die angefochtene Entscheidung auch keine Rechtsfehler erkennen.

aa)Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch Angebote des Beklagten auf den Internet-Plattformen bzw. –Portalen Facebook, Google+ und YouTube sowie Immobilienscout24 und 123makler den Unterlassungsverpflichtungen des Beklagten unterfallen. Gleiches gilt für Angebote des Beklagten bei Immonet.de. Denn die vertraglichen Unterlassungsverpflichtungen sind dahin auszulegen, dass die in den Ziffern 1 bis 3 der Unterlassungserklärung genannten Impressumsangaben auch bei einem Internetauftritt des Beklagten auf solchen Internet-Plattformen zu machen sind.

Im Rahmen der Auslegung der Unterlassungsvereinbarung ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages frei sind, so dass sich dessen Auslegung nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet. Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind (vgl. BGH, GRUR 2015, 1021 Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung; GRUR 2015, 258 Rn. 57 – CT-Paradies; GRUR 2013, 531 Rn. 32 – Einwilligung in Werbeanrufe II; GRUR 2009, 181 Rn. 32 – Kinderwärmekissen; GRUR 2013, 531 Rn. 32 – Einwilligung in Werbeanrufe II; GRUR 2010, 167 Rn. 19 – Unrichtige Aufsichtsbehörde; GRUR 2006, 878 – Vertragsstrafevereinbarung; GRUR 2001, 758, 759 – Mehrfachverstoß gegen Unterlassungsverpflichtung; GRUR 1997, 931, 192 – Sekundenschnell). Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundsätze, die für die Auslegung eines in gleicher Weise formulierten Unterlassungstitels gelten, kommt dagegen nicht in Betracht, weil einem Unterlassungsvertrag der Charakter eines vollstreckbaren Titels fehlt (vgl. BGH, GRUR 1997, 931, 932 – Sekundenschnell). Selbst der Umstand, dass sich ein Unterlassungsvertrag seinem Wortlaut nach nur auf einen bestimmten Werbesatz bezieht, bedeutet nicht, dass sich die vertragliche Unterlassungspflicht auf diesen beschränken muss. Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt jedoch nicht allein für die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen. Der regelmäßig anzunehmende Zweck eines Unterlassungsvertrages spricht deshalb erfahrungsgemäß dafür, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollten, sofern nicht die Auslegung des Unterlassungsvertrages ergibt, dass dieser bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform bezogen ist (vgl. BGH, GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell). Akzeptieren beide Parteien eine bestimmte Formulierung, so hat die vertragliche Vereinbarung insoweit auch Vergleichscharakter.

Unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze ist der zwischen den Parteien zustande gekommene Unterlassungsvertrag dahin auszulegen, dass die in den Ziffern 1 bis 3 der Unterlassungserklärung genannten Impressumsangaben auch für Angebote des Beklagten auf den hier in Rede stehenden Internet-Plattformen zu machen sind. Die Unterlassungserklärung ist von dem Beklagten gerade auch wegen eines von dem Kläger gerügten Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 TMG durch sein Angebot auf der Internet-Plattform Facebook abgegeben worden. In den Ziffern 1 bis 3 der Unterlassungserklärung wird demgemäß explizit auch auf den Internetauftritt des Beklagten auf der Internet-Plattform am 26.08.2016 Bezug genommen, wobei diese aber nur „insbesondere“ in Bezug genommen wird. Mit Recht hat das Landgericht vor diesem Hintergrund angenommen, dass die vertraglichen Unterlassungsverpflichtungen damit auch Angebote des Beklagten auf dieser Internet-Plattform, also auf einer von einem Dritten betriebenen Internet-Plattform, erfassen. Wenn dem so ist, fallen nach dem Willen der Vertragsparteien aber auch vergleichbare Angebote auf anderen von Dritten betriebenen Internet-Plattformen unter den Unterlassungsvertrag. Dies gilt, woran kein vernünftiger Zweifel bestehen kann, zunächst für Angebote des Beklagten auf den Internet-Plattformen Google+ und YouTube. Denn der Wortlaut der Vereinbarung sieht eine Einschränkung des Unterlassungsgebots des Beklagten auf Angebote auf Facebook nicht vor. Aus letzterem Grunde kann aber auch für Angebote des Beklagten auf den Internet-Portalen 123makler.de, Immobilienscout24 und Immonet nichts anderes gelten.

Abgesehen davon sind die Unterlassungsverpflichtungen in den Ziffern 1 bis 3 des Unterlassungsvertrags allgemein formuliert. Der Beklagte hat sich nach dem Wortlaut der Unterlassungserklärung verpflichtet, es zu unterlassen, „Telemedien im Sinne des § 1 TMG anzubieten“, ohne innerhalb dieser angebotenen Telemedien die in den Ziffern 1 bis 3 genannten Angaben in der dort angegeben Art und Weise zu machen. Auf den hier in Rede stehenden Internet-Plattformen bzw. –Portalen hat der Beklagte jeweils solche Telemedien als Diensteanbieter angeboten.

Die nach § 5 TMG bestehenden Informationspflichten treffen den Diensteanbieter. Gemäß § 2 S. 1 Nr. 1 TMG ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Dabei ist auch eine bloße Werbung für Waren ohne unmittelbare Bestellmöglichkeit und sonstige Interaktionsmöglichkeit auf einer Internetplattform als Telemedium anzusehen (OLG Düsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2013, 433, 435; MMR 2008, 682, 683 = BeckRS 2008, 6713 m. w. N.; OLG Frankfurt a. M., MMR 2007, 379). Des Weiteren ist es unerheblich, wie der Diensteanbieter das Angebot bewerkstelligt. Auch derjenige, der selbst nicht über einen eigenen Server verfügt, sondern fremde Speicherkapazitäten nutzt, bietet Teledienste an, sofern er über den Inhalt und das Bereithalten des Dienstes bestimmen kann. Dass geschäftsmäßig handelnde Anbieter im Rahmen eines Internetportals für ihre Unterseite impressumpflichtig sind, obwohl sie den „übergeordneten“ Teledienst nicht betreiben, ist allgemein anerkannt (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 433, 435; Urt. v. 28. 12. 2012, I – 20 U 147/11, BeckRS 2013, 11226; LG München I, Urt. v. 19.11.2013 – 33 O 9802/13, BeckRS 2014, 10529). Auch bloße Inserenten von Werbeanzeigen auf einem Onlineportal sind demnach impressumspflichtig, wenn sie geschäftsmäßig handeln (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 433, 435; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2009, 315). Entsprechendes gilt für Nutzer von „Social Media“ wie Facebook-Accounts (OLG Düsseldorf [20 ZS], MMR 2014, 393). Das allgemeine Gleichbehandlungsgebot hindert den Gesetzgeber nicht, wegen der Intensität der werblichen Ansprache im Internet an die Selbstbezeichnung des Werbenden höhere Anforderungen zu stellen als an Werbende in Druckmedien (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 433, 435; MMR 2008, 682, 683). Notwendig für die Annahme einer impressumspflichtigen Diensteanbietereigenschaft ist insoweit lediglich eine kommunikationsbezogene Eigenständigkeit des Onlineauftritts (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 433, 435 m.w.N.). Dem ist schon genügt, wenn die Einzeldarstellung des Produktanbieters nicht derart in den Gesamtauftritt des Portals eingebunden ist, dass er lediglich als unselbstständiger Teil eines Unternehmens- oder Konzernauftritts erscheint, sondern sich die einzelnen Angebote für den Nutzer erkennbar vom Rest der Webseite abheben (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 433, 435; MMR 2008, 682, 683).

bb)Die Unterlassungsvereinbarung ist auch – worauf vorsorglich hinzuweisen ist – nicht deshalb einschränkend auszulegen, weil Anlass der Vertragsstrafevereinbarung die fehlende Angabe des vollständigen und zutreffenden Namen des Dienstanbieters, die nicht eindeutige Bezeichnung der zuständigen Aufsichtsbehörde sowie die nicht eindeutige Bezeichnung des Handelsregisters und der Handelsregisternummer waren, wohingegen es in Bezug auf den Internetauftritt des Beklagten auf der Internet-Plattform Facebook vom 03.03.2017 nicht um fehlende oder nicht eindeutige Impressumsangaben, sondern um nicht leicht auffindbare Angaben geht. Nach dem Wortlaut der Unterlassungserklärung hat sich der Beklagte nämlich verpflichtet, es zu unterlassen, Telemedien im Sinne des § 1 TMG anzubieten, ohne innerhalb dieser angebotenen Telemedien „leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar …“ im Impressum die in den Ziffern 1 bis 3 genannten Angaben zu machen. Dass der mit dem Klageantrag zu 1. b. auch angegriffene Facebook-Aufritt nicht von der Unterlassungserklärung erfasst wird, hat der Beklagte dementsprechend auch weder in erster Instanz noch in zweiter Instanz eingewandt.

c)Ist es – wie hier – zwischen Gläubiger und Schuldner zu einem Unterlassungsvertrag gekommen, hat der Gläubiger einen vertraglichen Unterlassungsanspruch (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn.1.197). Die Geltendmachung des vertraglichen Unterlassungsanspruchs setzt keine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr voraus; für die klageweise Geltendmachung eines solchen Anspruchs muss nur – wie für jede Klage – ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen (BGH, GRUR 1999, 522 – Datenbankabgleich; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn.1.199). Ein solches ist hier schon deshalb zu bejahen, weil der der Beklagte das wirksame Zustandekommen eines Unterlassungsvertrages in Abrede stellt. Darüber hinaus besteht hier aber auch eine Wiederholungsgefahr. Das Landgericht hat festgestellt, dass sich aus den in den Klageanträgen eingeblendeten sowie in den Aussprüchen zu 1 a. bis c. des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Screenshots von den beanstandeten Internetauftritten des Beklagten jeweils ergibt, dass die nach den Ziffern 1, 2 oder 3 der Unterlassungserklärung notwendigen Angaben fehlen (LG-Urteil, S. 11). Das Landgericht hat außerdem im Zusammenhang mit dem vom Kläger auch geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe ausdrücklich festgestellt, dass der Beklagte im Rahmen seines Angebots auf dem Internet-Portal Immobilienscout24 am 09.11.2016 – entgegen Ziffer 3 der Unterlassungserklärung – im Impressum das Handelsregister nicht bezeichnet und die Handelsregisternummer nicht angegeben hat, dass der Beklagte ferner auf den Internet-Plattformen 123makler.de und Google+ am 09.11.2016 ebenfalls – entgegen Ziffer 3 der Unterlassungserklärung – das Handelsregister und die Handelsregisternummer nicht genannt hat und er dort außerdem – entgegen Ziffer 2 der Unterlassungserklärung – auch die zuständige Aufsichtsbehörde gemäß § 34 c GewO nicht angegeben hat. Alles dies greift der Beklagte mit seiner Berufung nicht an und die diesbezügliche Beurteilung des Landgerichts lässt auch keine Rechtsfehler erkennen. Es steht damit fest, der Beklagte mit den beanstandeten Internetauftritten gegen seine Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat, weshalb hier infolge dieser Zuwiderhandlungen auch eine Wiederholungsgefahr besteht.

3.Da der Beklagte durch seine Internetauftritte am 09.11.2016 auf den Internetportalen Immobilienscout24,123makler und Google+ jeweils gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung verstoßen hat (siehe oben) und diese Zuwiderhandlungen nach den unangefochtenen und zutreffenden Feststellungen des Landgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, auch schuldhaft erfolgt sind, besteht auch ein Anspruch aus der Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen i. V. m. § 339 BGB auf Zahlung von Vertragsstrafe.

a) Durch die auf den vorgenannten Internet-Plattformen begangenen Verstöße hat der Beklagte die hinsichtlich dieser Zuwiderhandlungen vom Kläger geltend gemachten zwei Vertragsstrafen in Höhe von jeweils 5.100,00 EUR, also insgesamt 10.200,00 EUR, verwirkt. Hinsichtlich der Zuwiderhandlungen des Beklagten in seinem Internetauftritt auf den Plattformen 123makler.de einerseits und Google+ andererseits gegen die Ziffern 2 und 3 der Unterlassungserklärung hat der Kläger seine Forderung auf eine Vertragsstrafe von 5.100,00 EUR beschränkt.

b)Die in Rede stehenden Verstöße können nicht als eine Zuwiderhandlung angesehen werden.

Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit bei mehreren oder wiederkehrenden Vertragsverstößen, diese zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, ist zunächst der Vertragswortlaut. In der Unterlassungserklärung des Beklagten heißt es, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe fällig wird. Das Versprechen, eine Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ zu zahlen, kann dahin auszulegen sein, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine einzige Zuwiderhandlung angesehen werden (BGH, GRUR 2015, 1021 Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 1220). Wenn es zu einer Mehr- oder Vielzahl von Verstößen gekommen ist, ist dabei zunächst zu prüfen, ob diese eine natürliche Handlungseinheit und damit nur eine Handlung darstellen (vgl. BGHZ 146, 318, 326 = GRUR 2001, 758 – Trainingsvertrag; BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 38 – Kinderwärmekissen; BGH, GRUR 2015, 1021 Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung m.w.N.; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 1220). Sie zeichnet sich durch einen engen Zusammenhang der Einzelakte und durch eine auch für Dritte äußerlich erkennbare Zugehörigkeit zu einer Einheit aus (Bornkamm in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 1220; OLG München, MMR 2015, 111 = BeckRS 2014, 21628). Wenn keine solche Handlungseinheit vorliegt, kann die Auslegung des Unterlassungsvertrags ergeben, dass mehrere fahrlässig begangene und zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Zuwiderhandlungen, die in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig und unter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen worden sind, nur als ein Verstoß zu werten sind (vgl. BGHZ 146, 318, 329 ff. = GRUR 2001, 758 – Trainingsvertrag; BGH, GRUR 2015, 1021 Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung m.w.N.; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 1220).

Im Streitfall scheidet eine natürliche Handlungseinheit aus, da für Dritte die Zugehörigkeit der Einzelakte zu einer Einheit von außen nicht erkennbar ist. Die einzelnen Zuwiderhandlungen haben nämlich auf drei verschiedenen Internet-Plattformen stattgefunden (vgl. OLG München, MMR 2015, 111 = BeckRS 2014, 21628; vgl. hierzu ferner OLG Hamm, MMR 2013, 100 = BeckRS 2012, 25508). Einer Einstufung der auf den verschiedenen Plattformen begangenen Zuwiderhandlungen als nur einem einzigen Verstoß steht entgegen, dass der Beklagte auf den Internet-Plattformen 123makler.de und Google+ – im Unterschied zu seinen Angeboten auf der Plattform Immobilienscout24 – nicht nur das Handelsregister und die Handelsregister nicht angegeben hat, sondern auch die zuständige Aufsichtsbehörde.

b)Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe wegen unverhältnismäßiger Höhe nach § 343 BGB ist gemäß § 348 HGB vorliegend von vornherein ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann eine Vertragsstrafe nicht nach § 343 BGB herabgesetzt werden, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat. Diese Voraussetzungen liegen bei dem Beklagten im Streitfall vor (§§ 1, 5, 343 HGB).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar dann, wenn eine vereinbarte Vertragsstrafe in einem außerordentlichen Missverhältnis zur Bedeutung der Zuwiderhandlung steht, ihre Herabsetzung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB geboten, auch wenn eine Verringerung der Vertragsstrafe wegen unverhältnismäßiger Höhe nach § 343 BGB gemäß § 348 HGB ausgeschlossen ist (BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 41 – Kinderwärmekissen; GRUR 2013, 531 Rn. 37 – Einwilligung in Werbeanrufe II). Hierauf beruft sich der Beklagte vorliegend allerdings nicht und es kann auch nicht festgestellt werden, dass die von den Parteien vereinbarte Vertragsstrafe in einem „außerordentlichen Missverhältnis“ zur Bedeutung der Zuwiderhandlungen des Beklagten steht. In der Entscheidung „Unrichtige Aufsichtsbehörde“ (GRUR 2010, 167) hat der Bundesgerichtshof eine vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 EUR als verwirkt angesehen, weil die dortige Beklagte ihrer Verpflichtung aus einer Unterlassungsvereinbarung zur Angabe der zuständigen Aufsichtsbehörde nicht nachgekommen war. Die Höhe der Vertragsstrafe, die sich aus der zwischen den dortigen Parteien getroffenen Vereinbarung ergab, hat der Bundesgerichtshof nicht beanstandet. Vorliegend haben die Parteien zwar eine deutlich höhere Vertragsstrafe, nämlich eine solche in Höhe von 5.100,00 EUR vereinbart. Ein „außerordentliches Missverhältnis“ vermag der Senat insoweit jedoch noch nicht festzustellen, zumal der Beklagte hierzu auch nichts vorgetragen hat."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Heilbronn: Abmahnverein IDO handelt rechtsmissbräuchlich da der Verein nicht gegen Unternehmen vorgeht die Mitglied des Vereins sind - Abmahnung durch IDO

LG Heilbronn
Urteil vom 20.12.2019
21 O 38/19 KfH


Das LG Heilbronn hat entschieden, dass die Abmahnungen des Abmahnvereins IDO - Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V. rechtsmissbräuchlich sind, da der Verein nicht gegen Unternehmen vorgeht, die Mitglied des Vereins sind.

Siehe auch zum Thema: Abmahnungen durch Abmahnverein IDO - Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V. - Abmahnung





LG Kiel: Nach Abgabe einer Unterlassungserklärung muss vom Unterlassungsschuldner Löschung wettbewerbswidriger Inhalte aus Jameda-Profil und Google-Cache veranlasst werden

LG Kiel
Urteil vom 30.07.2019
15 HK O 1/19


Das LG Kiel hat entschieden, dass nach Abgabe einer Unterlassungserklärung vom Unterlassungsschuldner unverzüglich die Löschung wettbewerbswidriger Inhalte aus dem Jameda-Profil und dem Google-Cache veranlasst werden muss. Andernfalls wird eine Vertragsstrafe fällig.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige Klage hat in der Sache zum überwiegenden Teil erfolgt.

Die Klagebefugnis des Klägers ergibt sich hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 1 UWG aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Danach können rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen Unterlassungsansprüche nach dem UWG geltend machen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

Es ist insbesondere davon auszugehen, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Unternehmen als Mitglieder angehört, die Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben wie die Beklagte. Das ergibt sich hinreichend aus der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers des Klägers vom 3. Juni 2019 in Verbindung mit der Anlage K 12 (Bl. 96 - 129 d.A.). Das Gericht hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung zu zweifeln. Danach gehört zu den Mitgliedern des Klägers unter anderem die Zahnärztekamme Sxxx-Hxxx mit all seinen Mitgliedern, die dem Kläger ebenfalls als Mitglieder zuzurechnen sind (BGH WRP 1999, 1163). Schon dies belegt eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern, die Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben wie die Beklagte. Es ist insbesondere offenkundig, dass es eine erhebliche Anzahl von Kieferorthopäden in Kxxx und damit auf demselben Markt gibt, den auch die Beklagte bedient.

Der vom Kläger geltend gemachte Wettbewerbsverstoß berührte die Interessen seiner relevanten Mitglieder auch spürbar (zum Kriterium der Spürbarkeit vgl. Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, 37. Auflage, § 8 Rn. 3.51), weil die Bezeichnung „Kieferorthopädin“ bei durchschnittlich informierten Patienten den unzutreffenden Eindruck erwecken konnte, die Beklagte sei Fachärztin für Kieferorthopädie, und eine solche Irreführung zu einem Wettbewerbsvorteil der Beklagten führen konnte, da die Gefahr bestand, dass Patienten ihrem Angebot den Vorzug gaben, weil sie bei einer Fachärztin für Orthopädie besondere Fachkunde auf dem Gebiet der Kieferorthopädie erwarteten.

Der Kläger hat gemäß § 8 Abs. 1 UWG einen Anspruch auf die begehrte Unterlassung gegen die Beklagte. Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Unlauter handelt gemäß § 5 Abs. 1 UWG, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

Im vorliegenden Fall stellte die zu Werbezwecken vorgenommene Bezeichnung der Beklagten als „Kieferorthopädin“ eine irreführende geschäftliche Handlung dar, weil diese Bezeichnung - wie bereits ausgeführt - bei durchschnittlich informierten Patienten den unzutreffenden Eindruck erwecken konnte, die Beklagte sei Fachärztin für Kieferorthopädie. Diese Irreführung war auch geeignet, Patienten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie ohne die Irreführung nicht getroffen hätten. Es war damit zu rechnen, dass eine erhebliche Anzahl durchschnittlich informierter Patienten die Beklagte nur deshalb als Zahnärztin auswählte, weil die Patienten bei einer Fachärztin für Orthopädie besondere Fachkunde auf dem Gebiet der Kieferorthopädie und damit einhergehend die grundsätzlich von jedem Patienten gewünschte bestmögliche Behandlung erwarteten, und dass sie in Kenntnis der wahren Umstände einen Zahnarzt mit einer tatsächlich absolvierten Weiterbildung zum Facharzt für Orthopädie ausgewählt hätten.

Die irreführende Angabe „Kieferorthopädin“ auf der Werbeplattform www.j...de war der Beklagten zuzurechnen, auch wenn sie die Erstellung ihres Profils nicht selbst veranlasst hat. Sie ist mit dem Eintritt in die Praxis des Dr. Sxxx mitverantwortlich für den Internetauftrag der Praxis geworden. Dazu gehörten auch die Angaben auf der Werbeplattform www.j...de. Die Beklagte war - ebenso wie ihr Kollege Dr. Sxxx - verpflichtet, die dort vorhandenen Werbeeinträge auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls Änderungen zu veranlassen. Soweit sie die Überwachung und Pflege des Internetauftritts allein von ihrem Kollegen Dr. Sxxx hat vornehmen lassen, ist ihr Kollege hier als ihr Beauftragter tätig geworden, und sie muss sich dessen Verhalten gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen.

Die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur Unterlassung der Werbung für ihre Tätigkeit als Zahnärztin mit der Angabe „Kieferorthopädin“ dadurch verletzt, dass sie nach der Abgabe ihrer strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 27. April 2018 und deren Annahme durch den Kläger nicht unverzüglich alles ihr Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um die Werbung im Internet zu löschen oder löschen zu lassen. Dafür reichte es ersichtlich nicht aus, die Streithelferin um die Löschung des Profils zu bitten. Selbst nach dem Vortrag der Beklagten war vielmehr spätestens Ende Juni / Anfang Juli 2018 klar, dass ihr wettbewerbswidriges Profil nach wie vor über Google im Internet abrufbar war, die Aktualisierung bei Google also nicht erfolgt war. Im Hinblick auf diesen langen Zeitraum waren ersichtlich weitere Maßnahmen geboten. Die Beklagte will nach ihrem eigenen Vorbringen ja seinerzeit auch versucht haben, das Profil selbst bei Google zu löschen. Ein solcher - letztlich auch erfolgloser - Eigenversuch der sich selbst als Laiin bezeichnenden Beklagten hätte jedoch ersichtlich nicht ausgereicht. Die Beklagte hätte vielmehr spätestens zu der Zeit bei Google einen Antrag auf Löschung des wettbewerbswidrigen Profils stellen müssen oder - wenn dort mit weiteren Verzögerungen zu rechnen gewesen wäre - eine Fachfirma damit beauftragen müssen, die Löschung unverzüglich zu bewirken. Es ist davon auszugehen, dass die Löschung des wettbewerbswidrigen Profils dann unverzüglich und nicht erst im September 2018 erfolgt wäre. Es ist insbesondere anzunehmen, dass eine entsprechend beauftragte Fachfirma - soweit erforderlich - sofort bei der Streithelferin „insistiert“ und dann sofort erreicht hätte, dass die unterbliebene Löschung des Profils vorgenommen wurde.

Die für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr ist wegen der bereits erfolgten Zuwiderhandlung der Beklagten zu vermuten (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Auflage, § 8 Rn. 1.43). Diese Vermutung wird nicht mehr dadurch widerlegt, dass die Beklagte am 27. April 2018 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat. Die anschließende Nichtbeseitigung des Verletzungszustands ist vielmehr gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung (BGH GRUR 2015, 258), und dadurch ist eine Wiederholungsgefahr erneut begründet worden. Diese Wiederholungsgefahr hätte die Beklagte nur durch die Abgabe einer erneuten strafbewehrten Unterlassungserklärung widerlegen können.

Der Kläger hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.000,00 €.

Dieser Anspruch ergibt sich aus dem Unterlassungsvertrag, der durch die „Unterlassungserklärung“ der Beklagten vom 27. April 2018 und deren Annahme durch den Kläger mit Schreiben vom 2. Mai 2018 zustande gekommen ist.

Die Beklagte hat die hier vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe dadurch verwirkt, dass sie schuldhaft nicht unverzüglich für eine Löschung des wettbewerbswidrigen Profils Sorge getragen hat.

Nach dem Unterlassungsvertrag war und ist die Beklagte zur Unterlassung der Werbung für ihre Tätigkeit als Zahnärztin mit der Angabe „Kieferorthopädin“ verpflichtet. Die durch einen Vertrag begründete Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen erfasst, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung der Störung (BGH GRUR 2015, 258).

Die Beklagte hat selbst zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gegen ihre Verpflichtung zur Vornahme entsprechender Handlungen verstoßen. Sie hätte bei gehöriger Sorgfalt erkennen können und müssen, dass sie spätestens Ende Juni / Anfang Juli 2018 bei Google einen Antrag auf Löschung des wettbewerbswidrigen Profils hätte stellen müssen oder - wenn dort mit weiteren Verzögerungen zu rechnen gewesen wäre - eine Fachfirma damit hätte beauftragen müssen, die Löschung unverzüglich zu bewirken.

Im Übrigen ist der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag im Rahmen der Erfüllung ihrer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung gemäß § 278 BGB auch ein schuldhaftes Verhalten der Streithelferin bei der Löschung des wettbewerbswidrigen Profils zuzurechnen (zur Anwendbarkeit des § 278 BGB auf Vertragsstrafeversprechen vgl. grundsätzlich BGH GRUR 1987, 648). Danach hat die Streithelferin das Profil zunächst nicht gelöscht, sondern nur ausgeblendet und dadurch bewirkt, dass es über Google weiterhin abrufbar war. Dies stellte einen erheblichen Sorgfaltspflichtverstoß dar, weil die Streithelferin als Betreiberin der Werbeplattform www.j...de darüber informiert sein musste, dass das Ausblenden des wettbewerbswidrigen Profils nicht zu der notwendigen endgültigen Beendigung der Abrufbarkeit des Profils führen und nur eine Löschung des Profils den gewünschten Erfolg herbeiführen würde.

Die vom Kläger begehrte Vertragsstrafe für den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen ihre vertragliche Unterlassungsverpflichtung (4.000,00 €) ist nach Überzeugung des Gerichts allerdings nicht angemessen.

Die Angemessenheit einer Vertragsstrafe hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Art und Größe der betroffenen Unternehmen, vom Umsatz und vom möglichen Gewinn, von der Schwere und dem Ausmaß der Zuwiderhandlung, von deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, vom Grad des Verschuldens des Verletzers, von dessen Interesse an gleichartigen Handlungen, vom Ausmaß der Wiederholungsgefahr und von dem im Zusammenhang mit dem Verstoß auch nachträglich gezeigten Verhalten des Verletzers; dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Vertragsstrafe eine Sanktion für den erfolgten Verstoß sein soll und dass sie als Druckmittel so hoch sein muss, dass ein Verstoß für den Verletzer nicht mehr lohnt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Auflage, § 12 Rn. 1.207 ff m.w.N. aus der Rspr.).

Nach diesen Kriterien erscheint für den besagten Verstoß der Beklagten eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.000,00 € als angemessen.

Dabei hat die Kammer insbesondere berücksichtigt, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag vor dem September 2018 mehrfach vergeblich versucht hat, das wettbewerbswidrige Profil zu löschen bzw. löschen zu lassen. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Darstellung zu zweifeln. Die Beklagte hat den zuvor bereits schriftsätzlich vorgetragenen Sachverhalt während ihrer persönlichen Anhörung noch einmal so anschaulich mit vielen Details am Rande und unter erkennbarem Wiederempfinden ihrer zunehmenden Verzweiflung über die Erfolglosigkeit ihrer Bemühungen geschildert, dass sie das Gericht davon überzeugt hat, etwas wirklich Erlebtes wahrheitsgemäß zu berichten. Für die Richtigkeit ihrer Angaben spricht im Übrigen auch die E-Mail der Streithelferin vom 20. September 2018 (Anlage kwm2 – Bl. 64 d.A.), in der die Streithelferin wesentliche Punkte der Darstellung der Beklagten bestätigt hat. Das Verhalten der Beklagten lässt die Gefahr einer Wiederholung des Wettbewerbsverstoßes durch sie persönlich als eher gering erscheinen. Das Gericht hat ferner berücksichtigt, dass die Beklagte die Vorgänge bei der Löschung von Einträgen im Internet nach ihrem glaubhaften Vortrag als Laiin nicht beurteilen konnte und kann und dass sie deshalb zunächst auf die von ihr dargelegten Angaben der Streithelferin vertraut und deshalb zunächst keine weiteren Maßnahmen ergriffen hat. Im Hinblick darauf erscheint das eigene Verschulden der Beklagten als vergleichsweise gering. Zu berücksichtigen war aber insbesondere auch, dass sich die Beklagte das Verschulden der Streithelferin zurechnen lassen muss und dass sie nach dem Abschluss des Unterlassungsvertrags mit dem Kläger über einen erheblichen Zeitraum gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen und damit die Gefahr von Wettbewerbsnachteilen für ihre Mitbewerber sowie unzulässigen Irreführungen von Patienten begründet hat.

Unter Abwägung aller Umstände erscheint dem Gericht eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.000,00 € als angemessen.

Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen auf 2.000,00 € folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Im Übrigen ist die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Vertragsstrafe nebst Zinsen unbegründet.

Der Kläger hat dagegen einen Anspruch auf die begehrten Abmahnkosten in Höhe von 1.171,67 €. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, weil die an die Beklagte gerichtete Abmahnung des Klägers vom 17. September 2018 wegen des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten berechtigt war. Die insoweit geltend gemachten Kosten sind auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen auf 1.171,67 € folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 101 Abs. 1, 709 ZPO.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Sorgfältig aufräumen - Teure Falle: Haftung für alte Inhalte in Google-Snippets und Google-Cache

In Ausgabe 23/2019, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Sorgfältig aufräumen - Teure Falle: Haftung für alte Inhalte in Google-Snippets und Google-Cache".

Siehe auch zum Thema: OLG Frankfurt: Wer zur Unterlassung irreführender Werbung verpflichtet ist muss gegenüber Google auch auf Löschung aus dem Suchmaschinen-Cache bzw. Suchindex zeitnah hinwirken

OLG Frankfurt: Wer zur Unterlassung irreführender Werbung verpflichtet ist muss gegenüber Google auch auf Löschung aus dem Suchmaschinen-Cache bzw. Suchindex zeitnah hinwirken

OLG Frankfurt
Urteil vom 22.08.2019
6 U 83/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass derjenige, der zur Unterlassung irreführender Werbung verpflichtet ist, auch gegenüber Google auf Löschung aus dem Suchmaschinen-Cache bzw. den Suchindex zeitnah hinwirken muss.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, nachdem die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag teilweise zurückgenommen hat. Hinsichtlich des noch anhängigen Verfügungsantrages mangelt es weder an einem Verfügungsantrag noch an einem Verfügungsgrund.

1.) Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung einen modifizierten Antrag gestellt hat, ist hierin keine Klageänderung zu sehen. Die Antragstellerin hat schon in ihrer Antragsschrift ihren Verfügungsantrag nicht nur auf ihren vertraglichen Unterlassungsanspruch gestützt, sondern auch auf § 5a UWG unter dem Gesichtspunkt, der Verkehr werde über das Bestehen einer gesetzlichen Garantie in die Irre geführt. Sie hat es aber unterlassen, diesen - in erster Instanz nur hilfsweise - geltend gemachten weiteren Streitgegenstand auch in einer entsprechenden - hilfsweisen - Antragsformulierung abzubilden. Dies hat sie auf einen Hinweis des Senats (§ 139 I 2 ZPO) in der Verhandlung vor dem Senat zulässigerweise nachgeholt.

Aufgrund dessen fehlt es auch nicht an der notwendigen Dringlichkeit. Der Hilfsanspruch war bereits im Verfügungsantrag enthalten; er ist damit nicht erst im Berufungsverfahren geltend gemacht worden.

2.) Die Bewerbung von Stühlen durch die Antragsgegnerin mit einer tatsächlich nicht vorhandenen Herstellergarantie in einem Google-Snippet stellt eine Irreführung über die Rechte des Verbrauchers nach § 5 I 2 Nr. 7 UWG dar, für die die Antragsgegnerin auch verantwortlich ist.

a) § 5 I 2 Nr. 7 UWG untersagt die Irreführung hinsichtlich der Rechte von Verbrauchern, wobei der Begriff der „Rechte des Verbrauchers“ eine weite Bedeutung hat und hiermit, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift („einschließlich“) ergibt, nicht lediglich Gewährleistungsrechte, sondern sämtliche Rechte des Verbrauchers gemeint sind. Daher stellt auch die Werbung mit einer Herstellergarantie in dem streitgegenständlichen Snippet (Anlage LHR 1), die tatsächlich nicht existiert, eine Irreführung über Verbraucherrechte dar.

b) Für diese Irreführung ist die Antragsgegnerin auch verantwortlich, da sie durch ihr vorangegangenes rechtswidriges Tun eine Garantenpflicht innehatte, aufgrund derer sie bei Google auf eine unverzügliche Entfernung der inkriminierten Seite aus dem Index und dem Cache hätte bewirken müssen, was auch das streitgegenständliche Snippet verhindert hätte.

(1) Zwar haftet als Täter grundsätzlich nur, wer eine eigene Handlung vornimmt. Indes kann das Unterlassen dann einem positiven Tun gleichstehen, wenn eine Erfolgsabwendungspflicht besteht. Diese kann sich grundsätzlich aus Gesetz, Vertrag oder vorausgegangenem gefahrerhöhendem Tun (Ingerenz) ergeben (BGH GRUR 2014, 883, Rnr. 16 - Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2001, 82, 83 - Neu in Bielefeld I). Zwar kann nicht jedes gefahrerhöhende Tun für sich genommen zu wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten führen, da auch erlaubte oder sozial erwünschte Tätigkeiten hierunter fallen können. Jedenfalls aber gesetzlich als unlauter definiertes Handeln löst grundsätzlich die Pflicht aus, diese unlautere Handlung einzustellen.

Ein derartiges gefahrerhöhendes und jedenfalls nach § 3a UWG unlauteres Verhalten liegt hier in der unlauteren Werbung mit einer Herstellergarantie durch die Antragsgegnerin Ende Oktober 2018 (LHR 3), die nicht den Voraussetzungen des § 479 BGB entsprach und in deren Folge die Antragsgegnerin auch eine Unterlassungserklärung abgegeben hat. Nach § 479 Abs. 1 S. 2 BGB muss eine Garantieerklärung den Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden enthalten. Außerdem muss die Garantieerklärung den Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, insbesondere die Dauer und den räumlichen Geltungsbereich des Garantieschutzes sowie Namen und Anschrift des Garantiegebers enthalten. § 479 Abs. 1 S. 1 BGB verlangt darüber hinaus eine einfache und verständliche Abfassung der Garantieerklärung. An all diesen Voraussetzungen fehlte es hier.

§ 479 BGB stellt auch eine Marktverhaltensregel nach § 3a UWG dar (BGB GRUR 2011, 638 - Werbung mit Garantie), so dass das Verhalten der Antragsgegnerin unlauter war.

(2) In der Folge war der hierdurch begründeten Ingerenz war die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Verkehrspflicht verpflichtet, den Verstoß unverzüglich abzustellen.

Dieser Pflicht ist sie nicht nachgekommen, da alleine das Entfernen der inkriminierten Seite von der eigenen Homepage hierfür nicht ausreichend ist. Vielmehr hätte sie Google zeitnah nach der Korrektur ihrer wettbewerbswidrigen Internetseite auffordern müssen, die Seite aus dem Suchindex und dem Cache zu entfernen, was die Erzeugung des Snippets - das aufgrund der von der Suchmaschine indizierten Seite des Beklagten noch die „alte“ Fassung der Internetseite wiedergab - am 13.11.2018 durch Google hätte verhindern können. Dies hat sie nicht getan; sie hat erst am 21.11.2018 und damit etwa zwei Wochen nach der Berichtigung ihrer Internet-Seite einen Löschungsantrag für die alte Seite bei Google gestellt.

Analog zum Umfang der Unterlassungsverpflichtung aus einem Unterlassungstitel umfasst die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht auch hier die Pflicht der Antragsgegnerin, i.R.d. ihm Möglichen und Zumutbaren beim Betreiber der Suchmaschine Google auf eine Löschung des streitgegenständlichen Eintrags hinzuwirken, wobei sich diese Verpflichtung auch auf die Entfernung aus dem Cache erstreckt. Zwar hat ein Schuldner für das selbstständige Handeln Dritter grds. nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat (BGH GRUR 2014, 595 - Vertragsstrafenklausel). Die streitgegenständlichen Einträge bzw. Treffer bei Google beruhten letztlich auf der eigenen Internetseite der Antragsgegnerin. Damit, dass eine allseits bekannte und gängige Suchmaschine die Einträge auf ihrer Internetseite auffinden und ihre Angaben bei einer Suchanfrage ausweisen wird, musste die Antragsgegnerin rechnen. Es kam ihr auch wirtschaftlich zugute. Folglich war sie gehalten, unverzüglich eigene Recherchen über die Verwendung des Hinweises durchzuführen und jedenfalls den Betreiber der Suchmaschine Google aufzufordern, den streitgegenständlichen Eintrag zu entfernen (vgl. OLG Düsseldorf, MMR 2016, 114; OLG Celle, WRP 2015, 475, 476, Rnr. 18; OLG Stuttgart, WRP 2016, 773. 775, Rnr. 26; Harte-Bavendamm/Hennig-Goldmann, UWG, 4. Aufl., § 8, Rnr. 16; a.A. OLG Zweibrücken, MMR 2016, 831, sowie bei einem Verstoß im nicht gewerblichen Bereich OLG Frankfurt, 11. ZS, GRUR-RR 2019. 289 – Google Cache; zur Übersicht vgl. Sakowski, NJW 2016, 3623). Da Google zudem ein Webmaster-Tool bereithält, über das die Löschung im Cache gespeicherter veralteter oder gelöschter Informationen beantragt und damit ihre Anzeige verhindert werden kann (wie die Antragsgegnerin es ja am 21.11. selbst vorgenommen hat), war es der Antragsgegnerin auch möglich und zumutbar, die Entfernung des streitgegenständlichen Hinweises aus dem Cache zu beantragen.

(3) Dieses Unterlassen der eigentlich notwendigen Handlung führt dazu, dass die Antragsgegnerin hier auch für das von einem Dritten (Google) erstellte Snippet haftet, obwohl auf der verlinkten Seite der Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt gar keine Werbung mit Herstellergarantie (mehr) auffindbar war.

c) Es fehlt auch nicht an der nach § 5 I UWG notwendigen Geeignetheit, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Im Gegenteil liegt sogar auf der Hand, dass die Werbung mit einer Herstellergarantie einen erheblichen Anlockeffekt hat und den Verkehr dazu veranlassen kann, durch einen Klick auf das Snippet in den Internet-Shop der Antragsgegnerin zu gelangen. Dass er dann dort erkennen mag, dass tatsächlich keine Herstellergarantie angeboten wird, steht der Annahme einer beeinflussbaren geschäftlichen Entscheidung nicht entgegen. Dies liegt nämlich nicht nur dann vor, wenn tatsächlich ein Kaufvertrag geschlossen wird. Das Verbot des § 5 UWG umfasst vielmehr auch die Irreführung, von der lediglich eine Anlockwirkung ausgeht. In der Rechtsprechung des EuGH wird der Begriff der „geschäftlichen Entscheidung“ iSd Art. 2 k UGP-RL, zu deren Vornahme der Verbraucher durch die Irreführung iSd Art. 6 I UGP-RL voraussichtlich veranlasst wird, weit definiert: erfasst ist nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende, aber vorgelagerte Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts (EuGH GRUR 2014, 196 Rnr. 36 - Trento Sviluppo) oder das Aufsuchen eines Verkaufsportals im Internet (BGH GRUR 2017, 1269 Rnr. 19 - MeinPaket.de II). Bereits das Aufsuchen einer Übersichtsseite im Internet, um sich mit einem Produkt im Detail zu beschäftigen, stellt eine geschäftliche Entscheidung in diesem Sinne dar (BGH, GRUR 2019, 746, Rnr. 29 - Energieeffzienzklasse III)."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



BGH: Auch gegenüber einem Dritten abgegebene Unterlassungserklärung kann Wiederholungsgefahr bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung ausräumen - strenge Anforderungen und Frage des Einzelfalls

BGH
Urteil vom 4. Juni 2019 - VI ZR 440/18
GG Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1; BGB § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2


Der BGH hat entschieden, dass auch die gegenüber einem Dritten abgegebene Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung ausräumen kann. Dabei gelten strenge Anforderungen und es ist stets eine Frage des Einzelfalls.

Leitsatz des BGH:

Zur Entkräftung der bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung bestehenden Vermutung der Wiederholungsgefahr durch die gegenüber einem Dritten abgegebene strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung und weitere besondere Umstände (hier: Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Presseberichterstattung auf Grund redaktionellen Versehens; Fortführung Senat, Urteil vom 4. Dezember 2018 - VI ZR 128/18, NJW 2019, 1142).

BGH, Urteil vom 4. Juni 2019 - VI ZR 440/18 - LG Berlin - AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg

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LG Dortmund: Für Feststellung ob kerngleicher Verstoß gegen Unterlassungstitel wegen unzulässiger Werbeaussage mit Wirkversprechen vorliegt ist auf Urteilsgründe abzustellen

LG Dortmund
Urteil vom 26.08.2019
10 O 233/02


Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes ist schon deshalb nicht begründet, weil eine Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungstitel nicht vorliegt.

1.
Es kann dahinstehen, ob das beanstandete Verhalten schon deshalb nicht unter den Schutzbereich des Verbotstenors fällt, weil die Auslegung des Verfügungsantrages ggf. bereits ergibt, dass in der Wahl der konkreten Verletzungshandlung als Unterlassungsbegehren eine bewusste Beschränkung liegt (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: BGH, Beschluss vom 03.04.2014, I ZB 42/11; Beschluss vom 29.09.2016, I ZB 34/15).

Denn auch eine kerngleiche Verletzungshandlung kann nicht festgestellt werden.

2.
Der dem Gläubiger aufgrund einer in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung zustehende Unterlassungsanspruch ist nicht auf ein der Verletzungshandlung in jeder Hinsicht entsprechendes Verhalten beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf kerngleiche Verletzungshandlungen. Erfasst werden über die identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 29.09.2016, Aktenzeichen I ZB 34/15; Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 890, Rn. 4). Wird eine Maßnahme so verändert, dass sich deren Gesamteindruck bezogen auf den Kern des Verbots ändert, unterfällt sie nicht dem Verbotskern des Titels. Dies gilt selbst dann, wenn die abgeänderte Form selbst rechtswidrig wäre (vgl. Hess in juris PK- UWG, 4. Aufl., § 12, Rn. 254 mit weiteren Nachweisen). Eine weitergehende Titelauslegung ist schon aufgrund des strafähnlichen Charakters des Ordnungsmittels des § 890 ZPO unstatthaft (BGH, NJW 1989, 2327).

Voraussetzung für die Erstreckung des Schutzumfanges des Unterlassungstenors auf kerngleiche Verletzungshandlungen ist jedoch, dass diese in das Erkenntnisverfahren und die Verurteilung einbezogen sind. Das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform, das für die Bestimmung des Kerns der verbotenen Handlung maßgeblich ist, ist auf das beschränkt, was bereits Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren gewesen ist (BGH WRP 2014, 719).

Die Kerntheorie erlaubt nicht, die Vollstreckung aus einem Unterlassungstitel auf Handlungen zu erstrecken, die nicht Gegenstand des Erkenntnisverfahrens waren. Darin läge eine wegen des Sanktionscharakter der Ordnungsmittel des § 890 ZPO unzulässige Titelerweiterung.

Zweifel gehen dabei zulasten des Titelinhabers, da er durch entsprechende Antragsformulierung die notwendige Verallgemeinerung des Verbotes herbeiführen kann und das Vollstreckungsverfahren nicht mit Ungewissheiten belastet werden soll, die besser im Erkenntnisverfahren geklärt würden (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011,286; Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn. 6.4).

Geht es wie hier um die Verwendung abweichender Begrifflichkeiten so ist anhand der Urteilsgründe zu prüfen, warum das Gericht im Erkenntnisverfahren das Verbot erlassen hat, welche Sachverhaltsaspekte mithin für die Subsumtion relevant waren. Fragestellungen, die nicht geprüft wurden, können dabei nicht als mitentschieden erachtet werden (Grosch/Ebersohl/Herrmann/Federsen/Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 857f. mit Beispielsfällen).

Bei der Notwendigkeit einer eigenständigen Untersuchung der abweichenden Begrifflichkeit scheidet eine Bestrafung aus (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 28.04.2015, Az. 3 W 32/15 = PharmR 2015, 412; OLG Stuttgart WRP 1989,276). Als im Kern gleich können aber solche Verletzungshandlungen angesehen werden, die sich lediglich als Ergebnis „kosmetische(r) Änderungen“ darstellen (OLG Hamburg, Beschluss vom 06.09.2010, Az. 3 W 81/10, zitiert nach juris)

a)
Da die Antragstellerin im Ausgangsverfahren keine Verallgemeinerung des Verbotes herbeiführte, sondern lediglich eine konkrete Werbeaussage zum Gegenstand machte und hier eine abweichende Begrifflichkeit in Rede steht, kann das charakteristische der Unterlassungspflicht mithin nur unter Hinzuziehung der Urteilsgründe herausgearbeitet werden. Die hier maßgeblichen Urteilsgründe lauten:

„Gemäß § 3 HWG ist die irreführende Werbung von Arzneimitteln unzulässig. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln Wirkungen beigelegt werden, die Ihnen nicht zukommen. Die hier streitige Werbeaussage, die sich über die Wirkung des Arzneimittels verhält, ist für den durchschnittlichen, verständigen und aufmerksamen Betrachter nicht eindeutig. Sie lässt verschiedene Auslegungs - oder Verständnismöglichkeiten zu und ist aus diesem Grunde geeignet, den angesprochenen Personenkreis irrezuführen.

Der Aussagegehalt der Wirkungsaussage lässt sich bei einer eher allgemeinen Würdigung dahin zusammenfassen, dass sich die versprochenen Wirkungen einstellen, wenn mit der Entnahme (gemeint offensichtlich: Einnahme) des Medikamentes bereits vor dem Ausbruch der Erkältungskrankheit begonnen wird. Welcher Zeitpunkt hier aber konkret angesprochen ist, ist nicht eindeutig bestimmbar. Die Bezugnahme auf den Zeitraum oder Zeitpunkt vor dem „richtigen“ Beginn der Erkrankung („bevor sie richtig beginnt“) lässt eine sichere zeitliche Eingrenzung nicht zu. Der „richtige“ Beginn kann gleichzusetzen sein mit dem Zeitpunkt des Ausbruchs der Erkältungskrankheit. Der „richtige“ Beginn kann aber auch den Zeitpunkt beschreiben, indem die ersten Symptome erkennbar werden, die über nicht spezifische Befindlichkeitsbeschwerden hinausgehen und eindeutig auf eine beginnende Erkältungskrankheit hinweisen. In diesem Fall verlagert sich auch der nach der Werbeaussage empfohlene Zeitpunkt für den Beginn der Einnahme. Es ist früher mit der Einnahme zu beginnen als in dem erstgenannten Fall. Der Wahl des Einnahmezeitpunktes ist aber für die angesprochenen Verkehrskreise für die Einordnung des Medikamentes, etwa als Mittel der Linderung oder Heilung oder auch Vorbeugung von Bedeutung. Diese Einordnung wiederum bedingt eine unterschiedliche Bewertung oder ein anderes Verständnis der in der hier in Rede stehenden Aussage beworbenen Wirkungsweise des Arzneimittels. Von einem Arzneimittel, das erst nach Auftreten der o.a. Symptome eingenommen wird, kann erwartet werden, wenn es in der Anzeige heißt „Hält die Erkältung auf“, dass die Erkältungssymptome gemildert werden oder der vollständige oder auch nur schwerere Ausbruch der Erkrankung verhindert wird. Im zweiten Fall hingegen ist die Wirkungsaussage dahin zu verstehen, dass es nicht zum Erkältungseintritt und auch nicht zu den o.a. Symptomen kommt.

Die Wirkungsaussage der Beklagten ist zumindest im letztgenannten Fall irreführend. Arzneimitteln darf in der Werbung grundsätzlich keine Wirkung beigelegt werden, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend abgesichert sind. (Wird ausgeführt…)“

b)
Schon die Bestimmung der Charakteristik der Verletzungsform anhand der Urteilsgründe ist mit Unsicherheiten belastet. Der rechtliche Bezugspunkt der Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit der Handlung bleibt unklar. So leitet das Gericht eine Irreführung zunächst daraus her, dass verschiedene Auslegungs- oder Verständnismöglichkeiten in zeitlicher Hinsicht bezüglich des Satzteiles „… bevor sie richtig beginnt“ vorlägen. Denkbarer rechtlicher Bezugspunkt hierfür wäre § 3 Abs. 1 S. 1 HWG.

Sodann benennt das Gericht zwei mögliche Deutungen, wobei die letztgenannte irreführend sei, weil dem Mittel unzulässig eine Wirkung beigelegt würde. Damit wäre § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG in Bezug genommen.

Diese Unsicherheit lässt sich auch dann nicht aufklären, wenn man den materiellrechtlichen Obersatz des Urteils in den Blick nimmt. Mit diesem wird inhaltlich sowohl § 3 Abs. 1 S. 1 als auch S. 2 Nr. 1 HWG zitiert.

Nach alledem bleibt offen, ob die Rechtswidrigkeit der konkreten Verletzungshandlung nur aus § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG oder zugleich auch aus § 3 Abs. 1 S. 1 HWG hergeleitet wird. Verbleibende Zweifel treffen insoweit die Antragstellerin.

Im Fall der Herleitung auch aus § 3 Abs. 1 S. 1 HWG würde die Charakteristik der Verletzungshandlung das Vorliegen einer Irreführung durch verschiedene Auslegungs- oder Verständnismöglichkeiten in zeitlicher Hinsicht umfassen. Ob die nun beanstandeten Formulierungen in gleicher Weise eine Irreführung in zeitlicher Hinsicht herbeiführen, könnte nur durch eine neue, eigenständige Prüfung ermittelt werden. Damit kann aber bereits eine Kerngleichheit nicht mehr bejaht werden, unabhängig davon, ob diese Prüfung ergeben würde, dass eine Irreführung im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 HWG vorliegt. Anderes könnte sich nur dann ergeben, wenn das Ergebnis der Prüfung gleichsam auf der Hand läge, weil es sich bei der Änderung der Formulierung um eine bloß kosmetische Änderung handelte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Das Ersticken einer Erkältung „im Keim“ setzt vielmehr das Vorliegen einer Erkältung voraus. Ähnlich liegt es bei den Formulierungen in der Anlage OA 4. Dort werden sogar differenziertere Aussagen zum Einnahmezeitpunkt getätigt. Die Auslegungs - und Verständnisfragen stellen sich damit in allen Fällen wesentlich anders.

c)
Aber selbst dann, wenn man das Charakteristische der Werbeaussage nur aus dem letzteren Begründungsteil des Urteils ableitet, der sich unzweifelhaft auf § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG bezieht, so ließe sich eine Verallgemeinerung nur aus der vom Gericht angenommenen Wirkungsaussage ableiten, dass es nicht zum Erkältungseintritt und auch nicht zu Symptomen komme, die über nicht spezifische Befindlichkeitsbeschwerden hinausgehen und eindeutig auf eine beginnende Erkältungskrankheit hinweisen (= „o. A. Symptome“). Nur diese Wirkungsaussage hat das Gericht beanstandeten Werbung entnommen und geprüft.

aa)
Sämtlichen nun beanstandeten Formulierungen kann aber nicht entnommen werden, dass dem Mittel wiederum die Wirkungsweise beigelegt würde, dass es nicht zum „Erkältungseintritt“ komme. Eine Erkältung, die „im Keim“ erstickt wird, muss jedenfalls in einem ganz frühen Stadium schon vorgelegen haben. Eine Erkältung, die nicht voll zum Ausbruch kommt, ist jedenfalls bereits teilweise zum Ausbruch gekommen.

bb)
Auch hier kommt es im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht darauf an, ob die nun beanstandeten Werbeaussagen ihrerseits eine unzulässige Beilegung von Wirkungen im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG beinhalten. Maßgeblich ist allein, ob anhand der oben genannten Kriterien ein kerngleicher Verstoß festgestellt werden kann.

d)
Bei alledem steht einem Verstoß hinsichtlich der Anlage OA 5 bereits entgegen, dass insoweit N1 Globuli beworben wurden. Unstreitig war dieses Mittel im Jahr 2002 noch gar nicht zugelassen und auf dem Markt, so dass die Auslegung des Tenors ergeben muss, dass es dem Verbot nicht unterfällt. Zweifelhaft ist sogar noch, ob dies nicht überdies auch für die beanstandete Formulierung aus der Anlage OA 3 zu gelten hat, weil nicht auszuschließen ist, dass sich die Formulierung in dem Auszug in der Google-Trefferliste originär ebenfalls auf das Mittel N1 Globuli bezieht. Dafür spricht, dass dieser Treffer nicht, wie der Antragsteller vorträgt, bei der Suche mit dem Begriff „N1“ erschien, sondern, wie sich aus der in Bezug genommenen Anlage OA 3 ergibt, bei einer Suche mit den weiteren Begriffen „keim“ und „ersticken“, welche auch Gegenstand der Werbeaussage der Anlage OA 5 sind."

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OLG Frankfurt: Telefonat über Korrektur von Tippfehlern in einer bereits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung löst keine Terminsgebühr und keine Einigungsgebühr aus

OLG Frankfurt
Beschluss vom 18.06.2019
6 W 15/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Telefonat über die Korrektur von Tippfehlern in einer bereits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung keine Terminsgebühr und keine Einigungsgebühr auslöst.

Aus den Entscheidungsgründen:

"In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg, weil der Rechtspfleger die Einigungs- und Terminsgebühr mit Recht abgesetzt hat.

Nach Nr. 1000 Abs. 1 Satz 1 RVG-VV entsteht die Einigungsgebühr, wenn der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis durch Abschluss eines Vertrages unter Mitwirkung des Rechtsanwalts beseitigt wird, es sei denn, der Vertrag beschränkt sich ausschließlich auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht.

Die Beklagte hatte der Klägerin unter dem 27.04.2017 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung übermittelt. Daraufhin, am 18. Mai 2017, kam es zu einem Telefonat zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien. Am nächsten Tag übermittelte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine neue Fassung der strafbewehrten Unterlassungserklärung und schrieb dazu in einer E-Mail: „In der vorbezeichneten Angelegenheit bedanke ich mich für das gestrige Telefonat und übersende Ihnen anliegenden noch einmal unser Schreiben vom 27.04.2017, wobei ich die von Ihnen angemerkten Korrekturen in die Unterlassungsverpflichtung in Änderungsfunktion hervorgehoben habe.“ Diese liegt als Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Mai 2017 vor (Bl. 68 ff. d. A.). Danach wurden in der ursprünglichen Unterlassungserklärung zwei Tippfehler korrigiert.

Sollte das Telefonat allein den Inhalt gehabt haben, die Korrektur der Tippfehler zu veranlassen, wäre eine Einigungsgebühr nicht entstanden, da die korrigierte Fassung der Unterwerfungserklärung keinen anderen sachlichen Gehalt hat als die ursprünglich übermittelte.

Die Klägerin verweist darauf, die ursprünglich übermittelte Unterwerfungserklärung habe die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, weil die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe an eine im Sinne von § 890 ZPO schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung geknüpft gewesen sei. Die Klägerin hätte sich in Folge des Telefonats entschlossen, eine Unterwerfungserklärung mit diesem eingeschränkten Inhalt zu akzeptieren. Die Klägerin trägt jedoch selbst nicht vor, dass dieser Punkt im Rahmen des Telefonats erörtert worden sei, erst recht legt sie keine Telefonnotiz vor, die auf einen entsprechenden Inhalt des Telefonats schließen ließe. Demgegenüber hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, das Gespräch habe sich ausschließlich auf die Korrektur der offensichtlichen Tippfehler bezogen (Seite 3 des Schriftsatzes vom 06.02.2018, Bl. 203 d. A.).

Angesichts dieser Sachlage hat die Klägerin keinen Sachverhalt dargetan, der das Entstehen einer Einigungsgebühr begründen könnte. Da davon ausgegangen werden muss, dass es bei dem Telefonat nur um die beiden Tippfehler ging, konnte auch eine Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV-RVG nicht entstehen."


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Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Faule Abmahnungen - Der BGH hat entschieden dass Unterlassungserklärungen gekündigt werden können

In Ausgabe 14/2019, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel " Faule Abmahnungen - Der BGH hat entschieden dass Unterlassungserklärungen gekündigt werden können".

Siehe auch zum Thema BGH: Unterlassungsvereinbarung aufgrund rechtmissbräuchlicher Abmahnung kann gekündigt werden - Vertragsstrafe steht Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegen.

BGH: Negative Feststellungsklage hinsichtlich Unterlassungsanspruch begründet keine Erstbegehungsgefahr für das im Feststellungsantrag bezeichnete Verhalten

BGH
Urteil vom 07.03.2019
I ZR 53/18
Bring mich nach Hause
EU-Grundrechtecharta Art. 47 Abs. 2 Satz 1; GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3; RL 2000/31/EG Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1; UrhG § 97 Abs. 1 Satz 1; TMG § 7 Abs. 4, § 8 Abs. 1, § 10 Satz 1 Nr. 2


Der BGH hat entschieden, dass eine negative Feststellungsklage hinsichtlich eines Unterlassungsanspruchs keine Erstbegehungsgefahr für das im Feststellungsantrag bezeichnete Verhalten begründet.

Leitsatz des BGH:

Die Erhebung einer Klage, mit der die Feststellung begehrt wird, zu einer außergerichtlich verfolgten Unterlassung nicht verpflichtet zu sein, begründet regelmäßig keine Erstbegehungsgefahr für das im Feststellungsantrag bezeichnete Verhalten.

BGH, Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 53/18 - OLG München - LG München I

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LG Essen: Bewerbung von Likör als bekömmlich wettbewerbswidrig - auf Werbung über bestimmte Website beschränkte Unterlassungserklärung genügt nicht

LG Essen
Beschluss vom 15.03.2019
43 O 16/19


Das LG Essen hat entschieden, dass die Bewerbung von Likör als "bekömmlich" wettbewerbswidrig ist. Eine auf die Werbung über eine bestimmte Website beschränkte Unterlassungserklärung genügt nicht, um die Wiederholungsgefahr auszuschließen.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Durch eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers des Antragstellers vom 01.03.2019 sowie die dem Antrag beigefügten Anlagen sind sowohl die den Anspruch (§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 4 Abs. 3a) der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006) begründenden Tatsachen als auch die Voraussetzungen glaubhaft gemacht, unter denen wegen des dringenden Verfügungsgrundes eine einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung erfolgen kann (§§ 935, 937 Abs. 2, 940 ZPO, 12 Abs. 2 UWG).

Nach dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ist für Getränke mit einem Akkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumenprozent jede „gesundheitsbezogene Angabe“ ausnahmslos verboten (s. EuGH ZLR 2012, 602ff., Rn. 30 – C-544/10). Darunter fällt auch die Bezeichnung „bekömmlich“, verbunden – wie hier bezüglich Schwefel und Säure – mit dem Hinweis auf einen reduzierten Gehalt an Stoffen, die von einer Vielzahl von Verbrauchern als nachteilig angesehen werden (EuGH ZLR 2012, 602ff., Rn. 41 – C-544/10).

Es besteht vorliegend auch Wiederholungsgefahr.

Ist es – wie hier – zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, an deren Fortfall strenge Anforderungen zu stellen sind (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.43). Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügen weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.49, 1.151).

Eine Widerlegung gelingt im Allgemeinen nur dadurch, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt (BGH GRUR 2008, 996ff., Rn. 33 – I ZR 219/05); ansonsten kann kaum ein Umstand die Wiederholungsgefahr ausräumen. Vielmehr zeigt der Verletzer mit der Verweigerung der Unterwerfung, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (BGH GRUR 1998, 1045f., Rn. 20 – I ZR 264/95).

Ferner wird die Wiederholungsgefahr ausgeräumt durch einen rechtskräftigen Unterlassungstitel oder durch eine einstweilige Verfügung, die der Schuldner durch eine Abschlusserklärung anerkannt hat (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.49, 1.57, 1.63).

Diese Voraussetzungen liegen hier allesamt aber nicht vor.

Die von der Antragsgegnerin am 21.01.2019 gegenüber dem Verbraucherschutzverein H e.V. abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung genügte nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr. Die Antragsgegnerin hat die vom Verbraucherschutzverein H e.V. vorformulierte Erklärung nicht übernommen und bezog sich in ihrer Erklärung ausschließlich auf Verstöße auf der Internetdomain www.c.de betreffend das Produkt G-Likör, 0,5 l. Der Antragsteller hat – wie auch der Verbraucherschutzverein gegen unlauteren Wettbewerb e.V. durch Erhebung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – zu erkennen gegeben, dass ihm eine derartig beschränkte Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht ausreicht, weil er den Unterlassungsanspruch unzulässig verkürzt. Das ist korrekt, da davon auszugehen ist, dass die Antragsgegnerin die Formulierung der Unterlassungsverpflichtungserklärung bewusst nicht übernommen hat, so dass kerngleiche Verstöße nicht erfasst sind.

Eine unzureichende Unterwerfungserklärung gegenüber einem Erstabmahner beseitigt die Wiederholungsgefahr aber nicht, selbst wenn sich der Erstabmahner damit abgefunden hat (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 UWG, Rn. 1.248).

Auch in Zusammenschau der (unzureichenden) Unterlassungsverpflichtungserklärung mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Essen vom 04.02.2019 (Az.: 45 O 3/19) ist die Wiederholungsgefahr nicht – auch nicht teilweise – entfallen, da die einstweilige Verfügung bisher nicht rechtskräftig ist und zudem auch keine Abschlusserklärung abgegeben wurde.

Im Übrigen weist der Antragsteller zu Recht darauf hin, dass die Antragsgegnerin nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung und Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 04.02.2019 weiterhin wettbewerbswidrig geworben hat (nämlich am 22.02.2019, vgl. Anl. A 3).

Begeht aber der Schuldner nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, mit der die Wiederholungsgefahr beseitigt wurde, einen identischen oder im Kern gleichartigen Wettbewerbsverstoß, entsteht ein neuer gesetzlicher Unterlassungsanspruch. Dieser neue Unterlassungsanspruch wird durch das fortbestehende Strafversprechen nicht berührt, so dass der Gläubiger eine Klage auf den neuen gesetzlichen Unterlassungsanspruch stützten kann. Die nach Abgabe einer Unterlassungserklärung durch einen erneuten – auch unverschuldeten – Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr kann grundsätzlich allenfalls durch eine weitere Unterlassungserklärung mit einer gegenüber der ersten Unterlassungserklärung erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 UWG, Rn. 1.228).

Den Volltext der Entscheidung finden Sie 935, 937 Abs. 2, 940 ZPO, 12 Abs. 2 UWG). 4 Nach dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ist für Getränke mit einem Akkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumenprozent jede „gesundheitsbezogene Angabe“ ausnahmslos verboten (s. EuGH ZLR 2012, 602ff., Rn. 30 – C-544/10). Darunter fällt auch die Bezeichnung „bekömmlich“, verbunden – wie hier bezüglich Schwefel und Säure – mit dem Hinweis auf einen reduzierten Gehalt an Stoffen, die von einer Vielzahl von Verbrauchern als nachteilig angesehen werden (EuGH ZLR 2012, 602ff., Rn. 41 – C-544/10). 5 Es besteht vorliegend auch Wiederholungsgefahr. 6 Ist es – wie hier – zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, an deren Fortfall strenge Anforderungen zu stellen sind (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.43). Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügen weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.49, 1.151). 7 Eine Widerlegung gelingt im Allgemeinen nur dadurch, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt (BGH GRUR 2008, 996ff., Rn. 33 – I ZR 219/05); ansonsten kann kaum ein Umstand die Wiederholungsgefahr ausräumen. Vielmehr zeigt der Verletzer mit der Verweigerung der Unterwerfung, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (BGH GRUR 1998, 1045f., Rn. 20 – I ZR 264/95). 8 Ferner wird die Wiederholungsgefahr ausgeräumt durch einen rechtskräftigen Unterlassungstitel oder durch eine einstweilige Verfügung, die der Schuldner durch eine Abschlusserklärung anerkannt hat (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.49, 1.57, 1.63). 9 Diese Voraussetzungen liegen hier allesamt aber nicht vor. 10 Die von der Antragsgegnerin am 21.01.2019 gegenüber dem Verbraucherschutzverein H e.V. abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung genügte nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr. Die Antragsgegnerin hat die vom Verbraucherschutzverein H e.V. vorformulierte Erklärung nicht übernommen und bezog sich in ihrer Erklärung ausschließlich auf Verstöße auf der Internetdomain www.c.de betreffend das Produkt G-Likör, 0,5 l. Der Antragsteller hat – wie auch der Verbraucherschutzverein gegen unlauteren Wettbewerb e.V. durch Erhebung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – zu erkennen gegeben, dass ihm eine derartig beschränkte Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht ausreicht, weil er den Unterlassungsanspruch unzulässig verkürzt. Das ist korrekt, da davon auszugehen ist, dass die Antragsgegnerin die Formulierung der Unterlassungsverpflichtungserklärung bewusst nicht übernommen hat, so dass kerngleiche Verstöße nicht erfasst sind. 11 Eine unzureichende Unterwerfungserklärung gegenüber einem Erstabmahner beseitigt die Wiederholungsgefahr aber nicht, selbst wenn sich der Erstabmahner damit abgefunden hat (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 UWG, Rn. 1.248). 12 Auch in Zusammenschau der (unzureichenden) Unterlassungsverpflichtungserklärung mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Essen vom 04.02.2019 (Az.: 45 O 3/19) ist die Wiederholungsgefahr nicht – auch nicht teilweise – entfallen, da die einstweilige Verfügung bisher nicht rechtskräftig ist und zudem auch keine Abschlusserklärung abgegeben wurde. 13 Im Übrigen weist der Antragsteller zu Recht darauf hin, dass die Antragsgegnerin nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung und Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 04.02.2019 weiterhin wettbewerbswidrig geworben hat (nämlich am 22.02.2019, vgl. Anl. A 3). 14 Begeht aber der Schuldner nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, mit der die Wiederholungsgefahr beseitigt wurde, einen identischen oder im Kern gleichartigen Wettbewerbsverstoß, entsteht ein neuer gesetzlicher Unterlassungsanspruch. Dieser neue Unterlassungsanspruch wird durch das fortbestehende Strafversprechen nicht berührt, so dass der Gläubiger eine Klage auf den neuen gesetzlichen Unterlassungsanspruch stützten kann. Die nach Abgabe einer Unterlassungserklärung durch einen erneuten – auch unverschuldeten – Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr kann grundsätzlich allenfalls durch eine weitere Unterlassungserklärung mit einer gegenüber der ersten Unterlassungserklärung erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 UWG, Rn. 1.228)."



OLG Frankfurt: Keine Vertragsstrafe aus Unterlassungserklärung im nicht gewerblichen Bereich wenn Foto noch im Google Cache / der Google-Bildersuche vorübergehend zu finden war

OLG Frankfurt
Urteil vom 12.02.2019
11 U 156/17


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus einer Unterlassungserklärung, die von einer nicht im gewerblichen Bereich handelnden Person abgegeben wurde, besteht, wenn das urheberrechtswidrig verwendete Foto vorübergehend noch im Google Cache / der Google-Bildersuche zu finden war.

"1) Die Voraussetzungen, unter denen sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten mit Vertrag vom 7.3.2017 zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet hatte, sind nicht erfüllt.

Zwar hat die Klägerin zuletzt unstreitig gestellt, dass die gegenständliche Photographie am 22.3.2017 noch in der beklagtenseits geschilderten Art und Weise über die Suchmaschine Google abrufbar war. Die unterbliebene Veranlassung einer Löschung aus dem Google Cache stellt jedoch unter den Umständen des vorliegenden Falles keinen Verstoß gegen die vertragliche Unterlassungsvereinbarung dar.

Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen. Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens und der Zweck der Vereinbarung sowie die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (BGH Urteil vom 18.9.2014, I ZR 76/13 - CT-Paradies - Rdnr. 57 m.w.Nw.). Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist bei Fehlen anderweitiger Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustandes umfasst (BGH aaO Rdnr. 63). Besteht die Verletzungshandlung - wie vorliegend - in der Öffentlich-Zugänglichmachung von Lichtbildern, kann daher grundsätzlich auch verlangt werden, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die bereits in das Internet eingestellten Lichtbilder dort nicht mehr öffentlich zugänglich sind (BGH aaO Rdnr. 67).

Daraus ergibt sich ohne Weiteres - und wird auch von der Klägerin selbst nicht in Abrede gestellt -, dass sich die vertraglich übernommene Unterlassungsverpflichtung der Klägerin nicht darauf beschränkte, das Bild nicht erneut hochzuladen oder sonst zu verlinken, sondern dass sie auch verpflichtet war, es von ihrer Webseite und von ihrem Server zu entfernen, als actus contrarius zu der von ihr veranlassten Einstellung auf ihre Webseite. Die Auslegung der Unterlassungserklärung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ergibt aber nach Auffassung des Senates nicht, dass die Klägerin sich auch dazu verpflichtet hatte, für die sofortige Beseitigung des Photos im Cache von Suchmaschinen zu sorgen.

Insbesondere kann die Erklärung nicht nach denselben Maßstäben ausgelegt werden, wie sie von der beklagtenseits zitierten Rechtsprechung für die Auslegung von Vertragsstrafeversprechen im gewerblichen Kontext entwickelt wurden (vgl. dazu BGH Urteil vom 18.9.2014, I ZR 76/13 - CT-Paradies; Urteil vom 4.5.2017, I ZR 208/15 - Luftentfeuchter; OLG Düsseldorf, Urteil vom 3.9.2015, 1-15 U 119/14; OLG Karlsruhe, Urteil vom 3.12.2012, 6 U 92/11; OLG Zweibrücken, Urteil vom 19.5.2016, 4 U 45/15). Die Klägerin handelte vorliegend nicht als Teilnehmerin am Wirtschaftsleben. Sie verwendete das streitgegenständiche Blumenphoto zur Illustration der Ankündigung von zwei Seniorennachmittagen; es war damit keinerlei Gewinnerzielungsabsicht verbunden. Für den Beklagten, auf dessen Empfängerhorizont es für die Auslegung des von der Klägerin abgegebenen Unterlassungsversprechens ankommt, war offenkundig, dass die seinerzeit nicht anwaltlich vertretene Klägerin das Vertragsstrafeversprechen nicht im Rahmen einer geschäftlichen Tätigkeit abgab; er hatte auch keinen Grund zu der Annahme, dass es sich bei der Klägerin um einen versierten Internetnutzer handelte, dem ohne entsprechende Hinweise (die der Beklagte ohne Weiteres hätte geben können) die Funktionsweise von Caches bekannt war. Anders als etwa bei der vom Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des KG vom 27.11.2009, 9 U 27/09, bei der die - im Übrigen gewerblich handelnde - Verletzerin in einer besonderen Vertragsbeziehung zu Google stand, aufgrund derer Google gesorgt hatte, dass die Inhalte auf ihrer Webseite gefunden werden konnten, war vorliegend die Notwendigkeit einer Einflussnahme auf Google auch nicht aufgrund einer solchen Vertragsbeziehung für beide Parteien offensichtlich.

Dazu kommt, dass nach gefestigter Rechtsprechung des BGH um so eher eine eng am Wortlaut des Unterlassungsvertrages orientierte Auslegung geboten ist, je höher die vereinbarte Vertragsstrafe im Verhältnis zu dem gesicherten Unterlassungsanspruch ist (Urteil vom 13.2.2003, I ZR 281/01, GRUR 2003, 545, 546 - Hotelfoto; GRUR 2015, 258 [BGH 18.09.2014 - I ZR 76/13] Rdnr. 68 - CT-Paradies.). Anders als bei den beklagtenseits zitierten Entscheidungen, bei der ausweislich des veröffentlichten Tatbestandes eine Vertragsstrafe nach dem Ermessen des Gläubigers vereinbart war, hatte die Klägerin vorliegend eine feste Vertragsstrafe von 5.100 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung versprochen. Diese Vertragsstrafe konnte bei verständiger Würdigung der Vertragsparteien zwar für eine der Erstverletzung vergleichbare Handlung als angemessen angesehen werden, nicht aber für die nunmehr noch streitgegenständliche Verletzungsform (vgl. OLG Celle, Urteil vom 29.1.2015, 13 U 58/14, wo bei unterlassener Sicherstellung der Löschung von - im Unterschied zum vorliegenden Fall gewerblich genutzten - Seiten im Google-Cache eine Vertragsstrafe von maximal 2.500 Euro als angemessen angesehen war). In Anbetracht dessen, dass durch die vorliegend streitgegenständliche Aufrufbarkeit des Bildes in kleinem Maßstab aus dem Cache für einen absehbaren Zeitraum die Beeinträchtigung der Rechte des Beklagten äußerst gering erscheint, ebenso wie sich hieraus für die Klägerin keinerlei Nutzen mehr ergibt, konnte die von der nicht gewerblich handelnden Klägerin abgegebene Erklärung, sich zu einer Vertragsstrafe von 5.100 Euro zu verpflichten, bei verständiger Würdigung auch vom Beklagten nach §§ 133, 157 BGB nicht dahingehend verstanden werden, dass sie eine derart hohe Vertragsstrafe auch dann zahlen wollte, wenn das Bild noch im Cache eines Internet-Browsers vorhanden war. So hatte auch der BGH in der Entscheidung CT-Paradies die Höhe der Vertragsstrafe (nur) deshalb nicht als relevant für die Auslegung erachtete, weil dort die Höhe dem billigen Ermessen des Klägers vorbehalten war (aao Rdnr. 69).

Soweit der Beklagte der Auffassung ist, es habe der Klägerin oblegen, sich ggf. fachkundigen Rechtsrat über den Umfang ihrer Unterlassungspflichten einzuholen, so wie sie dies nach Erhalt der zweiten Abmahnung getan hat, verkennt sie, dass es vorliegend nicht um die Reichweite von gesetzlichen Handlungs- und Unterlassungspflichten geht, sondern um die Auslegung von Willenserklärungen nach dem Maßstab der §§ 133, 157 BGB. Maßgeblich ist nicht, zu welchen Maßnahmen ein Verletzer aufgrund eines gerichtlichen Unterlassungstitels verpflichtet ist, sondern welche Verpflichtungen der Verletzer in dem Vertragsstrafeversprechen übernommen hatte.

2) Die Beklagte kann jedoch nach § 97a Abs. 3 UrhG Erstattung der erforderlichen Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung vom 22.3.2017 verlangen.

a) Im Hinblick darauf, dass das Photo am 22.3.2017 weiterhin durch Eingabe der klägerseits benannten Suchbegriffe im Internet aufrufbar war, stand dem Beklagten gegenüber der Klägerin ein verschuldensunabhängiger Unterlassungsanspruch nach § 97 Abs. 1 UrhG zu. Die Klägerin hat durch die Einstellung des Photos auf ihrer Webseite einen fortdauernden Verletzungszustand begründet, da das Öffentlich-Zugänglich-Machen eine Dauerhandlung ist (BGH GRUR 2015, 158 - CT-Paradies Rdnr. 67). Dieser Verletzungszustand dauert an, solange das Photo aufgrund der von der Klägerin veranlassten Einstellung im Internet auffindbar ist. Eine fortdauernde Verantwortlichkeit der Klägerin für diesen von ihr als Handlungsstörerin geschaffenen Verletzungszustand und damit eine Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch ergibt sich daraus, dass es ihr, wie beklagtenseits dargelegt, ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre, bei Google eine Löschung aus dem Cache zu erwirken (vgl. BGH Beschluss vom 12.7.2018, I ZB 86/17).

Damit war die gegenständliche Abmahnung berechtigt. Da sie auch den Anforderungen des § 97a Abs. 2 UrhG entsprach, hat die Klägerin die notwendigen Kosten zu erstatten.

b) Allerdings waren die beklagtenseits geforderten Anwaltskosten nicht in der geltend gemachten Höhe erforderlich, da der zugrunde gelegte Gegenstandswert von 15.000 Euro überhöht ist.

aa) Der Wert eines Unterlassungsanspruches bestimmt sich nach dem Interesse des Anspruchstellers an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße. Dieses Interesse ist pauschalierend unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu bewerten und wird maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit für den Inhaber des verletzten Schutzrechts bestimmt (BGH Urteil vom 12.5.2016, I ZR 1/15, Rdnr. 33 - Tannöd). Anhaltspunkte für die Beurteilung der mit dem Unterlassungsanspruch abzuwehrenden Gefährdung der Interessen des Inhabers eines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts sind sowohl der wirtschaftliche Wert des verletzten Rechts als auch die Intensität und der Umfang der Rechtsverletzung (sogenannter Angriffsfaktor). Der Angriffsfaktor wird insbesondere durch die Stellung des Verletzers und des Verletzten, die Qualität der Urheberrechtsverletzung, den drohenden Verletzungsumfang, die Art der Begehung des Rechtsverstoßes und eine hierdurch etwa begründete Gefahr der Nachahmung durch Dritte sowie subjektive Umstände auf Seiten des Verletzers wie den Verschuldensgrad bestimmt. (BGH aaO Rdnr. 34).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Kriterien bewertet der Senat das Interesse des Beklagten an der Unterbindung des konkreten Verstoßes mit maximal 3.000 Euro.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist hier nicht etwa wegen eines zweiten Verstoßes von einem erhöhten Angriffsfaktor auszugehen. Denn die mit der zweiten Abmahnung gerügte Rechtsverletzung beruht im Gegensatz zur ersten gerade nicht auf einem bewussten Handeln der Klägerin, sondern lediglich auf einem allenfalls fahrlässigen Unterlassen, das dazu geführt hat, dass ein durch die Erstverletzung geschaffener und zwischenzeitlich weitgehend beseitigter rechtwidriger Zustand in geringem Umfang perpetuiert wurde. Die Gefährlichkeit der Rechtsverletzung für den Beklagten war gering, da das Photo nicht mehr aktiv auf der Webseite eingebunden ist, sondern lediglich in verkleinerter Form im Google Cache erschien. Auch nach eigenem Vortrag der Beklagten war davon auszugehen, dass das Photo dort nur noch temporär gespeichert war.

cc) Ausgehend von einem Gegenstandswert zwischen 2000 und 3000 Euro und unter Zugrundelegung einer - klägerseits nicht beanstandeten - 1,3 Gebühr betragen die erstattungsfähigen Kosten 334,75 Euro."


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