Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch die Bezeichnung "Fachzentrum für medizinische Haarentfernung" vorliegt, wenn kein medizinisch qualifiziertes Fachpersonal vorhanden ist.
Aus den Entscheidungsgründen: 4. Die Voraussetzungen eines lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 3, § 5 Abs. 1 UWG liegen mit der im Verfügungsverfahren erforderlichen Gewissheit vor.
a) Die Parteien sind Mitbewerber i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Zwischen ihnen besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, und zwar auch in räumlicher Hinsicht.
aa) Die Mitbewerbereigenschaft wird nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Verfügungsklägerin nicht selbst Betriebe zur Haarentfernung betreibt, sondern nur im Wege eines Franchisesystems Lizenzen an Dritte vergibt. Der Umstand, dass die Personen auf unterschiedlichen Handelsstufen oder in einer anderen Branche i.w.S. tätig sind, schließt einen Substitutionswettbewerb (ebenso wie einen Behinderungswettbewerb) nicht aus. Voraussetzung eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses in einem solchen Fall ist im Regelfall nur, dass die Personen versuchen, gleichartige Waren oder Dienstleistungen (letztlich) innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen (siehe nur BGH, Urteil vom 10. April 2014 – I ZR 43/13, GRUR 2914, 1114 Rn. 26 ff. – nickelfrei; BGH, Urteil vom 21. November 2024 – I ZR 107/23, GRUR 2024, 1897 Rn. 26 – DFL-Supercup BGH, Urteil vom 27. März 2025 – I ZR 64/24, GRUR 2025, 589 Rn. 24 – Fluggastrechteportal). Dies ist hier gegeben, da sowohl die Verfügungsklägerin mit ihren Franchisenehmerrinnen als auch die Verfügungsbeklagte Dienstleistungen derselben Art Endverbrauchern anbieten und sich die Entscheidung eines Kunden, die Haarentfernung bei einer Franchisenehmerin der Verfügungsklägerin oder bei der Verfügungsbeklagten durchführen zu lassen, unmittelbar wirtschaftlich nachteilig für die andere auswirkt.
bb) Der Senat berücksichtigt den von der Verfügungsbeklagten durch Zitat der Entscheidung des Landgerichts Bayreuth in das Verfahren eingeführten Umstand, dass eine Haarentfernungsbehandlung mindestens acht Besuche in längeren Zeitabständen erfordert.
In tatsächlicher Hinsicht hat der Senat ferner zugrundezulegen, dass die Verfügungsklägerin seit 2. Juli 2025 einen von einer Franchisenehmerin betriebenen Standort in Nürnberg unterhält und die Entfernung zwischen Amberg und Nürnberg 72,2 km beträgt. Darauf, dass zum Zeitpunkt der Abmahnung Filialen im Umkreis von Amberg nicht betrieben wurden und auch der auf Nürnberg bezogene Vertrag erst im Februar 2025 unterschrieben wurde, kommt es dabei im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Maßgeblich für die materiellrechtliche Beurteilung des Unterlassungsanspruchs ist die Sachlage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, vorliegend also am 5. August 2025. Ob die Mitbewerbereigenschaft bereits im Zeitpunkt der Abmahnung gegeben war, wäre lediglich dafür relevant, ob diese „berechtigt“ war und deshalb Kostenersatz geschuldet ist (vgl. § 13 Abs. 3 UWG); dieser Anspruch ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
cc) Die Entfernung von gut 70 km und der damit verbundene Fahrtaufwand von etwa 1 Stunde ist nach Einschätzung des Senats nicht so groß, dass derjenige, der eine Haarentfernung wünscht und dabei auf einen „medizinischen“ Charakter Wert legt, davon Abstand nehmen würde, auch wenn eine Haarentfernung ohne diese Eigenschaft in näherem Umkreis möglich wäre. Es ist – wobei der Senat auf seine Erwägungen zur Frage der Irreführung verweist – nach gegenwärtiger Einschätzung zu erwarten, dass entsprechende Personen der besseren Qualität wegen einen Mehraufwand an Zeit und Kosten dieses Umfangs auf sich nehmen, auch wenn dieser mehrfach erforderlich wird.
Zudem ist in den Blick zu nehmen, dass für Personen, die geographisch zwischen Nürnberg und Amberg wohnen, die denkbare Entfernungsdifferenz geringer ausfällt. Dafür, dass für Personen im nördlichen/östlichen Bereich des Nürnberger Landes oder des südlichen Landkreises Amberg Alternativen zur Verfügung stünden, ist nichts erkennbar, sodass diese ohnehin nur vor der Wahl zwischen beiden stehen. In einem solchen Fall entscheidet sich der Kunde regelmäßig – ein vergleichbares Preisniveau unterstellt – für den Anbieter einer Dienstleistung mit Körperbezug, der die höhere Qualität verspricht.
Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Sachlage ganz erheblich von der, die Gegenstand der von der Verfügungsbeklagten genannten Entscheidung des OLG Rostock (OLG Rostock, Beschluss vom 12. März 2021 – 2 U 15/20, GRUR-RS 2021, 7122) war. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Bereitschaft, längere Wege auf sich zu nehmen, bei reinen Freizeitaktivitäten wie dem Besuch einer Glücksspielhalle wesentlich geringer ist.
dd) Auf die Frage, ob in Konstellationen der vorliegenden Art – Klage eines Franchisegebers mit bundesweiter Ausrichtung – eine Mitbewerbereigenschaft schon deshalb bundesweit gegeben ist, weil dieser bestrebt ist, flächendeckend Franchisenehmer zu finden, kommt es damit nicht mehr entscheidend an. Der Senat neigt aber dazu, sie zu bejahen, weil es naturgemäß schwerer fällt, Franchisenehmer für einen neuen Standort zu gewinnen, wenn dort bereits andere Personen auf dem Gebiet tätig sind und dazu lauterkeitswidrige Praktiken nutzen.
b) Der Senat kommt auch bei nochmaliger Würdigung der Argumente der Parteien zum Ergebnis, dass die Bezeichnung „Fachzentrum für medizinische Haarentfernung“ dann, wenn das eingesetzte Personal nicht über qualifizierte medizinische Kenntnisse oder Fähigkeiten verfügt, irreführend i.S.v. § 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 u. 3 UWG ist.
aa) Die Verfügungsbeklagte wendet sich mit der Bezeichnung an potentielle Kundinnen und Kunden, also Verbraucher. Abzustellen ist damit darauf, wie Verbraucher diesen Begriff verstehen oder verstehen können.
Der Senat, dessen Mitglieder Verbraucher sind und regelmäßig von Werbung für Waren oder Dienstleistungen aller Art angesprochen werden, erkennt eine Mehrzahl von Möglichkeiten, wie die Bezeichnung „medizinische Haarentfernung“, allein und in Kombination mit dem Begriff „Fachzentrum“, von Verbrauchern verstanden werden kann (vgl. die Überlegungen zum Bestandteil „med“ bei einer Zahnbürste in BGH, Urteil vom 7. März 1969 – I ZR 41/67, GRUR 1969, 546 (547) – „med“).
(1) Denkbar ist dabei durchaus die von den Landgerichten Amberg und Bayreuth referierte Bedeutung, die zur Haarentfernung angewandten Verfahren seien wissenschaftlich geprüft, auf ihre Wirksamkeit getestet und die Qualität insoweit gesichert, dass nur vertretbare Nebenwirkungen und Risiken bestehen. Bei diesem Verständnis würde es an einer unwahren Angabe i.S.v. § 5 Abs. 1 Var. 1 UWG fehlen, weil die eingesetzten Laser als Medizinprodukte diesen Anforderungen entsprechen. Hierfür spricht nicht zuletzt auch, dass die eingesetzten Geräte auch für dermatologische Behandlungen bei entsprechender medizinischer Indikation geeignet sind.
(2) Ebenso naheliegend ist aber ein Verständnis, dass die als „Medizinische Haarentfernung“ beworbene Behandlung einen gewissen medizinischen Charakter besitzt, weil das Personal vor Beginn der Behandlung und während dieser medizinische individuelle körperliche Umstände der Kunden/Patienten berücksichtigt. Der Verkehr erwartet danach eine irgendwie geartete Untersuchung und Beratung durch die eingesetzten Mitarbeiter dahingehend, ob unter Berücksichtigung individueller Umstände wie Hauttyp, Allgemeinzustand usw. eine Haarentfernung überhaupt vorgenommen sollte und – wenn ja – mit welchen der in Betracht kommenden Methoden. Weitergehend wird der Eindruck aufkommen, pathologische Zustände, die im Zusammenhang mit der Behaarung stehen, würden erkannt. Eine solche Deutung liegt nicht zuletzt deshalb nahe, weil nicht lediglich von einer „Haarentfernung mit medizinischen Geräten“ die Rede ist. Das Adjektiv „medizinisch“ bezieht sich erkennbar auf „Haarentfernung“ und damit den Vorgang insgesamt, nicht nur einzelne Aspekte wie die eingesetzten Instrumente.
Verstärkt wird dieser Eindruck – ohne dass es hierauf entscheidend ankäme – durch den Umstand, dass auf dem Türschild unter der Bezeichnung als Fachzentrum für medizinische Haarentfernung angegeben ist „SWT – Laser – Nadelepilation“. Offenbar kommen somit mehrere Verfahrensweisen infrage, sodass der potentielle Kunde eine qualifizierte Auswahl und vorangehende Beratung für erforderlich hält.
(3) Des Weiteren kommt ein Verständnis in Betracht, dass sich die Behandlung aufgrund der eingesetzten Methoden und/oder Personen von einer solchen unterscheidet, die gewöhnlich bei rein kosmetischer Zielrichtung angewandt würde. Auch dies ist aber nicht der Fall. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass, wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vorgebracht haben, es durchaus medizinische Indikationen für eine Haarentfernung gibt und bei einer solchen die gebotene Behandlung auch von der Verfügungsbeklagten durchgeführt wird. Maßgeblich ist, dass der angesprochene Verbraucher aufgrund der Bezeichnung die Erwartung hegen kann, die Methoden seien andere (und bessere), wie sie von anderen Anbietern von Haarentfernung zu kosmetischen Zwecken angewandt werden.
(4) Dafür, dass der angesprochene Verbraucher ein solches Verständnis hat, wie es unter (2) und (3) dargestellt wurde, spricht insbesondere auch, dass für den durchaus ähnlichen Bereich der Fußpflege nach § 1 S. 2 PodG eine Erlaubnis, Berechtigung oder staatliche Anerkennung erforderlich ist, wenn die Bezeichnung „Medizinische Fußpflegerin“ bzw. „Medizinischer Fußpfleger“ geführt wird. Diese setzen jeweils eine entsprechende Ausbildung voraus. Diese muss u.a. die Befähigung vermitteln, nicht nur allgemeine, sondern auch „spezielle fußpflegerische Maßnahmen selbständig auszuführen“ und dabei „pathologische Veränderungen oder Symptome von Erkrankungen am Fuß, die eine ärztliche Abklärung erfordern, zu erkennen“. Sowohl Fußpflege als auch Haarentfernung bewegen sich, je nach konkreter Situation, im Grenz-/Überschneidungsbereich zwischen kosmetischen und medizinischen Anwendungen, weswegen die Vorstellung, auch für den Bereich der Haarentfernung gebe es, wenn diese „medizinisch“ ist, eine entsprechende Ausbildung und Prüfung, keineswegs fern liegt. Insoweit es unerheblich, dass dies objektiv nicht der Fall ist.
(5) Die Deutung, dass „medizinisch“ nicht nur die medizinische Unbedenklichkeit der eingesetzten Geräte ausdrückt, sondern die besondere Art, Qualität und Qualifikation, liegt bei der vorliegend angegriffenen Bezeichnung zudem deshalb nahe, weil das Adjektiv „medizinisch“ in einem Zuge mit dem Begriff „Fachzentrum“ genutzt wird. Wenn es lediglich um die Benutzung medizinischer Geräte geht, bedarf es nicht der Einrichtung eines Fachzentrums.
Bei Begriffen wie „Zentrum“ oder „Zentrale“ setzt das Publikum regelmäßig eine gewisse Größe und Bedeutung des Anbieters voraus; bei entsprechender Wortverbindung kann der Bestandteil „Zentrum“ auch nur auf eine besondere fachliche Qualifikation des Anbieters hinweisen (vgl. MüKoUWG/Busche, 3. Aufl. 2020, UWG § 5 Rn. 631). Letzteres wird bei „Fachzentrums“ der Fall sein; impliziert wird somit eine besondere Fachkunde dort tätiger Personen, was im Zusammenschau mit „medizinischer Haarentfernung“ nur bedeuten kann, dass die Personen gesteigerte medizinische Fachkenntnisse besitzen, die über die hinausgehen, die bei Personen anzutreffen sind, die gewöhnlich oder ausdrücklich zu kosmetischen Zwecken Haarentfernungen vornehmen.
(6) Unerheblich ist insoweit, dass es objektiv zur Bedienung der bei der Verfügungsbeklagten eingesetzten Lasergeräte medizinischer Kenntnisse nicht bedarf, sondern lediglich eine Zertifizierung durchlaufen werden muss. Die verwendete Bezeichnung suggeriert, dass eine medizinische Qualifikation möglich, für den Kunden sinnvoll und bei der Verfügungsbeklagten gegeben ist.
Die Verfügungsbeklagte kann sich nicht darauf zurückziehen, dies sei nicht der Fall, weil sie dann letztlich einräumen würde, unzulässigerweise (vgl. BeckOK UWG/Rehart/Ruhl/ Isele, 28. Ed. 1.4.2025, UWG § 5 Rn. 218) mit einer Selbstverständlichkeit zu werben; wenn nämlich die Zertifizierung der Personen erforderlich ist, aber auch ausreicht, ist diese bei jeder rechtmäßigen Behandlung dieser Art gegeben, sodass auf eine bloß Selbstverständlichkeit in einer Weise hingewiesen wird, die den Anschein erweckt, es liege eine Besonderheit vor.
(7) Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Verfügungsbeklagte mit dem Begriff „Fachzentrum“ als solchen werben darf. Dies kann vorliegend offen bleiben. Der Senat stellt auf dem Begriff nur insoweit ab, als er das beschriebene Verständnis von „medizinischer Haarentfernung“ verstärkt.
(8) Auch aus den Überlegungen des LG Essen (Urteil vom 6. Dezember 2019, 45 O 27/19, GRUR-RE 2019, 52562) kann die Verfügungsbeklagte nichts Günstiges für sich herleiten. Gegenstand jener Entscheidung war bereits nicht das Wort „medizinisch“ als solches, sondern die Verwendung von Begriffen, die üblicherweise im medizinischen oder ärztlichen Kontext gebraucht werden. Die Irreführung wurde dort auch deshalb ausgeschlossen, weil klar erkennbar gewesen sei, dass die Anbieterin ein (gewöhnlicher) Friseurbetrieb war. Vorliegend wird aber gerade durch die Bezeichnung suggeriert, dass Unternehmen der Verfügungsbeklagten hebe sich von üblichen Betrieben, die die Haarentfernung zu kosmetischen Zwecken betreiben, ab.
bb) Die Bezeichnung als „Fachzentrum für medizinische Haarentfernung“ ist damit entweder als „mehrdeutig“ oder als „unklar“ einzuordnen. Beides führt vorliegend zu einer Irreführung:
(1) Der Senat kann im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren zumindest nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit annehmen, alle oder zumindest ein hinreichend großer Teil der Verbraucher verstünden die Bezeichnung in dem Sinn, wie ihn die Verfügungsbeklagte und das Erstgericht für zutreffend halten und bei dem eine Fehlvorstellung nicht gegeben wäre. Vielmehr hält es der Senat aufgrund der beschriebenen Umstände für überwiegend wahrscheinlich, dass ein so großer Teil der angesprochenen Bevölkerung diese Deutung entweder nicht zugrundelegt oder zumindest nicht zu einer Präferenz zwischen den denkbaren Deutungen kommt, dass die maßgebliche Irreführungsquote überschritten ist.
(2) Im Falle einer Mehrdeutigkeit muss der Werbende die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen, unabhängig davon, ob er es auf die Mehrdeutigkeit angelegt hat oder nicht (siehe nur Köhler/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 43. Aufl. 2025, UWG § 5 Rn. 1.108 f. m.w.N.; Fezer/Büscher/Obergfell/Peifer/Obergfell, 3. Aufl. 2016, UWG § 5 Rn. 248). An einer Irreführung würde es daher nur dann fehlen, wenn jede der in Betracht kommenden Bedeutungen mit der Wirklichkeit übereinstimmt; dies ist aber, wie gezeigt, nicht der Fall (Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 191). Die für eine Irreführung in einem solchen Fall erforderliche Voraussetzung, dass ein erheblicher Teil des Verkehrs die Angabe in einem Sinn versteht, der nicht den objektiven Gegebenheiten entspricht (Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 191), ist, wie dargestellt, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen.
(3) Ordnet man die Bezeichnung als unklar ein, weil der Verkehr mit ihr zwar keine klare Vorstellung verbindet, der beworbenen Dienstleistung aber gerade diejenigen Merkmale fehlen, in denen der Verkehr aufgrund der Werbung den Vorteil des Angebots erblickt, ist ebenfalls Unlauterkeit gegeben. In diesen Fällen verbindet der Verkehr, auch wenn klare Vorstellungen fehlen, immerhin gewisse Erwartungen, die objektiv nicht erfüllt werden (Köhler/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 43. Aufl. 2025, UWG § 5 Rn. 1.110; Fezer/Büscher/Obergfell/Peifer/Obergfell, 3. Aufl. 2016, UWG § 5 Rn. 247; BGH, Urteil vom 7. März 1969 – I ZR 41/67, GRUR 1969, 546 (547 f.) – „med“). Auf eine genaue Vorstellung des Verkehrs von solchen Eigenschaften und Merkmalen kommt es mithin nicht an. Erforderlich hierzu ist nur, dass bei den angesprochenen Kunden Erwartungen aufkommen, die über vage, verschobene Vorstellungen oder Gedankenassoziationen hinausgehen (Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 172). Anerkannt ist, dass eine derartige Unklarheit insbesondere im auch hier betroffenen Bereich des Gesundheitswesens aufkommen kann (BGH, Urteil vom 7. März 1969 – I ZR 41/67, GRUR 1969, 546 (548) – „med“; Köhler/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 43. Aufl. 2025, UWG § 5 Rn. 1.110).
Letzteres ist, wie dargestellt, der Fall, weil sich die angesprochenen Verbraucher hinreichend konkrete Vorstellungen bilden, es würden Handlungen und Prüfungen vorgenommen, wie sie auch bei medizinischen Behandlungen durch einen Arzt, Heilpraktiker, Physiotherapeuten o.Ä. unternommen werden, wenn auch spezifiziert für den Bereich der Haut und Behaarung.
cc) Zu bedenken ist hierbei jeweils, dass Verbraucher bei gesundheitsbezogenen Aussagen besonders schützenswert sind und daher strenge Anforderungen an Richtigkeit und Klarheit zu stellen sind (Köhler/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 43. Aufl. 2025, UWG § 5 Rn. 2.215; Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 310). Da Verbraucher naturgemäß auf ihre eigene Gesundheit bedacht sind, sind Aussagen, die eine gesundheitsfördernde Wirkung oder zumindest eine gesundheitliche Unbedenklichkeit suggerieren, von besonderer Bedeutung für ihre geschäftlichen Entscheidungen. Gesundheitsbezogene Werbeaussagen sind dementsprechend der Erfahrung nach besonders wirksam; eine irreführende Werbung kann erhebliche Gefahren für die Gesundheit des einzelnen Kunden, aber auch der Allgemeinheit zur Folge haben (Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 310 m.w.N.; aus der BGH-Rechtsprechung zuletzt BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 126/19, GRUR 2021, 746 Rn. 32 – Dr. Z; BGH, Urteil vom 27. Juni 2024 – I ZR 98/23, GRUR 2024, 1122 Rn. 23 – klimaneutral). Im Bereich der Gesundheitswerbung gelten deshalb zu Recht besonders strenge Anforderungen für den Ausschluss einer Irreführungsgefahr (BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 126/19, GRUR 2021, 746 Rn. 32 – Dr. Z)
Dementsprechend müssen Bezeichnungen, die den Eindruck erwecken können, die Wahl eines bestimmten Unternehmers sei in gesundheitlicher Hinsicht vorteilhaft, besonders kritisch daraufhin geprüft werden, welche Missverständnisse und Fehlvorstellungen drohen und ob solche Vorteile tatsächlich gegeben sind. Für den Verbraucher spielt es insoweit nach Einschätzung des Senats eine nicht unerhebliche Rolle, ob lediglich medizinisch geprüfte Geräte von geschulten Personen eingesetzt werden, oder eine medizinische Qualifikation und Kompetenz vorhanden ist, die eine weitergehende Beratung und gesteigerte Qualität mit sich bringt.
dd) Diese Erwägungen führen dazu, dass im vorliegenden Verfügungsverfahren von einer Irreführung auszugehen ist. Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass zumindest ein hinreichend großer Teil der Adressaten mit der Bezeichnung eine Vorstellung verbindet, die objektiv nicht gerechtfertigt ist.
c) Auch die weiteren Voraussetzungen eines lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs liegen vor.
Wie mündlich ausgeführt, ist insbesondere unerheblich, ob die Verfügungsbeklagte gegenwärtig noch die angegriffene Bezeichnung benutzt. Die einmal unternommene Verletzung begründet die Vermutung einer Wiederholungsgefahr, die vorliegend weder durch besondere Umstände widerlegt ist noch durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung oder ein anderes taugliches Mittel ausgeräumt wurde. Auf ein Verschulden kommt es bei quasi diktatorischen Ansprüchen wie dem Unterlassungsanspruch nicht an.
OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 06.02.2025 3 U 2143/24 UWG
Das OLG Nürnberg hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass kein Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen Werbung mit nicht existenten Standorten auf Google Maps vorliegt, wenn diese als "dauerhaft geschlossen" markiert sind.
Aus den Entscheidungsgründen: 1. Die Berufungsbegründung der Klägerin vom 5. Dezember 2024 lässt keinen Zweifel daran, dass die landgerichtliche Entscheidung in allen Punkten angegriffen werden sollte. Insoweit ist unschädlich, dass keine ausformulierten Berufungsanträge gestellt werden. Auch der Berufungsbeklagte hat dies offenbar so verstanden.
2. Die Erwägungen des Landgerichts, ein wirksames strafbewehrtes Unterlassungsversprechen sei bis zur mündlichen Verhandlung nicht zustande gekommen, weil keine Partei ein vorheriges Angebot bzw. eine als neues Angebot zu bewertende Modifikation (§ 150 Abs. 2 BGB) angenommen habe, erscheinen zwar nicht bedenkenfrei. Insoweit sprechen gewichtige Argumente für den Standpunkt der Klägerin, der Beklagte habe mit Unterzeichnung der vorformulierten Unterwerfung am 19. Dezember 2022 das entsprechende Angebot der Klägerin angenommen, weil der handschriftlich angebrachte Vorbehalt lediglich das klarstellte, was sich bereits hinsichtlich des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs ergab und daher auch als Inhalt des vertraglichen Unterlassungsanspruchs zu unterstellen war. Zumindest wäre nach Klärung der Bedeutung des Vorbehalts durch die Erklärungen vom 22. und 27. Dezember 2022 ein Unterlassungsvertrag mit Strafversprechen mit entsprechendem Inhalt zustande gekommen.
Dies kann aber dahinstehen:
3. Inhalt einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wäre in sachlicher Hinsicht nur, keine unzutreffenden Angaben darüber zu machen, dass sich an bestimmten Standorten (noch betriebene) Praxisräume des Beklagten befinden.
a) Die vom Beklagten unterzeichnete Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ist entgegen der Auffassung der Berufung zumindest insoweit auslegungsbedürftig, als es darum geht, ob hinsichtlich Standorten, an denen gegenwärtig keine Praxis mehr betrieben wird, jegliche Erwähnung unzulässig ist, oder nur eine solche, die den Anschein erweckt, der Beklagte betreibe dort eine Praxis und könne dort Behandlungen vornehmen aa) Zwar erfasst der Wortlaut der Unterlassungserklärung, die insoweit vom Beklagten uneingeschränkt angenommen wurde, jegliche Adressangaben für Standorte, an denen kein dem Beklagten zuzurechnender Praxisbetrieb besteht. Wegen §§ 133, 157 BGB darf bei der Auslegung einer Unterlassungserklärung aber grundsätzlich nicht am Wortlaut gehaftet werden, sondern sind alle Umstände einschließlich der Interessenlage und des Zustandekommens einer Vereinbarung einzubeziehen (vgl. Regenfus, GRUR 2022, 1489 (1490) m.w.N.). Da eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dem Zweck dient, den gesetzlichen Unterlassungsanspruch entfallen zu lassen, indem die Wiederholungsgefahr ausgeräumt wird, kann vermutet werden, dass sich die Parteien an dem orientieren, was Inhalt des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs ist. Im Zweifel ist daher anzunehmen, dass das Versprechen des Schuldners den gesetzlichen Unterlassungsanspruch in vollem Umfang einschließlich kerngleicher Verstöße erfassen soll (vgl. Regenfus, GRUR 2022, 1489 (1492 f.); BGH, GRUR 1996, 290 (291) – Wegfall der Wiederholungsgefahr; BGH, GRUR 1997, 379 (380) – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; BGH, GRUR 1997, 931 (932) – Sekundenschnell; BGHZ 146, 318 (325) = GRUR 2001, 758 (760) – Trainingsvertrag; BGH, GRUR 2003, 899 (900) – Olympiasiegerin; BGH, GRUR 2003, 450 (451 f.) – Begrenzte Preissenkung; BGH, GRUR 2010, 167 (168) – Unrichtige Aufsichtsbehörde; BGH GRUR 2015, 258 Rn. 58 – CT-Paradies; BGH, GRUR 2016, 395 Rn. 34 – Smartphone-Werbung; BGH, GRUR 2016, 1316 Rn. 30 – Notarielle Unterwerfungserklärung; BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 35 – Rückruf von RESCUE-Produkten; OLG Nürnberg, MMR 2022, 222 Rn. 14; Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher UWG § 8 Rn. 175; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, S. 316 f., 321 f.; Kessen, in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 8 Rn. 16 f.).
bb) Ausgangspunkt der wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung der Parteien war, dass der Beklagte auf seiner Homepage auch auf die Praxisstandorte in N. und G. hingewiesen hatte, unter Angabe der Eröffnungsdaten 2002 bzw. 2005, ohne irgendwie zum Ausdruck zu bringen, dass er an diesen Orten aktuell keine Praxis mehr unterhält.
cc) Damit ist grundsätzlich anzunehmen, dass die klagende Unterlassungsgläubigerin eine Unterlassungserklärung in dem Umfang fordern und der beklagte Unterlassungsschuldner eine Unterlassung in dem Umfang versprechen wollte, wie sich hieraus ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch ergab. Ebenso wenig, wie – sofern gegenteilige Anhaltspunkte nicht gegeben sind – unterstellt werden kann, der Beklagte habe hinter diesen Umfang zurückbleiben wollen, kann unterstellt werden, die Klägerin habe ein weitergehendes Verbot von werbenden Äußerungen verlangen wollen.
b) Mit einer Werbung, die unzutreffend den Eindruck erweckt, ein Freiberufler unterhalte an einem bestimmten Standort eine Praxis, ist eine Angabe, ein Praxisstandort sei dauerhaft geschlossen, weder identisch noch kerngleich.
aa) Nach der sog. „Kerntheorie“ erfasst die Wiederholungsgefahr alle Begehungsformen, die mit der begangenen Verletzung im Kern wesensgleich sind, was wiederum damit umschrieben wird, dass in ihnen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (neben vielen anderen BGH, GRUR 1984, 593 (594) – adidas-Sportartikel; BGH, GRUR 1992, 858 (860) – Clementinen; BGH, WRP 1996, 199 (201) = GRUR 1996, 290 (291) – Wegfall der Wiederholungsgefahr I; BGH, GRUR 1996, 800 (802) – EDV-Geräte; BGH, GRUR 1998, 1039 (1040) – Fotovergrößerungen; BGH GRUR 1989, 445 (446) – Professorenbezeichnung in der Ärztewerbung; BGH, GRUR 1997, 379 (380) – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; BGH, GRUR 2000, 907 (909) – Filialleiterfehler; BGH, GRUR 2003, 446 (447) – Preisempfehlung für Sondermodelle; BGH, GRUR 2006, 421 Rn. 39 = JR 2007, 239 (242); BGH, GRUR 2010, 253 Rn. 30 – Fischdosendeckel; BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 45 – Erinnerungswerbung im Internet; BGH, GRUR 2010, 855 Rn. 17 – Folienrollos; BGH, GRUR 2011, 433 Rn. 26 – Verbotsantrag bei Telefonwerbung; BGH, GRUR 2014, 706 Rn. 11 – Reichweite des Unterlassungsgebots; BGH, GRUR 2016, 395 Rn. 38 – Smartphone-Werbung; BGH, GRUR 2022, 399 Rn. 11 – Werbung für Fernbehandlung; Feddersen/Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, 42. Aufl. 2024, UWG § 8 Rn. 1.47; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 8). Als unerheblich anzusehen sind unbedeutende Abwandlungen oder Abweichungen (Feddersen/Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, 42. Aufl. 2024, UWG § 8 Rn. 1.47; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche/Feddersen Kap. 57 Rn. 12). Maßgeblich ist dabei, ob das Verhalten aus lauterkeitsrechtlicher Sicht gleichwertig ist, die bestehenden Unterschiede also den lauterkeitsrechtlich erheblichen Kern der Handlung unberührt lassen (Hofmann in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Auflage, § 8 Rn. 29; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 8). Ist eine erneute juristische Bewertung der abgewandelten Handlung notwendig, liegt – mag diese auch zum selben Ergebnis führen – keine Kerngleichheit vor (BeckOK UWG/Haertel/Fritzsche, 25. Ed. 1.7.2024, UWG § 8 Rn. 54).
c) Nach diesen Kriterien fehlt es an der Kerngleichheit zwischen dem Verhalten des Beklagten, welches der Abmahnung und dem daraufhin abgegebenen strafbewehrten Unterlassungsversprechen zugrunde lag, und dem, welches in der Folgezeit stattfand und Grundlage des verfahrensgegenständlichen Vertragsstrafenverlangens ist.
Der Senat räumt der Klägerin durchaus ein, dass es in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht grundsätzlich nicht unbedenklich ist, wenn Unternehmer oder Freiberufler im Internet auf nicht mehr betriebene Geschäftslokale, Praxisstandorte o.ä. hinweisen, weil der Unternehmer/Freiberufler auch dadurch – insbesondere, wenn Kunden/Patienten Suchfunktionen nutzen und diese auf die geschlossenen Standorte „anspringen“ – Vorteile gegenüber Mitbewerbern erlangen kann. Der lauterkeitsrechtliche Vorwurf einer Irreführung potentieller Kunden/Patienten darüber, dass an dem genannten Standort eine Praxis unterhalten wird und daher an diesem Ort Behandlungen angeboten werden, ist aber in diesem Fall nicht mehr gegeben. Der nach einem Behandler suchende Patient erfährt nämlich in dem Moment, in dem er die Standortangabe sieht, dass dort gerade keine Praxis mehr betrieben wird und er daher nicht an diesem Ort mit einer Behandlung durch diesen Anbieter rechnen kann. Für denjenigen, der Wert auf eine wohnortnahe Behandlung legt, kommt daher ein solcher Anbieter nicht mehr in Betracht, und er wird deshalb auch – anders als in dem Fall, dass die Praxisschließung nicht offengelegt wird – von jeglicher Kontaktaufnahme von vornherein absehen.
Insoweit kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass der Hinweis auf einen früheren Praxisstandort, der die dauerhafte Schließung offenlegt, eine objektiv zutreffende und auch nicht von vornherein zur Irreführung geeignete Angabe darstellt, während die bloße Erwähnung früherer Standorte ohne eine entsprechende Klarstellung aus sich heraus irreführend wirkt.
Ob und unter ggf. welchen weiteren Umständen die Erhöhung der Aufmerksamkeit auf den Anbieter, die ein solcher Suchtreffer bewirkt, überhaupt einen Unlauterkeitstatbestand einschließlich eines evtl. gegebenen Spürbarkeitserfordernisses verwirklicht, wäre völlig neu zu bewerten. Insbesondere müssten die Interessen des Freiberuflers, zum Zweck der Werbung mit einer besonders langen oder umfangreichen Erfahrung auf bisher betriebene Standorte hinweisen zu dürfen, oder einen möglichen (vorliegend klägerseits bestrittenen) Mehraufwand zu vermeiden, bei den Betreibern von Drittseiten auf eine vollständige Löschung hinzuwirken, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überprüft und berücksichtigt werden.
d) Positive Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei Abschluss der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung dem Beklagten weitergehende Verpflichtungen auferlegen wollten, insbesondere auch die Pflicht, nicht mit „überholten“ Standorten zu werben, sind nicht vorgebracht oder erkennbar.
Insbesondere wird im Abmahnschreiben vom 6. Dezember 2022 die Unlauterkeit gerade darauf gestützt, dass eine Werbung mit Betriebsstandorten, an denen in Wahrheit kein Praxisbetrieb unterhalten wird, eine Täuschung darüber bedeute, dass eine Terminvergabe vor Ort gar nicht möglich ist, und so den Einzugsbereich der eigenen Praxis vergrößere. Solche falschen Angaben verletzten § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Als zugrunde liegender Sachverhalt wird in der Abmahnung angegeben, dass der Beklagte noch auf eine Praxis in H. hinweise, obwohl in diesen Räumen nunmehr die Klägerin ihre Praxis betreibe und der Beklagte nur noch eine Praxis in E. unterhalte. Für den objektiven Empfänger ist dies dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin sich dagegen wendet, dass der Beklagte gegenüber Patienten suggeriert, er könne diese noch in H. behandeln. Den Vorwurf, die Aufmerksamkeit auf die eigene Tätigkeit zu vergrößern, indem nicht mehr aktuelle Standorte ins Spiel gebracht werden, enthält weder die tatsächliche Schilderung noch die Darstellung der Rechtslage. Der Vorwurf, der Beklagte vergrößere durch zielgerichtete Desinformation den Einzugsbereich seiner eigenen Praxis und verschaffe sich so einen Wettbewerbsvorteil gegenüber denen, die mit wahrheitsgemäßen Angaben werben, knüpft ebenfalls an eine wahrheitswidrige Darstellung an und ist daher ebenfalls nicht spezifisch auf eine Werbung mit inaktiven Standorten bezogen.
Auch die nachfolgende Korrespondenz liefert kein anderes Bild. Diese hatte lediglich zum Gegenstand, in welchem Umfang der Beklagte auch verpflichtet sein sollte, bei Dritten darauf hinzuwirken, dass nicht mehr auf nicht betriebene Standorte hingewiesen wird. Ob der Verpflichtung, einer Irreführung über aktive Standorte entgegenzuwirken, nur dadurch Genüge getan wird, wenn entsprechende Einträge vollständig entfernt werden, oder auch dadurch, dass diese als nicht mehr betrieben markiert werden, war nicht Gegenstand des Schrift-/E-Mail-Verkehrs.
e) Zu berücksichtigen ist schließlich, dass eine eher eng am Wortlaut orientierte Auslegung der Unterlassungserklärung desto eher geboten ist, je höher die vereinbarte Vertragsstrafe ist (BGH, GRUR 2003, 545 (546) – Hotelfoto; BGH GRUR 2015, 258 Rn. 69 – CT-Paradies; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2019, 289 Rn. 24; Büscher, in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG § 8 Rn. 175; Kessen, in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 8 Rn. 14; Husemann, WRP 2017, 270 (272); Regenfus, GRUR 2022, 1489 (1492)).
Vorliegend hat der Beklagte eine pauschale Vertragsstrafe von 5.100,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung versprochen. Für Ergotherapeuten, die eine Praxis mit gewöhnlichem Umfang betreiben, handelt es sich hierbei um einen nicht unerheblichen Betrag; die angegriffene Werbung stellt auch keinen übermäßig zu gewichtenden Verstoß dar. Eine an das Gewicht des Verstoßes im Einzelfall anpassbare Verpflichtung (wie z.B. bei einem Strafversprechen nach Neuem Hamburger Brauch) haben die Parteien nicht getroffen. Insoweit nahm der Beklagte erkennbar das Risiko auf sich, auch nur für leichte Verstöße, sofern sie denn überhaupt den Tatbestand erfüllen, einen nicht unerheblichen Geldbetrag als Vertragsstrafe leisten zu müssen. In einer solchen Situation spricht alles dafür, dass der Verbotstatbestand eng gefasst werden sollte.
f) Damit fehlt es an einem strafbewehrten Unterlassungsversprechen, das sich darauf erstreckt, dass der Beklagte auf dauerhaft geschlossene Praxisstandorte hinweist.
4. Zutreffend hat das Landgericht seine klageabweisende Entscheidung auch hilfsweise darauf gestützt, dass der Beklagte darauf vertrauen durfte, alles auch aus Sicht der Klägerin erforderliche unternommen zu haben, um seiner Verpflichtung zu genügen.
a) Der Beklagte hat mit seinen E-Mails vom 5. Januar 2023, 20:09 Uhr und 20:11 Uhr, dem Klägervertreter eine Vielzahl von Screenshots übersandt, aus der hervorgeht, wie er mit Anbietern wie C., G. und J. korrespondiert hat und zu welchen Ergebnissen seine Maßnahmen geführt haben. Aus ihnen war erkennbar, dass in einzelnen Fällen Einträge nicht vollständig entfernt wurden, sondern lediglich mit dem – rot hervorgehobenen – Vermerk „Dauerhaft geschlossen“ versehen wurden.
b) Richtig ist zwar der Hinweis der Berufungsbegründung, dass der Beklagte dies damit kommentiert hat, es seien alle Onlinedarstellungen „gelöscht“. Wenn ein Unterlassungsschuldner eine Vielzahl von Screenshots übersendet, verfolgt er damit erkennbar das Ziel, dem Gläubiger zu belegen und eine Überprüfung zu ermöglichen, ob er seiner Unterlassungspflicht nachgekommen ist. Die Verantwortung dafür, dass die vertraglich zugesagte Unterlassungspflicht erfüllt ist und dazu auch die notwendigen Handlungen zur Beseitigung dauerhaft wirkender Zustände unternommen wurden, trägt zwar grundsätzlich der Schuldner. Es ist aber gerade bei Handlungspflichten, die aus Unterlassungspflichten resultieren, oftmals nicht zweifelsfrei, ob alles Erforderliche und Zumutbare getan wurde, damit Erfüllung eintritt, weshalb Schuldner das Ergebnis ihrer Maßnahmen dem Gläubiger übermitteln und um Rückmeldung bitten, ob auch aus Sicht des Gläubigers der Verpflichtung entsprochen ist.
Die Klägerin bzw. ihr anwaltlicher Vertreter durfte die Übersendung der Screenshots am 5. Januar 2023 jedenfalls aufgrund der nachfolgenden E-Mail vom 28. Februar 2023 dahin verstehen, dass Gelegenheit gegeben werden sollte, zu prüfen, ob der Beklagte seine Verpflichtungen erfüllt hat. In der E-Mail vom 28. Februar 2023 bringt der Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck, dass er die Angelegenheit als erledigt ansieht, wenn in den folgenden Tagen kein Widerspruch eingeht, und er dann auch die letzte Verpflichtung (Ausgleich der Geldforderung) erfüllen werde. Der Klägervertreter hat daraufhin am 1. März 2023 ausdrücklich erklärt, dass die Angelegenheit durch Abgabe der Unterlassungserklärung und Beseitigung der Störungen insoweit erledigt ist. Dies erweckte aus Sicht eines objektiven Empfängers den sicheren Eindruck, der Klägervertreter sei anhand des übersandten Materials zum Ergebnis gekommen, dass die Störungen im geschuldeten Umfang beseitigt sind. Damit hat er namens der Klägerin einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass der Beklagte jedenfalls im Hinblick auf die Anbieter, die die vorgelegte Korrespondenz betraf, nichts mehr unternehmen muss und er insoweit der Unterlassungspflicht einschließlich der Pflicht zur Beseitigung bereits begründeter Störungszustände entsprochen hat.
Der Senat stellt klar, dass diese Sichtweise nicht bedeutet, dass der Unterlassungsschuldner seine Verantwortung für die gehörige Erfüllung dem Unterlassungsgläubiger zuspielen kann. Zum einen verdient er nur dann Schutz und kann daher nur dann auf eine entsprechende Reaktion vertrauen, wenn er selbst in redlicher Absicht handelt, also vernünftigerweise davon ausgehen darf, alles Erforderliche getan zu haben. Zum anderen muss sich der Gläubiger grundsätzlich nicht auf eine solche Prüfung einlassen, sondern kann eine akzeptierende Erklärung unterlassen oder/oder erklären, dass er sich eine abschließende Bewertung vorbehält.
c) Richtig ist zwar, dass ein Vertrauen nur schutzwürdig ist, wenn derjenige, der sich darauf beruft, selbst in redlicher Absicht agiert. Für den von der Berufung erhobenen Vorwurf, der Beklagte habe in seiner E-Mail bewusst falsche Angaben gemacht, findet sich im Sachverhalt aber keine ausreichende Stütze.
Zwar mag man darüber streiten können, ob man eine Kennzeichnung eines Eintrags mit „dauerhaft geschlossen“ als „Löschung“ bezeichnen kann. Es muss aber lebensnah davon ausgegangen werden, dass der (damals nicht anwaltlich vertretene) Beklagte der Auffassung war, auch eine solche Kennzeichnung genüge für eine „Löschung“. Dies gilt jedenfalls vor dem Hintergrund, dass er zugleich die entsprechenden Screenshots übersandte und damit umfassend offenlegte, was er unternommen und damit als „Löschung“ verstanden hat. Zudem kann nicht übersehen werden, dass im vorliegenden Fall auch in juristischer Hinsicht keineswegs klar ist, dass der Beklagte eine vollständige Löschung schuldete.
d) Das Landgericht hat es damit zutreffend als Verstoß gegen das aus dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entspringende Verbot selbstwidersprüchlichen Verhaltens angesehen, wenn die Klägerin später eine Vertragsstrafe wegen eines Sachverhalts fordert, der zuvor vom Beklagten offengelegt und von ihrem anwaltlichen Vertreter nicht beanstandet wurde.
5. Hieraus folgt für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche und Klageanträge folgendes:
a) Die geforderten Vertragsstrafen i.H.v. zweimal 5.100,00 € stehen der Klägerin nicht zu, weil die gerügten Sachverhalte bereits keinen Verstoß gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 19. Dezember 2022 darstellen. Jedenfalls kann sie die Vertragsstrafe nicht verlangen, weil sie in der Folgezeit trotz Kenntnis erklären ließ, die Angelegenheit sei insoweit erledigt.
OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 18. November 2024 14 U 2275/22
Das OLG Nürnberg hat in einem Hinweisbeschluss ausgeführt, dass eine Bank nicht für den Vermögensschaden nach einer vom Geschädigten veranlasste Auszahlung infolges eines Enkeltrick-Betrugs haftet..
Die Pressemitteilung des Gerichts: Bank haftet nicht für einen durch Enkeltrick-Betrug entstandenen Vermögenschaden
Eine gegen die auszahlende Bank gerichtete Schadensersatzklage eines 84-jährigen Mannes, der infolge eines Trickbetrugs 83.000 € an Unbekannte gezahlt hatte, blieb erfolglos. Warn- und Hinweispflichten der Geldinstitute bestehen nur bei einem massiven Verdacht auf eine Vermögensgefährdung des Kunden. Eine solche vorwerfbare Pflichtverletzung konnte das Landgericht Nürnberg-Fürth im konkreten Fall nicht feststellen.
Der Kläger hatte am Schalter in einer Bankfiliale in Nürnberg innerhalb von 1 ½ Stunden zweimal Bargeld von seinem Konto abgehoben, insgesamt 83.000 Euro. Er begründete seine Schadensersatzklage gegen die Bank damit, dass diese durch Auszahlung des Geldes trotz offenkundiger Anhaltspunkte für einen Enkeltrick-Betrug gegen ihre vertraglichen Schutz- und Warnpflichten verstoßen habe. Die Bank hatte im Zivilprozess vorgebracht, dass ihre Mitarbeiter bezüglich des sogenannten Enkeltricks geschult seien und den Kläger entsprechend angesprochen hätten, der ruhig gewirkt und plausible Erklärungen abgegeben habe.
Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat in erster Instanz mit Urteil vom 22. Juli 2022 die Klage abgewiesen. Das Gericht führte aus, dass eine Aufklärungs- und Warnpflicht der Bank nur ausnahmsweise bei Vorliegen objektiver massiver Verdachtsmomente anzunehmen ist. Einen massiven Verdacht auf einen drohenden Schaden beim Kläger konnte die Kammer im vorliegenden Fall nicht feststellen. Die Kammer war nach Einvernahme der Bankangestellten als Zeugin davon überzeugt, dass der Kläger sachlich, ruhig und unauffällig in der Bank auftrat. Weder aus dem Alter des Klägers und der Höhe des Bargeldbetrages noch aus dem Umstand, dass erst eine Übertragung von dem Sparkonto auf das Girokonto erfolgte, drängte sich der Verdacht einer Straftat auf. Bei beiden Barabhebungen hatte die Bankangestellte beim Kläger mehrfach nachfragt, ob ihm der sogenannte Enkeltrick bekannt sei, was dieser bejahte und damit entkräftete, dass er direkt mit seiner Enkeltochter gesprochen habe. Eine weitere Nachfragepflicht war von den Mitarbeitern der Bank nicht zu verlangen, so das Landgericht in seiner Entscheidung.
Gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts hatte der Kläger Berufung zum Oberlandesgericht Nürnberg eingelegt. Auch das Oberlandesgericht verneinte eine Verletzung von Warn- und Hinweispflichten der Beklagten, gerade nachdem die Möglichkeit eines Enkeltricks von der Bankangestellten angesprochen worden war. Die Bank ist vertraglich zur Auszahlung des Kontoguthabens verpflichtet und der Kunde hat über die Verwendung der ihm zustehenden Beträge keine Rechenschaft abzulegen, führte das Berufungsgericht ergänzend aus.
Auf den Hinweis des Oberlandesgerichts zur Erfolgslosigkeit der Berufung hat der Kläger sein Rechtsmittel zurückgenommen. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth ist damit rechtskräftig.
Die Strafbarkeit der Trickbetrüger und etwaige zivilrechtliche Ansprüche gegen diese Personen waren nicht Gegenstand des Verfahrens.
(Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22. Juli 2022, Az. 10 O 1384/22,
Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 18. November 2024, Az. 14 U 2275/22)
Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass die blickfangmäßige Werbung mit Rabatt "auf alle Ostersüßwaren" wettbewerbswidrig ist, wenn per Fußnote diverse Ostersüßwaren von der Rabattaktion ausgeschlossen werden.
Aus den Entscheidungsgründen: 1. Der Senat wendet zur Prüfung, ob in Fällen der Blickfangwerbung der vorliegenden Art eine Irreführung gegeben ist, in Anschluss an Rechtsprechung und Literatur das folgende Stufenmodell an (OLG Nürnberg,, Beschluss vom 16. August 2022, 3 U 747/22, GRUR-RR 2023, 37, Rn. 11 ff., wiederholt im Beschluss vom 23. Dezember 2023, 3 U 1720/22, GRUR-RS 2022, 46596, Rn. 10 ff.):
a) Handelt es sich um eine falsche Angabe zu einer leicht nachprüfbaren, objektiven Tatsache, für die es keinen vernünftigen Grund gibt (vgl. BGH, GRUR 2001, 78 juris-Rn. 16 – Falsche Herstellerpreisempfehlung), bzw. eine leicht zu vermeidende, eindeutig falsche Werbeaussage, für die kein vernünftiger Anlass besteht (vgl. BGH, GRUR 2012, 81 Rn. 14 – Innerhalb 24 Stunden), liegt eine sogenannte „dreiste Lüge“ vor. In einem solchen Fall der objektiven Unrichtigkeit kann der erzeugte Irrtum nicht durch einen erläuternden Zusatz in Form einer Fußnote oder ähnlichem richtiggestellt werden (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5 Rn. 1.89; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2014 – 15 U 71/14, BeckRS 2015, 2183, Rn. 18).
Um der Erläuterung oder Korrektur zugänglich zu sein, muss die Aussage mithin eine solche sein, die nicht erkennbar unzutreffend ist und an der – trotz ihres irreführenden Charakters – von Seiten des Werbenden ein nachvollziehbares Interesse besteht. Dagegen kann eine dreiste Lüge, für die kein vernünftiger Anlass besteht, auch dann nicht zugelassen werden, wenn ein Sternchenhinweis eine Korrektur enthält (vgl. BGH GRUR 2001, 78 – Falsche Herstellerpreisempfehlung; GRUR 2012, 184 Rn. 28 – Branchenbuch Berg; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bomkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 5 Rn. 1.89).
Nicht durch einen Sternchen- oder Fußnotenhinweis korrekturfähig ist etwa die blickfangmäßige Aussage „20 % auf Alles ohne Wenn und Aber“ (LG Dortmund, Urteil vom 31. Oktober 2018 – 20 O 22/18, juris-Rn. 15) oder die Werbung eines Autohändlers, die den Eindruck vermittelt, dass ein angebotenes „Neufahrzeug“ zu dem angegebenen Preis von jedermann gekauft werden kann, obwohl der Preis nur dann gilt, wenn für den Wagen eine Tageszulassung vorgenommen wird und zum anderen nur für die Verbraucher, die ein Gebrauchtfahrzeug in Zahlung geben (OLG Köln, Urteil vom 5. April 2019 – I-6 U 179/18, juris-Rn. 21 ff.). Gleiches gilt für die Werbeaussage „30 % auf (fast) alles!“, wenn der Verbraucher die Einschränkung „fast“ dahingehend versteht, dass sich diese nur auf die in der Aufzählung nicht genannten Produktkategorien bezieht (OLG Köln, Urteil vom 20. April 2018 – I-6 U 153/17, juris-Rn. 34).
Als nicht korrigierbar wurde auch der Fall angesehen, dass in einem Anschreiben bei flüchtiger Betrachtung gezielt der Eindruck vermittelt wurde, die beworbene Leistung sei bereits bestellt und müsse deshalb bezahlt werden. Bei einer Werbung, die gerade auf den flüchtigen Eindruck ausgerichtet ist, muss davon ausgegangen werden, dass ein ausreichender Teil des in dieser Weise angesprochenen Verkehrs getäuscht wird (BGH GRUR 2012, 184 Rn. 28 – Branchenbuch Berg).
Dagegen wurde das Vorliegen einer dreisten Lüge verneint, wenn erkennbar eine unvollständige Kurzangabe, ähnlich einer Überschrift, vorliegt, die dazu einlädt, die ausführliche und präzise Information zur Kenntnis zu nehmen, auf die der Link verweist (BGH GRUR 2012, 81 Rn. 14 – Innerhalb 24 Stunden).
b) In anderen Fällen, in denen eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe in einer Werbung bei isolierter Betrachtung eine fehlerhafte Vorstellung vermittelt, kann der dadurch veranlasste Irrtum durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis ausgeschlossen werden, der selbst am Blickfang teilhat (BGH, GRUR 2016, 207 Rn. 16 – All Net Flat). Dabei reicht es nicht aus, wenn der beworbene Artikel zusammen mit weiteren Artikeln abgebildet wird, ohne die er nicht benutzt werden kann, und der aufklärende Hinweis nur ganz am Ende der Produktinformationen innerhalb der Produktbeschreibung steht, ohne am Blickfang teilzuhaben und die Zuordnung zu den herausgestellten Angaben zu wahren (BGH, GRUR 2003, 249 juris-Rn. 16 – Preis ohne Monitor).
So wurde beispielsweise ein Hinweis in einer Fußnote für unzureichend gehalten, wenn sich die Fußnotenziffer neben einer Preisangabe befindet, der Fußnotentext selbst mit Hinweisen zur Preisgestaltung beginnt und der darin weiter enthaltene Hinweis auf die regionale Verfügbarkeit nicht besonders hervorgehoben ist (OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2015, 150 Rn. 31 f. – Entertain Comfort).
c) Auch ohne Stemchenhinweis oder unmittelbare räumliche Zuordnung zum Blickfang kann ausnahmsweise die Aufklärung in einem kurz und übersichtlich gestalteten weiteren Text genügen, wenn es sich um eine Werbung – etwa für langlebige und kostspielige Güter – handelt, mit der sich der Verbraucher eingehend und nicht nur flüchtig befasst, und die er aufgrund einer kurzen und übersichtlichen Gestaltung insgesamt zur Kenntnis nehmen wird.
2. Nach diesen Kriterien ist die verfahrensgegenständliche Werbung der Fallgruppe a) zuzuordnen, da sie eine aus sich heraus klare Aussage darstellt, die zweifelsfrei unrichtig ist, und hierfür auch keine vernünftigen Gründe sprechen.
a) Die Beklagte bedient sich einer sog. Blickfangwerbung, indem sie durch Verwendung einer großen Schrifttype und kontrastreicher Farben auf der Titelseite ihres Prospekts auf die Rabattaktion betreffend Ostersüßwaren hinweist. Hiergegen erinnert auch die Beklagte nichts.
b) Die Aussage, dass der näher beschriebene Rabatt auf „alle“ Ostersüßwaren gewährt wird, ist aus sich heraus klar verständlich und abschließend. Irgendein Bedarf nach Präzisierung oder Erläuterung stellt sich, weil das Adjektiv „alle“ keinerlei Relativierung enthält und einer solchen auch nicht zugänglich ist, nicht. Dies gilt sowohl, wenn man den Begriff „alle“ im logischen und grammatikalischen Sinn versteht, als auch nach dem Begriffsverständnis der durchschnittlichen Verbraucher als dem angesprochenen Verkehrskreis.
Die Richtigkeit der Aussage, dass die Rabattaktion sämtliche Artikel erfasst, die der Kategorie der Ostersüßwaren zuzuordnen ist, lässt sich leicht nachprüfen; Wertungsspielraum besteht nicht. Entweder gibt es den Rabatt tatsächlich für sämtliche Artikel dieser Kategorie, woran es bereits fehlt, wenn ein einzelnes Produkt ausgenommen sein soll, oder die Aussage ist unwahr.
Die Werbung kann deshalb nicht als erkennbar unvollständige Kurzangabe charakterisiert werden. Eine solche wäre gegeben, wenn klar ersichtlich wäre, dass es im Hinblick auf den „sachlichen Umfang“ weitere Informationen geben muss, um die Bedingungen abschließend wiederzugeben. Vielmehr stellt sich vorliegend der Eindruck ein, dass bereits alles gesagt sei (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2014, 15 U 71/14, BeckRS 2015, 3183, Rn. 23), was den sachlichen Umfang der Rabattaktion – Einbeziehung von Ostersüßwaren – betrifft. Dementsprechend erwartet der Verbraucher auch nicht, dass sich Detailangaben zu diesem Aspekt in der Fußnote finden.
Insoweit betont der Senat, dass die Qualifikation als falsche Angabe oder dreiste Lüge keine Bewertung dahingehend enthält, dass bewusst getäuscht werden soll. Entscheidend ist, dass eine falsche Angabe zu einer leicht nachprüfbaren, objektiven Tatsache vorliegt, für die es keinen vernünftigen Grund gibt, oder eine leicht zu vermeidende, eindeutig falsche Werbeaussage, für die kein vernünftiger Anlass besteht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011, I ZR 119/10, GRUR 2012, 81 Rn. 14 – Innerhalb 24 Stunden; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2014, 15 U 71/14, BeckRS 2015, 2183, Rn. 18).
Bei Sachverhalten, in denen eine unrichtige, aber vermeidbar unrichtige Aussage vorliegt, kann eine Richtigstellung durch eine erläuternde Angabe nicht erfolgen, auch wenn sie am Blickfang teilnimmt.
c) Die Angabe „alle Ostersüßwaren“ erscheint insbesondere auch deshalb nicht von vornherein erläuterungsbedürftig, weil dem Verbraucher klar sein müsste, dass diese Aussage nicht im strengen Wortsinne generell gemeint sein könne.
Zwar werden pauschale Aussagen mit nachfolgenden Einschränkungen nicht als irreführend angesehen, wenn sich die Einschränkungen im Rahmen dessen bewegen, mit dem der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher ohnehin rechnet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011, I ZR 119/10, GRUR 2012, 81 Rn. 12 – Innerhalb 24 Stunden). Es liegt aber nicht von vornherein fern, dass die Beklagte im Rahmen einer Sonderaktion ihr gesamtes Sortiment an Ostersüßwaren einschließlich solcher Artikel, die einem bestimmten Hersteller oder bestimmten Marken zuzuordnen sind, vergünstigt abgeben will. Insoweit ist es nach der Erfahrung des Verbrauchers keineswegs ungewöhnlich, dass Saisonartikel, zu denen Ostersüßwaren zweifellos zählen, in bestimmten Phasen mit besonderen Rabatten beworben werden, selbst wenn sie von Qualitätsherstellern stammen. Dies gilt nicht nur nach Ablauf des Festes, Anlasses etc., zu dem sie einen Bezug aufweisen, sondern kann auch in der Phase vor diesem geschehen.
d) Ohne Erfolg bleibt daher der Hinweis der Beklagten, der Verbraucher lese Handzettel der vorliegenden Art intensiver und gründlicher, als dies bei Plakatwerbung oder Fernsehspots der Fall ist.
e) Aus dem genannten Grund kann auch die Überlegung der Beklagten nicht verfangen, der Verbraucher, der mit Erläuterungen in einer erkennbar angebrachten Fußnote rechnet, lese diese sogleich und nehme deshalb die dort genannte Einschränkung zur Kenntnis, bevor er zu der Information „alle Ostersüßwaren“ gelangt. Der Verbraucher darf bei einer derart klar und einschränkungslos formulierten Aussage darauf vertrauen, dass sie in jeder Hinsicht zutrifft und sich in der angebrachten Fußnote keine Einschränkungen finden, die in diametralem Gegensatz zu der getroffenen Aussage stehen.
f) Eine Präzisierungsbedürftigkeit besteht auch im Übrigen nicht schon aus sachgegebenen Gründen. Eine solche könnte zwar angenommen werden, wenn die Abgrenzung von Ostersüßwaren und zu anderen Süßwaren nicht trennscharf möglich wäre. Die vorliegend unternommene Abgrenzung der erfassten von den nicht erfassten Waren beruht ausschließlich auf dem Hersteller und nicht danach, ob sie einen Bezug zu Ostern aufweisen.
Umgekehrt führt der Umstand, dass der Verbraucher möglicherweise Erläuterungen dazu erwartet oder wünscht, wie Ostersüßwaren von sonstigen Süßwaren abzugrenzen sind, nicht dazu, dass ein beachtlicher Erläuterungsbedarf auch im Hinblick darauf besteht, ob wirklich alle Ostersüßwaren erfasst sein sollen. Wie ausgeführt, lässt die gewählte Formulierung keinen Zweifel offen, dass jeder Artikel, der den „Ostersüßwaren“ zuzuordnen ist, auch von dem Rabatt erfasst sein soll.
g) Jedenfalls erwartet der Verbraucher eine Einschränkung des sachlichen Umfangs der Rabattaktion, d.h. der Produkte, die für einen solchen Rabatt infrage kommen, dann nicht, wenn sich das Fußnotenzeichen bei der Angabe „20 %“ befindet.
Eine Erläuterung wird vom angesprochenen Verkehr tendenziell für die Angabe erwartet, bei der der Hinweis darauf (Sternchen-, Fußnotenzeichen) angebracht ist; findet sie sich am Ende der Aussage, kann sich diese regelmäßig auf alle Elemente beziehen.
Dementsprechend impliziert die vorliegende Gestaltung, die korrespondierende Fußnote enthalte eine weitere Information dazu, wie gerade die Rabattquote von 20 % zu verstehen ist, also etwa, was für deren Berechnung im einzelnen gilt. Dagegen liegt die Vermutung, es solle erläutert werden, für welche Arten von Produkten der Rabatt beansprucht werden könne, eher fern (und zwar gerade dann, wenn man entsprechend der Herangehensweise der Beklagten danach fragt, mit welchen Erläuterungen der Verbraucher dann rechnet, wenn er die Werbeaussage Wort für Wort durchgeht). Eine Richtigstellung mit dem vorliegenden Inhalt, dass bestimmte Ostersüßwaren ausgenommen sind, würde der Verbraucher objektiv beim Wort „alle“ erwarten.
Es kann daher offenbleiben, ob entgegen dem eingangs genannten Stufenprogramm eine Fußnote, die deutlich sichtbar bei einem an sich einschränkungslosen Begriff angebracht ist, in einer eine Fehlvorstellung ausschließenden Weise signalisieren könnte, dass der Begriff doch nicht so zu verstehen sein soll, wie er sich findet.
Unerheblich muss demnach auch sein, dass die Angabe der Rabattquote von 20 % und das dort angebrachte Fußnotzenzeichen drucktechnisch größer gesetzt ist als der Bestandteil „auf alle Ostersüßwaren…“. Da ein Fußnoten-/Stemchenzeichen nicht übersehen werden darf, bedingt dies bereits, es entsprechend größer zu setzen, wenn die Worte, bei denen es sich befindet, größer gedruckt sind. Entscheidend ist aber ohnehin, dass der Verbraucher infolge der Einschränkungslosigkeit des Wortes „alle“ und der Positionierung nach dem %-Zeichen keinen Anlass hat, dem Verweis nachzugehen, um sicher zu sein, dass wirklich alle Ostersüßwaren rabattiert werden.
h) Es ist auch nicht zu erkennen, dass der Beklagte keine zumutbare Alternativen offenstünden, in plakativer und wirkungsvoller Weise mit einem Rabatt, der etwa Ostersüßwaren des Herstellers Ferrero ausnimmt, zu werben.
Der Senat kann dahinstehen lassen, ob der Beklagten die klägerseits vorgeschlagene Lösung „fast alle“ zugemutet werden kann. Aus gegenwärtiger Sicht des Senats kann die Beklagte jedenfalls bei Aktionen der verfahrensgegenständlichen Art mit „20 % auf viele Ostersüßwaren“ oder „20 % auf die meisten Ostersüßwaren“ werben und dann mittels einer Fußnote den genauen Inhalt der entsprechenden Einschränkungen kommunizieren. Es liegt dann eine erkennbar ergänzungs-/erläuterungsbedürftige Aussage vor (weil erkennbar wird, dass zahlreiche, aber nicht sämtliche Ostersüßwaren betroffen sind), bei der der Verbraucher bemerkt, dass noch Detailangaben fehlen, und ihm zugemutet werden kann, dem Fußnotenhinweis nachzugehen. Auf diese Weise lässt sich das Interesse der Beklagten, auch für Rabattaktionen der vorliegenden Art blickfangmäßig werden zu können, umsetzen.
Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall in einem wesentlichen Punkt von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. November 2014 (15 U 71/14, BeckRS 2015, 3183) zugrunde lag. Dort hätte es größeren und zusätzlichen Raum in Anspruch genommen, zu erläutern, dass das Angebot nur für gesetzlich versicherte Personen gilt. Vorliegend lässt sich die gebotene Klarheit aber durch Austausch des Worts „alle“ durch ein oder zwei andere, relativ kurze Worte bewerkstelligen. Die Werbeaussage wird dadurch nicht unübersichtlich oder so lang, dass sie nicht mehr plakativ präsentiert werden könnte. Aus diesem Grund verfängt auch die Überlegung nicht, es liege tendenziell im Interesse der Verbraucher, durch kurze und damit übersichtliche Aussagen auf Angebote hingewiesen zu werden.
Offen bleiben kann damit, ob der Standpunkt der Beklagten zutrifft, bei einer Werbung mit „20 % auf Ostersüßwaren …“ würden nur die Ostersüßwaren erfasst, die auch bildlich dargestellt werden.
i) Die Zulässigkeit der verwendeten Werbung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit kann entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht auf den Umstand gestützt werden, dass nach dem unwidersprochen Vorbringen der Beklagten rund 80 % der von ihr bereitgehaltenen Ostersüßwaren von der Rabattaktion erfasst sind.
Der Senat hat bereits Zweifel daran, ob für die an dieser Stelle vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsbetrachtung relevant sein kann, in welcher Quote von Fällen eine Aussage zutrifft oder nicht. Ob die Passage in der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. November 2014 (15 U 71/14, BeckRS 2015, 3183, Rn. 22), die Werbeaussage sei für einen erheblichen Teil der angesprochenen Kunden zutreffend, in diesem Sinne zu verstehen ist, wie die Beklagte meint, hält der Senat für zweifelhaft. Jedenfalls hat der Senat nicht in seinem Beschluss vom 23. Dezember 2022, 3 U 1720/22, GRUR-RS 2022, 46596, Rn. 16, eine derartige Betrachtung vorgenommen. Er hat lediglich deshalb auf einen „nicht unwesentliche[n] Teil“ der Waren abgestellt, weil klar sein musste, dass nicht sämtliche Waren aller Abteilungen heruntergesetzt sein sollten; dies stellt aber eine andere Überlegung dar.
Entscheidend ist in jedem Fall, ob es sachliche Gründe dafür gibt, sich einer Erläuterung in einer Fußnote zu bedienen, anstatt sich sogleich korrekt auszudrücken, und der damit verbundene Nachteil für den Verbraucher in einem angemessenen Verhältnis zu den Motiven und Interessen des Werbenden steht. Wie beschrieben, ist dies vorliegend nicht der Fall, weil keine unpräzise oder unvollständige Aussage vorliegt, die nicht in knapper Form korrekt formuliert hätte werden können, und dies ohne Nachteile vermieden hätte werden können.
j) Darauf, dass die Erläuterung ohne großen Aufwand wahrgenommen werden kann, da sie sich auf derselben Seite und in dem Bereich befindet, der zu der Werbung für die Ostersüßwaren gehört, kommt es damit nicht mehr entscheidend an. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 16. August 2022, 3 U 747/22, auf die Notwendigkeit eines Scrollens abgestellt hat, stellte dies lediglich einen zusätzlichen Aspekt dar. Dasselbe gilt im Hinblick darauf, dass vorliegend (anders als in dem Sachverhalt, der dem Beschluss des Senats vom 23. Dezember 2022, 3 U 1720/22 zugrunde lag) nicht die Gefahr besteht, das Fußnotenzeichen könne anderweitig, zum Beispiel als Hinweis auf eine Markeneintragung, verstanden werden.
k) Unerheblich muss schließlich sein, dass der angesprochene Kunde durch sein Kaufverhalten die Voraussetzungen dafür schaffen kann, ob er den Rabatt erhält oder nicht, was die vorliegende Situation wiederum von dem vom OLG Düsseldorf am 13. November 2014 entschiedenen Fall (15 U 71/14, BeckRS 2015, 3183) unterscheidet, weil dort die Eigenschaft als gesetzlich oder privat Versicherter kaum beeinflussbar ist. Der Verbraucher, der den Prospekt sieht, kann sich in der berechtigten Erwartung, auch Ostersüßwaren der in der Fußnote genannten Markenhersteller mit den Rabattkonditionen kaufen zu können, in eine Filiale der Beklagten begeben; der Anlockeffekt ist dann eingetreten. Es ist auch nicht so, dass Süßwaren von Markenherstellern aus Sicht des Kunden in jeder Hinsicht gleichwertig mit Süßwaren anderer Markenhersteller oder unter Eigenmarken vertrieben Süßwaren sind.
l) Auch die vorzunehmende Gesamtbetrachtung führt zu keinem anderen Ergebnis.
Die Beklagte wirbt plakativ mit einer für Lebensmittel relativ hohen Rabattquote von 20 % und gibt weiter an, dass dies für alle Ostersüßwaren gelte, sofern der Einkaufswert 5 € erreicht. Für den Verbraucher, der von einer Sonderaktion anlässlich des bevorstehenden Osterfests ausgeht, erscheint die Aussage nicht weiter erläuterungsbedürftig; er hat keinen Anlass, damit zu rechnen, dass sich hinsichtlich der verbal erfassten Ostersüßwaren Einschränkungen ergeben könnten. Für den Verbraucher ist eine derartige Rabattaktion besonders dann interessant, wenn sie auch Produkte von Markenherstellern erfasst; gerade dies wird aber durch das Wort „alle“ suggeriert. Ostersüßwaren gehören auch nicht zu besonders hochpreisigen und langlebigen Artikeln, denen unterstellt werden kann, dass der Verbraucher sich mit Werbung eingehend befasst (vgl. Senat, Beschluss vom 16. August 2022, 3 U 747/22, GRUR-RR 2023, 37, Rn. 16). Die Fehlvorstellung könnte auf einfache Weise vermieden werden, ohne dass der Werbeeffekt für die Beklagte nennenswert leiden würde.
3. Über die übrigen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs gem. § 8 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. §§ 3, 5 Abs. 1 u. 2 Nrn. 1 u. 2 UWG herrscht zwischen den Parteien kein Streit; auch der Senat konnte keine tatsächlichen oder rechtlichen Aspekte erkennen. Dem Unterlassungsantrag war daher zu entsprechen.
Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass die Online-Kündigung von Verbraucherverträgen im elektronischen Geschäftsverkehr nach § 312k BGB ohne Login möglich sein muss.
Aus den Entscheidungsgründen: 3. Die Beklagte hat ihren Pflichten aus § 312k Abs. 2 BGB nicht in ausreichendem Umfang entsprochen, indem sie zunächst den Kündigungsbutton lediglich in den geschützten Kundenbereich integriert hat, sodass er erst erkennbar und nutzbar war, nachdem sich ein Kunde dort eingeloggt hat, und nicht bereits beim Aufruf der Homepage bzw. der Apps sichtbar und benutzbar war. Dem Kläger steht daher ein hiergegen gerichteter Unterlassungsanspruch aus § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 c) UKlaG zu.
a) Die Aktivlegitimation des Klägers für den Unterlassungsanspruch aus § 2 UKlaG folgt aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 UKlaG. Die Regelung in § 312k BGB zum sog. Kündigungsbutton gehört zu den Bestimmungen über Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr, welche wiederum nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) UKlaG Verbraucherschutzvorschriften darstellen, bei deren Verletzung nach § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG ein Unterlassungsanspruch der klageberechtigten Verbände besteht. Da eine entsprechende Praxis eine Vielzahl von Verbrauchern betrifft und nicht nur ein einmaliger Verstoß der Beklagten vorlag, ist auch das erforderliche „kollektive Moment“ gegeben und dem Erfordernis, dass die Rechtsverfolgung im Interesse des Verbraucherschutzes liegt, entsprochen.
b) Der Kündigungsbutton darf auch in Fällen wie dem vorliegenden, in denen zum Abschluss des später zu kündigenden Vertrags generell ein Kundenkonto angelegt wird, nicht erst nach einem Login in dieses Kundenkonto zugänglich sein. Vielmehr muss der Kündigungsbutton dort präsentiert werden, wo auch auf die Möglichkeit zum Abschluss des Fahrkartenerwerbs im elektronischen Geschäftsverkehr aufmerksam gemacht wird. Die vormalige Handhabung der Beklagten steht damit nicht mit § 312k Abs. 2 S. 4 BGB in Einklang.
aa) Der Wortlaut des § 312k Abs. 2 S. 4 BGB verlangt, dass die Schaltflächen und die Bestätigungsseite „ständig verfügbar sowie unmittelbar und leicht zugänglich“ sein müssen.
In der Bundestagsdrucksache, die die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses wiedergibt, wird ausgeführt, dass die Kündigung ebenso einfach abzugeben sein soll wie die Erklärung über den Abschluss entsprechender Verträge, wenngleich die Besonderheiten von Kündigungserklärungen Berücksichtigung finden müssen (BT-Drs. 19/30840, S. 15). Das Erfordernis der ständigen Verfügbarkeit ist dabei an § 5 Abs. 1 TMG (a.F.) angelehnt. Verbraucher müssten somit jederzeit und ohne sich hierfür zunächst auf der Webseite des Unternehmers anmelden zu müssen, auf die beiden Schaltflächen und die Bestätigungsseite zugreifen können. Die Anforderung „unmittelbar und leicht zugänglich“ orientiert sich an Art. 246d § 2 Abs. 2 EGBGB (vgl. jeweils BT-Drs. 19/30840, S. 18). In der Begründung zu jener Norm heißt es, dass dem Verbraucher durch den unmittelbaren und leichten Zugang von der Webseite aus, auf der die Angebote angezeigt werden, ermöglicht werden soll, auf möglichst einfache Weise von den Informationen Kenntnis zu erlangen (BT-Drs. 19/27655, S. 38).
bb) Die Literatur gibt zustimmend wieder, dass der Zugriff auf die Schaltflächen nicht erst nach einer Anmeldung auf der Website möglich sein darf, und fügt z.T. hinzu, dass auch ein Erfordernis, etwa erst Pop-Up-Fenster wegklicken zu müssen, nicht bestehen dürfe (MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, BGB § 312k Rn. 14; BeckOK IT-Recht/Föhlisch, 14. Ed. 1.4.2024, BGB § 312k Rn. 20; Flohr/Wauschkuhn/v. Wrede, 3. Aufl. 2023, BGB § 312k Rn. 24). Es entspreche dem Gesetzeszweck, eine Kündigung auf elektronischem Wege auf einfache Weise zu ermöglichen, dass dem Verbraucher nicht zugemutet werden soll, erst zum Zweck der Kündigung einen neuen Account auf der Webseite des Unternehmers anzulegen (BeckOK BGB/Maume, 69. Ed. 1.2.2024, BGB § 312k Rn. 38; Stiegler, VuR 2021, 553 (449 f.)). Eine Anmeldung auf einem entsprechenden System, bei der die maßgeblichen Daten dann automatisch übernommen werden, könne zwar auch als kundenfreundlicher und einfacher angesehen werden als das Heraussuchen einer ggf. vor langer Zeit erhaltenen Kunden- oder Vertragsnummer, doch sei der klare Wille des Gesetzgebers zu beachten (BeckOK BGB/Maume, 69. Ed. 1.2.2024, BGB § 312k Rn. 38). Zudem wird ein Zweck der gesetzlichen Bestimmung auch darin gesehen, dass der Verbraucher auf möglichst einfache Weise von den „Informationen“ – vorliegend: der Kündigungsmöglichkeit – Kenntnis erlangen soll (BeckOK IT-Recht/Föhlisch, 14. Ed. 1.4.2024, BGB § 312k Rn. 20 nach (BT-Drs. 19/27655, S. 38). Die Unzulässigkeit des Erfordernisses einer Anmeldung wird dabei teilweise der Anforderung „ständig verfügbar“ zugeordnet (in diesem Sinn neben den Genannten wohl Sümmermann/Ewald, MMR 2022, 713 (717)), teils im Zusammenhang mit der Vorgabe „unmittelbar und leicht zugänglich“ diskutiert (dies dort erörternd Stiegler, VuR 2021, 553 (449 f.); ferner Buchmann/Panfili, in: Brönneke/Föhlisch/Tonner, Das neue Schuldrecht, § 7 Rn. 40 f., die dem Wort „unmittelbar“ die Bedeutung beimessen, dass die Kündigungsschaltfläche von jeder Unterseite einer Website aus erreichbar sein muss und keine weiteren Unterseiten, Pop-Ups oder sonstigen Einblendungen zwischengeschaltet sein dürfen).
Vereinzelt wird vertreten, der Unternehmer dürfe das Kündigungsbutton erst nach einem Login präsentieren, sofern Dienste betroffen sind, die die Nutzer ausschließlich eingeloggt nutzen, da sie somit ohnehin üblicherweise Benutzerdaten zur Hand haben (Sümmermann/Ewald, MMR 2022, 713 (717); ablehnend BeckOK IT-Recht/Föhlisch, 14. Ed. 1.4.2024, BGB § 312k Rn. 20). Die erst durch ein Login zu erreichende Seite blieben nämlich auch dann aus Sicht der betroffenen Nutzer (maßgeblich auf deren Sichtweise abstellend auch Stiegler, VuR 2021, 553 (449 f.)) unmittelbar und leicht zugänglich, wenn für die Nutzung des vertragsgegenständlichen Dienstes ein Login erforderlich ist und dies der üblichen Nutzungsweise entspricht. Insoweit würden sich z.B. Games von anderen Dauerschuldverhältnissen wie der Mitgliedschaft in Fitnessstudios oder physischen Zeitungsabonnements unterscheiden, bei welchen nicht ein dauerhaftes Login zur Nutzung erforderlich ist und die Nutzer ein solches möglicherweise gar nicht besäßen. Dies rechtfertige es, von der Gesetzesbegründung abzuweichen, zumal dies sogar im Interesse des Verbraucherschutzes liege, da dieses Vorgehen die Nutzerfreundliche Variante darstelle. Insbesondere könnten so die erforderlichen Angaben bereits vorausgefüllt oder durch Auswahlmöglichkeiten präsentiert werden, während Bestellnummern für vergangene digitale Einkäufe regelmäßig nicht zur Hand seien (Sümmermann/Ewald, MMR 2022, 713 (717)).
Aus der Rechtsprechung hat sich, soweit ersichtlich, bisher lediglich das LG Köln mit der Problematik befasst (Beschluss vom 29. Juli 2022, 33 O 355/22, MMR 2023, 381). Dort wird ausgeführt, der Gesetzgeber habe Ausgestaltungen verhindern wollen, bei denen der Unternehmer weitere, für den Verbraucher nicht ohne Weiteres verfügbare Daten abfragt und so die einfache und unkomplizierte Kündigung erschwert sowie möglicherweise das Gebot der Datensparsamkeit verletzt (a.a.O. Rn. 6). Auch die Abfrage des Kundenkennworts baue eine Hürde auf, die den Kunden von der Kündigung abhalten könne, weil er dieses nicht mehr kenne; möglich müsse auch sein, die Kündigung durch Angabe von Namen und anderen gängigen Identifizierungsmerkmalen zu erklären (Rn. 7).
cc) Nach diesen Kriterien genügt der Unternehmer seinen Verpflichtungen aus § 312k Abs. 2 S. 4 BGB auch dann, wenn der Kunde aufgrund der Gestaltung des Bestellvorgangs bereits ein Kundenkonto besitzt, nur, wenn sich die Schaltfläche auch ohne eine Anmeldung auf dieses Konto erreichen lässt.
(1) In tatsächlicher Hinsicht muss der Senat allerdings den Vortrag der Beklagten zugrunde legen, demzufolge bei ihr das D.-ticket nur bei gleichzeitiger Anlegung eines Accounts erworben werden kann.
Der Kläger hat zwar in der Klageschrift behauptet, man könne das D.-ticket bei der Beklagten nicht nur über die N[…]-App und den Onlineshop der Beklagten erwerben, sondern auch über weitere Apps, das gegenteilige Vorbringen der Beklagten und deren Behauptung, bei der Bestellung werde zwingend ein Nutzerkonto angelegt, aber lediglich mit Nichtwissen bestritten. Darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass eine tatsächliche Situation vorliegt, aus der sich aktuell und in der Vergangenheit (was für die Frage der Wiederholungsgefahr relevant wird) ein Verstoß ergab, ist die Klagepartei. Dem Kläger hätte es daher oblegen, aufzuzeigen, dass bei der Beklagten die Bestellung eines D.-tickets auch außerhalb der beiden Wege, die die Beklagte einräumt, möglich ist und jedenfalls nicht zwingend ein Nutzerkonto angelegt wird. Eine entsprechende Bestellmöglichkeit geht aber weder aus den vom Kläger vorgelegten Anlagen noch den Einblendungen in dem Schriftsatz der Beklagten hervor. Der Kläger hätte sich jedenfalls substantiiert zum Einwand der Beklagten verhalten müssen, über die anderen Apps erfolge lediglich eine Weiterleitung auf den Online-Shop.
Unerheblich ist daher, dass die Beklagte eingeräumt hat, dass sich dem Kunden zunächst solche weiteren Bestellmöglichkeiten präsentieren, da sie zugleich behauptet hat, auch auf diesem Weg komme es im nachfolgenden Bestellprozess zwingend zur Anlegung eines Nutzerkontos.
Die Situation entspricht damit der Konstellation, dass eine beklagte Partei einen Vertragsschluss einräumt, jedoch zugleich die Vereinbarung einer Bedingung behauptet, die nicht eingetreten sei. Hier ist die sog. Leugnungstheorie vorherrschend und zutreffend, nach der das Behaupten eines Vertragsschlusses unter einer noch nicht eingetretenen Bedingung dem Bestreiten des Vertragsschlusses überhaupt gleichsteht (vgl. MüKoBGB/ Westermann, 9. Aufl. 2021, BGB § 158 Rn. 49).
(2) Auch bei einer solchen Sachlage wird aber den Vorgaben aus § 312k Abs. 2 BGB dann, wenn das D.-ticket als E-Ticket über die N[…]-App oder den Onlineshop bei gleichzeitiger Anlegung eines Nutzerkontos erworben wurde, nicht entsprochen.
(a) Im Zentrum der gesetzgeberischen Absicht bei der Einführung von § 312k BGB stand, dass für eine Kündigung mittels des Kündigungsbuttons keine hohen Hürden aufgestellt werden dürfen. Mit der Verpflichtung zur Einrichtung eines Kündigungsbuttons sollte darauf reagiert werden, dass die Kündigung von im elektronischen Geschäftsverkehr abgeschlossenen Verträgen Verbraucher oft vor besondere Herausforderungen stelle, weil im Vergleich zum einfachen Abschluss eines solchen Vertrags dessen Kündigung direkt über eine Webseite teilweise gar nicht möglich sei oder häufig durch die Webseitengestaltung erschwert werde (BT-Drs. 19/30840, S. 17).
(b) Nach Auffassung des Senats sprechen zwar gute Argumente dafür, es als unschädlich anzusehen, dass der Kündigungsbutton erst nach einem Login sichtbar und nutzbar ist, wenn die Nutzung des Dienstes, welcher Gegenstand des Dauerschuldverhältnisses ist, seiner Natur nach ohnehin ein Login erfordert. Der Gesetzgeber dürfte solche Fallgestaltungen nicht vor Augen gehabt und berücksichtigt haben. Muss der Nutzer sich ohnehin regelmäßig einloggen, kann bei typisierender Betrachtung, davon ausgegangen werden, dass er die notwendigen Anmeldedaten stets parat hat. Die Eingabe derselben, um seine Identität und das Vertragsverhältnis, auf welches die Kündigung sich beziehen soll, anzugeben, bereitet dann nicht weniger Mühe und Schwierigkeiten als die nach § 312k Abs. 2 Nr. 1 lit. c) BGB gesetzlich geforderte eindeutige Bezeichnung des Vertrags auf der nachfolgend einzublendenden Bestätigungsseite. Der Button ist dann jedenfalls „unmittelbar und leicht zugänglich“. Auch die ständige Verfügbarkeit und Sichtbarkeit ist, ein regelmäßiges Login zwecks Nutzung unterstellt, dann gegeben.
(c) Eine derartige Fallgestaltung ist aber vorliegend nicht gegeben; vielmehr stellt sich das Erfordernis, sich zunächst in den eigenen geschützten Kundenbereich einzuloggen, als Hürde dar, die der Gesetzgeber dem Kunden nicht zumuten wollte.
Wie der Senat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, muss bei dem von der Beklagten etabliertem technischen Prozess zwar im Zuge der Bestellung ein Nutzerkonto angelegt werden und dieses auch nochmals zum Abruf des E-Tickets nach Abschluss der Bearbeitung durch die Beklagte aufgesucht werden, jedoch in der Folgezeit nicht mehr besucht werden. Die Nutzung des D.-tickets als Fahrausweis verlangt mithin nicht ein permanentes oder regelmäßiges Login. Einwände gegen dieses Verständnis der schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagten sind in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgt; umgekehrt ist aus den Anlagen der Hinweis erkennbar, dass das D.-ticket auch offline verfügbar sei. Damit besteht ebenfalls die Möglichkeit, das D.-ticket konform mit den Beförderungsbedingungen zu nutzen, ohne permanent eingeloggt zu sein.
Da somit ein häufigeres oder gar regelmäßiges Login nicht erforderlich ist, hat der Kunde typischerweise keinen Anlass, das eigene Nutzerkonto regelmäßig aufzurufen.
Dies führt zum einen dazu, dass die Gefahr besteht, dass der Kunde sein Passwort im Lauf der Zeit vergisst, weshalb er dann, wenn er später mittels des Kündigungsbuttons das Abonnement beenden will, dieses erst z.B. anhand von Unterlagen recherchieren oder sich ein neues übersenden lassen muss. Beides setzt Zeit und Mühe voraus, jedenfalls mehrere Schritte am Smartphone oder am PC, weil er den Prozess des Zurücksetzens des Passworts durchlaufen muss.
Zum anderen kann der Kunde, solange er noch nicht eingeloggt ist, bei dem ursprünglich von der Beklagten praktizierten Vorgehen überhaupt nicht erkennen, dass er die Kündigung auch bequem auf elektronischem Wege über einen solchen Button erklären kann. Es war dem Gesetzgeber aber wichtig, dass dem Verbraucher gezeigt wird, dass eine derartige niederschwellige Möglichkeit offensteht.
(d) Die Beklagte kann daher auch nicht mit ihrer Argumentation durchdringen, der Gesetzgeber habe lediglich gleich hohe Schwierigkeiten für den Vertragsschluss und die Vertragskündigung aufstellen wollen.
Wie ausgeführt, bedarf es für die Kündigung bei der von der Beklagten zunächst ausschließlich eingerichteten technischen Lösung eines Einloggens in den persönlichen Account, der beim Bestellvorgang noch nicht erforderlich war; für jenen genügte die Angabe der persönlichen Daten. Insoweit ist das nachfolgende Einloggen unter Nutzung des Passworts, welches nach allgemeinen Grundsätzen individuell gewählt werden sollte, zwangsläufig mit einer zusätzlichen Komplikation gegenüber dem ursprünglichen Vertragsabschluss verbunden.
Zudem mag die Überlegung, die Kündigung solle nicht schwerer sein als der Vertragsschluss, Motiv des Gesetzgebers für die Schaffung der Regelung gewesen sein, für online abschließbare Dauerschuldverhältnisse überhaupt eine Online-Kündigungsmöglichkeit verpflichtend vorzusehen. Eine Vergleichbarkeit oder Gleichwertigkeit mit der Abschlussmöglichkeit hat jedenfalls keinen unmittelbaren Niederschlag im Gesetz gefunden, mag die Beurteilung, was „leicht zugänglich“ ist, auch situationsabhängig sein und eine Berücksichtigung, wie der Dienst genutzt werden kann, erlauben. Insoweit ist auch zu bedenken, dass § 312k BGB tatbestandlich voraussetzt, dass der Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossen werden kann; das im Gesetz enthaltene Erfordernis würde daher schnell leerlaufen, wenn die Anforderungen zu niedrig angesetzt werden.
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(3) Erst recht gelten diese Überlegungen, wenn der Kunde das D.-ticket im Onlineshop als Chipkarte erworben hat.
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Der Kunde, der sich für eine Chipkarte entscheidet, will gerade unabhängig von Online-Angeboten sein; er hat jedenfalls keinen Anlass, sich regelmäßig in den geschützten Kundenbereich einzuloggen. Damit besteht wiederum die greifbare Gefahr, dass er die Anmeldedaten vergisst und die deshalb erforderliche Rekonstruktion eine Hürde darstellt, die der Gesetzgeber dem Kunden nicht auferlegen wollte. Ebenso wird dem Kunden, der sich zur Information über die Kündigungsmöglichkeiten auf die Homepage der Beklagten begibt, nicht deutlich gemacht, dass es eine bequeme Möglichkeit zur Erklärung der Kündigung über einen entsprechenden Button gibt.
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c) Dahinstehen kann, ob sich hieraus zwingend das Erfordernis ergibt, bereits auf einer Eingangsseite des Internetauftritts oder einer App den Kündigungsbutton zu präsentieren oder auf die Kündigungsmöglichkeit hinzuweisen. Der Klageantrag verlangt einen Kündigungsbutton nur auf Webseiten und in Apps, die den Abschluss entsprechender Verträge ermöglichen; auch die Anlage K1 zeigt eine Unterseite, die unmittelbar den Bestellprozess einleitet. Aus den wiedergegebenen Erwägungen muss zumindest dort auch auf die Kündigungsmöglichkeit hingewiesen werden.
d) Auch die übrigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs liegen vor. Insbesondere wird die notwendige Wiederholungsgefahr durch das vorangegangene Verhalten der Beklagten indiziert, soweit sie außerhalb des geschützten Kundenbereichs einen Kündigungsbutton überhaupt nicht vorgesehen hat. Umstände, die geeignet wären, eine Ausnahmesituation zu begründen, hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Die Beendigung des angegriffenen Verhaltens lässt nach allgemeinen Grundsätzen die einmal begründete Wiederholungsgefahr nicht entfallen.
e) Darauf, dass die Zusage der Beklagten, bis Ende Oktober 2023 einen Kündigungsbutton auch auf der Homepage selbst einzurichten (wie zwischenzeitlich geschehen), kein tatsächliches Anerkenntnis einer Zuwiderhandlung gegen die Verbraucherschützer Bestimmung des § 312k BGB darstellt, kommt es somit nicht mehr entscheidend an.
Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass Plattformbetreiber wie YouTube auch nach Art. 6 Abs.1 Digital Services Act (DSA) nur bei unschwer erkennbareren Persönlichkeitsrechtsverletzungen auf Unterlassung haften.
Aus den Entscheidungsgründen: b) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Störerhaftung steht in Einklang mit den Vorgaben des nunmehr geltenden Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes über digitale Dienste (DSA), der die bisherigen Haftungsbeschränkungen des § 10 S. 1 TMG ersetzt.
aa) Bei der Beklagten handelt es sich um einen Vermittlungsdienstleister i.S.v. Art. 2 Abs. 1 DSA, weil sie einen „Hosting“- Dienst betreibt, der darin besteht, von einem Nutzer bereitgestellte Informationen in dessen Auftrag zu speichern (Art. 3 lit. g) iii) DSA). Es ist nicht dargetan, dass die Beklagte beim Hochladen des Videos ihre neutrale Rolle verlassen und eine aktive Rolle eingenommen hat (vgl. Erwägungsgrund 18 S. 1 DSA), insbesondere dass sie bewusst mit einem Nutzer zusammenarbeitet, um rechtswidrige Tätigkeiten auszuüben (vgl. Erwägungsgrund 18 S. 1 DSA). Insbesondere genügt allein die Bereitstellung der technischen Infrastruktur samt Such- und Rankingfunktion nicht, um eine aktive Rolle des Diensteanbieters zu begründen (vgl. EuGH GRUR 2021, 1054 Rn. 95, 107 ff. – YouTube und Cyando).
bb) Anbietern von Vermittlungsdiensten wird keine allgemeine Verpflichtung auferlegt, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hindeuten (Art. 8 DSA, vgl. § 7 Abs. 2 TMG a.F.).
Darüber hinaus enthält die Vorschrift des Art. 6 DSA einen Haftungsausschluss für Hostingdienste, um die Haftungsrisiken für diese Dienste im Rahmen zu halten. Deren Anwendungsbereich ist eröffnet, da weder der Nutzer Herr J. der Beklagten untersteht oder von ihr beaufsichtigt wird, noch es sich bei dem Video um eigene oder zu eigen gemachte Inhalte der Beklagten handelt. Daher haftet die Beklagte als Diensteanbieterin nicht für die im Auftrag des Nutzers Herrn J. in dem Video gespeicherten Informationen, sofern sie keine tatsächliche Kenntnis von rechtswidrigen Inhalten hat, und sobald sie diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt, zügig tätig wird, um den Zugang zu den rechtswidrigen Inhalten zu sperren oder diese zu entfernen. Dabei ist die Kenntnis von einer konkreten rechtswidrigen Information erforderlich, weshalb der Hinweis auf eine behauptete Persönlichkeitsrechtsverletzung so präzise sein muss, dass der Diensteanbieter die beanstandeten Inhalte leicht auffinden und deren Rechtswidrigkeit ohne Weiteres feststellen kann (BeckOK IT-Recht/Sesing-Wagenpfeil, 14. Ed. 1.4.2024, DSA Art. 6 Rn. 52).
Auch nach Art. 6 DSA muss somit ein Anlass für den Diensteanbieter bestehen, einen Inhalt auf seine Rechtswidrigkeit hin zu überprüfen. Ein solcher Anlass kann insbesondere durch hinreichend präzise und begründete Nutzermeldungen im Verfahren nach Art. 16 DSA entstehen, wobei sich die Unaufklärbarkeit der Rechtswidrigkeit nicht zulasten des Diensteanbieters auswirken darf (BeckOK IT-Recht/Sesing-Wagenpfeil, 14. Ed. 1.4.2024, DSA Art. 6 Rn. 41). Auch in einem vorzusehenden Meldeverfahren muss nach Art. 16 Abs. 3 DSA die Information es einem sorgfältig handelnden Anbieter von Hostingdiensten ermöglichen, ohne eingehende rechtliche Prüfung festzustellen, dass die einschlägige Tätigkeit oder Information rechtswidrig ist. Sie darf es nicht erforderlich machen, dass der Hostingdiensteanbieter den Kontext eigenständig einschätzen und einer detaillierten juristischen Prüfung unterziehen muss (NK-DSA/Raue, 1. Aufl. 2023, DSA Art. 16 Rn. 51).
cc) Die Haftungsbeschränkung des § 10 S. 1 TMG galt nicht für Unterlassungsansprüche, die ihre Grundlage in einer vorangegangenen Rechtsverletzung haben (BGH a.a.O. Rn. 21 – Hotelbewertungsportal). Es kann dahinstehen, ob dies auch für Art. 6 DSA angenommen werden kann (vgl. BeckOK IT-Recht a.a.O. Art. 6 Rn. 61 ff.; NK-DSA/F. Hofmann, 1. Aufl. 2023, DSA Art. 6 Rn. 27 f.). Denn jedenfalls lässt Art. 6 Abs. 4 DSA – ebenso wie zuvor schon Art. 14 Abs. 3 der E-Commerce-Richtlinie – die Möglichkeit unberührt, dass eine Justizbehörde nach dem Rechtssystem eines Mitgliedstaats vom Diensteanbieter verlangt, eine Zuwiderhandlung abzustellen oder zu verhindern (vgl. (BGH a.a.O. Rn. 20 – www.jameda.de). Betroffen hiervon sind vor allem zivilrechtliche Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche. Materiell fußen derartige Anordnungen im deutschen Recht bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen auf den Grundsätzen der Haftung als mittelbare Störer analog § 1004 BGB (BeckOK IT-Recht a.a.O. Art. 6 Rn. 64).
dd) Ob die vom Bundesgerichtshof begründete grundsätzliche Notwendigkeit zur Einholung einer Stellungnahme des Nutzers durch den Hostprovider den Vorgaben des DSA widerspricht (so Müller-Terpitz/Köhler/Barudi, DSA, 1. Aufl. 2024, Art. 16 Rn. 33; auch kritisch zur Vermischung der Kenntniserlangung nach § 10 TMG und den Prüfpflichten im Rahmen der Störerhaftung MüKoStGB/Altenhain, 4. Aufl. 2023, TMG § 10 Rn. 17), kann im Streitfall offenbleiben. Allerdings sprechen nach Auffassung des Senats verschiedene Umstände gegen einen solchen Widerspruch, zumal Erwägungsgrund 50 S. 1 des DSA auf die besonders wichtige Rolle des Hostingdiensteanbieters beim Umgang mit rechtswidrigen Online-Inhalten verweist.
Zum einen steht die Kenntniserlangung i.S.v. Art. 6 Abs. 1 lit. b DSA in Wechselwirkung mit dem nach Art. 16 DSA einzurichtenden Meldeverfahren. Diese Meldungen von rechtswidrigen Inhalten sollen nach Art. 16 Abs. 3 DSA bewirken, dass für die Zwecke des Art. 6 DSA von einer tatsächlichen Kenntnis oder einem Bewusstsein in Bezug auf die betreffende Einzelinformation ausgegangen wird, wenn sie es einem sorgfältig handelnden Anbieter von Hostingdiensten ermöglichen, ohne eingehende rechtliche Prüfung festzustellen, dass die einschlägige Tätigkeit oder Information rechtswidrig ist. Auch Art. 16 Abs. 6 DSA enthält eine Verpflichtung zu einer Beschwerdeentscheidung, die sorgfältig, frei von Willkür und objektiv ist (vgl. NK-DSA/Raue, a.a.O. Art. 16 Rn. 62). Und die Pflicht zur sorgfältigen Bearbeitung einer Meldung nach Art. 16 Abs. 3 DSA kann eine Beteiligung des Verfassers des Betrags implizieren.
Zum anderen kann diese Obliegenheit zur Einholung einer Stellungnahme des Nutzers durch den Hostprovider unter die Regelung des Art. 6 Abs. 4 DSA subsumiert werden. Nach dieser Vorschrift lässt die in Abs. 1 enthaltene Privilegierung die Möglichkeit unberührt, dass eine Justizbehörde nach dem Rechtssystem eines Mitgliedstaats vom Diensteanbieter verlangt, eine Zuwiderhandlung abzustellen oder zu verhindern. Dies kann auch eine auf der Störerhaftung beruhende und aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls begründete Pflicht des Providers zur Klärung der Berechtigung der Beanstandung des Betroffenen unter Einbeziehung einer Stellungnahme des Nutzers umfassen.
c) Vor dem Hintergrund dieser materiellen Anforderungen an ein Tätigwerden des Hostproviders trifft den Portalbetreiber in prozessualer Hinsicht bezüglich der für die Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange maßgeblichen Tatsachen eine sekundäre Darlegungslast, wenn der Klagepartei insoweit eine nähere Darlegung nicht möglich ist und sie auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat. Dabei kann der Portalbetreiber auch eine Recherchepflicht haben. Diese ist ihm grundsätzlich zumutbar, da er auf Grund seiner materiellen Prüfpflicht ohnehin gehalten sein kann, vom User zusätzliche Angaben und Belege zu den Tatsachen zu fordern. Dem entspricht in prozessualer Hinsicht seine Obliegenheit, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vom Nutzer entsprechende Informationen zu fordern. Kommt der Portalbetreiber dieser Obliegenheit nicht nach, sind die Tatsachenbehauptungen der Klagepartei nach den allgemeinen Regeln über die sekundäre Darlegungslast nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu bewerten (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 47-49 – www.jameda.de).
Dieser Grundsatz aus dem „Jameda-Urteil“ zur Darlegungslast entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast dann trifft, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind. Sie führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast hinausgehenden Verpflichtung des Prozessgegners, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGH GRUR 2014, 657, Rn. 17, 18 – BearShare; BGH GRUR 2009, 871, Rn. 27 – Ohrclips).
Daraus folgt, dass die sekundäre Darlegungslast des Hostproviders und die daran anknüpfende Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO nicht greifen, wenn entweder die Tatsachen aus dem angegriffenen Beitrag aus der Sphäre des Betroffenen stammen oder dem Betroffenen eine weitere Sachverhaltsaufklärung – beispielsweise durch eine eigene Kontaktierung des Nutzers – möglich und zumutbar ist.
2. Im vorliegenden Fall können unter Berücksichtigung des zugrundezulegenden rechtlichen Maßstabs (nachfolgend unter Buchstabe a)) die behaupteten Persönlichkeitsrechtsverletzungen auf der Grundlage der Darlegungen des Klägers nicht unschwer bejaht werden (nachfolgend unter Buchstabe b)). Daher wurde dadurch eine Pflicht der Beklagten, i.S.v. Art. 6 Abs. 1 DSA bzw. der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung als mittelbare Störerin tätig zu werden, nicht ausgelöst (nachfolgend unter Buchstabe c)). Eine andere Beurteilung ist auch nicht vor dem Hintergrund der Grundsätze zur sekundären Darlegungslast veranlasst (nachfolgend unter Buchstabe d)).
a) Folgender Rechtsrahmen ist in Bezug auf die Voraussetzungen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung für den Senat streitentscheidend:
Wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als Rahmenrecht liegt seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (BGH a.a.O. Rn. 30 – www.jameda.de). Dabei sind das durch Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG (auch i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG) und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete Interesse der bewerteten Partei am Schutz ihrer sozialen Anerkennung und ihrer (Berufs) Ehre mit der in Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 10 EMRK verankerten Meinungsäußerungsfreiheit des Bewertenden abzuwägen.
Bei Tatsachenbehauptungen hängt die Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen insbesondere vom Wahrheitsgehalt ab. Wahre Tatsachenbehauptungen müssen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, unwahre dagegen nicht (BGH GRUR 2013, 312 Rn. 12 – IM „Christoph“). Bei unwahren Tatsachenbehauptungen hat die Meinungsfreiheit des sich Äußernden regelmäßig hinter dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen zurückzutreten, denn an der Verbreitung unwahrer Tatsachen besteht grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse.
Bei Meinungsäußerungen verlangt Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG eine Gewichtung der Beeinträchtigung, die der Meinungsfreiheit des sich Äußernden einerseits und dem geschützten Rechtsgut andererseits droht (BVerfG NJW 2018, 770 Rn. 18). Lässt sich die Äußerung weder als Angriff auf die Menschenwürde noch als Formalbeleidigung oder Schmähung einstufen, so kommt es für die Abwägung auf die Schwere der Beeinträchtigung der betroffenen Rechtsgüter an (BVerfG NJW 1995, 3303 [3304] – Soldaten sind Mörder).
Bei Äußerungen, in denen sich wertende und tatsächliche Elemente in der Weise vermengen, dass die Äußerung insgesamt als Werturteil anzusehen ist, fällt bei der Abwägung maßgeblich der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile ins Gewicht. Enthält die Meinungsäußerung einen erwiesen falschen oder bewusst unwahren Tatsachenkern, so tritt das Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig hinter die Schutzinteressen des von der Äußerung Betroffenen zurück. Denn an der Aufrechterhaltung und Weiterverbreitung herabsetzender Tatsachenbehauptungen, die unwahr sind, besteht unter dem Gesichtspunkt der Meinungsfreiheit kein schützenswertes Interesse. Wahre Tatsachenbehauptungen müssen dagegen in der Regel hingenommen werden (BGH NZG 2018, 797 Rn. 38).
Die zutreffende Sinndeutung einer Äußerung ist dabei unabdingbare Voraussetzung für die richtige rechtliche Würdigung ihres Aussagegehalts. Maßgeblich für die Deutung einer Äußerung ist die Ermittlung ihres objektiven Sinns aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums. Ausgehend vom Wortlaut, der allerdings den Sinn nicht abschließend festlegen kann, ist bei der Deutung der sprachliche Kontext, in dem die umstrittene Äußerung steht, zu berücksichtigen. Bei der Erfassung des Aussagegehalts muss die beanstandete Äußerung ausgehend von dem Verständnis eines unbefangenen Durchschnittslesers und dem allgemeinen Sprachgebrauch stets in dem Gesamtzusammenhang beurteilt werden, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH NZG 2018, 797 Rn. 20).
Ein Anspruch steht grundsätzlich nur demjenigen zu, der durch den Beitrag individuell und unmittelbar betroffen ist. Die Äußerung muss sich, so wie sie vom Verkehr verstanden wird, mit dem Anspruchstellenden befassen oder in enger Beziehung zu seinen Verhältnissen, seiner Betätigung oder gewerblichen Leistungen stehen (Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl. 2018, Kap. 5 Rn. 262). Das ist primär derjenige, der in der Äußerung erwähnt ist. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann in Konstellationen angenommen werden, die auf einem sehr engen Näheverhältnis beruhen (Ehefrau und Ehemann / Eltern und Kinder), wobei in diesen Fällen nicht jede (ehrverletzende) Äußerung ausreicht, sondern die Äußerung sich auch jeweils auf das Persönlichkeitsbild der mittelbar betroffenen Person auswirken muss. Darüber hinaus kann bei einem Verband auch ein Verbandsmitglied betroffen sein, wenn durch die Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Verbands zugleich auch das eigene Persönlichkeitsbild des Mitglieds mit der Vorstellung eines Minderwertes belastet ist (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, § 823 Rn. 94). Schließlich kann bei juristischen Personen auch der unmittelbar Verantwortliche wie etwa der Alleingesellschafter und Geschäftsführer anspruchsberechtigt sein (BeckOK InfoMedienR/Söder, 44. Ed. 1.5.2024, BGB § 823 Rn. 74).
b) Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs können die angegriffenen Äußerungen nicht als unschwer zu bejahende Persönlichkeitsrechtsverletzungen qualifiziert werden. Entweder handelt es sich dabei um – eine Abwägung notwendig machende – Meinungsäußerungen, keine unzutreffenden Tatsachenbehauptungen oder nicht den Kläger unmittelbar betreffende Aussagen.
aa) Bei der explizit den Kläger namentlich nennenden Aussage
„Herr W., der überall als Manager von W. genannt wird – zusammen mit Herrn Prof. R. – sind nur Teilhaber der Gesellschaft“
handelt es sich um eine zulässige Tatsachenbehauptung. Denn der Kläger behauptet selbst, Gesellschafter der W. GmbH zu sein. Dies entspricht der umgangssprachlichen Formulierung „Teilhaber der Gesellschaft“.
Gleiches gilt für die Behauptung, dass Herr W. nach außen als Manager der W. GmbH auftrete. Auch diese Äußerung ist nach dem Klägervortrag zutreffend, da der Kläger in der Klageschrift ausführt, dass Herr W. in der Außendarstellung der Gesellschaft tätig sei und die Tätigkeiten der Gesellschaft bei Veranstaltungen im Iran vorstelle.
bb) Bei der unmittelbar auf den Kläger bezogenen Äußerung
„Diese Personen (L., R., W.), die in die Taschen (der Menschen im Iran) greifen und ihnen das Geld herausziehen (rauben) […]“
handelt es sich um ein Werturteil, welches – da es nicht als Schmähkritik einzustufen ist – eine Abwägung der Grundrechtsbelange erfordert und deshalb nicht eine unschwer bejahbare Persönlichkeitsrechtsverletzung darstellt.
(1) Es handelt sich insgesamt um eine Meinungsäußerung, da die angegriffene Aussage Tatsachen und Meinungen derart vermengt, dass sie insgesamt durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt werden und durch die Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile einer Äußerung ihr Sinn verfälscht würde.
Denn die Ermittlung des objektiven Sinns der Aussagen, deren Unterlassung der Kläger begehrt, aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums, zeigt, dass es dem sich in dem Video Äußernden maßgeblich darum geht, sein subjektives Empfinden über das Geschäftsgebaren der W. GmbH insgesamt auszudrücken. Mit der Aussage wird nicht etwa ein konkreter Sachverhalt geschildert, in dem der Kläger anderen Personen „in die Taschen“ greife und so im Wege des Diebstahls oder Betrugs Geld aus diesen Taschen an sich nehme. Es wird vielmehr deutlich, dass hier eine wertende Äußerung, nämlich die subjektive Ansicht des sich Äußernden zum Ausdruck kommt. Er vermittelt sein eigenes Werturteil, indem er zeigt, dass nach seiner Auffassung das gerügte Verhalten der W. GmbH unredlich ist, weil die Betroffenen keine angemessene Gegenleistung für ihre Bezahlung erhalten. Das ist eine subjektive Einschätzung und damit eine Meinungsäußerung.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass es in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass selbst die Verwendung von Wörtern wie „Betrug“ oder auch „betrügerisch“ oder „Machenschaften“ nicht als Tatsachenbehauptung einer Strafbarkeit anzusehen ist, sondern als Werturteil im alltagssprachlichen Sinne (vgl. nur BGH GRUR 2015, 289, Rn. 10 – Hochleistungsmagneten; OLG Hamburg MMR 2011, 685 [688]; BGH NJW 2002, 1192 [1193]). In seiner Entscheidung Hochleistungsmagneten hielt der BGH etwa die Bezeichnungen als „groß angelegten Schwindel“ oder „Betrug“ für (zulässige) Meinungsäußerungen, da sie die Missbilligung des geschäftlichen Verhaltens der dortigen Klägerin zum Ausdruck brachten und damit eine subjektive Wertung. Selbst wenn man diese Begriffe als Entäußerung einer Rechtsauffassung verstehen wollte, änderte dies nichts an deren Zulässigkeit, denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind rechtliche Bewertungen in der Regel als Meinungsäußerungen und nicht als Tatsachenbehauptung zu qualifizieren (BGH a.a.O. Rn. 10 – Hochleistungsmagneten).
(2) Die für die Feststellung der Persönlichkeitsrechtsverletzung erforderliche Abwägung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die angegriffene Äußerung als Schmähkritik zu qualifizieren wäre und deshalb nicht am Schutz der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG teilhätte.
Wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik eng auszulegen. Auch eine überzogene, ungerechte oder gar ausfällige Kritik macht eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Betroffenen im Vordergrund steht, der jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabgesetzt und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll. Eine wertende Kritik an der gewerblichen Leistung eines Wirtschaftsunternehmens ist in der Regel auch dann vom Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt, wenn sie scharf und überzogen formuliert ist; sie kann nur unter engen Voraussetzungen als Schmähkritik angesehen werden (BGH a.a.O. Rn. 18 – Hochleistungsmagneten).
Nach diesen Grundsätzen ist die angegriffene Äußerung im Gesamtzusammenhang, in dem sie gefallen ist, nicht als Schmähkritik zu qualifizieren, da ihr ein Sachbezug nicht abgesprochen werden kann. Der Beitrag bezieht sich – für den verständigen Durchschnittsrezipienten erkennbar – insgesamt auf den wirtschaftlichen Tätigkeitsbereich der W. GmbH. Diese Auseinandersetzung in der Sache tritt nicht, wie es bei der Schmähkritik der Fall wäre, vollständig in den Hintergrund, so dass die gesamte Kommentierung sich auch nicht in einer persönlichen Kränkung erschöpft. Die Äußerung stellt ebenso wenig eine Formalbeleidigung oder einen Angriff auf die Menschenwürde des Klägers dar, da sie noch nicht das absolute Mindestmaß menschlichen Respekts verlässt (vgl. BayObLG, Beschluss vom 15.08.2023 – 204 StRR 292/23, Rn. 30). Gerade im Geschäftsverkehr muss man sich auch scharfe und überzogen formulierte Kritik gefallen lassen (vgl. BGH NJW 2015, 773 Rn. 19).
(3) Über die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Äußerung wäre somit im Rahmen einer Gesamtabwägung der Schutzinteressen des lediglich in seiner Sozialsphäre betroffenen Klägers und dem Recht des sich Äußernden auf Meinungsfreiheit zu entscheiden. Vor diesem Hintergrund kann der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptung des Klägers nicht unschwer bejaht werden.
cc) Die weitere unmittelbar auf den Kläger bezogene Äußerung
„Noch trauriger ist, dass weder Herr W. noch Prof. R. Fachkenntnisse in Arbeitsvermittlung haben.“
enthält ebenfalls keine unschwer zu bejahende Persönlichkeitsrechtsverletzung.
Auch wenn die Äußerung insgesamt auf einem – eine Abwägung bedingenden – Werturteil beruht, enthält sie die Tatsachenbehauptung, dass der Kläger über keine (besonderen) Fachkenntnisse in der Arbeitsvermittlung verfüge, weil sie insoweit beim Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten, in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft. Auch wenn der Begriff der „Fachkenntnisse“ nicht eindeutig ist, enthält die Aussage für den angesprochenen Verkehr den nachprüfbaren Tatsachenkern, dass der Kläger keine langjährige Berufserfahrung und/oder Schulung durch umfassende Praxis und fundierte theoretische Kenntnisse im Bereich der Arbeitsvermittlung hat.
Dieser Tatsachenkern ist bereits nach den Darlegungen des Klägers nicht unzutreffend. Denn der Kläger trägt lediglich vor, dass er Professor an der Fakultät Betriebswirtschaft der T. Hochschule und lange Koordinator für die Iran-Aktivitäten der T. Hochschule gewesen sei. Seit 2008 habe er den Iran häufig besucht und sei mit den kulturellen und institutionellen Gegebenheiten im Iran und mit der Lage am deutschen Arbeitsmarkt vertraut. Zudem betreue er in seiner Funktion als Hochschullehrer seit Jahren auch MBA-Studierende aus dem Iran. Aus diesen Darlegungen ergibt sich nicht, dass er über spezifische – entweder durch Schulungen oder langjährige Praxiserfahrungen erworbene – Fachkenntnisse in der Arbeitsvermittlung verfügen würde, mag er auch Kenntnisse und Erfahrungen auf verwandten Gebieten besitzen, die für derartige Tätigkeiten nützlich sind.
Soweit in der Aussage darüber hinaus die fachliche Eignung des Klägers in Frage gestellt wird, handelt es sich um ein Werturteil, bei dem eine umfassende Abwägung der grundgesetzlich geschützten Interessen erforderlich ist (vgl. BVerfG GRUR 2013, 1266 – Winkeladvokat), weshalb keine unschwer zu bejahende Persönlichkeitsrechtsverletzung gegeben ist.
dd) Auch die – nicht den Kläger unmittelbar persönlich, sondern lediglich die W. GmbH betreffende – Äußerung
„Die Katastrophe scheint noch viel größer zu sein, wenn wir feststellen, dass die Firma gar nicht existiert, und die Adresse, die sie auf ihrer Website angibt, eigentlich zu einer Versicherungsfirma gehört“
kann nicht unschwer als Persönlichkeitsrechtsverletzung qualifiziert werden.
Zum einen ist – da der Kläger nur mittelbar betroffen ist – eine komplizierte Rechtsprüfung in Bezug auf dessen Aktivlegitimation veranlasst. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein entsprechend enges Näheverhältnis zwischen dem Kläger und der W. GmbH weder dargelegt noch erkennbar ist. Vielmehr ist der Kläger unstreitig lediglich Teil des „Teams“ des Unternehmens, hat aber bereits nach seinem eigenen Vortrag keine repräsentative Rolle inne, da nicht er, sondern Herr W. „in der Außendarstellung der Gesellschaft tätig [ist] und […] die Tätigkeiten der Gesellschaft auch bei Veranstaltungen im Iran vor[stellt]“. Auch ist er nicht Geschäftsführer der Gesellschaft. Sonstige Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass der Kläger in einem besonders engen Zusammenhang zu der W. GmbH stehe, sind nicht dargetan. Insbesondere bleibt seine Tätigkeit für die W. GmbH auf seinem eigenen Internetauftritt unerwähnt. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob sich die über die W. GmbH getroffenen Äußerungen abträglich auf das Persönlichkeitsbild des Klägers auswirken.
Zum anderen ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang des Videos, dass dieses nicht die rechtliche Existenz der W. GmbH in Abrede stellt, da der Beitrag – indem an anderer Stelle ausdrücklich auf die Handelsregistereintragung Bezug genommen wird – selbst davon ausgeht, dass die W. GmbH im Handelsregister eingetragen ist. Der unvoreingenommene und verständige Durchschnittsempfänger versteht die angegriffene Äußerung daher dahingehend, dass darin als Tatsachenkern behauptet wird, dass der Geschäftsbetrieb der W. GmbH unter der auf der Webseite angegebenen Adresse physisch nicht auffindbar ist. Dieser Tatsachenkern ist nicht offenkundig unzutreffend, da die W. GmbH unstreitig in Bürogemeinschaft mit der Versicherungsfirma O. ansässig ist und sich deren Büroräume mit dieser teilt.
Die in dem Beitrag getroffene Schlussfolgerung in Bezug auf die (physische) Inexistenz der GmbH stellt eine die Abwägung erfordernde Meinungsäußerung dar.
ee) In Bezug auf die Äußerung
„Die W. GmbH verfügt über keine Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung in Deutschland. Um dies in Deutschland tun zu dürfen, ist aber eine Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit eine zwingende Voraussetzung, die die W. GmbH jedoch nicht hat“
stehen dem Kläger ebenfalls keine Unterlassungsansprüche gegenüber der Beklagten zu.
Zum einen ist auch hinsichtlich dieser Aussage – da der Kläger nur mittelbar betroffen ist – eine komplizierte Rechtsprüfung zur Aktivlegitimation erforderlich. Auf die obigen Ausführungen unter B.III.2.b) dd) wird Bezug genommen.
Zum anderen ist unstreitig, dass die Aussage, wonach die W. GmbH über keine Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung verfüge, an sich zutreffend ist. Zwischen den Parteien steht lediglich im Streit, ob eine solche Erlaubnis für die von der W. GmbH betriebene Arbeitsvermittlung rechtlich erforderlich ist oder nicht. Da die Beurteilung dieser Frage eine nicht unkomplizierte Rechtsprüfung notwendig macht, ist auch aus diesem Grund keine unschwer bejahbare Persönlichkeitsrechtsverletzung gegeben. Darüber hinaus handelt es sich bei der Einschätzung der Erlaubnispflichtigkeit der Tätigkeit der W. GmbH um eine rechtliche Bewertung, somit eine Meinungsäußerung.
ff) Die Äußerung
„Um die Wahrheit zu erfahren, reicht es nur, dass wir die Eintragung im Handelsregister der W. GmbH in Deutschland prüfen. Da entdecken wir einen Haufen Betrügereien und Lügen.“
ist als Meinungsäußerung in Bezug auf die W. GmbH zu qualifizieren, weshalb auch diesbezüglich die Beklagte nicht als mittelbare Störerin haftet. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
c) Vor diesem Hintergrund lag im Streitfall kein Hinweis auf unschwer zu bejahenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen des Klägers vor, aufgrund dessen die Beklagte die Rechtswidrigkeit der beanstandeten Inhalte ohne Weiteres hätte feststellen können. Daher war auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur mittelbaren Störerhaftung keine Bewertung des gesamten Sachverhalts durch die Beklagte einschließlich der Einholung einer Stellungnahme des Journalisten Herrn J. veranlasst, weshalb – wie bereits ausgeführt – der Senat nicht entscheiden muss, ob diese vom Bundesgerichtshof begründete grundsätzliche Notwendigkeit der Durchführung eines „Anhörungsverfahrens“ durch den Hostprovider den Vorgaben des DSA widerspricht.
d) Im vorliegenden Fall kann – entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts – auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte in prozessualer Hinsicht ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachkam. Deshalb sind die tatsächlichen vom Kläger vorgetragenen Umstände in Bezug auf die Beanstandungen aus dem streitgegenständlichen Video auch nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu bewerten.
Zum einen fehlt es – wie soeben ausgeführt – an einem die materielle Prüfpflicht auslösenden Hinweis auf eine klare Persönlichkeitsrechtsverletzung.
Zum anderen ist der Journalist Herr J., der das streitgegenständliche Video auf dem You-Tube-Kanal A. hochlud, den Gesellschaftern der W. GmbH bekannt. Vor Klageerhebung hatten sie mehrere E-Mails an ihn übersandt. Außerdem war das Video bereits zuvor der Geschäftsführerin der W. GmbH zugespielt worden. Anders als bei einem Bewertungsportal – bei dem der Nutzer zulässigerweise anonym auftreten kann, weshalb der bewertete Arzt diesen nicht kennt und sich die für seine Identifizierung erforderlichen Informationen selbst dann, wenn sie dem Portalbetreiber vorliegen sollten, mangels Auskunftsanspruchs gegen den Portalbetreiber jedenfalls nicht auf diesem Weg beschaffen kann (vgl. BGH a.a.O. Rn. 38 f. – www.jamede.de) – stehen dem Kläger in Bezug auf die Äußerungen im Video durchaus Möglichkeiten zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zur Verfügung. Zwar sieht der Senat, dass der Journalist auf die ihm übersandten Mails nicht reagiert hatte. Es besteht jedoch beispielsweise die Möglichkeit, unmittelbar gegen diesen gerichtlich vorzugehen. Dass ein solches Vorgehen gegen den in den USA wohnhaften Journalisten unzumutbar ist, trägt der Kläger nicht vor.
Schließlich handelt es sich bei den streitgegenständlichen Tatsachenbehauptungen – anders als beispielsweise der behauptete Behandlungskontakt eines anonymen Nutzers – um solche aus der Sphäre des Klägers. Der Kläger hat den besten Einblick in die W. GmbH, seinen Aufgaben darin oder seinen Fachkenntnissen in der Arbeitsvermittlung. Ihm ist Vortrag dazu möglich und zumutbar.
Deshalb trifft die Beklagte im vorliegenden Fall keine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der tatsächlichen Anknüpfungspunkte für die zu treffende Abwägungsentscheidung.
IV. Auch aus Art. 17 DSGVO ergibt sich kein Unterlassungsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten.
1. Dabei unterstellt der Senat zugunsten des Klägers, dass sich aus Art. 17 DSGVO grundsätzlich ein Unterlassungsanspruch der betroffenen Person ergeben kann (vgl. dazu Vorlagefrage des BGH in GRUR 2023, 1724 – Bewerbungsprozess).
Auch sieht der Senat, dass die Anwendbarkeit der DSGVO vom Gesetz über digitale Dienste unberührt bleibt (Art. 2 Abs. 4 lit. g DSA). Der Schutz von Einzelpersonen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten soll sogar einzig durch die Vorschriften des Unionsrechts in diesem Bereich, insbesondere durch die DSGVO, geregelt werden (Erwägungsgrund 10 UA 3 S. 2 DSA).
Schließlich geht der Senat davon aus, dass das von dem Journalisten Herrn J. hochgeladene Video auch personenbezogene Daten des Klägers i.S.v. Art. 4 Nr. 1 DSGVO enthält.
2. Der Senat kann offenlassen, ob das Betreiben einer Videoplattform, auf der Dritte personenbezogene Daten hochladen können, eine Verarbeitung i.S.v. Art. 4 Nr. 2 DSGVO darstellt und der Hostprovider dafür als Verantwortlicher i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO anzusehen ist. Dies könnte deshalb zweifelhaft sein, weil der Provider dadurch in Bezug auf die in dem von dem Nutzer hochgeladenen Video – anders als hinsichtlich der Daten der Nutzer und Besucher der Seiten (vgl. dazu EuGH NJW 2018, 2537 Rn. 30 – ULD/Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein) – lediglich Speicherplatz zur Verfügung stellt. Auch wird der Content vom Provider nicht wie von einer Suchmaschine automatisch indexiert und den Internetnutzern in einer bestimmten Rangfolge zur Verfügung gestellt (vgl. dazu BGH GRUR 2020, 1331 Rn. 13 – Recht auf Vergessenwerden).
3. Die Frage des Vorliegens einer Verarbeitung kann dahinstehen, weil unabhängig davon der Kläger aufgrund der nachfolgend genannten Umstände keinen Unterlassungsanspruch gegenüber der Beklagten als Hostproviderin geltend machen kann.
a) Begehrt ein Betroffener von dem Betreiber einer Internet-Suchmaschine wegen der (behaupteten) Unrichtigkeit eines gelisteten Inhalts dessen Auslistung, muss der Betroffene nachweisen, dass die in diesem Inhalt enthaltenen Informationen offensichtlich unrichtig sind oder zumindest ein für diesen gesamten Inhalt nicht unbedeutender Teil dieser Informationen offensichtlich unrichtig ist (BGH GRUR 2023, 1218 Rn. 33 – Recht auf Vergessenwerden II). Zwar hat der Bundesgerichtshof den für die Haftung eines Suchmaschinenbetreibers als mittelbarer Störer bestehenden Maßstab – wonach dieser aufgrund eines konkreten Hinweises Kenntnis von einer offensichtlichen und auf den ersten Blick klar erkennbaren Rechtsverletzung erlangt haben muss – für den Auslistungsanspruch nach Art. 17 Abs. 1 DSGVO zugunsten einer grundsätzlich gleichberechtigten Abwägung der sich gegenüberstehenden Grundrechte aufgegeben (BGH a.a.O. Rn. 36 – Recht auf Vergessenwerden II). Doch entspricht die Voraussetzung des bisher erforderlichen Hinweises auf eine offensichtliche und auf den ersten Blick klar erkennbare Rechtsverletzung letztlich der nunmehr maßgeblichen Voraussetzung eines relevanten und hinreichenden Nachweises, dass die in den gelisteten Inhalten enthaltenen Informationen offensichtlich unrichtig sind (BGH a.a.O. Rn. 36 – Recht auf Vergessenwerden II).
b) Die Anwendung dieses rechtlichen Maßstabs zum vom Bundesgerichtshof entwickelten Haftungsregime von Suchmaschinenbetreibern nach Art. 17 Abs. 1 DSGVO auf die Haftung von Hostprovidern führt im Streitfall dazu, dass aufgrund der erforderliche Abwägung der Unionsgrundrechte eine Löschung von der Beklagten nicht verlangt werden kann.
Zum einen gilt auch beim Provider, dass dieser – anders als der Inhalteanbieter, der den von ihm selbst generierten Inhalt unmittelbar zu verantworten hat – wie der Suchmaschinenbetreiber nur einen erleichterten Zugang zu diesem Content verschafft und damit mittelbar dessen Verbreitung fördert. Dieser unterschiedliche Grad an Einflussmöglichkeit auf die Richtigkeit des Inhalts bedingt auch bei der Haftung des Providers nach der DSGVO eine abgestufte, durch unterschiedliche Verhaltenspflichten gekennzeichnete Haftung. Auch beim Plattformprovider ergibt sich eine Auslistungspflicht nur als Folge der Verletzung nachgelagerter, durch eine initiale Meldung von Betroffenen ausgelösten Prüfungs- und Reaktionspflichten.
Zum anderen kann im Rahmen der nach Art. 17 Abs. 3 lit. a DSGVO durchzuführenden Abwägung unter Berücksichtigung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Information die Vorschrift des Art. 6 DSA – der die Frage der Haftung des Hostproviders explizit regelt – nicht außer Acht gelassen werden. Die darin geregelte Verantwortlichkeit des Plattformbetreibers mit entsprechenden Haftungsprivilegierungen in Gestalt eines notice and take down-Verfahrens – das dem Modell des Bundesgerichtshofs zur Haftung des mittelbaren Störers entspricht – muss auch für das unionale Datenschutzrecht gelten, sollte das Verhalten von Plattformen diesem unterliegen. Andernfalls würden die bewusst differenzierenden Regelungen des DSA umgangen, da bei entsprechendem Verständnis jedes Verhalten eines Host-Providers zugleich eine Datenverarbeitung wäre und damit einen Löschungsanspruch nach Art. 17 Abs. 1 DSA begründen würde.
c) Da – wie bereits ausgeführt – die Beklagte nicht als sogenannte mittelbare Störerin für eine Persönlichkeitsrechtsverletzung in Anspruch genommen werden kann, ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht als Auslistungsverlangen in der Sache berechtigt.
OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 19.06.2024 3 U 2541/23
Das OLG Nürnberg hat in einem Hinweisbeschluss ausgführt, dass keine markenmäßige Verwendung vorliegt, wenn ein Werbespruch mit einem beschreibenden oder auf einen aktuellen Anlass hinweisenden Sinn verwendet wird.
Leitsätze des Gerichts:
1. Rechtlich erhebliche Anteile des angesprochenen Verkehrs ziehen aus einem Werbespruch, der überwiegend in einem beschreibenden oder auf einen aktuellen Anlass hinweisenden Sinn zu verstehen ist, grundsätzlich nicht den Schluss, die Botschaft des Slogans solle zugleich auch für das Produkt als Herkunftshinweis dienen.
2. Eine besondere Eigenart und Einprägsamkeit rechtfertigen für sich gesehen noch nicht die Zuerkennung einer erhöhten Kennzeichnungskraft. Der Umstand, dass ein Zeichen bereits bei Eintragung fantasievoll und einprägsam ist, führt per se nicht zu einem erweiterten Schutzumfang.
3. Je mehr bekannte Kennzeichen sich auf einer Produktverpackung finden, desto weniger hat der Verkehr Anlass, nach weiteren zusätzlichen ihm unbekannten Herkunftshinweisen zu suchen. Dies gilt insbesondere, wenn sich diese an markenuntypischen Stellen befinden.
Aus den Entscheidungsgründen: II. Die Beurteilung der maßgeblichen Einzelumstände in einer Gesamtwürdigung führt im vorliegenden Fall dazu, dass kein nicht unerheblicher Teil der Durchschnittsverbraucher in der gegenständlichen Verwendung der Zeichen „HAPPY BÄRSDAY“ auf der Rückseite verschiedener Goldbären-Verpackungen und mehrerer Werbemaßnahmen sowie „HAPPY 100th BEARSDAY“ auf einer Travel-Edition der „... Goldbears“-Verpackung einen Hinweis auf die Herkunft der Fruchtgummiprodukte aus einem bestimmten Unternehmen sieht.
1. Die sich aus der Natur der Klagemarken ergebenden Gesichtspunkte, die sich auch in den Verletzungszeichen widerspiegeln – insbesondere der Umstand, dass die angegriffenen Wortkombinationen „HAPPY BÄRSDAY“ bzw. „HAPPY 100th BEARSDAY“ im Rahmen ihrer konkreten Benutzung jeweils deutlich beschreibende Anklänge aufweisen – sprechen im Streitfall gegen ein Verständnis als Herkunftshinweis bei den angesprochenen Verkehrskreisen.
a) Die beschreibende Verwendung eines Zeichens stellt im Regelfall keine markenmäßige Benutzung dar, denn wenn ein Wort einen beschreibenden Charakter hat, wird es normalerweise vom Verkehr als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst (BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 – MICRO COTTON).
Dabei ist das Vorliegen einer rein beschreibenden Angabe nicht erforderlich. Vielmehr ist bereits die Tatsache, dass das verwendete Zeichen im Rahmen der konkreten Benutzung deutlich beschreibende Anklänge aufweist, ein Umstand, der gegen eine markenmäßige Benutzung sprechen kann (OLG Nürnberg GRUR-RR 2022, 224 Rn. 16 ff. – Bewegte Medizin; OLG Nürnberg GRUR 2023, 75 Rn. 22 – Torjägerkanone). So verletzt der als Bezeichnung für einen Telefontarif verwendete Begriff „Allnet Flat“ mangels kennzeichenmäßigen Gebrauchs nicht ein fremdes Unternehmenskennzeichenrecht an dem Firmenschlagwort „ALLNET“ (OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2015, 59 Rn. 7 ff. – Allnet Flat), erfolgt die Verwendung der u.a. für Bekleidung geschützten Marke „Think“ auf einem an Lederjacken angebrachten Hang-Tag mit dem Slogan „Think Green“ lediglich als beschreibender Hinweis auf die Eigenschaften bzw. die Herstellungsweise des beworbenen Produkts (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2018, 446 Rn. 33 ff. – Hang-Tag Think Green), sieht der Verkehr die Benutzung des Zeichens „Clown“ im Zusammenhang mit einer bekannten Marke für Fruchtgummi- und Lakritzprodukte auf einer durchsichtigen Verpackung für Fruchtgummiprodukte in Clown-Form nicht als herkunftshinweisend, sondern allein als Beschreibung der Warenform an (OLG Köln GRUR-RR 2020, 308 – CLOWNS) oder hat der Verbraucher bei der Aussage „Ein Herz für Tiere“ auf einem Aufkleber, der auf der Rückseite eines Lebkuchenherzens angebracht ist, keine Veranlassung anzunehmen, es handele sich insoweit um einen Herkunftshinweis, wenn die Aussage inhaltlich mit derjenigen identisch ist, die vorne auf dem Herz angebracht ist, und es sich bei dem Produkt tatsächlich um ein Herz für ein Tier handelt (OLG München GRUR 2021, 1087 Rn. 46 ff. – Ein Herz für Tiere).
Der Markencharakter kann auch dadurch untergehen, dass aufgrund der Eigenart des Zeichens in dem konkreten dekorativen Verwendungszusammenhang eine andere, nicht markenmäßige Bedeutung für den Verkehr ganz in den Vordergrund tritt (OLG Hamburg GRUR-RR 2009, 300 – Baby-Body-Slogan). So wie der Durchschnittsverbraucher regelmäßig in der Formgestaltung einer Ware lediglich eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung des Produkts (BGH GRUR 2016, 197 Rn. 27 – Bounty) oder in der Verwendung einer Farbe nur ein Gestaltungsmittel (BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 25 – Sparkassen-Rot), jeweils aber keinen Herkunftshinweis sieht, ist in der Regel auch bei Werbeslogans ein herkunftshinweisender Charakter zu verneinen (Hacker a.a.O. § 14 Rn. 166). Rechtlich erhebliche Anteile des angesprochenen Verkehrs werden aus einem überwiegend in einem beschreibenden oder auf einen aktuellen Anlass hinweisenden Sinn zu verstehenden Werbespruch grundsätzlich nicht den Schluss ziehen, die Botschaft des Slogans solle zugleich auch für das Produkt als Herkunftshinweis dienen.
Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass eine unangemessene Benachteiligung und somit ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn ein Online-Shop Vorkasse verlangt und der Vertragsschluss erst mit Zustellung der Ware erfolgt
Aus den Entscheidungsgründen: Das Rechtsmittel des Klägers ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die in Nr. 6 der AGB für die Zahlungsoption „Vorkasse“ getroffenen Regelungen und die entsprechende Praxis der Beklagten sind mit AGB-rechtlichen Vorgaben nicht vereinbar, wenn zugleich die in Nr. 1 ihrer AGB getroffene Regelung verwendet wird, und stellen damit eine unlautere Handlung i.S.v. § 3a UWG dar. Der Kläger kann deshalb nach § 8 Abs. 1 UWG Unterlassung entsprechender Aufforderungen zur Vorleistung verlangen; ebenso steht ihm ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Abmahnkosten zu.
1. Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, insbesondere die Aktivlegitimation des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, sind gegeben und werden von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Dahinstehen kann auch, ob das Unterlassungsbegehren des Klägers auch im Wege der Unterlassungsklage nach § 1 oder § 2 UKlaG verfolgt werden könnte, weil das UKlaG keine abschließende Wirkung besitzt und daher den berechtigten Verbänden auch eine Rechtsverfolgung auf Grundlage der lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen eröffnet ist, weil das Verwenden unzulässiger AGB den Tatbestand des § 3a UWG, jedenfalls des § 3 Abs. 2 UWG, verwirklicht; dasselbe muss für entsprechende Praktiken gelten. Anerkannt ist auch, dass an den Maßstäben der §§ 305 ff. BGB nicht nur Regelungen zu messen sind, die den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten betreffen, sondern auch Bestimmungen, dazu, wann und wie der Vertrag zustande kommt.
2. Der verfolgte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt einer Irreführung (§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 UWG) darüber, wann der Vertrag geschlossen wird.
a) Der Zeitpunkt, zu welchem der Vertrag zustande kommen soll, ist in Nr. 1 der AGB eindeutig und transparent angegeben.
b) Eine Irreführung der Verbraucher erfolgt nicht dadurch, dass die Beklagte nach Eingang der Bestellung den Kunden automatisiert eine Bestellbestätigung übersendet. Zwar dürfte eine Bestellbestätigung oftmals eine Annahmeerklärung darstellen oder zumindest so empfunden werden; dies gilt allerdings nur, wenn sich nichts Abweichendes aus ihrem Inhalt ergibt. So liegt der Fall hier, weil die Beklagte in der Bestellbestätigung ausdrücklich darauf hinweist, dass die Bestätigung aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen übermittelt wird, aber noch keine Vertragsannahme darstellt, sondern diese erst in der Zustellung der Ware liegt.
c) Ebenso wenig ergibt sich eine Irreführung des Verbrauchers daraus, dass er zuvor im Zuge des Bestellvorgangs den Button „zahlungspflichtig bestellen“ zu betätigen hatte. Der Kunde gibt damit ein verbindliches Angebot zum Kauf einer Ware zu dem angegebenen Preis ab (§ 145 BGB), das (im Fall späterer Annahme gern. §§ 147 ff. BGB) eine Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung nach sich zieht. Der entsprechende Hinweis Ist daher geschuldet und erforderlich, um dem Kunden in der gebotenen Weise klarzumachen, dass er sich bindet und einer Zahlungspflicht aussetzt, deren Entstehen er nicht mehr verhindern kann. Diese Selbstbindung des Kunden, vor der durch den Button gewarnt wird, genügt aber nicht für den Vertragsschluss.
d) Ohne Erfolg bleibt schließlich der in der mündlichen Verhandlung vom Klägervertreter unternommene Hinweis auf die Regelung zum Verzug im vorletzten Absatz der Nr. 6 der AGB. Ein Verzug setzt zwar denknotwendig das Bestehen einer fälligen und auch im Übrigen durchsetzbaren Pflicht voraus, was praktisch bedeutet, dass zuvor ein Kaufvertrag zustande gekommen sein muss. Die Regelung in diesem Absatz ist aber nicht ausdrücklich oder aus systematischen Gründen ausschließlich auf den Fall der Bezahlung per Vorkasse bezogen. Vielmehr finden sich in den vorangegangenen Absätzen der Nr. 6 auch Regelungen zur Bezahlung per Sofortüberweisung, Kreditkarte, Rechnung, Einlösung eines Gutscheins oder Finanzierung. Auch dann, wenn der Vertragsschluss erst mit der Zustellung der Ware erfolgt, kann insbesondere im Fall der Zahlung per Rechnung ein Verzug eintreten; der vorletzte Absatz der Nr. 6 hat dann einen sinnvollen Inhalt. Dasselbe gilt, wenn eine Überweisung oder Kreditkartenbelastung ausnahmsweise keinen Bestand hat.
Unabhängig davon, ob es als Irreführung über den Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzusehen wäre, wenn sich aus der Gesamtbetrachtung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergäbe, dass der Kläger inkonsistente Bestimmungen verwendet, liegt ein solcher Fall somit nicht vor. Vielmehr ist – was insoweit auch nicht gegen den Grundsatz verstößt, dass in Verfahren der vorliegenden Art die „kundenfeindlichste Auslegung“ heranzuziehen ist – die Regelung im vorletzten Absatz der Nr. 6 dahin zu verstehen, dass sie einen wirksamen Vertragsschluss nach Maßgabe der übrigen Bestimmungen voraussetzt, aber gerade keine Geltung beanspruchen soll, wenn sich nach den übrigen Bestimmungen ein Vertragsschluss und damit ein Verzug noch nicht ergab.
3. Ebenso kann der Senat das Vorgehen der Beklagten, die Zustellung der Ware als Annahme zu definieren, nicht als Zugangsfiktion (die nach § 308 Nr. 6 BGB unzulässig wäre) oder als Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung (die an § 307 BGB zu messen wäre, vgl. MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, BGB § 308 Nr. 6 Rn. 5) bewerten.
Die Bestimmung in Nr. 1 führt dazu, dass mit der Zustellung der Ware eine Willenserklärung verbunden wird, was bedeutet, dass eine Annahmeerklärung i.S.v. §§ 147 ff. BGB jedenfalls erfolgen soll. Der Kunde nimmt auch aus den nachfolgend dargestellten Gründen regelmäßig wahr, dass die Ware zugestellt wurde (was bei der „Versendung der Ware“, auf die in dem vom Landgericht München I entschiedenen Sachverhalt abgestellt wurde, gerade nicht der Fall ist).
Fraglich kann daher nur sein, ob diese Gleichsetzung den Kunden gegenüber einer „gewöhnlichen“ Form der Annahme unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB). Dies kann der Senat, wie der mündlichen Verhandlung erörtert, nicht erkennen: Die Zustellung der bestellten Ware, mit der erkennbar die Übergabe nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB bewirkt werden soll, setzt voraus, dass die Ware in den Besitz des Empfängers gelangt i.S.v. § 854 BGB, also in seine räumliche tatsächliche Herrschaftssphäre verbracht wird. Damit werden auch alle Voraussetzungen erfüllt, die nach den Grundsätzen zu § 130 Abs. 1 S. 1 BGB an den Zugang einer Willenserklärung zu stellen sind. Die Ablieferung oder ggf. eine Information darüber, wo die Ware abgeholt werden kann (z.B. Packstation) ist nicht weniger leicht wahrzunehmen als eine E-Mail, ein Brief o.Ä„in der ausdrücklich erklärt wird, dass das Angebot angenommen worden sei.
Daher kann dahinstehen, ob der formulierte Antrag und das in den Schriftsätzen zum Ausdruck gebrachte Begehren des Klägers, welches sich gegen das Vorkasse-Verlangen richtet, Erfolg haben könnte, wenn die Bestimmung in Nr. 1 aus solchen Gründen unwirksam wäre.
4. Aus demselben Grund muss nicht abschließend darüber befunden werden, ob die Regelung in Nr. 1 generell, d.h. losgelöst von der Situation, dass die Zahlungsoption „Vorkasse“ gewählt wird, zulässig ist. Bedenken ergeben sich insoweit daraus, dass wegen der Bedeutung der Zustellung der Ware die Lieferfrist, die in Nr. 3 behandelt wird, zugleich Bedeutung als Frist für die Annahme des Angebots gewinnt, und wegen der Gestaltung der Nr. 3 der Verbraucher nicht hinreichend sicher feststellen kann, ob sein Angebot angenommen wurde und bis wann er daran gebunden ist.
a) § 308 Nr. 1 BGB verbietet u.a. Bestimmungen, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält Das Verbot nicht hinreichend bestimmter oder zumindest bestimmbarer Fristen soll gewährleisten, dass der Verbraucher erkennen kann, ob er noch an sein Angebot gebunden ist oder er zur Deckung seines Bedarfs einen anderen Vertrag schließen muss, ohne zu riskieren, zweifach gebunden zu sein. Die Frist für die Annahme des Angebots muss dazu nach Beginn, Dauer und Ende ohne Schwierigkeit oder rechtliche Beratung berechenbar sein (MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, BGB § 308 Nr. 1 Rn. 9; BeckOGK/Weiler, 1.9.2023, BGB § 308 Nr. 1 Rn. 122; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, 7. Aufl. 2020, BGB § 308 Nr. 1 Rn. 19). Die fehlende Feststellbarkeit kann sich z.B. aus der Verwendung unbestimmter Zeitbegriffe, aus der Anknüpfung an den Eintritt von Bedingungen oder aus der Anknüpfung an Entscheidungen des Verwenders oder Dritter ergeben (Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, 7. Aufl. 2020, BGB § 308 Nr. 1 Rn. 19). Unwirksam sind danach nicht nur Klauseln, in denen der Verwender sich für die Annahme des von dem Kunden gemachten Angebots eine nicht hinreichend bestimmte Frist ausbedungen hat, wie etwa bei Bindung „bis zum Eingang einer sachlichen Antwort“ oder „bis zum Ende der Saison“, sondern auch, wenn die Bindung „bis zur Versendung der Ware“ bestehen soll (MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, BGB § 308 Nr. 1 Rn. 9). Während Höchstfristen („Bindung an Bestellung höchstens 10 Tage“) das Erfordernis der Bestimmtheit oder wenigstens Bestimmbarkeit noch erfüllen, genügen „circa-Fristen“ hierzu nicht (MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, BGB § 308 Nr. 1 Rn. 9). Als unzulässig wurde auch eine Klausel bewertet, nach der die Annahme des Vertragsangebots durch den Unternehmer unter der Bedingung des Zahlungseingangs steht, weil der Kunde nicht in der Lage ist, zu erkennen, wie lange er an sein Angebot gebunden ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. August 2012, 6 W 84/12, MMR 2012, 808).
b) Selbst wenn man zugunsten der Beklagten annimmt, dass die „Auslieferung“, zu der sich Nr. 3 verhält, der „Zustellung“ i.S.v. Nr. 1 entspricht, lässt sich damit nicht, d.h. weder für den durchschnittlichen Verbraucher noch für sonstige Personen außerhalb der Sphäre der Beklagten, feststellen, wie lange die Beklagte befugt sein soll, das Angebot noch anzunehmen; wegen der Übereinstimmung von Annahmefrist und Bindung bedeutet dies, dass der Verbraucher nicht erkennen kann, wie lange er an sein Angebot gebunden sein soll. Die in Nr. 3 der AGB enthaltenen Lieferfristen, die insoweit auch den möglichen Zeitraum für die Annahme definieren, sind dort ausdrücklich als ca-Fristen angegeben („ca. 10 Werktage“ bei per Spedition gelieferten Waren; i.Ü. „ca. 1-3 Werktage“). Der Verbraucher hat also auch nach Ablauf der dort genannten Zeiträume keine Gewissheit, dass die Beklagte den Vertragsschluss abgelehnt hat und er deshalb von der Bindung an das Angebot freigeworden ist, sondern muss auch über diese Zeiträume hinaus für eine nicht sicher eingrenzbare Zeitspanne damit rechnen, dass die Beklagte noch durch Bewirkung der Zustellung und die darin liegenden Annahmeerklärung den Vertrag zustande kommen lassen will. Die angegebenen Fristen können gerade nicht als Höchstfristen verstanden werden.
5. Die Klage hat jedenfalls deshalb Erfolg, weil die Vorkasse-Regelung in Nr. 6 aufgrund der Kombination mit der Regelung zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrags die Verbraucher unangemessen benachteiligt.
a) Die Bestimmung im 5. Absatz der Nr. 6 der AGB der Beklagten, die das Vorgehen bei Bezahlung per Vorkasse regelt, sieht vor, dass der Kunde den vollen Rechnungsbetrag innerhalb von 7 Tagen nach der Bestellung an die Beklagte zu überweisen hat. Weder bei Beauftragung der Überweisung durch den Kunden noch bei Zahlungseingang bei der Beklagten besteht jedoch bereits ein schuldrechtlicher Kaufvertrag, weil nach Nr. 1 dieser erst mit der mehrere Tage späteren Zustellung der Ware geschlossen wird.
b) Der Senat sieht mit dem Kläger und dem OLG Frankfurt/Main (Beschluss vom 29. August 2012, 6 W 84/12, MMR 2012, 808) einen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung i.S.v. § 397 Abs. 1 Nr. 1 BGB darin, dass Leistungen nur erbracht werden müssen oder sollen, wenn ein Rechtsgrund besteht, und dementsprechend ein Verlangen nach einer Leistung nur geäußert werden darf, wenn bereits eine wirksame rechtliche Verpflichtung begründet worden ist. Hiervon dürfte § 241 Abs. 1 BGB als selbstverständlich ausgehen. Jedenfalls liegt der geltenden Zivilrechtsordnung das Prinzip zugrunde, dass Verträge durch einen Konsens der Parteien geschlossen werden und sich daraus die wechselseitigen Verpflichtungen ergeben (§ 311 Abs. 1 BGB). Umgekehrt ist nicht geschuldeten Leistungen immanent, dass sie nicht erbracht werden müssen; die Rechtsordnung kennt auch keine Fälle, in denen vorgesehen ist, dass solche Leistungen (obwohl nicht geschuldet) erbracht werden, um den anderen zu einer Vertragsannahme zu bewegen. Zu den Grundgedanken gehört somit auch, dass niemand Leistungen erbringen muss, ohne äquivalente Ansprüche auf eine Gegenleistung zu besitzen.
Gegen diese Annahmen sprechen auch nicht die Regelungen zur in der condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 S. 2 Var. 2 BGB) und/oder der Handschenkung (§ 518 Abs. 2 BGB). Danach ist zwar denkbar, dass jemand im Wissen um das Nichtbestehen einer Schuld leistet, weil er einen Rechtserfolg oder ein tatsächliches Handeln des anderen herbeiführen will (und zwar im klassischen Fall der Handschenkung gerade die Wirksamkeit eines Rechtsverhältnisses). Jedoch geht in diesen Fällen stets die Initiative vom Leistenden aus, während vorliegend der Verwender und Leistungsempfänger ein entsprechendes Verlangen äußert, um sein Absatzgeschäft tätigen zu können. Eine derartige Situation findet sich im BGB an keiner Stelle. Darüber hinaus könnten selbst solche Sondersituationen nicht dazu führen, dass der zuvor beschriebene Mechanismus als Grundgedanke anzusehen wäre.
Der Grundsatz, dass im Zuge von entgeltlichen Austauschverträgen unter nicht persönlich bekannten Parteien Leistungen erst dann zu erbringen sind, wenn eine vertragliche Bindung besteht und damit die wechselseitigen Ansprüche entstanden sind, ist auch keine bloße Verlegenheits- oder Zweckmäßigkeitslösung, sondern Ausdruck eines entsprechenden Gerechtigkeitsgedankens. Es ist bei entgeltlichen Austauschverträgen grundsätzlich keiner Vertragspartei zuzumuten, eine Leistung erbringen zu müssen oder zu sollen, ohne bereits selbst die entsprechenden, synallagmatischen Leistungen beanspruchen zu können.
c) Wegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB impliziert die durch Nr. 1 der AGB bewirkte Abweichung von diesen Grundsätzen die Unangemessenheit der Regelung. Diese wird im vorliegend zu untersuchenden Fall, dass die Zahlungsoption „Vorkasse“ gewählt wird, auch nicht widerlegt:
aa) Die Beklagte besitzt zwar ein legitimes Interesse daran, nicht dem Risiko ausgesetzt zu sein, dass der Besteller den Kaufpreis für die Ware nicht leisten will oder nicht leisten kann; in Fällen, in denen sie sich nicht auf eine Zahlung per Rechnung einlassen will und keine Zahlung durch Einschaltung eines geeigneten Intermediärs sichergestellt ist, bleibt damit nur die Sicherung durch „Vorkasse“. Dies stellt auch der Kläger ausdrücklich nicht in Abrede.
Dieses Interesse rechtfertigt jedoch nur, eine Vorauszahlung zu verlangen. Der anzuerkennende Bedarf nach Absicherung gegen einen Zahlungsausfall kann aber nicht legitimieren, auch den Vertragsschluss hinauszuschieben.
bb) Die vom Gesetz für derartige Fälle zugelassene und vorgesehene Lösung, den Vertrag sogleich zu schließen und sich lediglich (abweichend von § 320 BGB) auszubedingen, die eigene Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung (hier: Zahlungseingang) zurückbehalten zu dürfen, und sich bei Ausbleiben der Zahlung vom Vertrag lösen zu können (§ 323 Abs. 1 BGB) trägt dem beschriebenen Interesse der Beklagten in jeder Hinsicht Rechnung.
Insbesondere ist es entgegen der Argumentation des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung nicht so, dass die Beklagte bei dieser Gestaltung zunächst den Kunden auf Kaufpreiszahlung verklagen müsste. Vielmehr kann sie nach Maßgabe des § 323 Abs. 1 BGB den Rücktritt erklären, wenn der Kunde die geschuldete Leistung nicht fristgerecht erbringt.
Richtig ist zwar, dass für einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB eine Fristsetzung oder vergleichbare Aufforderung erforderlich ist, was zum einen voraussetzt, dass der Kunde erreicht werden kann, und zum anderen dazu führt, dass die Beklagte über einen längeren Zeitraum die Ware vorhalten muss, ohne sicher zu sein, ob es zum Vollzug des Vertrags kommt oder nicht. Diese Nachteile sind ihr jedoch grundsätzlich zuzumuten. Insoweit ist zu bedenken, dass die Regelung in § 323 Abs. 1 BGB, nach der es einer entsprechenden Aufforderung bedarf, ebenfalls eine gesetzgeberische Grundentscheidung darstellen dürfte; dies folgt daraus, dass eine formularmäßige Erweiterung der Regelung in § 323 Abs. 2 BGB, wie sie bei einer Abbedingung des Fristsetzungserfordernisses gegeben wäre, nach dem Klauselverbot des § 309 Nr. 4 BGB gegenüber Verbrauchern unzulässig ist (BeckOK BGB/H. Schmidt, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 323 Rn. 23). Der Gesetzgeber wollte dem schuldenden Verbraucher eine erneute Gelegenheit nach vorangegangener Warnung zubilligen, bevor sich der Gläubiger von dem Vertrag lösen kann. Die von der Beklagten gewählte Konstruktion zielt jedenfalls in dieselbe Richtung, da sie der Beklagten eine Möglichkeit verschaffen soll, sich kurzfristig von Zusagen zu lösen, wenn der andere die Leistung nicht erbringt. Im Übrigen muss die Beklagte die Konsequenzen daraus tragen, dass sie im anonymisierten Online-Verkehr Waren absetzt und daher, zumal eine Zug-um-Zug-Ab- wicklung praktisch nicht durchführbar ist, gewissen Solvenzrisiken ausgesetzt ist. Soweit die Beklagte schließlich auf mögliche Schwierigkeiten verweist, eine Nachfrist zu setzen, kann dies allenfalls theoretischer Natur sein, da im Zuge der Online-Bestellung ohnehin eine E-Mail-Adresse abgefragt wird, die für eine entsprechende Kommunikation genutzt werden kann (und für die Bestellbestätigung offenbar auch genutzt wird).
cc) Umgekehrt führt das Zusammenspiel der beiden AGB-Regelungen dazu, dass der Verbraucher über einen gewissen Zeitraum das Insolvenzrisiko der beklagten Verwendern zu tragen hat, ohne dass hiergegen eine Absicherung zu seinen Gunsten erfolgt, und dass der Kunde die Liquidität entbehren muss, ohne sicher sein zu können, dass es zu einem Vertragsschluss kommt und er ggf. Ansprüche auf das positive Interesse besitzt.
Den Nachteil, der sich daraus ergibt, dass der Kunde das Insolvenzrisiko hinsichtlich der Beklagten trägt, wird man dabei zwar grundsätzlich noch als notwendige Kehrseite der Vorauszahlungsabrede begreifen und rechtfertigen können (zu den sich aus § 307 BGB ergebenden Anforderungen an eine Vorleistungsklausel vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, 7. Aufl. 2020, Teil V Rn. 507; OLG Zweibrücken, Urteil vom 29. Mai 1998 – 2 U 8-98, NJW-RR 1998, 1753), zumal der Kunde auch grundsätzlich andere Möglichkeiten hat, die Zahlung zu bewirken, und gewisse Konsequenzen tragen muss, wenn er hierzu nicht in der Lage ist.
Jedoch bewirkt die Verbindung von Vorkasse-Abrede und spätem Vertragsschluss, dass der Kunde an die Beklagte den Kaufpreis leisten muss, ohne dass bereits ein Vertrag zustande gekommen ist und er seinerseits einen Anspruch auf die Gegenleistung besitzt.
Auch wenn die Beklagte eine Reservierung des Gegenstands verspricht und gewisse Lieferfristen benennt, bietet dies nicht denselben Schutz wie ein vollwirksamer Kaufvertrag. Der Kunde könnte nur das negative Interesse ersetzt verlangen, wenn der Gegenstand doch nicht mehr zur Verfügung steht oder die Beklagte aus anderen Gründen die Lieferung nicht unternimmt, ebenso, wenn die Ware beim Versand verloren geht oder zerstört oder beschädigt wird und die Lieferung eines Ersatzgegenstands wegen Erschöpfung des Vorrats nicht mehr möglich ist. Das gesamte Risiko, dass nur im Umfang der Bevorratung Kaufverträge geschlossen werden, und die eingegangenen und bestätigten Bestellungen tatsächlich durch Auslieferung an den Verbraucher bedient werden können, wird faktisch auf den Kunden überwälzt, wenn erst die Zustellung vertragliche Verpflichtungen begründen soll. Insbesondere stellt auch die Zusage, die Ware über einen gewissen Zeitraum für den Kunden zu reservieren, keine einem Vorvertrag gleichbedeutende Verpflichtung dar, aus der im Fall einer Verletzung Ersatz des positiven Interesses beansprucht werden könnte; jedenfalls käme eine solche unbedingte Bindung nicht mit der nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zu fordernden Deutlichkeit zum Ausdruck. Zudem würde diese Reservierung nicht gegen das Risiko eines Verlustes etc. in der Phase des Transports schützen.
Ein vorvertragliche Schuldverhältnis, wie es nach einer der Varianten des § 311 Abs. 2 BGB zustande kommt, wenn ein Kunde zwecks Lieferung und Vertragsschluss eine Bestellung aufgibt, begründet grundsätzlich nur Schutz- und Rücksichtnahmepflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB, aber keine Erfüllungsansprüche. Der Kunde könnte daher, wenn die Beklagte – sei es aus willkürlichen Erwägungen, sei es, weil sie versehentlich keine Reservierung der Ware vorgenommen hat oder weil die Lieferung wegen Fehlern beim Transport nicht ankommt – die Zustellung der Ware nicht bewirkt und so einen Kaufvertrag nicht zustande kommen lässt, weder Lieferung in natura noch Schadensersatz statt der Leistung i.S.v. § 280 Abs. 3 BGB verlangen. Aufgrund der vorgenannten Aspekte, die eine Symmetrie der Rechten und Pflichten der Vertragspartner bedingen, erscheint es nicht hinnehmbar, dass der Kunde die volle Leistung erbringen muss, aber keine adäquaten Mittel im Fall einer Pflichtverletzung des Verkäufers besitzt, weil dieser aufgrund der gewählten Gestaltung Verpflichtungen noch nicht eingegangen ist.
Auch aus § 282 BGB ergibt sich nichts anderes. Richtig ist zwar, dass § 311 Abs. 2 BGB Nebenpflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB entstehen lässt und § 282 BGB unter den dort genannten Bedingungen zu Schadenersatz statt der Leistung verpflichtet, wenn solche Pflichten verletzt wurden. Die Anwendung des § 282 BGB setzt aber voraus, dass durch das Schuldverhältnis Leistungspflichten, d.h. Ansprüche auf Erfüllung, an deren Stelle der Schadenersatz statt der Leistung treten kann, anderweitig begründet sind (so ausdrücklich auch BeckOGK/Riehm, 1.8.2023, BGB § 282 Rn. 34; Staudinger/Schwarze (2019), § 282 Rn. 15); die Bestimmung kann solche nicht erst herbeiführen. Dies folgt jedenfalls daraus, dass § 282 BGB dann, wenn der Schuldner seine Leistungspflichten ordnungsgemäßerfüllt und nur Nebenpflichten verletzt hat, einen Übergang vom Erfüllungsanspruch zum Schadensersatzanspruch statt der Leistung eröffnen soll (BeckOK BGB/Lorenz, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 282 Rn. 1; BeckOGK/Riehm, 1.8.2023, BGB § 282 Rn. 3, 8), um einer drohenden Verletzung des Integritätsinteresses zu begegnen (Staudinger/Schwarze (2019), § 282 Rn. 1). Die Bestimmung erweitert insoweit die Haftung des Schuldners auf das Erfüllungsinteresse wegen einer Leistungspflicht über die Fälle des § 281 BGB hinaus (BeckOK BGB/Lorenz, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 282 Rn. 1), indem er eröffnet, eine an sich ordnungsgemäß erbrachte/erbringbare Leistung abzulehnen und statt dessen Geldersatz zu begehren. Dies zeigt, dass die Bestimmung eine solche Leistungspflicht nicht begründen kann, sondern voraussetzt. Insoweit ist nicht denkbar, dass § 282 BGB zu einem Schadenersatz statt einer Leistung, welche nicht bereits rechtsgeschäftlich begründet ist und nicht geschuldet ist, verpflichten soll.
Der Senat legt dabei ausdrücklich zugrunde, dass dem Kunden ein vollwertiger Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Beträge zusteht, und insoweit kein Nachteil für ihn besteht. Ein solcher Anspruch ergibt sich jedenfalls aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB bzw. §812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB, die aufgrund der Besonderheiten jeweils auch nicht an den Konditionssperren des § 814, § 815 BGB scheitern. Zudem dürfte Grundlage eines solchen Anspruchs auch entweder § 311 Abs. 2 BGB oder unmittelbar die Vorauszahlungsabrede selbst sein. Die Sicherung der Rückzahlung deckt aber die Interessen des Kunden nicht vollständig ab, weil er ein Interesse an weitergehenden Ansprüchen haben darf, wenn er selbst eine Leistung vollständig und ordnungsgemäß erbracht hat, der Verkäufer dies aber nicht tut.
dd) Die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung bedeutet im Streitfall einen nicht unerheblichen Liquiditätsverlust für den Kunden, ohne dass er Erfüllungs- oder gleichwertige Ersatzansprüche besitzt.
Insoweit sind die Auswirkungen der Regelung in Nr. 1 der AGB bei der Option „Vorkasse“ wesentlich gewichtiger als in den anderen Fällen. Der Kunde, der bei Wahl der „Vorkasse“ typischerweise ohnehin finanziell schlecht aufgestellt sein wird, muss über einen Zeitraum von rund 2 Wochen die Liquidität entbehren, ohne Gewissheit zu haben, die Ware geliefert zu bekommen.
Unerheblich muss sein, dass – wie der Beklagtenvertreter angemerkt hat – der Kunde die Liquidität auch entbehren muss, wenn ein Vertrag geschlossen wurde, der Unternehmer aber nicht liefert. In diesem Fall stehen dem Kunden nämlich jedenfalls Ansprüche aus Verzug oder auf Schadensersatz statt der Leistung zu, woran es vorliegend wegen der von der Beklagten gewählten Gestaltung gerade fehlt.
d) Insgesamt bewirkt daher das Hinausschieben des Vertragsschlusses jedenfalls im vom Kläger angegriffenen Fall, wenn der Kunde die Zahlungsoption „Vorkasse“ gewählt hat/wählen musste, erhebliche Nachteile für den Kunden. Er wird, falls die Beklagte ihren Ankündigungen nicht nachkommt, im Hinblick auf Erfüllungs- und Ersatzansprüche weitgehend schutzlos gestellt; er muss die Liquidität über einen längeren Zeitraum entbehren, ohne sicher sein zu können, dass er die Ware geliefert bekommt. Die Beklagte könnte sich gegen das Risiko, die Leistung zu erbringen, ohne die Gegenleistung zu erhalten, anderweitig absichern; einen Schutz dagegen, hier zuerst das Procedere der Nachfristsetzung durchlaufen zu müssen, kann sie nicht beanspruchen. Die von der Beklagten in Nr. 6 i.V.m. Nr. 1 getroffene und praktizierte Regelung weicht damit in ungerechtfertigter Weise vom gesetzlichen Leitbild ab. Selbst nach dem Maßstab des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB wäre überdies aus den genannten Gründen eine unzumutbare Benachteiligung wider Treu und Glauben gegeben.
Aus diesen Erwägungen folgt zugleich, dass es irrelevant ist, dass der Kunde zunächst nicht verpflichtet ist, die Vorleistung zu erbringen, da eine vertragliche Verpflichtung noch nicht zustande gekommen sei. Daraus, dass ihm die faktische Obliegenheit auferlegt wird, die Zahlung zu leisten, ohne eine ausreichend gesicherte und gleichwertige rechtliche Position zu besitzen, resultiert gerade die Benachteiligung.
e) Der Unterlassungsanspruch mit dem zuletzt genannten Inhalt ist daher gegeben. Der Senat fasst den Tenor geringfügig anders als den Berufungsantrag, um den Inhalt prägnanter zum Ausdruck zu bringen, ohne dass damit eine Einschränkung oder Teilzurückweisung verbunden wäre.
f) Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist dementsprechend nach § 13 Abs. 3 UWG dem Grunde nach gerechtfertigt, der Anspruch auf Verzinsung folgt aus § 291 BGB. Der geforderte Betrag von 260,00 € entspricht nach der Erfahrung des Senats, der als Spezialsenat u.a. für UWG-Sachen regelmäßig mit solchen Fragestellungen befasst ist, dem, was üblicherweise von Verbänden wie dem Kläger angesetzt wird; insbesondere fallen zur Bearbeitung derartiger Vorgänge typischerweise die in Ansatz gebrachten Stunden für die jeweiligen Kräfte an, was wiederum entsprechende Personalkosten auslöst.
6. Wegen der Nebenentscheidungen ergibt sich:
a) Die Beklagte hat, da sie unterlegen ist, nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge zu tragen.
b) Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund nach § 543 ZPO nicht erkennbar ist. Im Senat ist nicht bekannt, dass auch andere Online-Händler derartige Klauselkombinationen verwenden und das angegriffene Verhalten praktizieren, so dass sich die aufgeworfenen Fragen in einer größeren Vielzahl von Fällen stellen würde; auch auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung wurde derartiges nicht aufgezeigt. Die Entscheidung beruht auf eine Anwendung des Gesetzes und hierzu ergangener, anerkannter Grundsätze auf den Einzelfall, ohne dass „Neuland“ betreten würde. Der Senat weicht nicht von Entscheidungen anderer Gerichte ab. Es ist auch sonst nicht erkennbar, dass eine höchstrichterliche Entscheidung im vorliegenden Verfahren die Klärung grundsätzlicher Fragen oder die Fortentwicklung der Rechtsprechung bewirken könnte.
OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 19.02.2024 3 U 2291/23
Das OLG Nürnberg führt in einem Hinweisbeschluss aus, dass kein Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung vorliegt und somit keine Vertragsstrafe verwirkt ist, wenn urheberrechtswidrige Inhalte noch im Internetarchiv Wayback Machine aufrufbar sind.
Aus den Entscheidungsgründen: II. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs hat die Klägerin keine Zuwiderhandlungen der Beklagten gegen den Unterlassungsvertrag vom 16.11.2021 dargetan.
1. Bei dem behaupteten Verstoß der weiterhin bestehenden Auffindbarkeit der streitgegenständlichen Kartenausschnitte über Eingabe der genauen URL fehlt es an der Öffentlichkeit der Zugänglichmachung (vgl. BGH GRUR 2021, 1286 Rn. 16 ff. – Lautsprecherfoto). Das Landgericht führte aus, dass bereits auf Grund der eigentümlichen Buchstaben-Zahlen-Kombination, die die Beklagte zur Bezeichnung ihrer Einsatzpläne verwendet hatte und die in dieser Form für den jeweiligen Einsatzplan auch in die längere URL hätte eingegeben werden müssen, nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden könne, dass die URL-Adresse nur von Personen eingegeben werden könne, die diese Adresse zuvor – als die Kartenausschnitte noch im Rahmen des Internetauftritts der Beklagten über die Systemnavigation frei zugänglich gewesen seien – abgespeichert oder sie sonst in irgendeiner Weise kopiert oder notiert hätten. Gegen diese zutreffende Einschätzung durch das Erstgericht wendet sich die Berufung nicht. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Wiedergabe gegenüber recht vielen Personen gegeben ist.
2. Eine Zuwiderhandlung nach § 339 S. 2 BGB kann auch nicht in dem Vortrag der Klägerin gesehen werden, dass die Kartenausschnitte auch nach Abschluss des Unterwerfungsvertrags über das Internetarchiv „w...“ abrufbar gewesen seien.
a) Es fehlt zum einen an den – auch für eine Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungsvertrag – erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Verletzung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe in seiner besonderen Erscheinungsform des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung.
aa) Im Streitfall kann bereits deshalb kein öffentliches Zugänglichmachen i.S.v. § 19a UrhG angenommen werden, weil die Beklagte auf dem Internetarchiv „w...“ nicht die Kontrolle über die Bereithaltung der Kartenausschnitte ausübt und sich diese daher nicht in ihrer Zugriffssphäre befinden (vgl. BGH GRUR 2019, 950 Rn. 44 – Testversion).
bb) Darüber hinaus fehlt es an den Voraussetzungen einer öffentlichen Wiedergabe i.S.v. § 15 Abs. 2 UrhG, da die Beklagte über die „w...“ nicht absichtlich und gezielt Dritten einen Zugang zu den Kartenausschnitten verschafft und auch Umstände, die im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung von Bedeutung sind, gegen eine Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungsvertrag sprechen.
In diesem Zusammenhang ist der Zweck der „w...” – eine Internetbibliothek mit dem Ziel zu schaffen, Forschern, Historikern, Wissenschaftlern und allen weiteren Interessierten einen permanenten Zugang insbesondere zu nicht mehr vorhandenen Webseiten zu bieten (Hoeren, MMR 2006, V) – zu berücksichtigen. So wie die fortdauernde Auffindbarkeit einer früheren, mittlerweile zu unterlassenden Werbung in der „w...“ mangels Marktbezugs keine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG darstellt, da die Auffindbarkeit darüber kein denkbarer Kanal zur Absatzförderung ist (LG Karlsruhe GRUR-RS 2023, 2296), liegt kein urheberrechtlich relevantes Verschaffen eines Zugangs zum geschützten Werk vor, da dem durchschnittlichen Internetnutzer bekannt ist, dass es sich bei den von der „w...“ vorgehaltenen Seiten um eine frühere Fassung des Internetauftritts handelt (vgl. zum Speichern im Cache der Suchmaschine Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 19a Rn. 6a). Die Beklagte verschafft somit nicht Dritten in voller Kenntnis der Folgen ihres Verhaltens Zugang zu den Kartenausschnitten.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die „w...“ nicht von üblichen Internet-Suchmaschinen durchsucht werden kann. Vielmehr muss der Internetnutzer gezielt das Internetarchiv aufrufen und dort – da das Archiv keine eigene Suchfunktion aufweist – gezielt nach Inhalten suchen.
Schließlich kann nicht außer Acht gelassen werden, dass der Tatbestand der öffentlichen Wiedergabe eine wertende Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände erforderlich macht. Daraus folgt für den Streitfall, dass in die Auslegung des Unterlassungsvertrags eingestellt werden kann, dass die Beklagte keine zentrale Rolle einnahm, um Nutzern über die „w...“ Zugang zu den Kartenausschnitten zu verschaffen, dass die (ursprüngliche) Veröffentlichung der Notfalltreffpunkte im Gemeindegebiet nicht Erwerbszwecken diente, sowie dass bei einer „Wiedergabe“ über die „w...“ nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine aufnahmebereite Öffentlichkeit für die Kartenausschnitte selbst besteht.
b) Zum anderen fehlt es an der Darlegung der Verletzung von Handlungspflichten zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands.
So ist weder dargetan noch ersichtlich, dass eine Abrufbarkeit über die „w...“ der Beklagten (wirtschaftlich) zugutekommt, was aber Voraussetzung für eine Einwirkungspflicht auf Dritte ist.
Außerdem trägt die Beklagte vor, dass sie gegenüber den Betreibern des Internetarchivs entsprechende Löschungsanträge gestellt habe. Damit hätte sie ihren – unterstellten – Handlungspflichten zur Beseitigung des Störungszustandes genügt. Einen Erfolg des Bemühens der Einwirkung auf Dritte schuldet der Unterlassungsschuldner nicht (vgl. BGH GRUR 2018, 292 Rn. 33 – Produkte zur Wundversorgung).
3. Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen den Unterwerfungsvertrag schließlich darauf stützt, dass bei der Eingabe bestimmter Begriffe in Suchmaschinen ein Link zu der Datei mit dem streitgegenständlichen Kartenausschnitt auf der Homepage der Beklagten an erster Stelle der Ergebnisliste erschienen sei, kann dies aus den nachfolgenden beiden Gründen der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.
a) Zum einen fehlt es beim Vortrag im Zusammenhang mit den Suchmaschinen an der Darlegung des Zugänglichmachens der Kartenausschnitte, also der Wiedergabe, selbst.
Auf den vorgelegten Screenshots mit den Ergebnislisten der Suchmaschinen ist lediglich ein Link zu einem PDF-Dokument auf der von der Beklagten betriebenen Homepage ersichtlich. Die Werke sind in der Ergebnisliste weder als Vorschaubilder (vgl. BGH GRUR 2010, 628 Rn. 19 – Vorschaubilder) noch sonst erkennbar.
Dass beim Klicken auf den Link tatsächlich die Homepage der Beklagten geöffnet und Zugang zu den Kartenausschnitten geschaffen wird, ist weder dargetan noch vor dem Hintergrund des nicht bestrittenen Vortrags der Beklagten des vollständigen Löschens aus dem CMS der Beklagten, weshalb ein Aufruf über die Seitennavigation der URL www.s[…]-m[…].de nicht mehr möglich sei, ersichtlich. Soweit die Klägerin vorträgt, dass die Kartenausschnitte bei heute abrufbar seien, kann den im Zusammenhang mit diesem Vortrag vorgelegten Anlagen K 15, BK 1 und BK 2 entnommen werden, dass diese Seiten bei der sogenannten „w...“ (https://archive.org/web) aufgerufen wurden. Die Aufrufbarkeit über das Internetarchiv „w...“ kann – wie bereits ausgeführt – eine Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungsvertrag jedoch nicht begründen.
b) Zum anderen fehlt es – wegen der Übertragbarkeit der im Zusammenhang mit der Eingabe der genauen URL gemachten Überlegungen zur Öffentlichkeit der Zugänglichmachung (vgl. dazu die obigen Ausführungen unter Ziffer 1.) auf die im vorliegenden Fall notwendige Eingabe bestimmter Begriffe in Suchmaschinen – an der Darlegung einer öffentlichen Wiedergabe. Aufgrund der vorliegend maßgeblichen Einzelfallumstände ist in der konkreten Situation nicht damit zu rechnen, dass eine entsprechend große Personengruppe die Kartenausschnitte suchen und auffinden könnte.
aa) Im vorliegenden Fall war es erforderlich, bestimmte Begriffe wie „Notfalltreffpunkt O. der S.“, „einsatzplan o. der st.“ oder „einsatzplan r. l.“ in die Suchmaschine einzugeben, um als Suchergebnis einen Link zur Webseite der Beklagten angezeigt zu bekommen. Eine – unterstellte – Zugänglichkeit zu den Kartenausschnitten war daher nur „umständlich“ durch Eingabe genau dieser Wörter möglich. Es fehlt vor diesem Hintergrund an der Öffentlichkeit der Wiedergabe, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass recht viele Personen über diese konkreten Suchbegriffe auf die streitgegenständlichen Notfallpläne Zugriff haben. Es ist auszuschließen, dass Dritte in nennenswerter Zahl von der Möglichkeit des Abrufs Gebrauch machen, weshalb jegliche Relevanz für den Urheber und dessen Möglichkeit, sein Werk wirtschaftlich zu verwerten, fehlt.
bb) Der Senat schließt sich der Einschätzung des Landgerichts an, dass die klägerseits verwendeten Suchmaschinenbegriffe für einen gewöhnlichen Internetnutzer zur Bezeichnung von Einsatzplänen schon deswegen völlig ungewöhnlich sind, weil nicht einmal der Gemeindename der Beklagten in das Suchfeld zusätzlich eingegeben wurde. Die Möglichkeit, dass ein gewöhnlicher Internetnutzer in der Zeit von 2015 bis November 2021 sich die entsprechenden Namen der Einsatzpläne der Beklagten notiert oder abgespeichert hat und sodann bei einer Suchmaschinen-Suche nach diesem Zeitraum direkt den Namen der Pläne ohne Angabe der Gemeinde suchen würde, entspricht nicht der Lebenserfahrung.
Die entsprechenden Namen sind überdies exklusiv auf das Gemeindegebiet der Beklagten – einer kleinen Gemeinde von reichlich 7.000 Einwohnern – zugeschnitten, so dass jedenfalls Nutzer, die nicht schon vor dem Jahr 2021 von der Existenz entsprechender Pläne samt Namen wussten, nunmehr nach Herunternahme der Einsatzpläne vom Internetauftritt der Beklagten von sich aus nicht darauf kommen würden, dass es solche Einsatzpläne womöglich geben könnte und deshalb danach mittels Suchmaschine suchen würden.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend um die Bezeichnung von Notfallplänen geht, deren namentliche Existenz überhaupt nur einer ganz kleinen, speziellen Gruppe – nämlich wohl nur Feuerwehr- und Katastrophenschutzbehördenmitarbeitern in der Gemeinde bzw. dem zugehörigen Landkreis – bekannt sein dürfte. Andere Personen, insbesondere Gemeindebürger der Beklagten, würden nach entsprechenden Einsatz-/Notfalltreffpunktplänen wohl ausnahmslos nur im ganz konkreten Brand- und/oder Katastrophenfall suchen, jedoch kaum vorab sich diese insbesondere namentlich (analog oder digital) notieren.
c) Außerdem setzt eine öffentliche Wiedergabehandlung grundsätzlich voraus, dass der Nutzer in voller Kenntnis – also absichtlich und gezielt – der Folgen seines Verhaltens tätig werden muss, woran es im vorliegenden Fall ebenfalls fehlt. Es sind keine Anhaltspunkte gegeben, dass die Kartenausschnitte nach dem Löschen aus dem CMS der Beklagten, weshalb sie nicht (mehr) über die Homepage der Beklagten aufrufbar waren, nach dem Willen der Beklagten – einer Gemeinde – (weiter) für andere Personen verfügbar sein sollten. Der streitgegenständliche Unterlassungsvertrag kann vor dem Hintergrund des Wortlauts, der Art und Weise des Zustandekommens sowie der Anlassverstöße auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Parteien über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehen und vom verletzten Verwertungsrecht nicht erfasste Handlungen einbeziehen wollten.
d) In Bezug auf die schließlich notwendige wertende Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls kann auf die obigen Ausführungen unter B.II.2.a) bb) a.E. verwiesen werden.
Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass keine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung eines Auskunftsanspruch aus Art. 15 DSGVO vorliegt, wenn dies aus datenschutzfremden Motive erfolgt.
Aus den Entscheidunsggründen: 2. Die Berufung ist begründet.
a) Wie das Landgericht zutreffend ausführt, ist der Auskunftsantrag hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). In den Fällen der Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs gern. Art. 15 Abs. 1 DSGVO genügt es grundsätzlich, wenn der Klageantrag dem Wortlaut der Vorschrift entsprechend auf Erteilung einer vollständigen Auskunft über die von der Beklagten verarbeiteten personenbezogenen Daten des Klägers gerichtet ist; eine Spezifizierung dieser Daten ist grundsätzlich nicht erforderlich (so zuletzt OLG Köln, NZA-RR 2023, 515 Rn. 16, beck-online).
b) Soweit der Kläger seinen Antrag wegen vorgerichtlich übermittelter Personalstamm- und BAV-Daten bereits beschränkt und wegen zweier Schriftsätze, die ihm im Rahmen des beim Landgericht Oldenburg anhängig gewesenen Verfahrens zugänglich gemacht wurden, Teilerledigungserklärungen unter Verweis auf diese Schriftsätze abgegeben hat, ändert dies nichts daran, dass „offen“ tenoriert werden kann. Denn es kann – wie auch sonst bei noch teilweise „unerledigten“ im Sinne von noch nicht vollständig erfüllten – Auskunftsansprüchen einfach offen zur geschuldeten Auskunft (als geschuldetem „Enderfolg“) verurteilt werden (OLG Köln, NZA-RR 2023, 515 Rn. 17, beck-online). Die Beschränkung im ursprünglichen Antrag bzw. der Verweis auf Teilerledigungen berücksichtigt lediglich die Tatsache, dass die Beklagte bereits gewisse Auskünfte erteilt hat; mit der Beschränkung ist nur klargestellt, dass die Beklagte die bereits erteilten Auskünfte nach Auffassung des Klägers nicht mehr wiederholen muss, dieser die Auskunft ansonsten aber (zu Recht) als unvollständig ansieht und deswegen eine „vollständige“ Auskunft im Übrigen auch weiterhin einklagt (so auch OLG Köln, NZA-RR 2023, 515 Rn. 17, beck-online).
Wie das OLG Köln weiter ausgeführt hat, ,,ist eine Beschränkung durch Verweis auf bereits erteilte Teilauskünfte vor bzw. während des Verfahrens und/oder sonstige Klarstellungen prozessual nicht zwingend in Antrag und Tenor aufzunehmen, weil man mit dem oben Gesagten einfach einen weit gefassten Antrag in Anlehnung an den Gesetzeswortlaut stellen kann und alles andere dann nur – wie auch sonst – eine Frage des Erfüllungseinwands (§ 362 Abs. 1 BGB) im gerichtlichen Verfahren bzw. bei entsprechender Titulierung später im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO ist“ (OLG Köln, NZA-RR 2023, 515 Rn. 17, beck-online). Dem schließt sich der Senat an. Es ist einem Kläger auch nach Auffassung dieses Senats bei Auskunftsbegehren jedenfalls nicht zuzumuten, die bereits erteilten Auskünfte im Einzelnen in den Klageantrag aufzunehmen. Erforderlich ist nur im Rahmen der Begründetheit der Klage, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung tatsächlich noch keine vollständige Erfüllung des Auskunftsanspruchs i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB feststellbar ist. Eine vollständige Erfüllung ist nicht eingetreten. Die Beklagte macht gerade geltend, dass der Anspruch aufgrund des Umfangs des damit verbundenen unverhältnismäßig hohen Erfüllungsaufwands exzessiv im Sinne von Art. 12 Abs. 5 S. 2 DSGVO ist. Diese Aussage impliziert, dass es bei der Beklagten – wie auch aufgrund der langjährigen Tätigkeit des Klägers im dortigen Unternehmen nicht anders zu erwarten – umfangreiche weitere zu beauskunftende Daten gibt.
c) Art. 15 DSGVO gibt einen umfassenden Auskunftsanspruch über personenbezogene Daten.
aa) Art. 4 Nr. 1 DSGVO definiert den Begriff „personenbezogene Daten“ als alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (im Folgenden „betroffene Person“) beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann.
Dem Begriff der personenbezogenen Daten ist nach der Rechtsprechung des EuGH eine weite Bedeutung beizumessen: „Er ist nicht auf sensible oder private Informationen beschränkt, sondern umfasst potenziell alle Arten von Informationen sowohl objektiver als auch subjektiver Natur in Form von Stellungnahmen oder Beurteilungen, unter der Voraussetzung, dass es sich um Informationen „über“ die in Rede stehende Person handelt. Die letztgenannte Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Information aufgrund ihres Inhalts, ihres Zwecks oder ihrer Auswirkungen mit einer bestimmten Person verknüpft ist“ (EuGH BeckRS 2017, 136145).
bb) Soweit Einschränkungen des umfassenden Auskunftsrechts auf Ewägungsgrund 63 der Verordnung gestützt werden sollen, haben diese Erwägungen in der Verordnung keinen Niederschlag gefunden. Der Anspruch auf Datenauskunft ist vielmehr voraussetzungslos. Der EuGH (Urteil vom 26.10.2023 – C-307/22, BeckRS 2023, 29132, beck-online) hat hierzu im ersten Leitsatz ausgeführt, dass Art. 12 Abs. 5 sowie Art. 15 Abs. 1 und 3 DSGVO dahin auszulegen sind, dass die Verpflichtung des Verantwortlichen, der betroffenen Person unentgeltlich eine erste Kopie ihrer personenbezogenen Daten, die Gegenstand einer Verarbeitung sind, zur Verfügung zu stellen, auch dann gilt, wenn der betreffende Antrag mit einem anderen als den in Satz 1 des 63. Erwägungsgrundes der Verordnung genannten Zwecken begründet wird.
cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der klägerische Anspruch auch nicht nach Art. 12 Abs. 5 S. 2 DSGVO ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung kann der Verantwortliche bei offenkundig unbegründeten oder – insbesondere im Fall von häufiger Wiederholung – exzessiven Anträgen einer betroffenen Person entweder ein angemessenes Entgelt verlangen, bei dem die Verwaltungskosten für die Unterrichtung oder die Mitteilung oder die Durchführung der beantragten Maßnahme berücksichtigt werden, oder sich weigern, aufgrund des Antrags tätig zu werden. Nach Art. 12 Abs. 5 S. 3 DS-GVO hat der Verantwortliche den Nachweis für den offenkundig unbegründeten oder exzessiven Charakter des Antrags zu erbringen.
Nach Wortlaut und Zweck von Art. 12 Abs. 5 S. 1, Art. 15 DSGVO liegt kein Missbrauch vor, wenn ein Betroffener das Auskunftsrecht (auch) für datenschutzfremde Motive verwendet, etwa um Informationen für Vergleichsverhandlungen oder um bei ihm nicht mehr vorhandene Vertragsinformationen zu erhalten (z.B. Auskunft über Konten, Versicherungsbedingungen etc.), da sich eine solche Beschränkung auf eine bestimmte Motivlage nicht in Art. 15 DSGVO findet. Dies gilt auch, wenn die Auskunft gem. Art. 15 DSGVO beim Verantwortlichen sehr viel Aufwand verursacht, da der Aufwand des Verantwortlichen für Art. 15 DSGVO keine Rolle spielt, oder wenn der Betroffene mehrfache Auskunftsansprüche geltend macht, da sie nur im Rahmen des Exzesses einen Rechtsmissbrauch begründen (BeckOK DatenschuteR/Schmidt-Wudy, 45. Ed. 1.8.2023, DS-GVO Art. 15 Rn. 48).
Da die Motivation des Klägers für die Begründetheit des Auskunftsverlangens keine Rolle spielt, kommt es auch nicht darauf an, ob er – jedenfalls ursprünglich – hoffte, durch die Datenauskunft Erkenntnisse für seine beim Landgericht Oldenburg anhängig gewesene Klage zu erlangen. Gleichfalls kommt es nicht darauf an, ob die Datenauskunft für den Beklagten mit viel Mühe oder Zeitaufwand verbunden ist, denn der Aufwand ist unerheblich. Exzessiv ist die Datenauskunft schon deswegen nicht, weil es sich um den ersten Antrag handelt.
dd) Die Geltendmachung des Anspruchs ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Der Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten ist ein Grundrecht. Gemäß Art. 8 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 326 vom 26.10.2012, S. 391) hat jede Person das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten. Der entsprechende Auskunftsanspruch wurde geregelt, um diesem Grundrecht Geltung zu verschaffen. Seine Geltendmachung kann daher über die gesetzlich geregelten (hier nicht einschlägigen) Tatbestände hinaus nicht rechtsmissbräuchlich sein. Dass für den Kläger aufgrund der Dauer und Art seiner Tätigkeit sehr viele Daten angefallen sind, steht der Geltendmachung seiner Rechte nicht entgegen.
ee) Da die Datenauskunft voraussetzungslos zu erteilen ist, steht der Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen der zu erwartenden Kosten zu, denn diese kann die Beklagte nicht verlangen. Die Auskunft ist kostenlos zu erteilen.
ff) Der streitgegenständliche Antrag erfasst ausdrücklich auch das Recht auf „Kopien“. Nach der Entscheidung des EuGH vom 04.05.2023 (C-487/21, NJW 2023, 2253 Rn. 45) ist Art. 15 Abs. 3 DSGVO dahin auszulegen, „dass das Recht, vom für die Verarbeitung Verantwortlichen eine Kopie der personenbezogenen Daten, die Gegenstand der Verarbeitung sind, zu erhalten, bedeutet, dass der betroffenen Person eine originalgetreue und verständliche Reproduktion aller dieser Daten ausgefolgt wird. Dieses Recht setzt das Recht voraus, eine Kopie von Auszügen aus Dokumenten oder gar von ganzen Dokumenten oder auch von Auszügen aus Datenbanken, die u. a. diese Daten enthalten, zu erlangen, wenn die Zurverfügungstellung einer solchen Kopie unerlässlich ist, um der betroffenen Person die wirksame Ausübung der ihr durch diese Verordnung verliehenen Rechte zu ermöglichen, wobei insoweit die Rechte und Freiheiten anderer zu berücksichtigen sind.“ Damit ist die strittige Frage geklärt, was unter „Kopie“ zu verstehen ist.
In der genannten Entscheidung hat der EuGH auch ausgeführt, dass Art. 15 Abs. 3 DSGVO „nur die praktischen Modalitäten für die Erfüllung der aus Art. 15 Abs. 1 DSGVO folgenden Auskunftspflichtfestlegt. Art. 15 DSGVO kann deshalb gerade nicht so ausgelegt werden, dass er in seinem Abs. 3 S. 1 ein anderes Recht als das in Abs. 1 vorgesehene gewährt“ (vgl. EuGH, Urteil vom 04.05.2023 – C-487/21, NJW 2023, 2253 Rn. 31 f.). Nach dieser Entscheidung ist auch die Frage geklärt, ob ein auf Überlassung einer Datenkopie gem. Art. 15 Abs. 3 DSGVO gerichteter Antrag erkennen lassen muss, von welchen personenbezogenen Daten eine Kopie verlangt wird. Ein Anspruchsteller, der zu einer genaueren Bezeichnung außerstande ist, ist deswegen auch nicht gehalten, im Wege der Stufenklage zunächst eine Auskunft darüber zu verlangen, welche personenbezogenen Daten der Anspruchsgegner verarbeitet, um auf dieser Grundlage sodann einen Antrag auf Überlassung einer Kopie der sich aus der Auskunft ergebenden Daten stellen zu können (so noch vor der Entscheidung des EuGH das Bundesarbeitsgericht, vgl. BAG, Urteil vom 16.12.2021 – 2 AZR 235/21, NZA 2022, 362 Rn. 33; Urteil vom 27.04.2021 – 2 AZR 342/20, BAGE 174, 351 Rn. 20 f. = NZA 2021, 1053; kritisch dazu bereits Lembke/Fischels, NZA 2022, 513 (519 f.)). Art. 15 DSGVO enthält vielmehr nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH einen einheitlichen Auskunftsanspruch (OLG Köln, NZA-RR 2023, 515 Rn. 18, beck-online). Der Kläger hatte sich zudem auch bereits erstinstanzlich auf sein Recht auf Überlassung einer Kopie berufen. Dieser einheitliche Anspruch muss grundsätzlich ohne eine Spezifizierung der personenbezogenen Daten – wie hier – einheitlich geltend gemacht werden können (OLG Köln, NZA-RR 2023, 515 Rn. 18, beck-online). Da der Anspruch auf eine unvertretbare Handlung gerichtet ist, ist er nach § 888 ZPO zu vollstrecken (vgl. Lembke/Fischels, NZA 2022, 513 (520)). Erteilt ein zur Auskunftserteilung verurteilter Schuldner (weitere) Auskünfte und stellt dem Gläubiger Datenkopien zur Verfügung, muss gegebenenfalls im Vollstreckungsverfahren geprüft werden, ob der titulierte Auskunftsanspruch dadurch dann endgültig erfüllt worden ist. Daraus möglicherweise resultierende Schwierigkeiten sind keine datenschutzrechtliche Besonderheit, sondern können in ähnlicher Form auch bei anderen Auskunftsansprüchen auftreten (OLG Köln, NZA-RR 2023, 515 Rn. 18, beck-online).
