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OLG Nürnberg: Werbeanzeigen im Posteingang eines kostenlosen E-Mail-Postfachs ist keine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG

OLG Nürnberg
Urteil vom 15.01.2019
3 U 724/18


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass Werbeanzeigen im Posteingang eines kostenlosen E-Mail-Postfachs keine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

3. Es liegt auch keine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG vor.

a) Es handelt sich bei den streitgegenständlichen Anzeigen nicht um Werbung unter Verwendung elektronischer Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

aa) Folgender Rechtsrahmen ist für den Senat streitentscheidend.(1) Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, anzunehmen.

Mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG wurde Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.07.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (im Folgenden: Datenschutzrichtlinie) umgesetzt. Aufgrund des Gebots richtlinienkonformer Auslegung sind daher die Bestimmungen der Datenschutzrichtlinie auch für § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG maßgeblich (BGH, Urteil vom 01. Februar 2018 - III ZR 196/17, Rn. 19 - mehrere Werbekanäle).

Nach Art. 13 Abs. 1 Datenschutzrichtlinie darf die Verwendung von automatischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer gestattet werden. Dabei ist nach der Begriffsbestimmung in Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie elektronische Post „jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird.“

Die Erwägungsgründe einer Richtlinie haben für die am Richtlinienzweck ausgerichtete Auslegung einer Richtlinienvorschrift eine gleich hohe Bedeutung wie die betreffende Vorschrift selbst (vgl. Jaeger, in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, Band 3, Rn. 201). Maßgeblich sind hier insbesondere Erwägungsgrund 27, der auszugsweise wie folgt lautet: „Bei der elektronischen Post ist die Übermittlung dann abgeschlossen, wenn der Adressat die Nachricht - üblicherweise vom Server seines Diensteanbieters - abruft.“ Darüber hinaus ist Erwägungsgrund 44 - der auszugsweise wie folgt lautet: „Bei einigen elektronischen Postsystemen können die Teilnehmer Absender und Betreffzeile einer elektronischen Post sehen und darüber hinaus diese Post löschen, ohne die gesamte Post oder deren Anlagen herunterladen zu müssen“ - für die Auslegung heranzuziehen.

(2) Nach der Kommentarliteratur umfasst der Begriff der Werbung unter Verwendung elektronischer Post folgende Dienste:

Von der Definition der elektronischen Post in Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie werden sowohl E-Mails (Electronic Mails) als auch Dienste wie SMS (Short Message Service) oder MMS (Mobile Message Service) erfasst. Bei der Kommunikation mittels E-Mail versendet der Absender einen elektronischen Datensatz von seinem elektronischen Briefkasten, der auf dem Server seines Diensteanbieters gespeichert ist, über diesen und meist noch verschiedene andere Server an den elektronischen Briefkasten des Empfängers. Der Empfänger kann die dann auf dem Server seines Diensteanbieters gespeicherten E-Mails verwalten, sie also z.B. löschen, abrufen oder auf seinem Rechner speichern (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 157, 158). Voraussetzung für das Vorliegen von E-Mail-, Telefon- oder Faxwerbung ist, dass eine dem Empfänger dauerhaft zugeordnete individuelle Kontaktadresse mit Werbung beliefert wird (Leible, a.a.O., § 7 UWG Rn. 280).

Bekannter als der Begriff der elektronischen Post ist der gleichbedeutende Begriff der E-Mail (= Electronic Mail), der im Folgenden ebenfalls verwendet werden soll. Allerdings fällt auch die sog SMS (short message service) und die MMS (multimedia messaging service) unter den Begriff der elektronischen Post (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 196). Dabei findet der elektronische Datenaustausch über einen Diensteanbieter (Provider) statt. Die Teilnehmer benötigen einen mit individueller Adresse ausgestatteten elektronischen Briefkasten (Mailbox), der ihnen von einem Diensteanbieter zur Verfügung gestellt wird. Dieser Diensteanbieter unterhält einen ständig erreichbaren Mail-Server. Der Absender einer Botschaft übermittelt sie elektronisch an seinen Anbieter. Dieser leitet sie an den Anbieter des Adressaten weiter. Bei ihm wird die Botschaft gespeichert. Der Adressat kann die ihm zugeordnete Mailbox unter Verwendung eines Geheimcodes abfragen und die eingegangenen, zunächst nur mit Absender und Betreff gekennzeichneten Mitteilungen entweder löschen oder auf seinen Rechner übertragen (Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 197).

Mit dem Begriff der Werbung unter Verwendung elektronischer Post ist jede Form der elektronischen Kommunikation gemeint, bei der die Nachricht in ein Postfach des Empfängers gelangt und dort von diesem - gegebenenfalls zeitversetzt - abgerufen werden kann. Damit fallen insbesondere auch Nachrichten in Online-Plattformen wie X… oder F… unter die Vorschrift. Nicht erfasst sind dagegen Echtzeitkommunikationen, etwa in Chats, bei denen die Nachricht nicht in einem Endgerät des Empfängers oder einem ihm zugeordneten Postfach gespeichert wird (Micklitz/Schirmbacher, in Spindler/Schuster, Elektron. Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 UWG Rn. 94). Unter Verwendung elektronischer Post meint, dass die elektronische Post für die Kommunikation zum Einsatz kommen muss (Micklitz/Schirmbacher, a.a.O., § 7 UWG Rn. 96).

Neben E-Mails fallen unter den Begriff der elektronischen Post auch SMS (short message service) und MMS (multimedia messaging service) sowie elektronische Nachrichten innerhalb von sozialen Netzwerken. Da die elektronische Post den Empfänger direkt und individuell erreicht, ist ihr Werbepotential um einiges höher als eine allgemeine Publikumswerbung (Schöler, in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 7 Rn. 288, 289).

Unter elektronischer Post ist die asynchrone Übermittlung von Nachrichten zu verstehen, bei der Nachrichten gespeichert werden, bis der Empfänger sie abruft. Neben E-Mails fallen hierunter auch Nachrichten über soziale Netzwerke, SMS und Instant Messaging (Lotze/Heinson, in Hasselblatt, MAH Gewerblicher Rechtsschutz, 5. Aufl. 2017, § 30 Rn. 110; Solmecke, in Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 46. EL Januar 2018, Teil 21.1 Rn. 54). In der Sache geht es um Werbung mit über das Internet versandter E-Mail (Electronic Mail) oder mit Hilfe eines (Mobil-)Telefons abrufbarer SMS-Nachricht (Short Message Service) bzw. der in technischen Entwicklung fortgeschrittenen MMS-Nachricht (Multimedia Messaging Service), die hier eine Bild- und Tonübermittlung erlaubt (Habermeier/Ludyga, in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016, § 43 Rn. 29). Beispiele sind neben E-Mails, SMS und MMS sämtliche Nachrichten über Social Media-Dienste wie Xing, Facebook, LinkedIn oder WhatsApp (Ziegenaus, in Bräutigam/Rücker, E-Commerce, 1. Aufl. 2017, 2. Teil, Kapitel B. Rn. 5).

(3) Nach der Rechtsprechung fallen jedenfalls E-Mails unter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, Rn. 29 - Freunde finden). Darüber hinaus umfasst elektronische Post die Kommunikationswege E-Mail, SMS und MMS (BGH, Urteil vom 01. Februar 2018 - III ZR 196/17, Rn. 19 - mehrere Werbekanäle).

bb) Der Senat geht von folgender - zwischen den Parteien in der Berufung nicht (mehr) im Streit stehender - Funktionsweise und Gestaltung der streitgegenständlichen Werbeanzeigen aus.

(1) Bei den von der Klägerin beanstandeten Werbeanzeigen handelt es sich um eine spezielle Werbefläche im Postfach des E-Mail-Dienstes der ... Deutschland GmbH, die als „...-Online.de Mail Ad“ bezeichnet wird. Werbekunden können die Schaltung von Werbung auf dieser Werbefläche in den kostenlosen E-Mail-Postfächern des E-Mail-Dienstes der ... buchen.

Statt der direkten Einbindung eines Werbebanners und dem direkten Link auf die Internetpräsenz des Werbenden, wird bei einem Adserver an der entsprechenden Stelle der Internetseite ein JavaScript-Code des Adservers - auch TAG genannt - eingebunden. Hierdurch wird durch das Öffnen einer Seite eine Anfrage (Adrequest) an den Adserver geschickt, ein Werbebanner aus dem Pool, ggf. mit entsprechendem Targeting (s. u.), einzublenden. Der Adserver schickt dann die entsprechenden Parameter an den Browser des Benutzers, wodurch ein Werbebanner eingeblendet wird, und protokolliert diese Einblendung. Klickt der Anwender auf das Banner, wird er zunächst an den Adserver weitergeleitet, der den Klick protokolliert und den Browser schließlich auf die Seite des Werbenden weiterleitet. Der Anwender merkt von diesem Vorgang in der Regel nichts (vgl. Wikipedia-Ausdruck in Anlage B 3).

Werbebanner sind mit herkömmlichen Werbeanzeigen in Printmedien vergleichbare Werbeflächen auf einer Website. Sie können bei mannigfaltiger graphischer Gestaltung selbst eine Werbeaussage enthalten und zudem mittels eines Hyperlinks mit einer anderen Website verknüpft sein, so dass sie den Benutzer nach dem Anklicken des Banners beispielsweise zu weiteren Werbeaussagen oder der Website des Werbenden führen (vgl. Hoeren/Sieber/Ho/znage, Multimedia-Recht Handbuch, Teil 11, Rn. 78).

(2) Die streitgegenständliche Werbeanzeige ist - anders als die „normalen“ E-Mails im Postfach - grau unterlegt und mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen, die durch die daneben enthaltene Einblendung „x“ weggeklickt werden kann. Sie enthält keine Datumsanzeige, keinen Absender und keine Optionen zur Bearbeitung, wie z.B. die Archivierung, oder zur Beantwortung oder Weiterleitung. Auch wird sie nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des jeweiligen Kunden eingerechnet.

cc) Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen und technischen Rahmens sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für das Vorliegen von elektronischer Post i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG i.V.m. Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie nicht erfüllt.

(1) Dagegen spricht bereits der Wortlaut von Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe.

(a) Aus der Gesamtschau der in der Definition von Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie verwendeten Begriffe „Post“, „Kommunikationsnetz“ und „Verschicken“ ergibt sich, dass elektronische Post nur bei der Versendung einer Nachricht von einem Nutzer an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunternehmen (wie beispielsweise ein E-Mail-Provider), welches die elektronische Beförderung an die elektronische „Anschrift“ (wie beispielsweise eine E-Mail-Adresse) des zweiten Nutzers übernimmt, vorliegt. Diese Bedeutung wird bestätigt durch Erwägungsgrund 44, der von einem elektronischen Postsystem - welches begriffsnotwendig die Möglichkeit von Kommunikation voraussetzt - spricht. Auch aus den Erwägungsgründen 1, 12 und 40 sowie Art. 1 Abs. 1 Datenschutzrichtlinie ergibt sich, dass diese Regelungen dem Schutz der Privatsphäre der Nutzer im Bereich der elektronischen Kommunikation dienen sollen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 225/17, Rn. 15 - Kundenzufriedenheitsbefragung).

Bei der streitgegenständlichen Einblendung von Werbung erfolgt ein Versenden der Nachricht in diesem Sinn nicht. Es erfolgt lediglich über einen Adserver die Darstellung der Werbung in einer bestimmten definierten Fläche einer Internetseite über in der Webseite eingebundene, vordefinierte „AdTags/AdSlots“, ohne dass eine Adressierung an bestimmte Kunden erfolgt.

(b) Nach Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie muss die Nachricht so lange gespeichert sein, bis sie vom Empfänger abgerufen wird. Dem entspricht Erwägungsgrund 27, wonach bei der elektronischen Post die Übermittlung dann abgeschlossen ist, wenn der Adressat die Nachricht - üblicherweise vom Server seines Diensteanbieters - abruft.

Ein derartiges Abrufen der Nachricht im Sinne dieser Vorschrift setzt ein bewusstes Verhalten des Adressaten voraus. Der Empfänger der Nachricht muss, nachdem er Kenntnis von der Mitteilung erhalten hat, durch eine Handlung - also einem auf einem Willensentschluss beruhenden Eingreifen in die Außenwelt - auf die Daten im Online-Betrieb zugreifen. Entscheidend ist, dass der Abrufende mit seinem Abrufverlangen einen programmtechnisch vorgegebenen Übermittlungsvorgang der Daten auslösen kann (vgl. von Lewinski, BeckOK DatenschutzR, 25. Ed. 01.05.2018, § 10 BDSG Rn. 6).

Im vorliegenden Fall ist ein Abruf der Nachricht in diesem Sinne nicht gegeben. Vielmehr muss der Benutzer des E-Mail-Dienstes lediglich auf der Webseite der ... den E-Mail-Service mit einem Webbrowser öffnen, damit der Werbebanner mittels eines Ad-Servers in Echtzeit angezeigt wird, ohne dass der Anwender von diesem Vorgang etwas merkt und sich durch einen Willensentschluss für oder gegen das Anzeigen entscheiden kann.

(2) Die systematische Auslegung von Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie spricht dagegen, die streitgegenständliche Einblendung von Werbung unter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fallen zu lassen.

(a) Nach der Rechtsprechung und der einhelligen Kommentarliteratur sind unter den Begriff der elektronischen Post lediglich die E-Mail, die SMS (Short Message Service) und die MMS (Mobile Message Service) zu subsumieren. Bei der streitgegenständlichen Einblendung von Werbung handelt es sich aber um keinen dieser Dienste. Insbesondere ist die streitgegenständliche Werbung nicht als E-Mail zu qualifizieren. Die streitgegenständliche Werbung ist auch mit einer E-Mail nicht vergleichbar.

Dies verdeutlicht bereits das Erscheinungsbild der Anzeige. Sie ist - anders als die „normalen“ E-Mails im Postfach - grau unterlegt und mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen, die durch die daneben enthaltene Einblendung „x“ weggeklickt werden kann. Sie enthält keine Datumsanzeige und keinen Absender. Auch die Funktionen entsprechen nicht einer E-Mail. So enthält die Werbeanzeige keine Optionen zur Bearbeitung, wie z.B. die Archivierung, oder zur Beantwortung oder Weiterleitung. Auch wird sie nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des jeweiligen Kunden eingerechnet.

E-Mail (elektronische Post) basiert im Kern auf dem „Simple Mail Transfer Protocol“ (SMTP) und ermöglicht eine der traditionellen Briefpost vergleichbare Kommunikation der Teilnehmer im Internet (vgl. Sieber, in Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 45. EL Juli 2017, Teil 1, Technische Grundlagen Rn. 112). Die Teilnehmer benötigen einen mit individueller Adresse ausgestatteten elektronischen Briefkasten (Mailbox), der ihnen von einem Diensteanbieter zur Verfügung gestellt wird. Dieser Diensteanbieter unterhält einen Mail-Server. Der Absender einer Botschaft übermittelt sie elektronisch an seinen Anbieter. Dieser leitet sie an den Anbieter des Adressaten weiter. Bei diesem wird die Botschaft gespeichert. Der Adressat kann die ihm zugeordnete Mailbox unter Verwendung eines Geheimcodes abfragen und die eingegangenen, zunächst nur mit Absender und Betreff gekennzeichneten Mitteilungen entweder löschen oder auf seinen Rechner übertragen (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 197).

Die Funktionsweise ist bei den beanstandeten Werbeanzeigen anders. Die streitgegenständliche Werbung ist von der Beklagten nicht unter Verwendung einer individuellen E-Mail-Anschrift über einen E-Mail-Provider in den elektronischen Briefkasten des Klägers versandt worden. Ein elektronischer Datenaustausch über einen Mail-Server findet demgegenüber gerade nicht statt. Vielmehr ist die Werbung auf der Webseite von ...-Online geschaltet und nur in Echtzeit über einen Ad-Server im Postfach des Kunden von ...-Online sichtbar gemacht worden, wenn ein Kunde auf der Webseite der ... den E-Mail-Service mit einem Webbrowser öffnet. Die Anzeige des Werbebanners erfolgt dabei durch den Ad-Server in Echtzeit über in der Webseite eingebundene, vordefinierte „AdTags/AdSlots“, und zwar in Rotation nach dem Zufallsprinzip. Auf die Ausführungen unter B. II. 3. a) bb) (1) wird Bezug genommen.

(b) Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erfasst als weitere Tatbestandsvarianten die Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine und eines Faxgerätes. In beiden Fällen wird die Werbung als Kommunikationsinhalt in Form eines Anrufs oder Telefaxes erfasst. Dies spricht nach der Systematik der Norm ebenfalls dafür, dass unter den Begriff der elektronischen Post nur die elektronische Übermittlung von Nachrichten zu subsumieren ist, die der Individualkommunikation - wie beispielsweise die E-Mail - dient.

Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass auch Werbe-E-Mails massenhaft versandt werden und dann keiner Individualkommunikation im eigentlichen Sinn dienen. Entscheidend ist, dass die Funktionsweise der Versendung „individuell“ - also an konkret adressierte Empfänger - erfolgt.

(c) § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG macht die dort genannten Werbeformen von einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten abhängig.

Die Einwilligung muss vom Anschlussinhaber bzw. Inhaber der E-Mail-Adresse erteilt worden sein, an den der Unternehmer die Werbung versendet. Zum Nachweis muss der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Empfängers vollständig dokumentieren. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem adressierten Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet. Verwendet der Unternehmer für Werbe-E-Mails Adressdaten, für die ein Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist, hat er die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen zu tragen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. März 2016 - I-15 U 64/15, Rn. 6 - Werbeanfragen im Reisebuchungssystem).

Das Erfordernis einer derartigen vorherigen ausdrücklichen Einwilligung setzt denknotwendig das Vorhandensein eines konkreten Adressaten voraus, der sich gegenüber dem Werbenden dazu äußern kann, ob er in die Werbung einwilligt. Die streitgegenständliche Werbeanzeige wird jedoch aufgrund eines Zufallsprinzips bei Kunden des kostenfreien E-Mail-Dienstes der ... Deutschland GmbH eingeblendet, ohne dass eine vorherige Kommunikation über das Einverständnis des Kunden möglich ist.

(d) § 7 Abs. 3 UWG enthält eine Ausnahme vom Erfordernis der Einwilligung des Adressaten in die Zusendung elektronischer Post. Danach ist eine Einwilligung für die Direktwerbung eines Unternehmers mit elektronischer Post dann nicht erforderlich, wenn er die elektronische Postadresse eines Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat und bestimmte weitere Voraussetzungen vorliegen.
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Diese Ausnahmevorschrift, die nach ihrem Wortlaut auf alle Arten von elektronischer Post anwendbar ist, setzt das Vorhandensein einer elektronischen Postadresse voraus. Eine solche ist bei der streitgegenständlichen Werbeeinblendung jedoch nicht vorhanden.

(3) Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gegen eine Anwendung der Vorschrift auf die beanstandete Werbung.

(a) Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geht über das Verbot der Telefonwerbung hinaus und verlangt eine ausdrückliche Einwilligung nicht nur bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern, sondern ebenfalls gegenüber Unternehmern. Dies wird damit begründet, dass automatische Anrufmaschinen die Möglichkeit bieten, bestimmte Personen ohne größeren Aufwand automatisch immer wieder anrufen zu lassen, ohne dass diese mehr tun können, als immer wieder aufzulegen. Bei der Telefaxwerbung kommt die mit ihr verbundene Beeinträchtigung der ökonomischen Interessen des Werbeempfängers hinzu, da bei ihm über das „Übliche“ hinausgehende Kosten verursacht werden: Sein Gerät wird blockiert, sein Toner, Papier und Strom verbraucht usw. Ähnliches gilt für die Werbung mittels elektronischer Post. Deren Abruf kostet Onlinezeit bzw. belastet ein eventuell beschränktes Kontingent an Datenvolumen. Hinzu kommt der Arbeitsaufwand für die Trennung zwischen wichtigen elektronischen Nachrichten und elektronischem Werbemüll (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 149).

Auch Erwägungsgrund 40 Datenschutzrichtlinie führt aus, dass Vorkehrungen getroffen werden sollten, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen.

(b) Das streitgegenständliche Werbebanner führt - über die „normale“ belästigende Wirkung von Werbung hinaus - nicht zu Belastungen oder einem Kostenaufwand des Nutzers des ...-Online-E-Mail-Dienstes. Insbesondere wird sie nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des jeweiligen Kunden eingerechnet und nimmt auch keinen Speicherplatz des Postfacheingangs in Beschlag. Dem Werbebanner ist lediglich ein Hyperlink zu einer Zielseite hinterlegt, die sich in einem neuen Tap öffnet. Aufgrund der optischen Unterschiede zwischen E-Mails und der Werbeeinblendung besteht auch kein Arbeitsaufwand für die Trennung zwischen wichtigen elektronischen Nachrichten und elektronischem Werbemüll.

Auch die Funktionsweise der streitgegenständlichen Werbung entspricht generell der Platzierung von Werbebannern mittels Adservern. Wenn diese Werbungsformen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unterfallen würden, wären sie - wie beispielsweise auch Google Adwords - nur bei vorheriger Zustimmung des Adressaten zulässig. Da - wie oben ausgeführt - mangels vorheriger Kommunikation zwischen Werbenden und Adressaten eine vorherige Zustimmung nicht erteilt werden kann, wäre die Werbung mittels Adservern generell unzulässig. Dies kann jedoch mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht gemeint sein. Dabei kann es für die Beurteilung des Anwendungsbereichs von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG keinen Unterschied machen, ob die Werbung innerhalb oder außerhalb des Eingangspostfachs platziert ist, zumal der Gesetzeswortlaut diese Unterscheidung nicht trifft.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass - im Unterschied zu E-Mail-, Telefon- oder Faxwerbung - bei der streitgegenständlichen Form der Werbung keine dem Empfänger dauerhaft zugeordnete individuelle Kontaktadresse mit Werbung beliefert wird, so dass Eigentums- oder Besitzstörungen ausgeschlossen sind (vgl. Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 280).
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b) Auch die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 4 lit. a UWG ist nicht einschlägig. Denn es liegt keine „Werbung mit Nachrichten“ vor. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG ist eine „Nachricht” jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Damit erstreckt sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auf Sprachtelefone, Faxgeräte und elektronische Post, also E-Mail, SMS und MMS (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 2 Rn. 112). Eine derartige Kommunikationsform ist vorliegend nicht streitgegenständlich, weshalb es auf die Frage, ob der Anwendungsbereich richtlinienkonform auf das Versenden elektronischer Post zu beschränken ist (vgl. (Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 112), nicht ankommt.

c) Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist nach richtlinienkonformer Auslegung auf die streitgegenständliche Werbung nicht anwendbar.

Da es in richtlinienkonformer Auslegung Zweck dieser Vorschrift ist, Verbraucher vor einer Gefährdung ihrer Entscheidungsfreiheit durch Belästigung zu schützen, kommen nur solche Fernkommunikationsmittel in Betracht, die für ein „Ansprechen“ im Sinne eines „Bedrängens“ eines Verbrauchers eingesetzt werden. Dies bestätigen die in Nr. 26 S. 1 Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt erwähnten Beispiele des Ansprechens über Telefon, Fax, E-Mail. Denn nur dann kann sich ein Durchschnittsverbraucher überhaupt angesprochen fühlen und Anlass haben, eine bestimmte Kaufentscheidung zu treffen. Daher scheiden von vornherein solche Fernkommunikationsmittel aus, die sich an die Allgemeinheit richten, wie beispielsweise Werbung im Fernsehen, im Hörfunk, im Internet und in Presseerzeugnissen (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 106).

Nach den obigen Ausführungen handelt es sich bei der streitgegenständlichen Werbung um ein an die Allgemeinheit gerichtetes Fernkommunikationsmittel, welches nicht unter § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG fällt.
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d) Die streitgegenständliche Werbung stellt schließlich auch keine unzumutbare Belästigung im Sinne der Generalklausel des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG dar.

aa) Folgender Rechtsrahmen ist für den Senat streitentscheidend.

(1) Nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig.

Belästigend ist eine Werbung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Unzumutbar ist die Belästigung, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten zugrunde zu legen ist. Dabei kommt es nicht einseitig auf die Perspektive des Adressaten der geschäftlichen Handlung an. Die Unzumutbarkeit ist vielmehr zu ermitteln durch eine Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten, von der Werbung verschont zu bleiben, und des werbenden Unternehmers, der seine gewerblichen Leistungen durch Werbung zur Geltung bringen will (BGH, Urteil vom 03. März 2011 - I ZR 167/09, Rn. 17 - Kreditkartenübersendung).

Im Rahmen der umfassenden Abwägung sind einerseits die Interessen des Handelnden (z.B. Förderung des Waren- oder Dienstleistungsabsatzes durch kostengünstige und effektive Werbemethoden) und andererseits der Adressaten der geschäftlichen Handlung (z.B. Schutz der Privatsphäre, Kostenvermeidung) zu berücksichtigen. Entscheidende Faktoren im Abwägungsprozess sind der Grad und die Intensität des Einwirkens auf den Werbeadressaten und - damit meist, aber nicht notwendig korrelierend - der Aufwand, den er betreiben muss, um der Werbung zu entgehen (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 49 f.).

Bei der Interessenabwägung gelten folgende Grundsätze (vgl. Ohly, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 7 Rn. 25):
- Je erheblicher die Störung, desto eher ist sie unzumutbar. Geringfügige Belästigungen hingegen sind vom Adressaten hinzunehmen.
- Eingriffe in die Privatsphäre haben größeres Gewicht als Störungen in der Öffentlichkeit oder die Störung betrieblicher Abläufe.
- Je größer die Bedeutung der betreffenden Werbemethode für den Werbenden und je geringer seine Ausweichmöglichkeiten auf andere, ähnlich effektive Werbemittel, desto eher ist die Werbung vom Adressaten hinzunehmen.
- Je höher der Aufwand für den Adressaten, der belästigenden Handlung zu entgehen, desto weniger ist sie hinnehmbar.
- Bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung muss der Summen- bzw. Nachahmungseffekt berücksichtigt werden. Gerade bei der Verwendung kostengünstiger Werbemethoden liegt die Vermutung nahe, dass sich andere Mitbewerber zur Nachahmung veranlasst sehen. Auch wenn eine einzelne Handlung als unerhebliche Belästigung anzusehen wäre, kann sich die Unlauterkeit in diesen Fällen daraus ergeben, dass für die Zukunft mit einer erheblichen Zahl gleichartiger Handlungen zu rechnen wäre, die in ihrer Summe eine wesentliche Belästigung darstellen würden.

(2) In der Literatur wird bei Internetwerbung bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Belästigung ein insgesamt großzügiger Maßstab angelegt.

Soweit die Werbung klar erkennbar ist - wie bei der Banner-Werbung - ist dies ebenso wenig zu beanstanden wie die Anzeigenwerbung in der Zeitung. Auch Werbung mittels Interstitials oder Pop-Up-Fenstern ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Nutzer der Werbung in kurzer Zeit durch Wegklicken oder durch Verlassen der Seite entziehen kann oder wenn das Interstitial in kurzer Zeit von selbst verschwindet. Wer einen kostenlosen Push-Dienst, d.h. die Übermittlung bestimmter Informationen über das Internet, in Anspruch nimmt, erklärt damit konkludent seine Zustimmung zur Zusendung auch von Werbung. Denn er muss davon ausgehen, dass derartige Dienstleistungen - ähnlich wie beim Free-TV - durch Werbung finanziert werden (Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl 2019, § 7 Rn. 93).

Dass Werbemittel, die beim Surfen auf dem Bildschirm erscheinen, eine unzumutbare Belästigung darstellen, ist die Ausnahme. Grundsätzlich sind Werbemittel als Informationsquelle und Mittel zur Finanzierung der besuchten Website hinzunehmen. Insbesondere Pop-Ups, Layer-Ads, Video-Ads und Interstitials sind dem Nutzer zumutbar. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Werbemittel ohne Weiteres sofort oder nach einer kurzen Zeit, die der Dauer eines Werbespots im Fernsehen entsprechen kann, wegklicken lassen (Micklitz/Schirmbacher, in Spindler/Schuster, Elektron. Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 UWG Rn. 19 f.).

Werbung im Internet bedient sich gerne so genannter Pop-Up-Fenster oder Pre- bzw. Interstitials. Bei Ersterem handelt es sich um Webseiten mit Werbeinhalt, die sich automatisch neben der eigentlich aufgerufenen Internetseite öffnen. Ein Prestitial ist der aufgerufenen Internetseite vorgeschaltete, zumeist ganzseitige Werbung, während unter Interstitials Werbung verstanden wird, die bei dem Wechsel zwischen zwei Seiten oder vor dem Start einer bestimmten Funktion (etwa eines Videos) eingeblendet wird. Gegen diese Formen der Werbung ist, zumindest sofern sie sich wieder schließen lassen oder dies von selbst tun, nichts einzuwenden, auch wenn es lästig sein mag, das zusätzlich geöffnete Fenster wieder zu schließen. Eine unzumutbare Belästigung liegt jedenfalls nicht vor, zumal der Nutzer selbst es war, der die entsprechende Seite aufgesucht hat. Außerdem ist heute jedermann bekannt, dass viele Internetseiten überhaupt nur werbefinanziert existieren können. Unzulässig sind Werbeunterbrechungen im Internet nur, wenn der Nutzer praktisch keine Möglichkeit hat, ihnen auszuweichen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er gegen seinen ausdrücklich geäußerten Willen gezwungen wird, den Kontakt zur besuchten Seite aufrechtzuerhalten und die dortigen Angebote zur Kenntnis zu nehmen, weil sich etwa, obwohl bei einem Sicherheitshinweis „nein“ angeklickt wurde, mehrere Pop-Up-Fenster öffnen und der Versuch, eines zu schließen, zu einer schier endlosen Kette neuer Pop-Ups führt (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 280).

Das Einstellen (meist rechteckig geformter) optisch getrennter Werbeflächen anderer Unternehmer in die vom Benutzer angesteuerte Internetseite wird als Bannerwerbung bezeichnet. Eine solche Werbung ist unter dem Gesichtspunkt einer „unzumutbaren Belästigung“ regelmäßig unbedenklich, wenn nicht die Werbung außergewöhnlich unerwartet lange Downloadzeiten für die Seite mit sich bringt und der Benutzer einer Internetseite hinreichend über den werblichen Charakter der Anzeige aufgeklärt wird (Habermeier/Ludyga, in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016, § 43 Rn. 41).

(3) Die Rechtsprechung hat folgende Werbeformen im Internet als zulässig angesehen: Pop-Up-Fenster - also Werbeanzeigen, die unaufgefordert auf der vom Internetnutzer aufgerufenen Internetseite erscheinen - sind in der Regel nicht als unzumutbare Belästigung anzusehen. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der mit einer solchen Werbung verbundenen Belästigung ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Internetnutzer, der eine mit derartiger Werbung finanzierte Internetseite aufsucht, von der Werbung insofern profitiert, als ihm aufgrund der daraus erzielten Einnahmen die Inhalte der Internetseite kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Die Schwelle zur Unzumutbarkeit der Werbung ist (jedenfalls dann) noch nicht überschritten, wenn eine störende Internet-Werbung der in Rede stehenden Art innerhalb kurzer Zeit weggeklickt werden kann oder alsbald von selbst verschwindet (KG Berlin, Urteil vom 18. Oktober 2013 - 5 U 138/12, Rn. 23 ff.)

Vorschaltwerbung (Pre-Roll-Werbung) stellt jedenfalls dann keine unzumutbare Belästigung dar, wenn die Werbung innerhalb kurzer Zeit weggeklickt werden kann oder alsbald von selbst verschwindet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Internetnutzer die Internetseite kostenlos nutzen kann, weil sie durch die von ihm als lästig empfundene Werbung finanziert wird (OLG Köln, Urteil vom 12. April 2013 - I-6 U 132/12, Rn. 33 ff. - SpielAffe).

Interstitial-Werbung - ein Werbeblock, der entweder für bestimmte Zeit eingeblendet wird oder per Mausklick beendet werden kann - stellt keine unzumutbare Belästigung dar, wenn er nach 10 Sekunden automatisch verschwindet oder nach 5 Sekunden weggeklickt werden kann. Im Interesse des Wettbewerbs ist zu berücksichtigen, dass mit jeder Werbung ein gewisses Maß an Beeinflussung und Belästigung verbunden ist. Ein Interstitial kann zwar als störend oder auch nervend angesehen werden. Es überschreitet jedoch nicht die Schwelle zur unzumutbaren Belästigung, denn der Nutzer kann sich der Werbung nach kurzer Zeit durch Wegklicken entziehen. Die Belästigungsintensität liegt damit weitgehend in seiner Hand. Außerdem stellt das Wegklicken ein relativ einfaches Mittel dar, um die Belästigung zu beheben (LG Berlin, Urteil vom 14. September 2010 - 103 O 43/10, Rn. 41).

bb) Im vorliegenden Fall ergibt die Abwägung der maßgeblichen Umstände, dass ein durchschnittlich empfindlicher Adressat durch die streitgegenständlichen Werbebanner zwar belästigt wird. Dies erfolgt aber nicht in unzumutbarer Weise.

(1) Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass Grad und Intensität des Einwirkens auf Werbeadressaten nicht unerträglich sind.

Die Werbung ist klar als solche erkennbar, da sie - anders als die „normalen“ E-Mails im Postfach - grau unterlegt und an der Stelle, an der bei E-Mails die Uhrzeit des Eingangs der Mail angezeigt ist, mit dem deutlichen Hinweis „Anzeige“ versehen ist. Sie enthält anstelle eines Absenders den - regelmäßig in Farbe gehaltenen (vgl. Bl. 291 d.A.) - Firmennamen des Werbenden. Den von der Klagepartei vorgelegten Anlagen mit der streitgegenständlichen Verletzungshandlung kann entnommen werden, dass sie immer an der gleichen Stelle des Postfachs erscheint, weshalb der Verbraucher beim mehrfachen Öffnen des Postfachs daran gewöhnt ist, an dieser Stelle eine Werbeanzeige zu sehen.

Durch die Einblendung der Werbeanzeigen werden keine sonstigen Inhalte - wie beispielsweise E-Mails - verdeckt. Der Kunde wird zu keinem Zeitpunkt daran gehindert, E-Mails zu lesen. Die streitgegenständliche Werbung führt damit nicht zu Beeinträchtigungen wie andere (zulässige) Werbeformen im Internet - wie beispielsweise Pop-Ups oder Prestitials - die sich über Teile des Bildschirms legen.

Durch Anklicken des „X“ kann die Werbung aus der inbox entfernt werden, sodass sich die allein durch die einzelne Werbeanzeige verursachte Zeitverschwendung beim Empfänger in Grenzen hält. Der Aufwand für den Adressaten, der belästigenden Handlung zu entgehen, ist als relativ gering einzustufen.

Nach dem Vortrag der Klägerin erschien die streitgegenständliche Werbeanzeige der Beklagten insgesamt nur drei Mal im E-Mail-Postfach des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, und zwar am 12.12.2016, 13.01.2017 und 15.01.2017. Bei dieser Anzahl ist von einer eher geringfügigen Belästigung auszugehen. Zwar ist bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der Summen- bzw. Nachahmungseffekt im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen. Jedoch kann die Unzumutbarkeit der Belästigung nicht allein daraus abgeleitet werden, dass andere - von der Beklagten völlig unabhängige - Unternehmen an der beanstandeten Stelle im Posteingangsfach Werbung schalten lassen.

(2) Andererseits hat in die Abwägung einzufließen, dass durch das Erscheinen der Werbung innerhalb des Posteingangs - eingereiht in die neu eingegangenen E-Mails - diese für den flüchtigen Betrachter wie eine E-Mail wirken und damit stärker wahrgenommen werden kann als Werbebanner außerhalb des Eingangspostfachs. Damit ist der Belästigungsgrad höher einzustufen als die am Bildrand des Postfachs eingeblendete Werbung.

(3) Entscheidend ist jedoch, dass die streitgegenständlichen Werbeanzeigen auf einer kostenfreien Webseite erfolgen, über die ein kostenloser E-Mail-Dienst zugänglich gemacht wird. Es handelt sich dabei um ein klassisches Werbeumfeld, bei der Werbung vom Durchschnittsverbraucher erwartet wird, weil er die bewusste Entscheidung für einen kostenlosen und werbefinanzierten E-Mail-Dienst getroffen hat. Darüber hinaus wird der Kunde bei der Registrierung des kostenlosen E-Mail-Dienstes der ... ausdrücklich auf die Finanzierung durch Werbung hingewiesen.

Es besteht außerdem die Möglichkeit, durch die Bezahlung eines Entgelts den ...-Online-E-Mail-Dienst werbefrei zu nutzen. Auch darauf wird bei der Registrierung hingewiesen (vgl. Anlage StV 3). Schließlich trug die Beklagte unwidersprochen vor, dass bei Verwendung eines E-Mail-Clients (wie beispielsweise Microsoft Outlook) die Werbeanzeige nicht eingeblendet wird.

e) Eine Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Werbung ergibt sich auch nicht aus § 7 UWG i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie.

Nach Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie sollen die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass unerbetene Nachrichten zum Zwecke der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer oder Nutzer erfolgen oder an Teilnehmer oder Nutzer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, wird im innerstaatlichen Recht geregelt, wobei berücksichtigt wird, dass beide Optionen für den Teilnehmer oder Nutzer gebührenfrei sein müssen.

Diese Vorschrift dient, wie aus der Bezeichnung der Richtlinie und ihrem Art. 1 Abs. 1 hervorgeht, dem Schutz der Privatsphäre natürlicher Personen vor unerbetener Direktwerbung. Sie wird durch § 7 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Abs. 3 UWG umgesetzt (vgl. Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, Drucksache 15/1487, S. 21). Denn Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie bezieht sich auf die Telefonwerbung, die einen nationalen Gestaltungsspielraum vorsieht, was sich aus Erwägungsgrund 42 dieser Richtlinie ergibt (vgl. Ohly, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 7 Rn. 8). Die Umsetzung in § 7 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Abs. 3 UWG erfolgte auch in unionsrechtskonformer Weise (Ohly, a.a.O., § 7 Rn. 9; vgl. auch BGH, GRUR 2011, 936, Rn. 23 - Double-opt-in-Verfahren; BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, Rn. 24 - Freunde finden). Daraus ergibt sich in Bezug auf die streitgegenständliche Werbung, dass Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie keinen über § 7 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Abs. 3 UWG hinausgehenden Anwendungsbereich hat.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund von Art. 2 S. 2 lit. d Datenschutzrichtlinie veranlasst, wonach „Nachricht“ jede Information ist, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Diese Definition entspricht wortwörtlich § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Der dabei verwendete Begriff des elektronischen Kommunikationsdienstes ist definiert in Art. 2 lit. c der Richtlinie 2002/21/EG 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste und bezieht sich auf gewöhnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen. Darunter fallen Sprachtelefonie, Telefaxdienste, und elektronische Post, also E-Mails, SMS, MMS (vgl. Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 2 Rn. 81), nicht aber die streitgegenständlichen Werbebanner. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass vom Nachrichtenbegriff nur Informationen für bestimmte identifizierbare Kommunikationsdiensteteilnehmer oder Nutzer erfasst werden, nicht aber Informationen, die der elektronische Kommunikationsdienst der Öffentlichkeit als einem unbestimmten Empfängerkreis zuleitet. Dies setzt das Bestehen individueller Kontakte zwischen Absender und Empfänger voraus (vgl. Sosnitza, a.a.O., § 2 Rn. 80)."

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OLG Nürnberg: Keine Dringlichkeit für einstweilige Verfügung bei Markenrechtsverletzung im Internet wenn Verletzer Verletzungshandlung auf Website eingestellt hat

OLG Nürnberg
Beschluss vom 12.10.2018
3 W 1932/18


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass keine Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung bei Markenrechtsverletzungen im Internet besteht, wenn der Verletzer die Verletzungshandlung auf der Website eingestellt hat. Nach Ansicht des OLG Nürnbegr ist die Dringlichkeitsvermutung in § 12 Abs. 2 UWG nicht analog auf Markenrechtsverletzungen anzuwenden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Eine Dringlichkeitsvermutung besteht für kennzeichenrechtliche Auseinandersetzungen nicht, die Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG ist bei Kennzeichenverletzungen nicht anwendbar.

a) Die analoge Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 UWG auf markenrechtliche Unterlassungsansprüche wird nicht einheitlich beurteilt. Teilweise wird auch in aktuelleren Entscheidungen eine analoge Anwendbarkeit bejaht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Oktober 2017 - 2 U 162/16, Rn. 48). Die überwiegende Meinung in der neueren Rechtsprechung (vgl. OLG München, Urteil vom 24. August 2006 - 6 U 4455/05, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2015 - 20 U 114/14, Rn. 21; OLG Frankfurt, Urteil vom 08. Juni 2017 - 6 U 249/16, Rn. 18 - ELVAPO/EVAPO) und in der Literatur (vgl. Singer, in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl. 2017, Kapitel 45, Rn. 47; Feddersen, in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, 54. Kapitel, Rn. 19 ff.; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 12 Rn. 3.14) lehnt jedoch die analoge Anwendung ab.

b) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Sollte sich aus dem Urteil des OLG Nürnberg vom 27. 11. 2001 - 3 U 3017/01 - NIKE-Sportschuhe etwas anderes ergeben, hält der Senat daran nicht mehr fest.
10
Zum einen fehlt es an der für die Analogie notwendigen planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat die Dringlichkeitsvermutung anlässlich der Übernahme des § 16 UWG a. F. in das Markengesetz nicht auf das Markenrecht ausgedehnt, obwohl der Streit, in welchem Umfang eine Analogie zu § 25 UWG a. F. (jetzt § 12 Abs. 2 UWG) möglich ist, schon lange bestand.

Zum anderen fehlt es an der Vergleichbarkeit der Interessenlage. Denn bei Schutzrechtsverletzungen geht es - anders als bei UWG-Verstößen und den Fällen des UKlaG - sehr oft auch auf der Verletzerseite um beachtliche Schutzrechtspositionen, sodass eine schematische Dringlichkeitsvermutung hier weit weniger angebracht ist als bei UWG-Verstößen. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass bei der Verjährungsfristregelung der Gesetzgeber allein die Fälle des UWG als so dringlich verfolgungsbedürftig angesehen hat, dass ihm die kurze Frist von sechs Monaten gerechtfertigt erscheint (vgl. Feddersen, a.a.O., 54. Kapitel, Rn. 20).

2. Daher bedarf der Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens einer besonderen Rechtfertigung (OLG Köln, Urteil vom 05. Dezember 2014 - I-6 U 100/14, Rn. 19 - Ich bin dann mal weg).

a) Ein Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO besteht demnach in der objektiv begründeten Besorgnis, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes werde die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert, so dass er aufgrund einer besonderen Dringlichkeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache einer einstweiligen Sicherung seines Anspruchs bedarf (OLG Köln, Urteil vom 08. März 2012 - I-15 U 193/11, Rn. 8). Dabei darf man die Wiederholungsgefahr als Voraussetzung des Verfügungsanspruchs nicht mit dem Verfügungsgrund, also der Dringlichkeit wegen drohender Nachteile, gleichsetzen (OLG Dresden, NJW 2005, 1871). Notwendig ist eine einzelfallorientierte Interessenabwägung (OLG Köln, Urteil vom 31. Oktober 2014 - I-6 U 55/14, Rn. 18 - Capri-Sonne). Dabei ist eine Folgenabschätzung vorzunehmen. Das Interesse des Verfügungsklägers muss die Nachteile eines Zuwartens bis zur Hauptsacheentscheidung so überwiegen, dass der Eingriff in die Sphäre des Verfügungsbeklagten auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens gerechtfertigt ist. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist insbesondere zu fragen, welche Folgen beim Antragsteller aus der Rechtsverletzung bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache erwachsen, ob diese Nachteile nachträglich angemessen kompensiert werden können und wann mit einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu rechnen ist (Voß, in Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl. 2015, § 940 ZPO Rn. 62; OLG Düsseldorf, Urteil vom 07. Juni 2011 - I-20 U 1/11, Rn. 20 - E-Sky).

Der Grund für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Verfügung besteht bei Markenrechtsverletzungen darin, dass der Antragstellerpartei bei einem Zuwarten eine unter Umständen nachhaltige Schwächung der Originalität und Unterscheidungskraft ihrer Kennzeichnung droht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2015 - I-20 U 114/14, Rn. 30; OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 21 - E-Sky). Daher kann sich bei der Verletzung von Rechten im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes die Dringlichkeit aus der Lage des Falls von selbst ergeben. Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn eine Verletzung des Rechts fortdauert und daraus dem Rechtsinhaber ein Schaden erwächst, wie dies beim Vertrieb eines Produkts unter Verletzung von Schutzrechten der Fall ist (OLG Köln, Urteil vom 05. Dezember 2014 - I-6 U 100/14, Rn. 19 - Ich bin dann mal weg; Urteil vom 25. Juli 2014 - I-6 U 197/13, Rn. 8 - L-Thyrox; OLG München, Urteil vom 24. August 2006 - 6 U 4455/05, Rn. 6). Bei der vorzunehmenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen der Beteiligten überwiegt regelmäßig das Interesse des Schutzrechtsinhabers an der eiligen Durchsetzung seines markenrechtlichen Schutzes gegenüber dem Interesse des Verletzers, sein Produkt einstweilen weiterhin vertreiben zu dürfen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 13. Februar 2014 - 3 U 113/13, Rn. 63 - Transdermale Pflaster). Solange die Verletzungshandlung andauert, ist von einem Verfügungsgrund auszugehen, denn der Zeicheninhaber ist in der Regel nicht gehalten, eine Markenverletzung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache hinzunehmen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - I-20 W 136/10, Rn. 8 - Hapimag-Aktien).

b) Im vorliegenden Fall stellte die streitgegenständliche Verletzungshandlung keine gegenwärtige Verletzung des Unternehmenskennzeichenrechts der Antragstellerin dar, die geeignet wäre, eine Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu rechtfertigen.

Der Antragsgegner hat das markenrechtsverletzende Foto auf seiner Homepage nach Zugang der Abmahnung entfernt. Durch den derzeitigen Zustand der Internetseite des Antragsgegners erwächst der Antragstellerin somit kein Schaden mehr. Es hätte daher der Antragstellerin oblegen, Tatsachen dazu vorzutragen, inwieweit - trotz eingestellter Verletzungshandlung - die Angelegenheit so dringlich ist, dass ihr nicht zugemutet werden kann, den Weg des Hauptsacheverfahrens einzuschlagen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Ohne einen derartigen Vortrag ist ein Verfügungsgrund nicht ersichtlich, zumal sich bereits die ursprüngliche Verletzungshandlung an einer versteckten Stelle der Homepage des Antragsgegners befand und aufgrund der Größe und der Lichtverhältnisse nur schwer zu erkennen war."


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OLG Nürnberg: Vertragsstrafe von 5.100 EURO auch bei Verstoß gegen Heilmittelwerberecht regelmäßig noch ausreichend und geeignet Wiederholungsgefahr auszuräumen

OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 22.05.2018
3 U 1138/18


Das OLG Nürnberg hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass eine Vertragsstrafe von 5.100 EURO auch bei Verstößen gegen das Heilmittelwerberecht regelmäßig noch ausreichend und damit geeignet sind, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Es sind aber - so das Gericht - die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beachten.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Entgegen der Rechtsauffassung des Verfügungsklägers ist die für jeden Fall der Zuwiderhandlung angebotene Vertragsstrafe von 5.100,00 € nicht derart gering, dass Bedenken hinsichtlich der Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens bestehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an den Wegfall der Wiederholungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen. Eine durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesicherte Unterlassungserklärung muss, um die aufgrund einer konkreten Verletzungshandlung zu vermutende Wiederholungsgefahr auszuräumen, den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die fragliche Handlung nicht (mehr) zu begehen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 82/99, Rn. 18 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf). Bei der dafür erforderlichen Bemessung der angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen (BGH, a.a.O., Rn. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf).

Die sich aus einem Wettbewerbsverstoß ergebende Wiederholungsgefahr entfällt durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Regelfall nur dann, wenn die Vertragsstrafe so bemessen ist, dass sie abschreckende Wirkung entfaltet und es nach der Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ausgeschlossen erscheint, dass der Verletzer den Wettbewerbsverstoß wiederholt. Die Praxis der Rechtsprechung geht dahin, in Geschäftsbereichen normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,00 € bis 10.000,00 € zu bemessen und Beträge bis 2.000,00 € nicht ausreichen zu lassen (OLG Oldenburg, Beschluss vom 12. August 2009 - 1 W 37/09, Rn. 9). Eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine versprochene Vertragsstrafe, die die Wiederholungsgefahr in hinreichender Weise beseitigt, kann unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten jedenfalls nur angenommen werden, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte. Es liegt auf der Hand, dass der Verletzer keinen hinreichenden wirtschaftlichen Anreiz hat, sich an die Unterlassungsanordnung zu halten, wenn im Fall des „Erwischtwerdens“ nur eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, die ohne weiteres aus dem vermutlichen Gewinn des wettbewerbswidrig angebotenen Geschäfts beglichen werden kann (OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 10; vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 05. Dezember 2013 - 13 W 77/13, Rn. 10).

Bei der Vereinbarung einer absoluten Vertragsstrafe ist bereits bei Vertragsschluss auf Grundlage des Verhaltens des Schuldners, das Anlass für die Vereinbarung der Vertragsstrafe gegeben hat, und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose über die für die notwendige Abschreckungswirkung erforderliche Höhe der Vertragsstrafe vorzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsschuldner - anders als bei Austauschverträgen - mangels synallagmatischer Pflichten kein originäres Eigeninteresse an der Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht hat. Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen, dass der Unterlassungsgläubiger weitere Schutzrechtsverstöße oftmals nur sehr schwer und mit erheblichem Aufwand aufzudecken vermag (BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, Rn. 17 - Vertragsstrafenklausel).

b) So ist eine Unterlassungsverpflichtungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen von bis zu 1.000,00 € für Wettbewerbsverstöße durch ein Unternehmen mit sieben Geschäftslokalen nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Zwar könnte eine Vertragsstrafe in dieser Höhe bei einem Erstverstoß gerade noch angemessen sein, die Obergrenze der innerhalb eines festen Rahmens vom Gläubiger zu bestimmenden Vertragsstrafe muss diesen Betrag in der Regel aber mindestens um das Doppelte übersteigen, um die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung zu gewährleisten (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 22. Dezember 2014 - 3 W 123/14, Rn. 5).

Die von einer gesetzlichen Krankenkasse als Gewinnspielveranstalter angebotene Unterlassungserklärung ist nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, wenn sie für den Fall einer zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung nur eine Vertragsstrafe i.H.v. 1.000,00 € enthält. Denn diese Höhe ist bei einem Unternehmen mit einem Vermögen von 78 Mio. € und einem Jahresumsatz von 780.000,00 € nicht geeignet, von weiteren Verstößen abzuschrecken (LG Konstanz, Urteil vom 19. Februar 2016 - 9 O 37/15, Rn. 41).

Das Versprechen einer Vertragsstrafe in Höhe von bis zu 3.000,00 € wird dem Zweck zur Einhaltung einer versprochenen Unterlassungspflicht nicht gerecht, wenn es sich um ein Massenprodukt handelt (hier: Mobiltelefon), das bundesweit mit hohem Aufwand beworben und bereits in erheblichem Umfang abgesetzt wurde und somit die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern durch die angegriffenen Werbeaussagen in erheblichem Umfang beeinträchtigt werden können (OLG München, Beschluss vom 16. Januar 2018 - 6 W 37/18, Rn. 32).

c) Vor diesem Hintergrund ist die Verpflichtung, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 5.100,00 € zu zahlen, zwar im unteren Bereich der Angemessenheit anzusiedeln. Die angebotene Vertragsstrafe ist jedoch nicht so gering, dass die Ernsthaftigkeit der Unterlassungsverpflichtung in Wegfall gerät.

aa) In diesem Zusammenhang hat der Senat einerseits berücksichtigt, dass die Schwere und das Ausmaß der Zuwiderhandlung als eher gering einzustufen sind.

Das Landgericht hat in dem angegriffenen Urteil den Zusatz „dank seiner vierfach konzentrierten Wirkkraft*“ als nicht irreführend angesehen. Zur Begründung führte es u.a. aus, dass eine eventuelle Irreführungsgefahr durch den Inhalt der Fußnote, auf die mit Sternchen hingewiesen sei, beseitigt werde. Aufgrund des Inhalts der Fußnote „*Eine 4-fache Konzentration ist nicht gleichzusetzen mit der 4-fachen Wirksamkeit. Die 4-fache Konzentration bezieht sich auf Ø 720 mg eingesetzte Pflanzenmischung in S.® extract (entspricht 160 mg Trockenextrakt) im Vergleich zu 156 mg Pflanzenmischung in S.® forte, bzw. auf die die sekretolytische bzw. antientzündliche Eigenschaft mitbestimmenden Bioflavonoide“ werde für das Fachpublikum deutlich, dass überhaupt keine Aussage zur Wirksamkeit getroffen werden sollte, sondern nur eine Aussage über den Wirkstoffgehalt des Arzneimittels im Vergleich zu einem anderen Produkt der Verfügungsbeklagten.

Es kann dahinstehen, ob diese Auslegung durch das Erstgericht zutreffend ist. Jedenfalls ist eine möglicherweise verbleibende Irreführung der Fachkreise wegen eines fälschlich erweckten Eindrucks einer gesteigerten Wirksamkeit des Arzneimittels als vergleichsweise gering anzusehen.

bb) Außerdem ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe zu beachten, dass vorliegend ein Prospekt der Verfügungsbeklagten mit einer Vielzahl von Werbeaussagen zum Gegenstand der Unterlassungsanträge gemacht ist. Zwar handelt es sich bei jeder einzelnen angegriffenen Werbebehauptung um einen gesonderten Streitgegenstand, weshalb bei einer Zuwiderhandlung jeweils eine eigenständige Vertragsstrafe verwirkt ist. Dennoch ist zu sehen, dass die streitgegenständlichen - und auch zum Gegenstand der Unterlassungserklärung gemachten - Klauseln Teil eines Gesamttextes sind, weshalb bei einer nochmaligen Verwendung des Prospektes insgesamt eine erhebliche Vertragsstrafe zu zahlen wäre.

cc) Andererseits kann nicht außer Acht bleiben, dass die Verfügungsbeklagte laut unstreitigem Tatbestand des angegriffenen Urteils mit dem streitgegentständlichen Arzneimittel S.® ca. 32% ihres Umsatzes erzielte, weshalb die wirtschaftliche Bedeutung dieses Produktes für die Verfügungsbeklagte sehr groß ist.

dd) Schließlich hat in die Wertung einzufließen, dass eine ähnliche Werbeaussage der Verfügungsbeklagten bereits einmal Gegenstand einer Unterlassungserklärung von ihr war. Denn mit Erklärung vom 08.03.2017 verpflichtete sich die Verfügungsbeklagte bei Meidung einer Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch, es zu unterlassen, für S. extract mit der Aussage „4-fach konzentriert - wirkt besonders effektiv!“ zu werben. Dabei stellte die Verfügungsbeklagte klar, dass u.a. die Aussage „4-fach konzentrierte Wirkkraft in 1 Tablette S.® extract“ mit dem oben dargestellten Sternchenzusatz nicht vom Verbot erfasst sei (Anlage AG 21). Diese Unterlassungserklärung nahm der Verfügungskläger an (Anlage AG 22)."


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OLG Nürnberg: Wettbewerbswidrige Werbung durch Discounter Netto mit "Du willst günstigere Preise als bei Globus ?" wenn Mitbewerber nach Preissenkung günstigere Preise hat

OLG Nürnberg
Urteil vom 16.10.2018
3 U 761/18


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Werbung durch den Discounter Netto mit "Du willst günstigere Preise als bei Globus ? Dann geh doch zu Netto" vorliegt, wenn im Angebotszeitraum der Mitbewerber Globus nach einer Preissenkung tatsächlich günstigere Preise hat.

OLG Nürnberg: DSGVO gilt nicht für personenbezogene Daten Verstorbener - Datenschutzgrundverordnung

OLG Nürnberg
Beschluss vom 09.10.2018
11 W 717/18

Das OLG Nürnberg hat bestätigt, dass die Normen der DSGVO nicht für personenbezogene Daten Verstorbener gelten.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Benutzungsbeschränkungen können sich nur aus dem PStG selbst oder aus anderen Gesetzen ergeben, die dem Schutz von Adoptierten (§ 1758 Abs. 1 BGB, § 63 Abs. 1 PStG), Transsexuellen (§ 5 Abs. 1 TSG, § 63 Abs. 2 PStG) oder sonst gefährdeten Personen dienen (§ 64 PStG). Derartige gesetzliche Vorschriften sind jedoch nicht ersichtlich. Die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 (Datenschutz-Grundverordnung) ist auf den Fall nicht anwendbar, da sie nach ihrem Erwägungsgrund 27 nicht die personenbezogenen Daten Verstorbener betrifft."

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OLG Nürnberg: Weidemilch muss nicht von auf der Weide gemolkenen Kühen stammen - keine wettbewerbswidrige Irreführung

OLG Nürnberg
Urteil vom 07.02.2017
3 U 1537/16


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass als "Weidemilch" beworbene Milich nicht von auf der Weide gemolkenen Kühen stammen muss. Es liegt jedenfalls dann keine wettbewerbswidrige Irreführung vor, wenn die Kühe an mindestens 120 Tagen im Jahr wenigstens 6 Stunden auf der Weide waren.


Oberlandesgericht Nürnberg: "Weidemilch" muss nicht von auf der Weide gemolkenen Kühen stammen

Das Oberlandesgericht Nürnberg hat entschieden, dass die Bezeichnung "Weidemilch" nicht irreführend ist, wenn die Milch von Kühen stammt, welche an mindestens 120 Tagen im Jahr wenigstens 6 Stunden auf der Weide waren.


Die Beklagte verkauft bundesweit als Discounter Lebensmittel. Im Sortiment wird auch eine Vollmilch angeboten, welche von der Beklagten auf der Schauseite des Etiketts mit frische Weidemilch bezeichnet wird. Auf der Etikettrückseite ist folgender Hinweis abgedruckt: Bei diesem Produkt handelt es sich um 100 % Weidemilch. Unsere Weidemilch stammt von Kühen, die mindestens 120 Tage im Jahr und davon mindestens 6 Stunden am Tag auf der Weide stehen

Der Kläger, ein Wettbewerbsverband, ist der Ansicht, dass es sich bei der Milch lediglich um ein Saisonprodukt handelt, da an 240 Tagen im Jahr die Voraussetzungen für eine Weidemilch nicht gegeben seien. Die Verbraucher würden daher durch die Angabe Weidemilch irregeführt. Aus diesem Grund forderte der Kläger die Beklagte auf, künftig nicht mehr mit der Bezeichnung Weidemilch zu werben.

Nachdem die Beklagte die vom Kläger geforderte Unterlassungserklärung nicht abgegeben hatte, hat dieser Klage zum Landgericht Amberg erhoben. Dieses gab der Klage statt, da es die Ansicht des Klägers teilte, wonach die Verbraucher durch die Bezeichnung Weidemilch irregeführt würden. Um ein Produkt als Weidemilch bezeichnen zu können, müsse die Milch von Kühen stammen, die sich am Tag der Melkung mindestens 6 Stunden auf der Weide befanden.

Die Beklagte hat gegen das Urteil des Landgerichts Amberg Berufung eingelegt und hatte damit Erfolg. Das Oberlandesgericht Nürnberg entschied, dass dem Kläger kein Unterlassungsanspruch zusteht. Dieser scheiterte nach Auffassung des Senats bereits daran, dass die Beklagte als (nur) Händlerin für einen etwaigen Verstoß gegen das in Art. 7 LMIV normierte Irreführungsverbot nicht als Verantwortliche i.S.d. Art. 8 Abs. 3 LMIV anzusehen wäre.

Nach Art. 8 Abs. 3 LMIV dürfen Lebensmittelunternehmer, deren Tätigkeiten die Informationen über Lebensmittel nicht beeinflussen, keine Lebensmittel abgeben, von denen sie aufgrund der ihnen im Rahmen ihrer Berufstätigkeit vorliegenden Informationen wissen oder annehmen müssen, dass sie dem anwendbaren Lebensmittelinformationsrecht und den Anforderungen der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften nicht entsprechen.

Ergänzend führt der Senat zur Begründung aus, dass es keine rechtlichen Vorgaben dafür gibt, wann eine Milch als „Weidemilch“ bezeichnet werden darf. Aus einem vom niedersächsischen Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz entwickelten Weidemilch-Label ergebe sich, dass es dem definierten Branchenstandard entspricht, dass die Kühe mindestens 120 Tage im Jahr 6 Stunden auf der Weide waren.

Der Senat ist der Ansicht, dass die von der Beklagten verwendete Produktbezeichnung nicht irreführend ist. Der normal informierte und kritische Verbraucher gehe davon aus, dass eine "Weidemilch" von Kühen stammt, die jedenfalls im Rahmen der üblichen Weidesaison und Weidezeiten auf der Wiese grasen. Das Oberlandesgericht verweist zudem darauf, dass auf der Rückseite der Verpackung ein Hinweis angebracht ist, an wie vielen Tagen die Kühe tatsächlich auf der Weide waren. Es entspreche der ständigen Rechtsprechung des EuGH, dass davon auszugehen sei, dass Verbraucher, welche ihre Kaufentscheidung von der Zusammensetzung der Erzeugnisse abhängig machen, vorher auch das auf der Verpackung angebrachte Verzeichnis der Zutaten lesen. Der kritische, vernünftig aufmerksame und normal informierte Verbraucher müsse daher auch den Hinweis auf der Rückseite der Verpackung, wonach die Milch von Kühen stammt, die an mindestens 120 Tagen für jeweils mindestens 6 Stunden auf der Weide waren, wahrnehmen. Eine Irreführung verneinte der Senat daher. Das Urteil ist rechtskräftig.

OLG Nürnberg: Bezeichnung von Milch als Weidemilch oder Weide-Milch zulässig und kein Verstoß Lebensmittelinformationsverordnung - LMIV

OLG Nürnberg
Urteil vom 07.02.2017
3 U 1537/16


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass die Bezeichnung von Milch als Weidemilch oder Weide-Milch zulässig und keinen Verstoß Lebensmittelinformationsverordnung (LMIV) darstellt

Aus den Entscheidungsgründen:

"Dem Kläger stehen keine Unterlassungsansprüche aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3, 5 Abs. 1 UWG oder § 3a UWG i. V. m. Art. 7 Abs. 1a der Lebensmittelinformationsverordnung (LMIV) zu und zwar weder wegen der Produktaufmachung und beanstandeten Bezeichnung „frische Weide-Milch“ auf der Vorderseite der Flasche (Urteil Ziffer I. a)) noch wegen der Angabe „Bei diesem Produkt handelt es sich um 100% Weidemilch“ auf der rückseitigen Etikettierung (Urteil Ziffer I. b)).

1. Ein Anspruch nach § 3a UWG i. V. m. Art 7 Abs. 1a LMIV scheitert bereits daran, dass die Beklagte als (nur) Händlerin für einen etwaigen Verstoß gegen das in Art. 7 LMIV normierte Irreführungsverbot nicht als Verantwortliche i. S. d. Art. 8 Abs. 3 LMIV anzusehen wäre.

Nach Art. 8 Abs. 3 LMIV dürfen Lebensmittelunternehmer, deren Tätigkeiten die Informationen über Lebensmittel nicht beeinflussen, keine Lebensmittel abgeben, von denen sie aufgrund der ihnen im Rahmen ihrer Berufstätigkeit vorliegenden Informationen wissen oder annehmen müssen, dass sie dem anwendbaren Lebensmittelinformationsrecht und den Anforderungen der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften nicht entsprechen.

Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, existieren keine rechtlichen Vorgaben, wann eine Milch als „Weide-Milch“ bezeichnet werden darf. Nach dem von ihr als Anlage B 7 und B III vorgelegtem Positionspapier des Milchindustrieverbands zur Bezeichnung „Weide-Milch“ stammt diese von Kühen, die während der Weidesaison täglich Weidegang haben und auf der Weide grasen; die Kühe stehen auf der Weide, sofern es z. B. Witterung oder der Zustand des Bodens zulassen, mindestens jedoch 120 Tage im Jahr und 6 Stunden pro Tag. Dem so definierten Branchenstandard entspricht das streitgegenständliche Produkt. Dasselbe Verständnis liegt auch dem vom niedersächsischen Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz entwickeltem Weidemilch-Label zugrunde (Anlage B IX). In diesem Zusammenhang weist die Beklagte weiter auf den branchenüblichen Gebrauch der Bezeichnung Weide-Milch auf in Deutschland erhältlichen Milchprodukten hin. Auch wenn, wie der Kläger zutreffend einwendet, ein etwaiges wettbewerbswidriges Verhalten anderer Händler die Beklagte grundsätzlich nicht entlasten könnte, musste sie angesichts der vorgelegen Verwendungen („Weidemilch von Arla, Hansano, Schwarzwaldmilch, Meierkamp, Anlagen B IV, VI - VIII) nicht annehmen, dass die beanstandete Aufmachung gegen das Irreführungsverbot des Art. 7 LMIV verstieße. Schließlich konnte sie auch aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf vom 21.11.2014, Az.: 38 O 18/14 (Anlage K 8) von einer rechtmäßigen Bezeichnung des streitgegenständlichen Produkts als „Weide-Milch“ ausgehen.

Nach diesen Gesichtspunkten spricht nichts dafür, dass der Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen Bezeichnung ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des Art. 7 LMIV bewusst war oder sie hiermit zumindest ernstlich gerechnet hat.

2. Auf das Irreführungsverbot gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann sich der Kläger nicht stützen, da die europarechtlichen Vorgaben der LMIV nicht unterlaufen werden dürfen. § 5 UW.G dient, so- weit Handlungen gegenüber Verbrauchern in Rede stehen, der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG (unlautere Geschäftspraktiken - RL). Nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie gehen ab- schließende Rechtsvorschriften der Gemeinschaft der Richtlinie und darauf beruhendem nationalen Recht vor (vgl. BGH Urteil vom 02.02.2012, Az.: IZR 45/13 - Himbeer-Vanille-Abenteuer II, Rn. 23 zu § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG; OLG Düsseldorf Urteil vom 26.01.2016, Az.: I-20 U 25/15, Rn. 24 jeweils juris). Für den Lebensmittelbereich enthält Art. 7 Abs. 1 der LMIV ein umfassendes Irreführungsverbot. Die Regelung ist abschließend und setzt nicht nur einen Mindeststandard, sondern erlaubt auch keine strengere, nationale Regelung (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5 UWG Rn. 0.57, 0.59). Das in Art. 7 LMIV normierte Verbot kann zwar neben §§ 5, 5a UWG grundsätzlich anwendbar sein. Im Hinblick auf die Zielrichtung dieses besonderen Irreführungsverbots ist aber § 5 UWG in dessen Anwendungsbereich ausschließlich nach dem Maßstab des besonderen Irreführungsverbotes auszulegen. Danach richtet sich die Frage, ob die Beklagte als Händlerin gegen Art. 7 Abs. 1a LMIV verstoßen hat und auch für unrichtige Informationen auf von Dritten hergestellten Lebensmitteln verantwortlich ist, allein nach Art. 8 LMIV, dessen Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind.

3. Da die Beklagte für eine etwaige Verletzungshandlung nicht verantwortlich wäre, kann letztlich offen bleiben^ ob die Bezeichnung „frische Weide-Milch“, die angegriffene Produktaufmachung und die Angabe „Bei diesem Produkt handelt es steh um 100% Weidemilch“ auf der rückseitigen Etikettierung gegen § 7 Abs. 1a LMIV verstoßen.

Hiervon geht der Senat allerdings, anders als das Landgericht, nicht aus.

a) Nach Art. 7 Abs. 1a LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere im Bezug auf die Eigenschaften des Lebensmittels, u. a. in Bezug auf Art, Identität, Eigenschaften, Zusammensetzung. ...

Voraussetzung einer Irreführung im Sinn der Vorschrift ist es, dass die Vorstellungen, die durch die Information über das Lebensmittel bei den angesprochenen Verkehrskreisen, also den Endverbrauchern (Art. 2 Abs. 2a LMIV) ausgelöst werden, mit dem tatsächlichen Zustand, insbesondere den Eigenschaften nicht übereinstimmen (OLG Celle Urteil vom 24.11.2016, Az.: 13 U 130/16, Rn. 24-juris m. w. N.).

b) Dies ist nach Auffassung des Senats vorliegend nicht der Fall.

aa) Dabei erscheint schon zweifelhaft, ob ein relevanter Teil des angesprochenen Verbraucherkreises tatsächlich unter der Bezeichnung „Weide-Milch“ eine Milch versteht, die nur von Kühen stammt, die sich am Tag der Melkung oder am Vortag mindestens 6 Stunden auf der Weide befanden und angesichts der globalisierten Welt die Erwartung hegen, dass die Milch aus Teilen der Welt kommt, in denen Kühe das ganze Jahr über im Freien weiden können. Der Senat, dessen Mitglieder ebenfalls zu den angesprochenen Verbraucherkreisen gehören, hält es für naheliegender, dass der normal informierte und vernünftig aufmerksame und kritische Verbraucher unter der Bezeichnung „Weide-Milch“ eine Milch versteht, die von Kühen stammt, welche, wenn auch nicht ganzjährig, aber jedenfalls im Rahmen der üblichen Weidesaison und Weidezeiten auf der Wiese grasen. Dieses Verständnis steht auch im Einklang mit den beklagtenseits (Anlagen B 5, B 6, B II) vorgelegten Stellungnahmen der Verbraucherverbände.

bb) Die Beurteilung der Verbrauchererwartung kann allerdings ebenfalls offenbleiben. Denn selbst bei Annahme des vom Landgericht zugrunde gelegten Verkehrsverständnisses, läge kein Verstoß gegen das Irreführungsverbot gemäß Art. 7 LMIV vor. Eine etwaige Fehlvorstellung des Verbrauchers wird nämlich jedenfalls durch den aufklärenden Hinweis auf der rückseitigen Etikettierung beseitigt. Das gilt sowohl für die angegriffene Ausstattung mit der Auslobung „frische Weidemilch“ auf der Schauseite als auch für die auf der Rückseite angebrachte Angabe „Bei diesem Produkt handelt es sich um 100% Weidemilch“.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (zuletzt Urteil v. 04.06.2015, Az. C-195/14, GRUR 2015, 701, Rn. 34, Verbraucherzentrale Bundesverband/Teekanne), der auch der BGH folgt (Urteil vom 02.02.2012, Az.: ZR 45/13 - Himbeer-Vanille-Abenteuer II a. a. O.) ist davon auszugehen, dass ein normal informierter und vernünftig aufmerksamer und kritischer Verbraucher, der sich in seiner Kaufentscheidung nach der Zusammensetzung des Erzeugnisses richtet, dabei zunächst das auf dessen Verpackung angebrachte Verzeichnis der Zutaten lesen wird. Danach wird der Verbraucher vorliegend die auf der rückseitigen Etikettierung enthaltenen Angaben „Frische Vollmilch pasteurisiert ... hocherhitzt“ und auch den direkt darunter enthaltenen, klarstellenden Hinweis zum Begriff „Weide-Milch“ und den Weidezeiten der milchgebenden Kühe zur Kenntnis nehmen. Dies gilt insbesondere deshalb, als es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um Frischmilch handelt, die nur begrenzt haltbar ist. Der Verbraucher wird sich daher die Verpackung, auch wenn es um einen, wie das Landgericht anführt, niederpreisigen Artikel geht, genauer betrachten, um das Haltbarkeitsdatum zu überprüfen. Der entsprechende Hinweis befindet sich auf der Flaschenrückseite direkt neben den Angaben zur Weidezeit, die ihm dann ebenfalls ins Auge fallen werden. Eine Irreführung ist daher zu verneinen.

Zwar schließt nach den zitierten Entscheidungen des EuGH und BGH der Umstand, dass ein Verzeichnis der Zutaten auf der Verpackung angebracht ist, für sich allein nicht aus, dass die Etikettierung eines Erzeugnisses und die Art und Weise, in der sie erfolgt, geeignet sein können, den Verbraucher irrezuführen, denn die Etikettierung umfasst alle Angaben, Kennzeichnungen, Hersteller und Handelsmarken, Abbildungen oder Zeichen, die sich auf ein Lebensmittel beziehen und auf dessen Verpackung angebracht sind. Wenn sich aufgrund dieser insgesamt ein falscher oder missverständlicher Eindruck des Verbrauchers bezüglich der .Eigenschaften eines Lebensmittels ergibt, mögen im Einzelfall, eine auch zutreffende Zutatenliste oder ein klarstellender Hinweis nicht ausreichen, um einer Irreführungsgefahr zu begegnen. Um einen solchen Fall handelt es sich aber vorliegend nicht.

Seine gegenteilige Auffassung kann der Kläger nicht auf die Entscheidung des BGH „Himbeer-Vanille-Abenteuer II“ (a. a. O.) stützen, die zum Irreführungstatbestand des Art. 7 Abs. 1d LMIV erging. Denn anders als in dem dieser zugrundeliegendem Sachverhalt, führen die hier streitgegenständlichen, im Rahmen der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigenden Gestaltungsmerkmale der Etikettierung nicht dazu, dass der Verbraucher die klarstellenden Angaben nicht erkennt. Außer der in den Vordergrund gerückten, in großer Schrift auf der Schauseite der Flasche angebrachten Bezeichnung „Weide-Milch“ und der Abbildung auf grüner Wiese bei Sonne grasender Kühe sowie der Angabe „100% Weidemilch“ auf dem rückseitigen Etikett, befinden sich keine weiteren Hinweise auf dem Produkt, die eine Verbrauchererwartung beeinflussen können. Auch sind die Zutatenfiste und der sich anschließende Hinweis für sich gesehen eindeutig. Es liegt daher kein vergleichbarer Ausnahmefall vor, der es rechtfertigen würde, trotz zutreffender Zutatenliste und klarstellendem Hinweis aufgrund der Gesamtaufmachung der Verpackung eine Irreführung des Verbrauchers anzunehmen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Nürnberg: Irreführende Werbung mit Sternen auf Hotel.de da Sterne-Klassifizierung nicht durch unabhängige Stelle nach objektive Kriterien erfolgt

OLG Nürnberg
Urteil vom 19.04.2016
3 U 1974/15


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass auf dem Hotelbuchungsportal Hotel.de auf irreführende Weise für Hotels mit Sternen geworben wird, da die Sterne-Klassifizierung nicht durch eine unabhängige Stelle nach objektive Kriterien erfolgt.

OLG Nürnberg: Kennzeichnung eines Sonderangebots in einem Werbeprospekt mit BWuOsWeSB weist nicht ausreichend auf lokale Beschränkung des Angebots hin

OLG Nürnberg
Beschluss vom 23.07.2014
3 U 1155/14


Das OLG Nürnberg hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses zu Recht die Ansicht vertreten, dass die Kennzeichnung eines Sonderangebots in einem Werbeprospekt mit "BWuOsWeSB" nicht geeignet ist, den Verbraucher darauf hinzuweisen, dass das beworbene Produkt nur lokal beschränkt zum Sonderpreis verfügbar ist. Die Werbung ist somit irreführend und wettbewerbswidrig. Die Wettbewerbszentrale hatte den Discounter Netto auf Unterlassung verklagt.

OLG Nürnberg: Wettbewerbswidrige Irreführung durch Werbung der Umweltbank für Genussscheine - keine ausreichende Information über Risiken

OLG Nürnberg
Urteil vom 15.04.2015
3 U 2124/13


Das OLG Nürnberg hat auf Klage des Verbraucherzentrale Bundesverbands (vzbv) hin Werbung der Umweltbank für Genussscheine untersagt. Es liegt eine wettbewerbswidrige Irreführung vor, wenn die Werbung keine ausreichenden Informationen über die Risiken der Geldanlage enthält

Aus der Pressemitteilung des vzbv:

"Der vzbv hatte der Bank vorgeworfen, die Risiken der Geldanlage zu verharmlosen. Die Richter des OLG Nürnberg gaben der Klage statt und stellten klar: Nach dem Wertpapierhandelsgesetz muss die Produktinformation zu einem Wertpapier in sich eindeutig und ausgewogen sein. Je stärker die Bank die Vorteile der Kapitalanlage herausstellt, desto umfassender muss sie auch die Risiken benennen. Es reicht nicht aus, im Internet überwiegend die Vorteile anzupreisen und ansonsten auf das Emissionsprospekt oder andere Dokumente zu verlinken, in denen die Risiken ausreichend dargestellt sind."

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.

Die vollständige Pressemitteilung des vzbv finden Sie hier:

OLG Nürnberg: Unzulässige Werbung für "Grüner Tee-Extrakt" mit gesundheitsbezogenen Angaben

OLG Nürnberg
Urteil vom 26. November 2013
3 U 78/13


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass "Grüner Tee-Extrakt" nicht mit wissenschaftliche umstrittenen gesundheitsbezogenen Angaben beworben werden darf. Insofern liegt ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Health-Claims-Verordnung vor.

Mein persönlicher Tipp: Regelmäßig guten grünen Tee trinken !

Leitsätze des Gerichts:

1. Zu den Voraussetzungen einer Verbandsklagebefugnis, insbesondere zum Erfordernis einer erheblichen Zahl von Mitgliedsunternehmen, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

2. Zu den Anforderungen an einen wissenschaftlichen Wirkungsnachweis im Rahmen von Werbeaussagen mit gesundheitsbezogenen Angaben.

3. Zur Zulässigkeit von Hinweisen auf ärztliche Empfehlungen oder Gutachten im Rahmen einer Lebensmittelwerbung.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Nürnberg: Facebook-Massenabmahnungen der Binary Services GmbH / Revolutive Systems GmbH wegen fehlendem Impressum rechtsmissbräuchlich

OLG Nürnberg
Urteil vom 03.12.2013
3 U 348/13


Das OLG Nürnberg hat völlig zu Recht entschieden, dass die im Namen der Binary Services GmbH / Revolutive Systems GmbH ausgesprochenen Massenabmahnungen wegen fehlender Anbieterkennzeichnung bei Facebook rechtsmissbräuchlich sind. Die falsche Entscheidung der Vorinstanz (siehe LG Regensburg: Fehlendes Facebook-Impressum ist wettbewerbswidrig - Keine rechtsmissbräuchliche Abmahnung bei 180 Abmahnungen binnen einer Woche, Anm. zu Urteil vom 31.01.2013 - 1 HK O 1884/12) wurde völlig zu Recht aufgehoben.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Klägerin rechtsmissbräuchlich.
[...]
Vorliegend hat die Klägerin in einem Zeitraum von wenigen Tagen im August 2012 (08.08. bis 16.08) unstreitig mindestens 199 Abmahnungen (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 19.08.2013, S. 30 = Bl. 172 d.A.) gegen vermeintliche Mitbewerber im IT-Bereich wegen Verletzung der Impressumsverpflichtung gemäß § 5 TMG ausgesprochen.
[...]
Diese "Abmahnwelle" stand in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit der Klägerin.
[...]
Weiteres Indiz für das rechtsmissbräuchliche Verhalten der Klägerin ist, dass diese bis auf die beiden beim Senat anhängigen Verfahren unstreitig keinen Unterlassungsanspruch weiter gerichtlich verfolgt hat. Hinzu kommt. dass die Verfolgung in den beiden Verfahren erst in die Wege geleitet wurde, als die angeblichen Verletzer ihrerseits negative Feststellungsklagen erhoben hatten. Die Klagen dienten damit in erster Linie auch dazu, nach Verzicht auf die Klagerücknahme diese Klagen unzulässig werden zu lassen."


Siehe zum Thema auch "Facebook - (Serien-)Abmahnungen wegen Verstoß gegen Impressumspflicht - Social Media und die Anbieterkennzeichnug"

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Nürnberg: Wettbewerbsverstoß durch Werbung mit "Number 1 Hits", wenn auch Re-Recordings auf der CD sind.

OLG Nürnberg
Urteil vom 26. Oktober 2010
3 U 914/10.
Number 1 Hits


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn eine CD mit dem Hinweis "Number 1 Hits" beworben wird und sich auf der CD nicht nur Originalaufnahmen sondern auch Re-Recordings befinden.

In der Pressemitteilung des OLG Nürnberg heißt es:
"Es genüge nicht, wenn lediglich Melodie, Text und Interpret (Letzterer teilweise) der Hits übereinstimmten. Denn es erwarte „ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Publikums, zu dem auch die Mitglieder des Senats gehören, dass ihm bei einer mit "Number 1 Hits" beschriebenen CD-Box auch die damals in einer der Hitlisten befindlichen (Original-) Versionen verkauft werden“ – gerade darauf beruhe ja die besondere Wertschätzung der Stücke. Dies gelte auch hier, wo der Preis mit knapp ein Euro pro CD nur sehr gering bemessen war. Denn dass Massenartikel zu „Schnäppchen“-Preisen veräußert werden, sei im Discountbereich nicht unüblich"

Die vollständige Pressemitteilung des OLG Nürnberg finden Sie hier: "OLG Nürnberg: Wettbewerbsverstoß durch Werbung mit "Number 1 Hits", wenn auch Re-Recordings auf der CD sind." vollständig lesen