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OLG Nürnberg: Schadensersatzanspruch einer GmbH gegen Geschäftsführer bei unzureichender Einrichtung eines Compliance Management Systems - Vier-Augen-Prinzip im schadensträchtigen Bereich

OLG Nürnberg
Urteil vom 30.03.2022
12 U 1520/19


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch einer GmbH gegen den Geschäftsführer bei unzureichender Einrichtung eines Compliance Management Systems besteht. Hierzu kann auch die Einführung eines Vier-Augen-Prinzip im schadensträchtigen Bereich gehören.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Geschäftsführer ist gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG dem Wohl der Gesellschaft verpflichtet. Er hat daher für eine nachhaltige Rentabilität der Gesellschaft Sorge zu tragen und Verluste tunlichst zu vermeiden. Die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers gebietet hierbei - gerade, wenn der Geschäftsführer nicht sämtliche Maßnahmen selbst beschließt und selbst durchführt -, eine interne Organisationsstruktur der Gesellschaft zu schaffen, die die Rechtmäßigkeit und Effizienz ihres Handelns gewährleistet. Insoweit konkretisiert die Sorgfaltspflicht sich zu Unternehmensorganisationspflichten. Der Geschäftsführer muss das von ihm geführte Unternehmen so organisieren, dass er jederzeit Überblick über die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft hat. Dies erfordert ggf. ein Überwachungssystem, mit dem Risiken für Unternehmensfortbestand erfasst und kontrolliert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1995 - II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, Rn. 7 bei juris; Beurskens in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 43 Rn. 29, § 37 Rn. 11). Aus der Legalitätspflicht folgt die Verpflichtung des Geschäftsführers zur Einrichtung eines Compliance Management Systems, also zu organisatorischen Vorkehrungen, die die Begehung von Rechtsverstößen durch die Gesellschaft oder deren Mitarbeiter verhindern. Dabei ist der Geschäftsführer nicht nur verpflichtet, den Geschäftsgang so zu überwachen oder überwachen zu lassen, dass er unter normalen Umständen mit einer ordnungsgemäßen Erledigung der Geschäfte rechnen kann; er muss vielmehr weitergehend sofort eingreifen, wenn sich Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten zeigen. Zwar haftet der Geschäftsführer nicht für fremdes Verschulden. Eine Pflichtverletzung liegt jedoch schon dann vor, wenn durch unzureichende Organisation, Anleitung bzw. Kontrolle Mitarbeitern der Gesellschaft Straftaten oder sonstige Fehlhandlungen ermöglicht oder auch nur erleichtert werden. Diesbezüglichen Verdachtsmomenten muss der Geschäftsführer unverzüglich nachgehen; weiterhin muss der Geschäftsführer geeignete organisatorische Vorkehrungen treffen, um Pflichtverletzungen von Unternehmensangehörigen hintanzuhalten (BGH, Urteil vom 08.10.1984 - II ZR 175/83, GmbHR 1985, 143, Rn. 13 bei juris; KG, NZG 1999, 400, Rn. 41 bei juris; Fleischer in: MünchKomm/GmbHG, 3. Aufl., § 43 Rn. 134ff., 138; jeweils m.w.N.).

Zur Überwachungspflicht gehört außerdem eine hinreichende Kontrolle, die nicht erst dann einsetzen darf, wenn Missstände entdeckt worden sind. Ihre Intensität darf sich je nach Gefahrgeneigtheit der Arbeit und Gewicht der zu beachtenden Vorschriften nicht in gelegentlichen Überprüfungen erschöpfen. Über diese allgemeine Kontrolle hinaus muss der Geschäftsführer die Aufsicht so führen, dass Unregelmäßigkeiten auch ohne ständige unmittelbare Überwachung grundsätzlich unterbleiben. Danach sind stichprobenartige, überraschende Prüfungen erforderlich und regelmäßig auch ausreichend, sofern sie den Unternehmensangehörigen vor Augen halten, dass Verstöße entdeckt und geahndet werden können. Ist allerdings abzusehen, dass stichprobenartige Kontrollen nicht ausreichen, um die genannte Wirkung zu erzielen, so bedarf es anderer geeigneter Aufsichtsmaßnahmen. In solchen Fällen kann es geboten sein, überraschend umfassendere Geschäftsprüfungen durchzuführen. Eine äußere Grenze finden alle Aufsichtsmaßnahmen an ihrer objektiven Zumutbarkeit. Dazu gehören auch die Beachtung der Würde der Unternehmensangehörigen und die Wahrung des Betriebsklimas, die überzogenen, von zu starkem Misstrauen geprägten Aufsichtsmaßnahmen entgegenstehen, vor allem für Maßnahmen, die ausdrücklich oder erkennbar mit der nicht durch Tatsachen belegten Befürchtung begründet werden, die Arbeitnehmer könnten vorsätzliche Gesetzesverstöße begehen. Weitere Zumutbarkeitsschranken ergeben sich aus der Eigenverantwortlichkeit der Unternehmensangehörigen und dem bei Arbeitsteilung geltenden Vertrauensgrundsatz. Infolgedessen wird den Geschäftsführern nicht abverlangt, ein nahezu flächendeckendes Kontrollnetz aufzubauen (Fleischer in: MünchKomm/GmbHG, 3. Aufl., § 43 Rn. 139 m.w.N.).

Eine gesteigerte Überwachungspflicht, bei der intensivere Aufsichtsmaßnahmen notwendig sind, besteht, wenn in einem Unternehmen in der Vergangenheit bereits Unregelmäßigkeiten vorgekommen sind (Fleischer a.a.O. Rn. 140 m.w.N.).

Delegiert der Geschäftsführer seine Überwachungsaufgabe, reduziert sich die effektive Überwachungspflicht des Geschäftsführers auf die ihm unmittelbar unterstellten Mitarbeiter und deren Führungs- und Überwachungsverhalten („Überwachung der Überwacher“). Man spricht insoweit von einer Meta-Überwachung. Ausdrücklich angesprochen wird diese mehrstufige Verteilung der Aufsichtspflichten in § 130 Abs. 1 Satz 2 OWiG, wonach zu den erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen auch die Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen gehören. Auch bei mehrstufiger Verteilung der Aufsichtspflichten verbleibt die sog. Oberaufsicht aber unentrinnbar bei dem Geschäftsführer. Zu diesen unübertragbaren Kernpflichten gehört insbesondere die Organisations- und Systemverantwortung für die unternehmensinternen Delegationsprozesse (Fleischer a.a.O. Rn. 141 m.w.N.).
[...]
3. Eine Pflichtverletzung des Beklagten ist bereits deshalb gegeben, weil dieser es unterlassen hat, im Rahmen der internen Unternehmensorganisation der Klägerin Compliance-Strukturen zu schaffen, die ein rechtmäßiges und effektives Handeln gewährleisten und die Begehung von Rechtsverstößen durch die Gesellschaft oder deren Mitarbeiter - auch mittels Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen - verhindern.

Dies zeigt sich insbesondere daran, dass der Beklagte keine Maßnahmen ergriffen hat, um das (von ihm selbst als relevant erkannte) Vier-Augen-Prinzip im schadensträchtigen Bereich der Ausgabe von Tankkarten sowie deren EDVmäßige Verbuchung und Zuordnung an Kartenkunden einzuhalten.

a) Das Vier-Augen-Prinzip (englisch two-man rule) ist in der Organisationslehre eine präventive Kontrolle, bei der bestimmte Ablaufabschnitte, Arbeitsabläufe, Arbeitsprozesse, Arbeitsvorgänge, Aufgaben, Entscheidungen, Handlungen oder Prozesse nur durch gleichlautende Entscheidungen von mindestens zwei Personen durchgeführt werden dürfen. Ziel des Vier-Augen-Prinzips ist es, das Risiko von Fehlern und Missbrauch zu reduzieren. Die Vier-Augen-Kontrolle ist branchenübergreifend bei einer Vielzahl von unternehmensinternen Arbeitsprozessen zu finden, die als kritisch gewertet werden. Kritisch sind Prozesse immer dann, wenn sie bei einer nicht ordnungsgemäßen Durchführung Personenschäden oder erhebliche finanzielle Auswirkungen zur Folge haben können.

b) Bei der Klägerin war für die vom Mitarbeiter H. ausgeführte Tätigkeit der Verwaltung von Tankkarten und Kartenkunden die Wahrung des Vier-Augen-Prinzips erforderlich. Diese Tätigkeit konnte zu weitreichenden finanziellen Folgen für die Klägerin führen und stellt seitens der Klägerin auch eine Art der Kreditgewährung an ihre Kunden dar. Hinsichtlich der Regularien der Kreditgewährung an Kunden geben die Schulungsunterlagen der Klägerin vom 20./21.09.2012 sowie vom 19./20.11.2012 die Einhaltung des Vier-Augen-Prinzips vor (vgl. Anlage K20, Seiten 4ff.; Anlage K21, Seiten 13ff., 41f.).

Jedenfalls soweit es um die Ausgabe von Tankkarten sowie deren EDVmäßige Verbuchung und Zuordnung an Kartenkunden ging, war deshalb bei der Klägerin für die vom Mitarbeiter H. ausgeübte Tätigkeit die Wahrung des Vier-Augen-Prinzips erforderlich. Hiervon geht selbst der Beklagte aus, der vortragen lässt, er habe sich bemüht, einen weiteren Mitarbeiter für diesen Tätigkeitsbereich zu finden, „damit das Vier-Augen-Prinzip gewahrt bleibt“ (Seite 3 der Klageerwiderung = Bl. 24 d.A.). Unerheblich ist, dass der Beklagte nach seinem Vortrag kein hierfür geeignetes Personal gefunden haben will; soweit aus diesem Grund eine Überwachung nicht delegiert werden konnte, hätte der Beklagte selbst die notwendigen Überwachungstätigkeiten durchführen müssen.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Nürnberg: Bei objektiv unwahrer Werbebehauptung ist eine Eignung zur Täuschung keine Voraussetzung für eine wettbewerbswidrige Irreführung

OLG Nürnberg
Urteil vom 24.05.2022
3 U 4652/21


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass nach RL 2005/29/EG bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung die Eignung zur Täuschung keine Voraussetzung für eine wettbewerbswidrige Irreführung ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Die Werbebehauptung ist irreführend gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

a) Die Werbung der Beklagten ist objektiv unwahr.

aa) Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält. Dies setzt zum einen voraus, dass es sich bei der streitgegenständliche Angabe um eine Tatsachenbehauptung handelt, über die Beweis erhoben werden kann (BGH, GRUR 2020, 886 Rn. 38 - Preisänderungsregelung). Zum anderen muss die Angabe unwahr sein. Das ist dann der Fall, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Dabei kommt es für diese Beurteilung darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 18 - Identitätsdiebstahl).

Die Verkehrsauffassung kann durch gesetzliche Vorschriften grundsätzlich in der Form beeinflusst werden, dass sie den bestehenden Normen entspricht (BGH, GRUR 2009, 970 Rn. 25 - Versicherungsberater; KG, GRUR 1989, 850 [851] - Speisequarkzubereitung; vgl. auch BGH, GRUR 2020, 432 Rn. 30 - Kulturchampignons II). Wird das Verständnis einer Angabe durch gesetzliche Definitionen beeinflusst, leitet der angesprochene Verkehr sein Verständnis aus diesen Prägungen ab. Denn regelmäßig formuliert der Verkehr seine Vorstellungen nicht eigenständig, sondern normativ aufgrund der Vorgaben durch Dritte (Pfeifer/Obergfell, in Fezer/Büscher/ Obergfell, UWG, 3. Aufl. 2016, § 5 Rn. 241).

bb) Im vorliegenden Fall erwecken die angegriffenen Werbebehauptungen bei einem maßgeblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck, als führte die Beklagte Krankentransporte mit medizinisch-fachlicher Betreuung durch.

(1) Die streitgegenständliche Werbung wendet sich an Verbraucher, die sich für Fahrten in das Krankenhaus durch einen Dienstleister interessieren, somit an das allgemeine Publikum. Dessen Verständnis kann der Senat als Mitglied der angesprochenen Verkehrskreise aus eigener Sachkunde selbst beurteilen.

(2) Der von der Beklagten in der Werbung mehrfach verwendete Begriff des Krankentransportes ist gesetzlich definiert. Nach Art. 2 Abs. 5 S. 1 BayRDG ist ein Krankentransport „der Transport von kranken, verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen, die keine Notfallpatienten sind, aber während der Fahrt einer medizinisch fachlichen Betreuung durch nichtärztliches medizinisches Fachpersonal oder der besonderen Einrichtungen des Krankenkraftwagens bedürfen oder bei denen solches aufgrund ihres Zustands zu erwarten ist. Er wird vorwiegend mit Krankentransportwagen durchgeführt.“ Für die Durchführung von Krankentransporten in diesem Sinne ist gemäß Art. 21 Abs. 1 BayRDG eine Genehmigung erforderlich, über die die Beklagte nicht verfügt.

Unter den Begriff der Krankenfahrten fällt hingegen die „Beförderung von kranken, verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen, die während der Fahrt nicht der medizinisch fachlichen Betreuung durch medizinisches Fachpersonal oder der besonderen Einrichtungen eines Krankenkraftwagens bedürfen und bei denen solches auf Grund ihres Zustands nicht zu erwarten ist“ (Art. 3 Nr. 6 BayRDG).

Vor diesem Hintergrund versteht im vorliegenden Fall ein nicht unmaßgeblicher Teil der Verbraucher die streitgegenständliche Werbung auf der Homepage, in der die Beklagte unter der Überschrift „Krankenhaustransporte“ zweimal den Begriff „Krankentransporte“ verwendet, dahingehend, dass die Beklagte auch Transporte mit medizinisch-fachlicher Betreuung während der Fahrt durchführt. Dies ergibt sich insbesondere auch aus der klaren gesetzlichen Definition, die insoweit die Verkehrsauffassung mit beeinflusst. Verstärkt wird dieser Eindruck durch den Zusatz in der Werbung, in welcher der Leser aufgefordert wird, „die gesetzlichen Vorgaben bzw. ggf. Anpassungen“ zu beachten. Gleiches gilt für die Verwendung der Formulierung, dass „als Krankentransporte […] aktuell Fahrten zu ambulanten Behandlungen, ambulanten Operationen oder in die Tagesklinik, stationären Behandlungen, Chemo- oder Strahlentherapie [gelten]; damit wird der Anschein einer gesetzlichen Definition hervorgerufen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher, die im konkreten Fall nach der Dienstleistung eines Krankentransportes nachfragen, aufgrund beispielsweise vorangegangener Korrespondenz mit der Krankenkasse über die gesetzlichen Begrifflichkeiten informiert sind.

(3) Dieser durch die mehrfache Verwendung des Begriffs „Krankentransport“ erweckte Eindruck wird nicht durch die sonstigen für die Beurteilung maßgeblichen Gesamtumstände durch eine irrtumsausschließende Aufklärung korrigiert.

In der Leistungsbeschreibung - wonach als Krankentransporte „aktuell Fahrten zu ambulanten Behandlungen, ambulanten Operationen oder in die Tagesklinik, stationären Behandlungen, Chemo- oder Strahlentherapie“ gelten - wird nicht darauf hingewiesen, dass eine medizinische Betreuung während der Fahrt nicht erfolgt.

Das von der Beklagten verwendete Lichtbild mit einem Großraumtaxi mit einer in einem Rollstuhl sitzenden Patientin, die gerade in dieses Taxi verbracht werden soll, ist ebenfalls nicht geeignet, aus der entstandenen Irreführung heraus zu führen, weil daraus nicht mit der notwendigen Klarheit ersichtlich ist, dass eine medizinische Betreuung während der Fahrt nicht erfolgt. Vielmehr kann der Fotografie nicht mit der notwendigen Klarheit entnommen werden, ob es sich um ein „normales“ Taxi und bei der abgebildeten Person nicht um medizinisch geschultes Personal handelt.

Auf die Firmierung der Beklagten sowie die Tatsache, dass die streitgegenständliche Werbung lediglich in einem untergeordneten Abschnitt unter dem Menüpunkt „Leistungen“ auf der Homepage der Beklagten auftaucht, kommt es dabei entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichts nicht an.

cc) Dieser erweckte Eindruck ist objektiv unzutreffend. Denn die Beklagte bietet unstreitig keine Krankentransporte i.S.v. Art. 2 Abs. 5 S. 1 BayRDG an und hat auch nicht die dafür erforderliche Genehmigung nach Art. 21 Abs. 1 BayRDG.

b) Bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung ist eine Eignung zur Täuschung keine Tatbestandsvoraussetzung von § 5 UWG.

aa) Die vom Bundesgerichtshof bislang offengelassene Frage, ob auch unwahre Angaben zur Täuschung geeignet sein müssen oder ob bei unwahren Angaben das Erfordernis der Täuschungseignung entfällt (vgl. BGH, GRUR 2022, 170 Rn. 14 - Identitätsdiebstahl II), ist umstritten.

Nach einer Ansicht entfällt bei unwahren Angaben das Erfordernis der Täuschungseignung. Dies soll sich aus dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vom 11.05.2005 (UGP-RL) ergeben, der ausdrücklich unterscheidet zwischen einer Geschäftspraxis, die „falsche Angaben enthält und somit unwahr ist“ und einer Geschäftspraxis, die „in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist“ (Dreyer, in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/, UWG, 5. Aufl. 2021, § 5 Rn. 316; Pfeifer/Obergfell, in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl. 2016, § 5 Rn. 231).

Nach einer anderen Auffassung würde ein derartiges Verständnis auf ein - wenig sinnvolles - per-se-Verbot unwahrer Angaben hinauslaufen (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5 Rn. 1.52). Vielmehr komme es immer auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise an; wird eine objektiv unrichtige Angabe richtig verstanden, bestehe daher kein Grund, sie zu verbieten (Diekmann, in Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., Stand 15.01.2021, § 5 UWG Rn. 120). Der Tatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 UWG, der sich auf unwahre und sonstige zur Täuschung geeignete Angaben bezieht, sei daher - da die zur Täuschung geeigneten Angaben als „sonstige“ bezeichnet werden - dahingehend auszulegen, dass die Eignung zur Täuschung in beiden Fällen gegeben sein muss (Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 5 Rn. 158).

bb) Der Senat schließt sich der erstgenannten Ansicht an, wonach bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung eine Eignung zur Täuschung keine Tatbestandsvoraussetzung von § 5 UWG ist. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der § 5 UWG zugrundeliegenden Richtlinie.

Die UGP-RL strebt für den Bereich der unlauteren Geschäftspraktiken von Unternehmern gegenüber Verbrauchern eine Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts an. Sie enthält daher in Art. 6 Mindest- und Maximalstandards, von denen die Mitgliedstaaten weder in die eine noch in die andere Richtung abweichen dürfen (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5 Rn. 0.27).

Nach dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 UGP-RL kommt es, wenn die Geschäftspraxis falsche Angaben enthält und somit unwahr ist, nicht darauf an, ob sie den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist. Diese Unterscheidung zwischen falschen und täuschenden Angaben, wobei das Erfordernis der Täuschungseignung nur für Letztere besteht, ergibt nur Sinn, wenn bei unwahren Angaben die Prüfung entbehrlich ist, ob diese geeignet sind, den Verbraucher zu täuschen. Ob sich diese Unterscheidung - aufgrund der Verwendung des Wortes „sonstige“ - so in § 5 Abs. 1 S. 2 UWG wiederfindet, kommt es aufgrund der Vollharmonisierung durch die UGP-RL nicht an.

Den von der Gegenansicht verwendeten Argumenten - insbesondere, dass ein per-se-Verbot unwahrer Angaben wenig sinnvoll ist - ist dadurch Rechnung zu tragen, dass auch bei unwahren Angaben das Relevanzerfordernis gilt. Versteht ein durchschnittlich informiertes, verständiges und aufmerksames Mitglied des angesprochenen Verkehrskreises eine unwahre Angabe richtig, kann es an der geschäftlichen Relevanz fehlen (vgl. dazu nachfolgend unter Ziffer III.2.)

c) Die Täuschung bezieht sich auf wesentlichen Merkmale der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, nämlich den Umfang der im Zusammenhang mit Kranken verfügbaren Transportdienstleistungen.

2. Die streitgegenständliche Werbung ist auch geeignet, die angesprochenen Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten.

a) Nach § 5 Abs. 1 S. 1 UWG muss die geschäftliche Handlung geeignet sein, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Erforderlich ist, dass die betroffene Angabe geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über marktrelevante Umstände hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH, GRUR 2021, 1422 Rn. 16 - Vorstandsabteilung).

b) Im vorliegenden Fall ist die angegriffene Werbung geeignet, die Verbraucher über die Leistungen der Beklagten zu täuschen. Denn es wird damit suggeriert, dass die Beklagte auch die gesondert genehmigungsbedürftige Dienstleistung der Durchführung von Krankentransporten durchführt. Anhaltspunkte dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise die - objektiv unrichtige - Werbung der Beklagten zutreffend verstehen, bestehen nicht.

In diesem Zusammenhang ist zum einen zu berücksichtigen, dass bei objektiv falschen Angaben schon niedrigere Irreführungsquoten genügen, um die Verbotsfolge der §§ 3, 5 UWG auszulösen. Denn es ist schwer vorstellbar ist, wie mit einer objektiv unzutreffenden Angabe gleichwohl ein schutzwürdiges Kommunikations- und Informationsinteresse verbunden sein soll (Ruess, in MüKoUWG, 3. Aufl. 2020, § 5 UWG Rn. 188).

Zum anderen muss der Werbende im Fall der Mehrdeutigkeit seiner Werbeaussage die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (BGH, GRUR 2012, 1053 Rn. 17 - Marktführer Sport). Selbst wenn daher die Bezeichnung „Krankentransport“ die Beförderung von kranken, verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen sowohl mit als auch ohne medizinisch-fachlicher Betreuung während der Fahrt verstanden werden kann, muss die Beklagte die ungünstigere, aber verständigerweise mögliche Auslegung - nämlich, dass damit ein Krankentransport i.S.v. Art. 2 Abs. 5 S. 1, Art. 21 Abs. 1 BayRDG gemeint ist - gegen sich gelten lassen.

Schließlich ist zu beachten, dass - wie bereits ausgeführt - sich die streitgegenständliche Werbung an Verbraucher wendet, die sich für Fahrten in das Krankenhaus durch einen Dienstleister interessieren. Diesen sind oftmals - beispielsweise aufgrund vorangegangener Korrespondenz mit der Krankenkasse - die gesetzlichen Begrifflichkeiten bekannt. Dieser informierte angesprochene Personenkreis interpretiert das Dienstleistungsangebot der Beklagten falsch und vermutet, dass die Beklagte Krankentransporte - als die im Vergleich zur einfachen Krankenfahrt höherwertige Leistung - anbietet.

c) Die hervorgerufenen irrigen Vorstellungen können die angesprochenen Verbraucher auch zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten.

aa) Als geschäftliche Entscheidung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung darüber anzusehen, ob, wie und unter welchen Bedingungen der Verbraucher ein Geschäft abschließen will, unabhängig davon, ob er sich entschließt, tätig zu werden. Erfasst ist nicht nur die Entscheidung über die Inanspruchnahme einer Dienstleistung, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende, aber vorgelagerte Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts (EuGH, GRUR 2014, 196 Rn. 36 - Trento Sviluppo) oder das Aufsuchen eines Verkaufsportals im Internet (BGH, GRUR 2017, 1269 Rn. 19 - MeinPaket.de II). Nach diesen Maßgaben kann also auch eine Irreführung relevant sein, die lediglich einen „Anlockeffekt“ bewirkt, selbst wenn es nicht zur endgültigen Marktentscheidung - etwa dem Kauf der Ware oder der Inanspruchnahme der Dienstleistung - kommt (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5 Rn. 1.195).

bb) Die Klägerin legte im vorliegenden Fall als Anlage K 7 ein Suchergebnis auf Google vor. Dieser erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag der Klägerin ist - da unstreitig - zu berücksichtigen (vgl. BGH, NJW 2018, 2269 Rn. 25). Diesem Suchergebnis ist zu entnehmen, dass wenn ein Verbraucher im Internet-Browser Google nach „Krankentransporten Ostbayern“ sucht, sich die Beklagte neben anderen Unternehmen wie dem Deutschen Roten Kreuz als Anlaufstelle für die Durchführung von Krankentransporten wiederfindet. Der Verbraucher, der auf der Suche nach einem Unternehmen ist, welches Krankentransporte durchführt ist, stößt also auch auf die Beklagte, nicht jedoch auf deren Wettbewerber, welche ihre Leistung (zutreffend) als Krankenfahrten bezeichnen. Bei der Trefferliste auf Google wird auch ein Auszug der Homepage der Beklagten mit der streitgegenständlichen Werbeanzeige, welche die Durchführung von Krankentransporten bewirbt, gezeigt.

Daraus folgt, dass die Verwendung des Begriffs Krankentransport in der streitgegenständlichen Werbung zu einem Anlockeffekt führt, da der nach Krankentransporten im Internet suchende Verbraucher über die Suchmaschine Google auch auf die Homepage der Beklagten verwiesen wird. Dies führt dazu, dass sich der Verbraucher mit dem Dienstleistungsangebot der Beklagten befasst, was für die geschäftliche Relevanz der Irreführung ausreicht.

IV. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob ein Unterlassungsanspruch auch auf der Grundlage einer Zuwiderhandlung gegen die Marktverhaltensvorschrift des Art. 21 Abs. 1 BayRDG und damit eines unlauteren Verhaltens nach § 3a UWG gegeben ist.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Nürnberg: Rechtsmissbrauch wenn Auskunft gemäß Art. 15 DSGVO nicht aus den in Erwägungsgrund 63 der DSGVO genannten Gründen verlangt wird

OLG Nürnberg
Urteil vom 14.03.2022
8 U 2907/21


Auch das OLG Nürnberg hat entschieden, dass Rechtsmissbrauch vorliegt, wenn Auskunft gemäß Art. 15 DSGVO nicht aus den in Erwägungsgrund 63 der DSGVO genannten Gründen verlangt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:
(4) Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus Art. 15 Abs. 1 DS-GVO. Denn der Beklagten steht ein Weigerungsrecht aus Art. 12 Abs. 5 Satz 2 lit. b) DS-GVO zu. Die Vorschrift führt zwar lediglich die häufige Wiederholung als Beispiel für einen „exzessiven“ Antrag auf. Die Verwendung des Wortes „insbesondere“ macht aber deutlich, dass die Vorschrift auch andere rechtsmissbräuchliche Anträge erfassen will (vgl. Heckmann/Paschke in: Ehmann/Selmayr, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Aufl., Art. 12 Rn. 43; Paal/Hennemann in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Aufl., Art. 12 DS-GVO Rn. 66 m.w.N.).

Bei der Auslegung, was in diesem Sinne rechtsmissbräuchlich ist, ist auch der Schutzzweck der DS-GVO zu berücksichtigen. Wie sich aus dem Erwägungsgrund 63 der Verordnung ergibt, ist Sinn und Zweck des in Art. 15 DS-GVO normierten Auskunftsrechts, es der betroffenen Person problemlos und in angemessenen Abständen zu ermöglichen, sich der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten bewusst zu werden und die Rechtmäßigkeit dieser Verarbeitung überprüfen zu können (vgl. auch BGH, Urteil vom 15.06.2021 - VI ZR 576/19, VersR 2021, 1019 Rn. 23). Um ein solches Bewusstwerden zum Zweck einer Überprüfung der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten geht es dem Kläger aber ersichtlich nicht. Sinn und Zweck der von ihm begehrten Auskunftserteilung ist vielmehr - wie sich aus der Koppelung mit den unzulässigen Klageanträgen auf Feststellung und Zahlung zweifelsfrei ergibt - ausschließlich die Überprüfung etwaiger von der Beklagten vorgenommener Prämienanpassungen wegen möglicher formeller Mängel nach § 203 Abs. 5 WG. Eine solche Vorgehensweise ist vom Schutzzweck der DS-GVO aber nicht umfasst (vgl. OLG Hamm, BeckRS 2021,40312 Rn. 11; LG Wuppertal, r+s 2021, 696 Rn. 33).

(5) Auch soweit die Beklagte als Versicherer gesetzlich zur Aufbewahrung von Unterlagen verpflichtet ist, folgt daraus kein Auskunftsanspruch des Klägers. Denn der Gesetzgeber verfolgt mit der Aufbewahrungspflicht kein Anliegen des Versicherungsnehmers, insbesondere soll sie dem jeweiligen Geschäftsgegner nicht die spätere Durchsetzung eigener Rechte ermöglichen (vgl. OLG München, r+s 2022, 94 Rn. 52).


OLG Nürnberg: Keine Markenrechtsverletzung durch Verwendung einer Zeichenfolge mit beschreibenden Anklängen als Verzeichnispfad in einer URL - Bewegte Medizin

OLG Nürnberg
Urteil vom 15.02.2022
3 U 2794/21


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass keine Markenrechtsverletzung vorliegt, wenn eine Zeichenfolge mit beschreibenden Anklängen, die als Marke eingetragen istm als Verzeichnispfad in einer URL verwendet wird. Es ging um die Wortfolge "Bewegte Medizin".

Aus den Entscheidungsgründen:
Eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens ist gegeben, wenn es durch Dritte markenmäßig oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (BGH, Urteil vom 25.07.2019 - I ZR 29/18, GRUR 2019, 1053, Rn. 27 - ORTLIEB II). Damit die Marke nämlich ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs erfüllen kann, muss sie die Gewähr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (EuGH, Urteil vom 12.11. 2002 - Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55, Rn. 48 - Arsenal FC).

Maßgeblich ist, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb versteht. Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, Urteil vom 11.04.2019 - I ZR 108/18, GRUR 2019, 1289, Rn. 25 - Damen Hose MO). Abzustellen ist auf die Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (BGH, Urteil vom 09.02.2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040, Rn. 16 - pjur/pure). Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17, GRUR 2019, 522, Rn. 41 - SAM).
II.
15
Im vorliegenden Fall sieht der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher - wie die Mitglieder des Senats als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen können - die angegriffene Benutzung auf der Homepage des Beklagten nicht als einen Hinweis auf die Herkunft einer Dienstleistung. Für den Senat ist es unter Berücksichtigung der nachfolgend dargestellten maßgeblichen Umstände des Einzelfalls vielmehr fernliegend, dass die angesprochenen Verkehrskreise beim Lesen des streitgegenständlichen Hinweises auf den in Regensburg gehaltenen Vortrag davon ausgehen, dass dieser Vortrag in Verbindung mit den Klägern als Markeninhabern steht und deshalb mit dem angegriffenen Zeichen einen Herkunftshinweis verbinden.

1. Ein in diesem Zusammenhang zu berücksichtigender Umstand ist die Tatsache, dass die Wortkombination „Bewegte Medizin“ im Rahmen der konkreten Benutzung deutlich beschreibende Anklänge hat.

a) Bei dem Gebrauch einer beschreibenden Angabe kann eine markenmäßige Benutzung grundsätzlich nicht angenommen werden (BGH, Urteil vom 22.01. 2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502, Rn. 29 - pcb). Denn bestimmte Arten der Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken können keine Funktionen der geschützten Marke beeinträchtigen (EuGH, Urteil vom 18.06.2009 - C-487/07, GRUR 2009, 756, Rn. 61 - L’Oréal/Bellure). Hat ein Wort beschreibenden Charakter, wird es vom Verkehr eher als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst (BGH, Teilurteil vom 03.11.2016 - I ZR 101/15, GRUR 2017, 520, Rn. 26 - MICRO COTTON). Dabei ergibt sich der beschreibende Charakter in erster Linie aus dem Sinngehalt der betreffenden Bezeichnung. Maßgeblich für die Frage, ob der Verkehr das Zeichen nur beschreibend versteht, ist jedoch auch der Kontext, in der die gerügte Benutzungshandlung erfolgte.

b) Im vorliegenden Fall ist der Gesamtbegriff „Bewegte Medizin“ zwar nicht rein beschreibend, sondern weist - wie auch die Eintragung als Marke zeigt - aufgrund der vom Wortlaut keinen Sinn ergebenden Kombination insgesamt Unterscheidungskraft auf. Für die angesprochenen Verkehrskreise enthält er jedoch wegen seiner Einzelbestandteile, die für das Verkehrsverständnis nicht völlig außer Acht gelassen werden dürfen, deutlich beschreibende Anklänge.

Zwar nimmt der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten. Dieser Gesamteindruck wird jedoch geprägt durch die Bestandteile des zusammengesetzten Zeichens. Und im vorliegenden Fall handelt sich bei diesen Einzelbestandteilen - „Bewegte“ und „Medizin“ - um unmittelbar beschreibende Sachaussagen für den darunter veröffentlichten Beitrag zum medizinischen Vortrag des Beklagten. Denn der auf der Website vorgestellte Vortrag des Beklagten setzt sich mit der medizinischen Bedeutung von Bewegung auseinander. Und die Einzelbegriffe „Bewegung“ bzw. „bewegen“ und „Medizin“ sind für diese Thematik als Zusammenfassung des Inhalts aus der Sicht des Verkehrs beschreibend.

Aber auch in der Verknüpfung der Einzelbestandteile zur Kombination „Bewegte Medizin“ entnehmen die angesprochenen Verkehrskreise im konkreten Verwendungsfall - insbesondere vor dem Hintergrund des unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs zwischen der Zeichenverwendung und der Beschreibung der Veranstaltung - einen Bezug zum Inhalt des gehaltenen Vortrags und können somit das Zeichen als Thematisierung der Bedeutung körperlicher Bewegung im Büroalltag verstehen. Die beschreibenden Angaben der einzelnen Worte erfahren durch die Kombination vor diesem Hintergrund nicht eine ungewöhnliche Änderung, die derart weit von der Sachangabe wegführt (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2014 - I ZB 29/13, GRUR 2014, 1204, Rn. 16 - DüsseldorfCongress), dass die deutlich beschreibenden Anklänge in Wegfall geraten würden.

2. Ein weiterer im Rahmen der Gesamtwürdigung zu beachtender Umstand ist das durch die Art und Weise der Zeichenverwendung hervorgerufene Gesamterscheinungsbild der streitgegenständlichen Anzeige, insbesondere die konkrete Gestaltung der Internetseite.

a) Die Verkehrsauffassung wird auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (BGH, Urteil vom 09.02.2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040, Rn. 19 - pjur/pure). Maßgeblich für die Frage der markenmäßigen Benutzung ist, wie der Verkehr die beanstandete Verwendung des Zeichens auf der Internetseite versteht (OLG Köln, Urteil vom 24.10.2014 - 6 U 211/13, GRUR 2015, 596, Rn. 35 - Kinderstube). Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine kennzeichenmäßige Benutzungshandlung vorliegt, ist somit die Einbettung des Zeichens in sein Umfeld.

Eine blickfangmäßige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht für eine markenmäßige Verwendung (BGH, Teilurteil vom 03.11.2016 - I ZR 101/15, GRUR 2017, 520, Rn. 26 - MICRO COTTON). Erfolgt die Bezeichnung auf dem Produkt in schriftbildlich hervorgehobener und blickfangmäßiger Weise nach Art einer Marke und an einer Stelle, an der eine Produktkennzeichnung erwartet wird, fassen beachtliche Teile des angesprochenen Verkehrs die Bezeichnung als Herkunftshinweis auf (BGH, Urteil vom 09.02.2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040, Rn. 19 - pjur/pure).

Dagegen stellt eine rein titelmäßige Verwendung eines Zeichens regelmäßig keine markenmäßige Benutzung dar. Denn Werktitel dienen grundsätzlich nur zur Unterscheidung eines Werkes von einem anderen Werk; einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes - und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft - ist ihnen in der Regel nicht zu entnehmen (BGH, Beschluss vom 17.10.2013 - I ZB 65/12, GRUR 2014, 483, Rn. 29 - test). Nur im Falle periodisch erscheinender Druckschriften oder Fernsehserien, die über eine hinreichende Bekanntheit verfügen, kommt einem Werktitel ein weitergehender Schutz gegen die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung zu (BGH, Urteil vom 28.04.2016 - I ZR 254/14, GRUR 2016, 1300, Rn. 22, 41 - Kinderstube). Titel von Einzelwerken vermitteln eine derartige Vorstellung hingegen regelmäßig nicht (OLG München, Urteil vom 09.06.2011 - 29 U 79/11, GRUR-RR 2011, 466, juris-Rn. 35 - Moulin Rouge Story I).

b) Im vorliegenden Fall gehen die angesprochenen Verkehrskreise der streitgegenständlichen Unterseite der Homepage des Beklagten davon aus, dass die angegriffene Bezeichnung der Titel eines in Regensburg gehaltenen, medizinischen Vortrags ist, dass also die Darstellung nach Art eines Werktitels erfolgte. Für eine inhaltsbezogene Verwendung ähnlich einem Werktitel spricht insbesondere, dass die Wortkombination „Bewegte Medizin“ als „Hauptüberschrift“ in einen Artikel, welcher den gehaltenen Vortrag näher beschreibt, eingefügt ist.

Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil die Wortkombination „Bewegte Medizin“ in leicht größerer Schrift als die vorangegangene Angabe „Die Bedeutung von Bewegung und Gesundheitsvorsorge“ und die nachfolgende Beschreibung „Medizinischer Vortrag in Regensburg“ dargestellt ist. Denn der Verkehr geht aufgrund dieser optischen Hervorhebung davon aus, dass die angegriffene Bezeichnung den schlagwortartigen Haupttitel der in dem Beitrag beschriebenen Veranstaltung darstellt, und die anderen Angaben - wie bei einem Vortrag üblich - im Wege von Zwischenüberschriften weitere Erläuterungen beinhalten.

c) Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise der Verwendung eines Zeichens nach Art eines Werktitels eine herkunfthinweisende Bedeutung zukommt, sind vorliegend nicht gegeben.

Zum einen handelt es sich bei der angegriffenen Verwendung nicht um eine periodisch erscheinende Druckschrift oder bekannte Fernsehserie, bei denen die Rechtsprechung einer werktitelmäßigen Verwendung ausnahmsweise einen weitergehenden Schutz gegen die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung zusprach, sondern nach dem Wortlaut der Anzeige um die Beschreibung eines (einmaligen) medizinischen Vortrags in Regensburg. Wissenschaftliche Vorträge werden jedoch üblicherweise nicht mit Marken versehen. Vielmehr bezieht sich gerichtsbekannt der Titel eines Vortrags in der Regel auf dessen Inhalt und nicht auf dessen Herkunft.

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Webseite www.kardiologie-mit-herz.de, auf welcher die streitgegenständliche Zeichenverwendung erfolgte, vor allem der Vorstellung der Person des Beklagten und der Darstellung seiner Dienstleistungen dient. Vor diesem Hintergrund und bei Beachtung des Textes zum Inhalt des medizinischen Vortrags in Regensburg wird für den durchschnittlichen Verbraucher als Leser der Homepage ohne weiteres ersichtlich, dass mit dem streitgegenständlichen Interneteintrag keine Verbindung zwischen den Klägern als Inhaber der Marke und den Dienstleistungen des Beklagten hergestellt werden sollte.
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d) Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Vortrag in Regensburg tatsächlich unter der Bezeichnung „Bewegte Medizin“ gehalten wurde, kommt es nicht an. Denn selbst wenn - worauf die Kläger nunmehr in der Berufung abstellen - der Vortrag damals einen anderen Titel als „Bewegte Medizin“ hatte, stellt sich dies in dem - hier allein maßgeblichen - angegriffenen Internetbeitrag anders dar. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der durchschnittliche Leser der Werbeanzeige aufgrund anderer Umstände Kenntnis von dem tatsächlichen Titel des gehaltenen Vortrags hatte und aufgrund dessen der hier streitgegenständlichen Verwendung keine Benutzung des Zeichens nach Art eines Werktitels beimessen würde.

3. Bei der Frage der Geeignetheit zur Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion darf schließlich die Tatsache der fehlenden Bekanntheit der Klagemarke nicht vernachlässigt werden.

a) Bei nicht-traditionellen Markenformen kommt es bei der Beurteilung der rechtsverletzenden Benutzung auch darauf an, wie bekannt das Klageform- oder -farbzeichen ist (Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 14 Rn. 166). So hängt die Frage, ob der Verkehr ein Motiv nur als dekoratives Element oder (auch) als Herkunftshinweis auffasst, (auch) von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab (BGH, Urteil vom 24.11.2011 - I ZR 175/09, GRUR 2012, 618, Rn. 24 - Medusa). Auch bei dreidimensionalen Marken kann aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der Verkehrskreise das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnet, grundsätzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als Herkunftshinweis geschlossen werden (BGH, Beschluss vom 09.07.2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138, Rn. 34 - ROCHER-Kugel). Gleiches gilt bei abstrakten Farbmarken (BGH, Beschluss vom 09.07.2015 - I ZB 65/13, GRUR 2015, 1012, Rn. 34 - Nivea-Blau).

b) Diese Maßstäbe lassen sich auf die angegriffene Bezeichnung übertragen. Zum einen handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz, dass der Verkehr einem Kollisionszeichen eher eine kennzeichnende Funktion beimisst, wenn die Klagemarke über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt (BGH, Urteil vom 23.09.2015 - I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201, Rn. 93 - Sparkassen-Rot). Zum anderen handelt es sich auch bei der streitgegenständlichen Benutzung um die Verwendung einer Wortkombination mit deutlich beschreibenden Anklängen, die ähnlich einem Werktitel auf einen konkret gehaltenen Vortrag Bezug nimmt. Da auch in diesem Fall - ähnlich wie bei dreidimensionalen Marken oder Farbmarken - eine markenmäßige Benutzung nur ausnahmsweise in Betracht kommt, setzt die positive Feststellung, dass das Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis erkannt wird, eine gewisse Bekanntheit der Klagemarke voraus. Allenfalls unter dieser Voraussetzung könnten die Besucher der Website www.kardiologie-mit-herz.de sowie potentielle Seminarteilnehmer die Vorstellung haben, dass der Vortrag in Verbindung mit den Klägern steht.

Es ist im vorliegenden Fall weder dargetan noch ersichtlich, dass die Klagemarken eine gewisse Bekanntheit genießen. Dies spricht dagegen, dass der Verkehr die angegriffene Verwendung als Herkunftshinweis auffasst.

III. Der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher sieht - wie die Mitglieder des Senats als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen können - auch in der Verwendung der URL „www.kardiologie-mit-herz.de/aktuelles/ bewegte-medizin“ keinen Herkunftshinweis.

1. In der Benutzung eines Domainnamens kann eine kennzeichenmäßige Verwendung liegen, wenn der Verkehr darin keine bloße Adressbezeichnung, sondern den Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen sieht. An einer kennzeichenmäßigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung kann es dagegen fehlen, wenn sie vom Verkehr als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (BGH, Urteil vom 13.03.2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912, Rn. 19 - Metrosex). Allerdings kommt Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu (BGH, Urteil vom 02.10.2012 - I ZR 82/11, GRUR 2013, 638, Rn. 27 - Völkl). Bei einem derartigen Domainnamen ist daher davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr den Domainnamen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter dieser Domain vorgehaltenen Dienstleistungsangebote verstehen wird (OLG Köln, Urteil vom 24.10.2014 - 6 U 211/13, GRUR 2015, 596, Rn. 36 - Kinderstube).

Dagegen liegt bei der Verwendung eines Zeichens in der URL (uniform resource locator) als Post-Domain-Pfad regelmäßig keine kennzeichenmäßige Verwendung vor. Es gibt keine vernünftigen Anhaltspunkte dafür, dass Internetnutzer Angaben in einer Internetadresse, die sich an den Namen der Top-Level-Domain anschließen auch herkunftshinweisende Bedeutung beimessen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2006 - 20 U 195/05, GRUR-RR 2006, 265, juris-Rn. 20 - Post-DomainPfad). Eine andere Beurteilung kann veranlasst sein, wenn - wie bei der für jeden erkennbaren Nennung einer vollständigen Unternehmensbezeichnung in der URL - der Verwendung nach den konkreten Umständen aus der Sicht des Nutzers eine Kennzeichenfunktion zukommt (OLG Hamburg, Beschluss vom 02.03.2010 - 5 W 17/10, GRUR-RR 2010, 476, juris-Rn. 8 ff. - Kennzeichen in URL).

2. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs entnimmt im vorliegenden Fall der angesprochene Verkehr der verwendeten URL keinen Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb.

a) Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Begriffskombination „Bewegte Medizin“ nicht als Domainname, sondern als Teil des nachfolgenden Verzeichnispfads - im Anschluss an den der Top-Level-Domain nachfolgenden Begriff „/aktuelles/“ - verwendet wurde. Daher versteht der angesprochene Verkehr die Bezeichnung „Bewegte Medizin“ nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter der Domain www.kardiologie-mit-herz.de vorgehaltenen Dienstleistungsangebote.

Wie die Bezeichnung „Pfad“ bereits nahelegt, erfüllt dieser eine rein richtungsweisende Funktion und stellt eine Art Inhaltsverzeichnis der verschiedenen Ebenen der Website dar. Dies zeigt sich bereits daran, dass sich der Pfad - im Gegensatz zur feststehenden Domain - mit Aufruf einer neuen Unterseite verändert. Deshalb nimmt der angesprochene Verkehr den an die Domain anschließenden Pfad lediglich als Darstellung darüber wahr, wie die Daten der besuchten Internetseite innerhalb des Hostrechners organisiert sind.

b) Zwar kann im Einzelfall auch der Verwendung eines Zeichens in der URL im Anschluss an den Domainnamen aus der Sicht des Nutzers eine Kennzeichenfunktion zukommen. Diese Voraussetzungen sind jedoch vorliegend nicht gegeben. Zum einen ist für den Durchschnittsverbraucher nicht erkennbar, dass es sich bei der Wortkombination „Bewegte Medizin“ um ein markenrechtlich geschütztes Zeichen handelt. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche Begriffskombination nicht im räumlich unmittelbaren Zusammenhang zum Domainnamen steht, sondern vielmehr als Unterpunkt an die Rubrik „aktuelles“ anschließt. Durch diesen Einschub ist dem Betrachter klar, dass es sich um einen Beitrag unter einer bestimmten Rubrik - hier „Aktuelles“ bzw. sinngemäß aktuelle Meldungen und Artikel - handelt. Schließlich können die bereits erwähnten Umstände wie die beschreibenden Anklänge der Wortkombination „Bewegte Medizin“ im Rahmen der konkreten Benutzung (dazu unter Ziffer C.II.1) und die fehlende Bekanntheit der Klagemarke (dazu unter Ziffer C.II.3) nicht außer Acht gelassen werden.

Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger lässt sich auch aus der von ihnen zitierten Entscheidung des OLG Hamburg (Beschluss vom 02.03.2010 - 5 W 17/10, GRUR-RR 2010, 476 - Kennzeichen in URL) kein Umstand entnehmen, der als Argument für eine kennzeichenmäßige Benutzung der hier streitgegenständlichen Verwendung herangezogen werden kann. Denn für das OLG Hamburg war für die Annahme eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs vor allem der Umstand entscheidend, dass ein Unternehmenskennzeichen verwendet wurde, welches für jeden erkennbar - aufgrund der Nennung der Rechtsform „GmbH“, aber auch aufgrund der Angabe des Geschäftsgegenstandes - eine vollständige Firmenbezeichnung darstellte. Eine solche Konstellation ist in dem hier zu entscheidenden Fall jedoch nicht gegeben.

IV. Eine Verletzungshandlung durch den Beklagten kann auch nicht wegen der behaupteten Nutzung des Zeichens im Rahmen eines Title-Tags bzw. Meta-Tags angenommen werden, weil das darauf gestützte streitige Vorbringen erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte und weder dargelegt noch ersichtlich ist, warum dieses Angriffsmittel nicht bereits in erster Instanz gebracht wurde.

1. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion kann anzunehmen sein, wenn ein als Suchwort verwendetes verwechslungsfähiges Zeichen als Metatag im HTML-Code dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in Gestalt der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu der Internetseite des Verwenders zu führen. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender eines mit einer geschützten Marke übereinstimmenden Metatags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist. Es besteht die Gefahr, dass der Internetnutzer das Angebot in der Trefferliste auf Grund der dort gegebenen Kurzhinweise mit dem Angebot des Markeninhabers verwechselt und sich näher mit ihm befasst (BGH, Urteil vom 13.1.2011 - I ZR 46/08, MMR 2011, 608, Rn. 25 - Impuls II). Wird der Begriff im Quelltext dagegen allein in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet, fehlt es an einer markenmäßigen Benutzung (BGH, Urteil vom 07.10.2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 18 - Partnerprogramm; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 06.10.2016 - 6 U 17/14, GRUR-RR 2017, 60, Rn. 17 - scan2net).

2. Im vorliegenden Fall stützen die Kläger ihre markenrechtlichen Ansprüche erstmals mit Berufungserwiderungsschriftsatz vom 23.11.2021 auf die Tatsache, dass der Beklagte die vollständige Markenbezeichnung der Kläger auch in den Title-Tag/Meta-Tag seiner Webseite übernommen habe. Zum Beweis legten die Kläger Screenshots des Quellcodes der Bildersuche bei Bing.com (Anlagenkonvolut BB 1) vor.

Dem widerspricht der Beklagte. Er trägt vor, dass es sich bei dem von den Klägern beanstandeten „Title Tag“ um den anklickbaren Titel einer Website handele, der in der Ergebnisseite der Suchmaschine erscheine. Es handele sich dabei nicht um MetaTags. Außerdem sei die auf dem Anlagenkonvolut BB 1 markierte Verwendung des Zeichens von den Klägern selbst durch die Eingabe in der Suchmaschine generiert worden und nicht auf den Beklagten zurückzuführen.

Beide Parteien stellen ihren Vortrag unter Sachverständigenbeweis.

3. Nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Erstmals in der Berufungsinstanz stützen die Kläger ihre markenrechtlichen Ansprüche auf eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, da die Bezeichnung „bewegte Medizin“ als Metatag im HTML-Code verwendet worden sei. Die dieser rechtlichen Bewertung zugrundeliegenden tatsächlichen Umstände sind zwischen den Parteien streitig. Bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte den Klägern die Relevanz dieser tatsächlichen Umstände bekannt sein müssen, zu deren Geltendmachung waren sie im ersten Rechtszug auch imstande


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Nürnberg: Verwechslungsgefahr zwischen Lavera und Levrana - Messeauftritt in Deutschland genügt für markenrechtlichen Unterlassungsanspruch auch wenn Vertrieb in Deutschland nicht geplant

OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 16.02.2022
3 U 3933/21


Das OLG Nürnberg hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass Messeauftritt in Deutschland für einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch auch dann genügt, wenn ein Vertrieb in Deutschland nicht geplant geplant ist. Ferner hat das Gericht Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen "Lavera" und "Levrana" im Bereich Naturkosmetik angenommen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klagepartei begehrt Unterlassung, in der Bundesrepublik Deutschland unter dem Zeichen „Levrana“ Naturkosmetik und / oder flüssige Pflaster zu bewerben und / oder dies durch Dritte tun zu lassen. Die für diesen Anspruch erforderliche Wiederholungsgefahr setzt unter anderem voraus, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Zeichen in der Werbung im Inland verwendete. Eine derartige Verwendung ist vorliegend durch den Messeauftritt zu bejahen.

1. In rechtlicher Hinsicht ist von folgenden allgemeinen Grundsätzen auszugehen:

a) Nach dem Territorialitätsprinzip, das auf Unternehmenskennzeichen anwendbar ist, beschränkt sich der Schutzbereich eines inländischen Kennzeichens auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Die Benutzung des Unternehmenskennzeichens ohne jeden Inlandsbezug stellt deshalb keine Verletzung eines inländischen Kennzeichenrechts dar (BGH, Urteil vom 29.07.2009 - I ZR 169/07, GRUR 2010, 239, Rn. 44 - BTK). Voraussetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nach § 15 Abs. 4 MarkenG ist somit eine das Kennzeichenrecht verletzende Benutzungshandlung im Inland durch die Beklagte.

b) Für die Feststellung einer Verletzungshandlung kann - auch wenn der Unterlassungsanspruch nicht auf § 14 Abs. 5 MarkenG, sondern auf § 15 Abs. 4 MarkenG gestützt wird - auf die Bestimmungen der § 14 Abs. 3 und Abs. 4 MarkenG zurückgegriffen werden. Daher kann auch in einer Benutzung in der Werbung i.S.v. § 14 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG eine Verletzung eines Unternehmenskennzeichens liegen (vgl. BGH, Urteil vom 15.02.2018 - I ZR 201/16, GRUR 2018, 935, Rn. 50 - goFit).

Der Begriff der „Werbung“ als eigenständige markenrechtliche Verletzungsform ist dabei im denkbar weitesten Sinne zu verstehen. Unter ihn fallen alle Formen der Werbung. Inhaltlich genügt jede unmittelbar oder mittelbar absatzfördernde Zielrichtung einschließlich bloß imagepflegender oder aufmerksamkeitserzeugender Maßnahmen, solange die Zuordnung zu der Art nach bestimmbaren Waren/Dienstleistungen noch möglich ist (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 256).

Für die Handlungsform der Benutzung kommt es nicht auf eine bestimmte äußere Form der Verwendungshandlung an. Vielmehr kommt grundsätzlich jede wahrnehmbare Wiedergabe des Zeichens in Betracht (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 257).

Maßgeblich für die Beurteilung des Vorliegens einer Verletzungshandlung sind jeweils die konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2014 - I ZR 133/13, GRUR 2015, 603., Rn. 19 - Keksstangen).

c) Die Präsentation als Unternehmen und das Ausstellen von schutzrechtsverletzenden Produkten anlässlich einer Fachmesse in Deutschland kann eine in das Unternehmenskennzeichenrecht eingreifende Benutzungshandlung der Bewerbung im Inland begründen.

Stellt ein Unternehmen ein Erzeugnis im Inland auf einer Messe aus, wird zwar noch keine Vermutung für ein Anbieten oder Inverkehrbringen dieses Produkts im Inland begründet. Die Ausstellung stellt jedoch eine Benutzung im Inland im Rahmen einer kommerziellen Tätigkeit dar, sodass eine rechtsverletzende Verwendung in Form der Bewerbung gegeben ist (BGH, Urteil vom 22.04.2010 - I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103, Rn. 20 ff. - Pralinenform II; BGH, Urteil vom 21.10.2015 - I ZR 23/14, GRUR 2016, 197, Rn. 46 - Bounty). In der Verwendung eines mit einer geschützten Marke verwechslungsfähigen Zeichens auf dem Stand einer in Deutschland stattfindenden internationalen Fachmesse durch ein ausländisches Unternehmen liegt somit eine Benutzung des beanstandeten Zeichens gegenüber dem auf dieser Messe anwesenden Fachpublikum in der Werbung im Inland (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 12.05.2015 - 6 W 43/15, GRUR 2015, 903, Rn. 11 - Tuppex).

Diese Grundsätze zum Begriff des Benutzens in der Werbung haben durch das Urteil des BGH vom 23.10.2014 (I ZR 133/13, GRUR 2015, 603 - Keksstangen) keine Änderung oder Einschränkung erfahren. Zwar führte der BGH in dieser Entscheidung aus, dass die Ausstellung einer Ware auf einer Messe keine Begehungsgefahr für ein Bewerben des fraglichen Produkts gegenüber dem allgemeinen Publikum begründe (BGH, a.a.O. Rn. 32 - Keksstangen). In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall, der den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG betraf, ging es jedoch nur um die Frage, ob die Ausstellung einer Ware auf einer lediglich dem Fachpublikum zugänglichen Messe eine Begehungsgefahr für ein Anbieten der Ware an das allgemeine Publikum im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG hervorruft. Nur dies ist verneint worden. Da es im Rahmen einer Markenrechtsverletzung nicht darauf ankommt, ob die Werbung gegenüber dem Fachverkehr oder dem allgemeinen Publikum erfolgt, hat sich für das Markenrecht insoweit keine Änderung ergeben (OLG Frankfurt a. M., a.a.O., Rn. 12 - Tuppex; Hacker, in Ströbele/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 14 Rn. 221), zumal der Bundesgerichtshof auch in dieser Entscheidung bestätigte, dass in dem Ausstellen der Produkte auf einer Messe in Deutschland die Benutzung im Inland im Rahmen der kommerziellen Tätigkeit erfolgte (BGH, a.a.O. Rn. 32 - Keksstangen). Denn anders als für die Tatbestandsmerkmale der vermeidbaren Herkunftstäuschung und der unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung nach § 4 Nr. 3 lit. a bzw. lit. b UWG ist für eine Markenrechtsverletzung auf einer reinen Fachmesse gerade (auch) das Verständnis der Fachkreise relevant (Schmitt, WRP 2017, 26 [28]).

Gleiches gilt für die Entscheidung des BGH vom 23.02.2017 (I ZR 92/16, GRUR 2017, 793 - Mart-Stam-Stuhl). Zwar führte der BGH in diesem Urteil aus, dass in der Präsentation eines Produkts auf einer internationalen Messe nicht ohne Weiteres eine gezielte Werbung für den Erwerb des ausgestellten Erzeugnisses im Inland zu sehen sei. Für international ausgerichtete Fachmessen sei es charakteristisch, dass sich dort Aussteller aus verschiedenen Staaten an in- und ausländische Interessenten wenden. Bei internationalen Messen gehe es mithin gerade auch um die Anbahnung von Geschäftsbeziehungen zwischen ausländischen Parteien ohne Inlandsbezug (BGH, a.a.O., Rn. 25 - Mart-Stam-Stuhl). In diesem zum Urheberrecht ergangenen Urteil war jedoch die Frage maßgeblich, ob ein Aussteller durch die Präsentation des Produkts auf der Messe das Verbreitungsrecht des Urhebers nach § 17 Abs. 1 UrhG - also das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen - verletzte, weil das bloße Bewerben der Verbreitung von urheberrechtsverletzenden Produkten noch keinen Eingriff in ein Verwertungsrecht des Urhebers darstellt. Für ein somit im Urheberrecht erforderliches Anbieten an die Öffentlichkeit ist - wie der Bundesgerichtshof zutreffend ausführte - Voraussetzung, dass die ausgestellten Erzeugnisse zum (späteren) Erwerb (im Inland) angeboten und damit verbreitet werden, wofür die Anbahnung von Geschäftsbeziehungen zwischen ausländischen Parteien auf internationalen Messen ohne Inlandsbezug nicht ausreicht. Dagegen greift der eigenständige, markenrechtliche Verletzungstatbestand der Benutzung in der Werbung (vgl. § 14 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG) ohne Rücksicht darauf ein, ob das beworbene Geschäft im In- oder Ausland abgeschlossen werden soll (Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 221). Ausreichend ist eine allgemeine absatzfördernde Zielrichtung, auch wenn die Ware ausschließlich außerhalb Deutschlands vertrieben werden soll. Auch durch diese Entscheidung des BGH hat sich somit für das Markenrecht nichts geändert.

2. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs ist im vorliegenden Fall durch den Auftritt der Beklagten auf der Fachmesse für Naturkosmetik in Nürnberg „VIVANESS 2020“ bei Würdigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls ein Eingriff in das Unternehmenskennzeichenrecht der Klägerin in Form der Benutzung in der Werbung zu bejahen.

a) Unstreitig produziert und vertreibt die Beklagte unter dem Firmenschlagwort „Levrana“ unter anderem Naturkosmetik. Außerdem ist unstreitig, dass die Beklagte auf der internationalen Fachmesse „VIVANESS 2020“, die vom 12.02.2020 bis 15.02.2020 in Nürnberg stattfand und zu der jeweils die Hälfte der Fachbesucher aus dem In- und Ausland kam, unter ihrem Firmennamen einen Messestand betreiben und dort ihre Produkte unter der Bezeichnung „Levrana“ präsentieren wollte. Schließlich ist unstreitig, dass ein entsprechender Eintrag mit einer Präsentation als Ausstellerin auf der Homepage der genannten Messe in einem auf Deutsch gehaltenen Online-Messekatalog veröffentlicht wurde, in welchem der Firmenname der Beklagten und ihr Logo sowie mit dem Kennzeichen „Levrana“ versehene Produkte - darunter auch Naturkosmetikprodukte - bildlich einsehbar waren.

b) Damit liegt ein Bewerben der Produkte im Inland an die Messebesucher aus dem In- und Ausland - was einen selbständigen kennzeichenrechtlichen Verletzungstatbestand darstellt - vor, ohne dass es darauf ankommt, ob die Beklagte beabsichtigte, den deutschen Markt zu adressieren, oder ob die präsentierten Produkte in Deutschland verkehrsfähig waren.

In Bezug auf die ausländischen Fachbesucher ist eine Benutzung in der Werbung bereits deshalb zu bejahen, weil der markenrechtliche Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG ohne Rücksicht darauf eingreift, ob das beworbene Geschäft im In- oder Ausland abgeschlossen werden soll. Aber auch hinsichtlich der deutschen Fachbesucher erfolgte die Präsentation auf der Messe im Rahmen der kommerziellen Tätigkeit der Beklagten. Da unter Werbung auch imagepflegende oder aufmerksamkeitserzeugende Maßnahmen fallen, kann ein Profitieren der Beklagten durch die Messeteilnahme auch gegenüber der inländischen Besucher nicht verneint werden, weil dadurch - unabhängig davon, ob die mit LEVRANA gekennzeichneten Produkte tatsächlich nach Deutschland geliefert werden oder die Präsentation am Messestand nur auf Russisch und Englisch erfolgte - auch bei diesen Aufmerksamkeit erweckt wurde. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte ihre Produkte zu einem späteren Zeitpunkt in Deutschland auf den Markt bringen wird. Dabei würde sie davon profitieren, dass die Marke LEVRANA bereits in Deutschland bekannt gemacht wurde.

Vor diesem Hintergrund steht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Tatsache, dass die Produkte der Beklagten nicht nach Deutschland geliefert werden sollten und - weil sie nicht den Anforderungen der EU-Kosmetikverordnung entsprachen - für den deutschen Markt nicht verkehrsfähig waren, nicht entgegen. Gleichermaßen wird ein Benutzen in der Werbung auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte an ihrem Messestand den Hinweis anbringen wollte, ihre Produkte nicht dem deutschen Fachpublikum anzubieten und nicht nach Deutschland zu liefern. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass dieser Hinweis letztendlich nicht aufgestellt wurde. Sofern sich die Beklagte darauf beruft, dass die einstweilige Verfügung verhindert habe, dass sie auf der Messe einen entsprechenden Hinweis platziert habe, ist darauf hinzuweisen, dass sie auch ohne Verwendung des streitgegenständlichen Kennzeichens LEVRANA auf ihrem Messestand einen entsprechenden Hinweis hätte präsentieren können.

Schließlich steht den geltend gemachten Ansprüchen nicht entgegen, dass die Beklagte aufgrund der von der Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügung, die der Beklagten bereits vor Eröffnung der Messe überreicht worden war, bereits im Laufe des ersten Messetags die streitgegenständlichen Kennzeichen unkenntlich machte. Denn eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr besteht auch dann, wenn es nur zu einem kurzzeitigen Markenverstoß gekommen ist. Dabei ist auch die zumindest seit 05.01.2020 bestehende Präsenz der Beklagten im Messekatalog zu berücksichtigen.

3. Da somit nach den Maßstäben des Markenrechts für den eigenständigen Verletzungstatbestand „Benutzung in der Werbung” nach § 14 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG das „bloße“ Ausstellen eines mit der Marke gekennzeichneten Produkts auf einer Fachmesse genügt, um eine Markenrechtsverletzung herbeizuführen, und diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind, kommt es auf die von der Beklagten problematisierte wirtschaftliche Relevanz des Inlandsbezugs oder die Notwendigkeit einer Gesamtabwägung nicht an. Denn es liegt - da es um die Beurteilung des Bewerbens auf einer Messe in Deutschland geht - ein (reiner) Inlands-Sachverhalt vor.

III. Es besteht Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG zwischen den Kollisionszeichen „Laverana“ und „Levrana“.

1. Die Beurteilung der Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Nähe der Unternehmensbereiche, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klagepartei und dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen (BGH, Urteil vom 05.11.2015 - I ZR 50/14, GRUR 2016, 705, Rn. 23 - ConText).

2. Im vorliegenden Fall ist von mindestens durchschnittlicher Kennzeichnungskraft des Klagezeichens „Laverana“ auszugehen.

a) Die Kennzeichnungskraft einer Firmenbezeichnung wird durch den Grad der Eignung des Zeichens bestimmt, sich auf Grund seiner Eigenart und seines durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades dem Verkehr als Name des Unternehmensträgers einzuprägen. Für die Bestimmung des Grades der Kennzeichnungskraft kommt es bei einem Unternehmenskennzeichen deshalb - anders als bei der Marke - darauf an, ob der Verkehr das fragliche Kennzeichen nicht nur einem bestimmten, sondern gerade dem Unternehmen zuordnet, das für diese Bezeichnung Schutz beansprucht (BGH, Urteil vom 22.03.2012 - I ZR 55/10, GRUR 2012, 635, Rn. 18 - METRO/ROLLER's Metro).

b) Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs verfügt das Unternehmensschlagwort „Laverana“ über mindestens durchschnittlichen Kennzeichnungskraft.

Zum einen weist er für die angesprochenen Verkehrskreise keine beschreibenden Anklänge für die von der Klägerin angebotenen Waren auf. Weder für die Fachkreise noch für den Durchschnittsverbraucher erschließt sich - selbst wenn diese teilweise über Lateinkenntnisse verfügen - ein unmittelbar beschreibender Bedeutungsgehalt des Zeichens „Laverana“ in Bezug auf Naturkosmetik. Denn die Zusammensetzung des Unternehmenskennzeichens aus „la vera Na(turkosmetik)“ für die wahre Naturkosmetik ist für weite Teile des angesprochenen Publikums nicht selbsterklärend und erkennbar.

Zum anderen ist gerichtsbekannt, dass die Klägerin ein Naturkosmetikunternehmen ist, das mit viel Werbeaufwand seit vielen Jahren unter ihrem Unternehmenskennzeichen Körperpflege- und Kosmetikprodukte über Drogerien und einen eigenen Onlineshop vertreibt. Dies führt - zusammen mit den von der Klägerin vorgetragenen und unter Beweis gestellten Auszeichnungen für das klägerische Unternehmen, der Presseberichterstattung über die Klägerin und den von ihr herausgegebenen Pressemeldungen - zu einer Stärkung der Kennzeichnungskraft des Unternehmensschlagworts „Laverana“. Zwar ist der Einwand der Beklagten zutreffend, dass die Klägerin teilweise auch unter dem Namen „Lavera Naturkosmetik“ auftritt; dies führt jedoch nicht zu einer Schwächung des Unternehmenskennzeichens dahingehend, dass es lediglich über unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt.

3. Es besteht Branchenidentität, da beide Kennzeichen (auch) von den Parteien in der Branche der Naturkosmetik verwendet werden.

4. Die erforderliche Zeichenähnlichkeit ist bei den sich gegenstehenden Zeichen „Laverana“ und „Levrana“ ebenfalls gegeben.

a) Auf Beklagtenseite ist das Zeichen „Levrana“ in die Prüfung der Verwechslungsgefahr einzustellen.

Bei der Prüfung der Ähnlichkeit von Unternehmenskennzeichen ist grundsätzlich sowohl bei dem geschützten Zeichen als auch dem Kollisionszeichen auf den Teil des gesamten Zeichens abzustellen, der gesonderten kennzeichenrechtlichen Schutz genießt. Der Grund für diesen selbständigen Schutz besteht in der Neigung des Verkehrs, längere Firmenbezeichnungen auf den (allein) unterscheidungskräftigen Bestandteil zu verkürzen (BGH, Urteil vom 05.11.2015 - I ZR 50/14, GRUR 2016, 705, Rn. 28 - ConText), der seiner Art nach geeignet ist, im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen verwendet zu werden; beschreibende Zusätze in den Firmierungen bleiben daher regelmäßig außer Betracht (BGH, Urteil vom 14.02.2008 - I ZR 162/05, GRUR 2008, 803, Rn. 19 - HEITEC). Vor diesem Hintergrund ist bei der Firmierung der Beklagten der Zusatz „OOO“ - der die Rechtsform nach russischem Recht ausdrückt - bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht zu berücksichtigen.

Gleiches gilt für den Zusatz „NATURAL“ im Rahmen der markenmäßigen Verwendung der Zeichen

Zwar sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen grundsätzlich jeweils als Ganzes zu betrachten und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Die Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks schließt es allerdings nicht aus, einem einzelnen Zeichenbestandteil unter bestimmten Voraussetzungen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen und die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen daher im Falle der Übereinstimmung der Zeichen in ihren sie jeweils prägenden Bestandteilen zu bejahen (vgl. BGH, Urteil vom 31.07.2008 - I ZR 171/05, GRUR 2008, 1104, Rn. 27 - Haus & Grund II). Im vorliegenden Fall ist die Bezeichnung „levrana“ der prägende Bestandteil des Gesamtzeichens, weil der Teilbestandteil „NATURAL“ durch die deutlich kleinere Schrift und den beschreibenden Charakter für die bezeichnete Naturkosmetik zurücktritt.

b) Zwischen „Laverana“ und „Levrana“ besteht mindestens durchschnittliche Zeichenähnlichkeit.

Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild oder in der Bedeutung zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem dieser Wahrnehmungsbereiche aus; es genügt daher, wenn die Zeichen einander entweder im (Schrift-)Bild oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind. Allerdings kann eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang zu bejahende Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen ausnahmsweise zu verneinen sein, wenn zumindest einem der Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt. Dies setzt jedoch einen die Zeichen unterscheidenden, ohne Weiteres erkennbaren konkreten Begriffsinhalt voraus; ein Sinngehalt, der sich erst nach analytischer Betrachtung ergibt, reicht nicht aus (BGH, Urteil vom 02.03.2017 - I ZR 30/16, GRUR 2017, 914, Rn. 27 - Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke).

Im vorliegenden Fall führt das Landgericht zutreffend aus, dass die sich gegenüberstehenden Kennzeichen klanglich sowie schriftbildlich ähnlich sind. Beide Bezeichnungen beginnen mit dem Buchstaben „L“ und enden mit dem Bestandteil „-rana“. Dazwischen finden sich die Buchstaben „ev“ (angegriffene Bezeichnung) bzw. „ave“ (Klagezeichen), so dass sämtliche Buchstaben der angegriffenen Bezeichnung - wenn auch in anderer Reihenfolge - im Unternehmenskennzeichen der Klägerin enthalten sind. In der gesprochenen Form kann der fehlende Vokal zwischen „v“ und „r“ als durch den Aussprechenden „verschluckt“ betrachtet werden. Die übrigen Vokale tauschen allenfalls ihre Reihenfolge. Von geringerem Gewicht ist deshalb, dass sich die angegriffene Bezeichnung aus lediglich drei Silben zusammensetzt, das Klagezeichen jedoch aus vier Silben. Denn auf Grund undeutlicher Erinnerung an eine Bezeichnung fallen übereinstimmende Merkmale stärker ins Gesicht als Unterschiede. Eine begriffliche Bedeutung der angegriffenen Bezeichnung bzw. des Unternehmenskennzeichens ist - wie bereits ausgeführt - für das Publikum nicht ohne weiteres erkennbar.

5. Der Verwechslungsgefahr steht nicht entgegen, dass die streitgegenständliche Verletzungshandlung - die Bewerbung auf der Messe in Nürnberg - ausschließlich gegenüber Fachbesuchern erfolgte. Zwar kann von Fachkreisen grundsätzlich ein höherer Aufmerksamkeitsgrad erwartet werden als vom Verbraucher im Allgemeinen (vgl. BGH, Beschluss vom 01.06.2011 - I ZB 52/09, GRUR 2012, 64, Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY). Doch bei den streitgegenständlichen Naturkosmetikprodukten handelt es sich nicht um Spezialprodukte, sondern um Alltagswaren, die in Drogerie- und Supermärkten zu finden sind und sich damit an den Durchschnittsverbraucher richten. Bei derartigen Produkten wenden auch Fachbesucher einer Messe keine größere Aufmerksamkeit bei der Erfassung der Marken auf.

6. Schließlich ist die Verwechslungsgefahr nicht deshalb zu verneinen, weil sich vorliegend ein Unternehmenskennzeichen und (zumindest teilweise) eine produktkennzeichnende Verwendung gegenüberstehen.

Die Klägerin kann, gestützt auf ihr Unternehmenskennzeichen, der Beklagten die Benutzung in der Werbung sowohl im Zusammenhang mit der Verwendung der angegriffenen Kennzeichnung „Levrana“ als Marke auf den Produkten als auch zur Bezeichunung ihres Unternehmens untersagen. Denn der Schutz des Unternehmenskennzeichens erstreckt sich auf jede kennzeichenmäßige Verwendung der Bezeichnung und erfasst daher nicht nur eine firmenmäßige, sondern auch eine markenmäßige Benutzung (BGH, Urt. v. 21.10.2015 - I ZR 173/14, GRUR 2016, 201, Rn. 65 - Ecosoil). Die Rechtsprechung, wonach ein rein firmenmäßiger Gebrauch keine markenmäßige Benutzung darstellen kann, ist auf den umgekehrten Fall nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 14.04. 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011, 623, Rn. 44 - Peek & Cloppenburg II).

Auch soweit die Beklagte das Zeichen „Levrana“ produktbezogen verwendete, ist Verwechslungsgefahr gegeben. Zwar kann eine Verwechslungsgefahr unter Umständen ausnahmsweise zu verneinen sein, wenn durch besondere Umstände ausgeschlossen ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der verwendeten Form der Geschäftsbezeichnung (auch) einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung sehen (BGH GRUR 2012, 635 Rn. 38 - METRO/ROLLER’s Metro). Diese Ausnahme ist vorliegend jedoch nicht gegeben, da die Beklagte sowohl unter dem Firmenschlagwort „Levrana“ als auch unter Verwendung des im prägenden Teil identischen Zeichens „LEVRANA NATURAL“ Naturkosmetikprodukte produziert und vertreibt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Nürnberg: Zahlung der Sicherheitsleistung zur rechtzeitigen Vollziehung einer einstweiligen Verfügung bei erstinstanzlichem Urteil mit vorläufiger Vollstreckbarbarkeit gegen Sicherheitsleistung

OLG Nürnberg
Urteil vom vom 21.12.2021
3 U 3716/21


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass auch die Zahlung der Sicherheitsleistung zur rechtzeitigen Vollziehung einer einstweiligen Verfügung bei erstinstanzlicher Entscheidung mit vorläufiger Vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung erforderlich ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Der Senat kommt zu dem Ergebnis, dass zu einer rechtzeitigen Vollziehung in Fällen, in denen im erstinstanzlichen Endurteil die vorläufige Vollstreckbarkeit von einer Sicherheit abhängig gemacht wurde, ebenfalls die Leistung dieser Sicherheit zur Wahrung der Vollziehungsfrist erforderlich ist (ebenso OLG Celle Beschluss vom 20. Januar 2006, 13 W 5/06, BeckRS 2006, 1409; sie zitierend G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 929 Rn. 10, wenn auch verbal zur abhängig gemachten „Vollziehung“).

a) Soweit in Literatur und Rechtsprechung die Sicherheitsleistung in dieser Sachverhaltsgestaltung als entbehrlich angesehen wird, wird dies im Wesentlichen damit begründet, dass zwischen Vollziehung und Vollstreckung zu unterscheiden sei und die Monatsfrist nur für die erstgenannte gelte (OLG Hamm, Urteil vom 23. März 1982, 4 U 7/82, MDR 1982, 763; Seiler, in: Thomas/Putzo, 40. Auflage 2019 § 938 Rn. 7; Burkhardt, in: Wenzel, das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., § 11 Rn. 277).

Gegen diese Argumentation spricht allerdings, dass unter „Vollziehung“ allgemein die Zwangsvollstreckung aus dem einstweiligen Titel zu verstehen ist (BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, BGHZ 131, 141 = NJW 1996, 198 (198); BeckOK ZPO/Mayer, 42. Ed. 1.9.2021, ZPO § 928 Rn. 1). Der Umstand, dass § 928 ZPO die Regeln für die Zwangsvollstreckung auf die Vollziehung für nur „entsprechend“ anwendbar erklärt, beruht ausschließlich darauf, dass Arrest und einstweilige Verfügung regelmäßig nur auf eine Sicherung, nicht eine Befriedigung angelegt sind (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, NJW 1993, 1076 (1077); MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 928 Rn. 1; Thümmel, in: Wieczorek/Schütze, 5. Aufl. 2020, § 928 Rn. 2; für eine mit dem vorliegenden Sachverhalt identische Konstellation OLG Celle, Beschluss vom 20. Januar 2006, 13 W 5/06, BeckRS 2006, 1409). Die terminologische Unterscheidung besitzt daher keine weitergehende Bedeutung (Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 928 Rn. 1). Die Vollziehung verlangt daher grundsätzlich, die jeweils gebotene Vollstreckungshandlung vorzunehmen.

b) Der Sinn und Zweck des Erfordernisses, die erlangte Verfügung innerhalb der Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO zu vollziehen, gebieten ebenfalls das Verständnis, dass eine angeordnete Sicherheitsleistung erbracht sein muss, wenn die Vollziehung vor Eintritt der Rechtskraft des Verfügungsurteils unternommen wird.

aa) Die Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO ist ein Merkmal des Eilcharakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens und wirkt als eine immanente zeitliche Begrenzung des dem Gläubiger gewährten Rechtsschutzes. Sie verhindert, dass die Arrestvollziehung unter Umständen erfolgt, die sich von denen zur Zeit der Arrestanordnung wesentlich unterscheiden, und dient so dem Schutz des Schuldners. Sie stellt zudem sicher, dass der Arrestgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt, und bildet damit eine Sperre für eine Inanspruchnahme des Arrestverfahrens auf Vorrat (MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, § 929 Rn. 1; Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 929 Rn. 1; Thümmel, in: Wieczorek/Schütze, 5. Aufl. 2020, § 929 Rn. 4, je m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009, I ZB 115/07, GRUR 2009, 890, Rn. 15). Das Erfordernis einer alsbaldigen Vollziehung entspricht dabei auch dem Zweck des Arrest- und Verfügungsverfahrens, dem Gläubiger schnell eine Vollstreckungsmöglichkeit zu verschaffen, um die Verwirklichung materieller Rechte nicht durch den Zeitablauf zu gefährden (Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, Vorbemerkung zu §§ 916-945 b Rn. 3 u. 4).

bb) Zur Vollziehung bedarf es einer aktiven Tätigkeit des Gläubigers, die ein Gebrauchmachen vom erwirkten Titel zum Ausdruck bringt (Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 929 Rn. 14; Thümmel, in: Wieczorek/Schütze, 5. Aufl. 2020, § 929 Rn. 14).

cc) Vom erfolgreichen Verfügungskläger wird daher grundsätzlich gefordert, dass er innerhalb der Vollziehungsfrist den (i.d.R. erforderlichen) Antrag auf Durchführung der jeweils vorgesehenen Zwangsvollstreckungsmaßnahme stellt (G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 929 Rn. 10; Hertlein, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 929 Rn. 4). Etwaige Verzögerungen der Zwangsvollstreckung aus dem Arrest/der Verfügung dürfen nicht vom Gläubiger zu verantworten sein (Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 929 Rn. 5). Der Vollstreckungsantrag muss somit rechtzeitig gestellt sein und alle weiteren Voraussetzungen erfüllen, damit seiner Ausführung und Erledigung keine Hindernisse entgegenstehen, d.h. die Vollstreckungsakte sofort vorgenommen werden können (vgl. G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 929 Rn. 10; Thümmel, in: Wieczorek/Schütze, 5. Aufl. 2020, § 929 Rn. 11).
17
Dies ist dahingehend zu verallgemeinern, dass der Vollstreckungsgläubiger innerhalb der Vollziehungsfrist alles unternehmen muss, um eine Zwangsvollstreckung - deren Ermöglichung gerade Ziel und Rechtfertigung des Arrest- und Verfügungsverfahrens ist - zu bewirken bzw. bewirken zu können.

dd) Im Bereich der Ordnungsmittelvollstreckung muss der Gläubiger zwar zunächst keinen Bestrafungsantrag stellen, sondern lediglich die Zustellung der anordnenden Entscheidung und einer Ordnungsmittelandrohung gem. § 890 Abs. 2 ZPO im Parteibetrieb bewirken. Diese Reduzierung des von ihm Vorzunehmenden beruht jedoch ausschließlich auf den Besonderheiten der Ordnungsmittelvollstreckung gem. § 890 ZPO, bei der auf eine eingetretene Zuwiderhandlung sanktionierend reagiert wird. Der Vollstreckungsgläubiger kann daher innerhalb der Vollziehungsfrist typischerweise noch nicht mehr unternehmen, als Titel und Androhung zustellen zu lassen, weil ein Verstoß noch nicht eingetreten ist und deshalb der Bestrafungsantrag zurückgewiesen werden müsste (siehe nur Thümmel, in: Wieczorek/Schütze, 5. Aufl. 2020, § 928 Rn. 2). Statt dessen wird eine Zustellung des Urteils im Parteibetrieb für erforderlich gehalten, auch wenn der Unterlassungsschuldner die Pflicht bereits mit Erlass eines entsprechenden Urteils zu beachten hat (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009, I ZB 115/07, GRUR 2009, 890, Rn. 12; Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, NJW 1993, 1076 (1078)), weil dies eine geeignete Maßnahme darstellt, mit der der Gläubiger wie von § 929 Abs. 2 ZPO gefordert seinen Vollziehungswillen betätigen und manifestieren kann (vgl. BeckOK ZPO/Mayer, 42. Ed. 1.9.2021, ZPO § 936 Rn. 18; Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 929 Rn. 14).

ee) Aus diesen Gründen erscheint es konsequent, vom Verfügungskläger auch die Leistung einer - wenn auch zu Unrecht - geforderten Sicherheit vorauszusetzen, um die Vollziehungsfrist zu wahren.

Wie ausgeführt, könnte bei der Geldvollstreckung einem entsprechenden Vollstreckungsantrag, der dort essentiell ist, kein Erfolg beschieden sein, wenn eine erforderliche Sicherheitsleistung nicht erbracht ist, und zwar unabhängig davon, ob von dieser die Vollziehung des Arrestbefehls oder nur die Zwangsvollstreckung aus dem Arresturteil abhängig gemacht wurde. Dem Antrag könnte nämlich erkennbar, solang die Sicherheit nicht geleistet ist, nicht entsprochen werden, weshalb er auch nicht als Vollziehung ausreichen kann. Dann spricht aber auch alles dafür, es bei der Vollstreckung von Unterlassungspflichten nicht anders zu handhaben.

Zudem stellt die Leistung einer Sicherheit ein dem Gläubiger mögliches und objektiv aussagekräftiges Mittel dar, um den eigenen Vollziehungswillen zu manifestieren. Durch sie belegt der Gläubiger, dass er von der Vollstreckungsbefugnis Gebrauch machen und dazu die verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung aus § 945 ZPO, wegen der die Sicherheit zu leisten ist, in Kauf nehmen will. Ein Gläubiger, der die Sicherheitsleistung nicht erbringt, zeigt umgekehrt, dass er zumindest aktuell noch nicht bereit ist, alles erforderliche zu unternehmen.

Bestätigt wird dies dadurch, dass der Gläubiger dann, wenn die Ordnungsmittelandrohung noch nicht im verkündeten Urteil enthalten war, auch diese zustellen lassen muss, um eine Vollziehung zu bewirken (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, NJW 1996, 198 (199); G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 929 Rn. 18; Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 929 Rn. 14; Thümmel, in: Wieczorek/Schütze, 5. Aufl. 2020, § 928 Rn. 7; Beschluss vom 22. Januar 2009, I ZB 115/07, GRUR 2009, 890, Rn. 16). Erst die Androhung macht einen Verstoß strafbewehrt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009, I ZB 115/07, GRUR 2009, 890, Rn. 12; Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, NJW 1993, 1076 (1078); BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, NJW 1996, 198 (199)) und ist daher der Beginn der Zwangsvollstreckung (Thümmel, in: Wieczorek/Schütze, 5. Aufl. 2020, § 928 Rn. 2). Der Gläubiger wird somit auch in dieser Hinsicht für verpflichtet gehalten, innerhalb der Vollziehungsfrist alle Schritte zu unternehmen, damit der Unterlassungsschuldner im Fall eines Verstoßes später geahndet werden kann.

ff) Auch im Übrigen spricht der Zweck der Sicherheitsleistung dafür, sie auch in Fällen der vorliegenden Art zu fordern, wenn der Schuldner das auferlegte Verbot beachten soll.

Müsste der Schuldner zunächst nicht nur das Verbot beachten, sondern er auch mit einem späteren Ordnungsmittelantrag und einer deswegen erfolgenden Verurteilung zu rechnen haben, muss er auch Gewähr haben, einen bei späterer Aufhebung der Verfügung ihm zustehenden Schadensersatz gem. § 717 ZPO oder § 945 ZPO realisieren zu können. Die Schadensersatzpflicht aus § 717 ZPO bzw. § 945 ZPO darf daher jeweils nicht später einsetzen als die strafbewehrte Verbindlichkeit des Unterlassungsgebots für den Schuldner; dieser muss geschützt sein, sobald er das Verbot beachten und im Fall einer Zuwiderhandlung mit der Verhängung von Ordnungsmitteln rechnen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009, I ZB 115/07, GRUR 2009, 890, Rn. 16, BGH, Urteil vom 30. November 1995, IX ZR 115/94, BGHZ 131, 233 = NJW 1996, 397 (398), je m.w.N.). Könnte der Verfügungskläger einerseits davon absehen, die Sicherheit zu leisten, aber andererseits strafbewehrt Beachtung beanspruchen (und deshalb später Sanktionen erwirken), worauf die Vollziehung ihrem Wesen nach abzielt, wäre das vom Gesetzgeber intendierte ausgewogene System gestört.

Dies deckt sich damit, dass die Verhängung von Ordnungsmitteln allgemein, d.h. auch außerhalb des Verfügungsverfahrens, voraussetzt, dass der Schuldner im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung unter Beachtung von § 751 Abs. 2 ZPO über die Leistung der erforderlichen Sicherheit unterrichtet war und daher wusste, dass er mit Ordnungsmitteln zu rechnen hat, wenn er sich weiterhin nicht an das gegen ihn erlassene Gebot hält. Der Schuldner soll Klarheit darüber haben, von wann ab er mit der Verhängung von Ordnungsmitteln rechnen muss, wenn er sich nicht an das gegen ihn erlassene Gebot hält (BGH, Urteil vom 30. November 1995, IX ZR 115/94, BGHZ 131, 233 = NJW 1996, 397 (398); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juni 2018 - 2 W 13/18, GRUR-RS 2018, 54694, Rn. 5). Der Verfügungsklägerin kommt insoweit nicht zugute, dass die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung i.S.d. § 750 ZPO noch nicht bei der Ordnungsmittelandrohung, sondern erst bei der Beantragung einer Ordnungsmittelfestsetzung gegeben sein müssen (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009, I ZB 115/07, GRUR 2009, 890, Rn. 14), da die Sicherheitsleistung nicht in § 750 ZPO, sondern in § 751 ZPO geregelt ist.

gg) Die Argumentation der Verfügungsklägerin, dem Verfügungsbeklagten entstünden keine Nachteile, wenn das auferlegte Verbot zwar mit der Verkündung beachtlich wird, aber keine Sanktionierung erfolgen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009, I ZB 115/07, GRUR 2009, 890, Rn. 12; Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, NJW 1993, 1076 (1078); BGH, Urteil vom 2. November 1995 - IX ZR 141/94, NJW 1996, 198 (199)), übersieht, dass die ZPO dem Verfügungskläger mit § 929 Abs. 2 ZPO auferlegt, binnen Monatsfrist die Zwangsvollstreckung zu initiieren oder zumindest eine äquivalente Handlung vorzunehmen, um auszudrücken, dass von der erwirkten Entscheidung Gebrauch gemacht werden soll. Wie dargestellt, kann dabei zwar aufgrund der Besonderheiten der Ordnungsmittelvollstreckung nicht auf den Ordnungsmittelantrag (der eine bereits erfolgte Zuwiderhandlung voraussetzen würde) abgestellt werden, sondern muss an die Bekanntgabe der Entscheidung samt Ordnungsmittelandrohung angeknüpft werden. Für die Frage, was zu einer Vollziehung erforderlich ist, um den Vollziehungswillen ausreichend zum Ausdruck zubringen, hilft der Hinweis darauf, dass sich eine von der Vollziehung unabhängige Beachtenspflicht bereits mit der Verkündung ergibt, nicht weiter. Wenn jedoch das Gesetz fordert, dass der Gläubiger eine Vollziehung unternimmt, kann dies nichts anders bedeuten, als dass er die Voraussetzungen schaffen muss, damit der Schuldner das Verbot nicht nur überhaupt, sondern gerade auch strafbewehrt zu beachten hat (weil nur dies als Vollstreckungsmaßnahme begriffen werden kann), was wiederum bedeutet, dass alle Voraussetzungen einer späteren Ahndung eines Verstoßes geschaffen werden müssen.

Aus diesem Grund verfängt auch der Hinweis nicht, der Verfügungskläger sei lediglich zur Zwangsvollstreckung vor Rechtskraft berechtigt, aber nicht verpflichtet. Die Verpflichtung zur Vollziehung besteht ungeachtet dessen. Aufgrund § 929 Abs. 2 ZPO gilt der im Bereich der vorläufigen Vollstreckbarkeit herrschende Satz, dass der erfolgreiche Kläger bis zur Rechtskraft zuwarten darf und sich nicht dem Risiko einer Haftung gem. § 717 Abs. 2 ZPO aussetzen muss (BGH, Urteil vom 30. November 1995, IX ZR 115/94, BGHZ 131, 233 = NJW 1996, 397), für das Verfügungsverfahren mit Rücksicht auf die oben dargestellten Gründe gerade nicht.

hh) Für die klägerseits vertretene Auffassung lässt sich nach alledem auch nicht anführen, dass die Zwangsvollstreckung wegen einer Zuwiderhandlung gegen ein Verbot unabhängig von der Vollziehungsfrist sei (G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 929 Rn. 18 m.w.N.). Danach kann zwar die Ahndung auch noch später, d.h. nach Fristablauf, erfolgen, wenn dann ein Antrag gestellt und die Voraussetzungen für eine Stattgabe vorliegen. Dafür, was innerhalb der Frist bewirkt sein muss, sagt dies nichts.

c) Der Verfügungskläger, dessen Antrag in einem Verfügungsurteil zwar in der Sache positiv verbeschieden wurde, dessen Vollstreckung aber - irrtümlich - von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wurde, befindet sich auch nicht in einer Situation, in der ihm unzumutbar wäre, die Voraussetzung zu erfüllen.

aa) Der Antragsteller muss wegen § 921, § 936 ZPO stets damit rechnen, dass ihm das Gericht eine Sicherheit auferlegt, und er später, will er nicht ein Unwirksamwerden der Verfügung wegen Nichtleistung riskieren, eine solche beibringen muss.

bb) Zudem kann sich der Verfügungskläger nach Auffassung des Senats in einem solchen Fall gegen die Teil-Zurückweisung des Verfügungsantrags mit der Berufung wenden. Die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens wird zwar nicht einheitlich beurteilt (tendenziell kritisch etwa Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 718 Rn. 2; BeckOK ZPO/Jaspersen, 42. Ed. 1.9.2021, ZPO § 108 Rn. 21; für eine Zulässigkeit dagegen OLG Nürnberg, Urteil vom 10. November 1988, 8 U 3100/88, NJW 1989, 842; Schmidt, in: Anders/Gehle, ZPO, 80. Auflage 2022, Vorbemerkung zu § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit Rn. 8). Das dort jeweils angeführte Hauptargument, mit Ablauf der Berufungsfrist entfalle die Beschwer und dem Beschwerten sei zumutbar, die Monatsfrist abzuwarten, da eine vorherige Entscheidung ohnehin nicht erreichbar sei (BeckOK ZPO/Jaspersen, 42. Ed. 1.9.2021, ZPO § 108 Rn. 21; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 4. September 2007 - 9 U 46/07, BeckRS 2007, 17929; OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 31. März 2005 - 20 U 32/05, NJW-RR 2006, 66), greift aber in Konstellationen der vorliegenden Art gerade nicht (zutreffend OLG Rostock, Urteil vom 28. August 2008, 1 U 173/08, NJW-RR 2009, 498 (499); für eine Zulässigkeit in einem solchen Fall wohl auch MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 520 Rn. 31). Zum einen ist das Abwarten wegen der gesetzlich auferlegten Notwendigkeit, die erwirkte Verfügung zu vollziehen, nicht zumutbar. Zum anderen ist eine Entscheidung über den Berufungsantrag vor Ablauf der für den Gegner laufenden Berufungsfrist und der Vollziehungsfrist möglich (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 28. August 2008, 1 U 173/08, NJW-RR 2009, 498 (499)), wenn der beschwerte Verfügungskläger sein Rechtsmittel alsbald einlegt und in der geboten knappen Weise mit der Verkennung des Umstands begründet, dass stattgebende Entscheidungen im Verfügungsverfahren kraft Natur der Sache stets aus sich heraus und ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar sind (siehe dazu nur MüKoZPO/Götz, 6. Aufl. 2020, § 704 Rn. 15; § 708 Rn. 3; BeckOK ZPO/Ulrici, 42. Ed. 1.9.2021, § 704 Rn. 19; Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 704 Rn. 11).

cc) Jedenfalls wäre dem Verfügungskläger möglich, in einem vom Verfügungsbeklagten deswegen initiierten Berufungsverfahren im Wege der Anschlussberufung einen Neuerlass der Verfügung zu beantragen (vgl. jeweils OLG Celle, Beschluss vom 20. Januar 2006, 13 W 5/06, BeckRS 2006, 1409); einem solchen Antrag dürfte ein Wegfall der Dringlichkeit nicht entgegengehalten werden können, wenn er aufzeigt, nur durch die auferlegte Sicherheitsleistung an der Vollziehung gehindert gewesen zu sein.

dd) Derartiges hat die Verfügungsklägerin vorliegend jeweils nicht unternommen.

d) Auch das Rechtsanwaltsgebührenrecht gebietet nicht ein anderes Ergebnis. Unabhängig von der grundlegenden Frage, wann sich überhaupt belastbare Folgerungen aus dem Kostenrecht für das Verfahrensrecht ziehen lassen (da grundsätzlich das Gebührenrecht an das Prozessrecht anknüpft und nicht umgekehrt), ist aus § 18 Abs. 1 Nr. 2 RVG und § 19 Abs. 1 Nr. 16 RVG lediglich abzuleiten, dass die Zustellung der erwirkten Verfügung keine Gebühr auslöst, auch wenn sie deren Vollziehung dient und dazu notwendig ist. Hieraus lässt sich aber nichts dafür gewinnen, ob es ggf. auch der Sicherheitsleistung bedarf. Fraglich könnte daher nur sein, ob die Mitwirkung des Rechtsanwalts bei einer Sicherheitsleistung, wenn diese zur Vollziehung notwendig ist, bereits eine 0,3-Gebühr auslöst oder nicht; da eine klare Einordnung im Gebührenrecht fehlt, lässt sich jedenfalls kein aussagekräftiger Rückschluss für die Frage der Erforderlichkeit ziehen.

Nur ergänzend ist daher anzumerken, dass die ratio legis des § 18 Abs. 1 Nr. 2 RVG darin gesehen wird, dass der Zusammenhang zwischen dem Erlass der Verfügung und deren Zustellung so eng ist, dass die Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten im Zusammenhang mit der Zustellung noch zum Rechtszug gehört (HK-RVG/Christian Rohn, 8. Aufl. 2021, RVG § 18 Rn. 39; BeckOK RVG/v. Seltmann, 54. Ed. 1.9.2021, RVG § 18 Rn. 9; Hinne, in: Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 3. Aufl. 2021, RVG § 18 Rn. 5, alle m.w.N.).

3. Der Senat sieht auch keine andere Möglichkeit, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Erstgericht die Sicherheitsleistung offenbar deshalb angeordnet hat, weil es übersehen hat, dass stattgebende Entscheidungen im Verfügungsverfahren kraft Natur der Sache stets aus sich heraus und ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar sind. Selbst wenn eine Berichtigung des Urteilstenors - der aber das Fehlen der erforderlichen Offensichtlichkeit entgegenstehen dürfte, weil auch die Entscheidungsgründe Ausführungen enthalten - möglich gewesen wäre, hätte dies die Verfügungsklägerin von der Last erst befreit, wenn die Berichtigung erfolgt wäre.

Die Berufung hat daher Erfolg, weshalb das Verfügungsurteil aufzuheben und der Antrag ohne weitere Prüfung seiner Begründetheit abzuweisen war."


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OLG Nürnberg: Grundsätze für Vertragsstrafe nach § 13a Abs. 1 UWG auch bei Bemessung einer Vertragsstrafe nach billigem Ermessen aus vorher bestehender Unterlassungserklärung

OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 16.06.2021
3 U 458/21


Das OLG Nürnberg hat im Rahmen eines Hinweisbeschluss ausgeführt, dass die Grundsätze nach § 13a Abs. 1 UWG auch bei Bemessung einer Vertragsstrafe nach billigem Ermessen zugrunde gelegt werden können, wenn es sich um eine Unterlassungserklärung vor Inkrafttreten von § 13a UWG handelt.

Aus den Entscheidungsgründen;:

b) Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen (BGH, GRUR 2002, 180, juris-Rn. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf). Dem entspricht der seit 02.12.2020 geltende § 13a Abs. 1 UWG. Danach sind bei der Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe als Umstände zu berücksichtigen die Art, das Ausmaß und die Folgen der Zuwiderhandlung (Nr. 1), die Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens (Nr. 2), die Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten (Nr. 3) und das wirtschaftliche Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zukünftigen Verstößen (Nr. 4).

Diese Grundsätze können auch bei einer nach billigem Ermessen des Gläubigers vorzunehmenden Bestimmung der Höhe einer durch die Zuwiderhandlung gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verwirkten Vertragsstrafe zugrunde gelegt werden (vgl. OLG Celle, WRP 2015, 475, Rn. 25).


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OLG Nürnberg: Zur Auslegung eines Sponsoring-Vertrags zwischen Sportartikelhersteller und Vermarkter eines international bekannten Sportlers bei Vertragsverstößen

OLG Nürnberg
Urteil vom 27.06.2019
3 U 2801/19


Das OLG Nürnberg hat sich in dieser Entscheidung mit der Auslegung eines Sponsoring-Vertrags zwischen einem Sportartikelhersteller und dem Vermarkter eines international bekannten Sportlers bei Vertragsverstößen befasst.

Leitsätze des Gerichts:

1. Zur Auslegung eines englisch-sprachigen Sponsoring-Vertrags zwischen einem Sportartikelhersteller und einem Unternehmen, das über Vermarktungsrechte eines international bekannten Sportlers verfügt (im Folgenden Vermarkter).

2. Ergibt die Auslegung des Sponsoring-Vertrags, dass der Vermarkter die Pflichten des Sportlers, die Produkte des Sportartikelherstellers zu bewerben, als eigene Pflichten übernommen hat, ist der Sportler bei Vertragsverstößen regelmäßig als Erfüllungsgehilfe des Vermarkters anzusehen.

3. Sind in dem Sponsoring-Vertrag konkrete, terminbezogene Veranstaltungen aufgeführt, zu denen der Sportler die Produkte des Sportartikelherstellers bewerben soll, tritt, wenn der Sportler diese Produkte während der in der Vergangenheit liegenden Veranstaltungen nicht trug, grundsätzlich Unmöglichkeit der Leistungspflicht des Vermarkters für den abgelaufenen Zeitabschnitt ein.

4. Sind die Leistungen des Vermarkters aufgrund der vorangegangenen Kündigung des Rechtevertrags durch den Sportler für den Sportartikelhersteller ohne Interesse und völlig unbrauchbar, besteht in der Regel kein Vergütungsanspruch des Vermarkters.

5. Auch wenn die Auslegung ergibt, dass der im Sponsoring-Vertrag geregelte Anspruch des Sportartikelherstellers auf Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz in einem synallagmatischen Verhältnis zum Vergütungsanspruch des Vermarkters steht, führt die Geltendmachung des pauschalierten Schadensersatzes nicht stets dazu, dass der Vermarkter dem Schadensersatzanspruch ohne weiteres seine Vergütungsansprüche entgegensetzen kann.

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OLG Nürnberg: Kosten für von Partei eingeholtes Privatgutachten in Markenrechtsstreit zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses und der Verwechslungsgefahr regelmäßig nicht erstattungsfähig

OLG Nürnberg
Beschluss vom 25.03.2021
3 W 727/21


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass die Kosten für von einer Partei eingeholtes Privatgutachten in einem Markenrechtsstreit zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses und der Verwechslungsgefahr regelmäßig nicht erstattungsfähig sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

Das Rechtsmittel ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 2 Satz 2 ZPO als sofortige Beschwerde zulässig. In der Sache hat die sofortige Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Rahmen der Kostenfestsetzung die Auslagen für das Privatgutachten der GfK vom 01.07.2019 zu Recht nicht in Ansatz gebracht.

1. In rechtlicher Hinsicht ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

a) Die Kosten eines von einer Partei eingeholten Privatgutachtens sind nach einhelliger Meinung nur ausnahmsweise als notwendige Kosten des Rechtsstreits anzusehen (OLG München, Beschluss vom 13.08.2018 - 11 W 821/18, juris-Rn. 17 m.w.N.). In aller Regel sind die Kosten für ein im Laufe des Rechtsstreits auf Veranlassung einer Partei erstelltes Privatgutachten nicht erstattungsfähig (OLG München, Beschluss vom 15.10.2020 - 11 W 1457/20, juris-Rn. 11 m.w.N.).

Holt eine Partei ein privates Sachverständigengutachten unmittelbar prozessbezogen ein, wird die Frage, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme als sachdienlich ansehen durfte, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in den Fällen bejaht, in denen die Partei infolge fehlender Sachkenntnis ohne die Einholung des Privatgutachtens nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage war (BGH, Beschluss vom 12.09.2018 - VII ZB 56/15, juris-Rn. 23), insbesondere der Partei die nötige Sachkunde fehlt, um ihren Anspruch schlüssig zu begründen (OLG München, Beschluss vom 13.08.2018 - 11 W 821/18, juris-Rn. 21). Dazu gehören auch Fälle, in denen die Partei ohne Einholung eines Privatgutachtens ein ihr nachteiliges Gerichtssachverständigengutachten nicht zu erschüttern vermag (BGH, Beschluss vom 01.02.2017 - VII ZB 18/14, juris-Rn. 13). Verfügt die Partei über entsprechende Sachkunde, ist die Erstattungsfähigkeit der Kosten für ein prozessbegleitend eingeholtes, privates Sachverständigengutachten nicht deshalb gegeben, weil einem solchen privaten Gutachten im Rahmen des Rechtsstreits ein höheres Gewicht zukäme als sonstigem Parteivortrag; die Kosten für ein Privatgutachten sind daher nicht erstattungsfähig, wenn das Gutachten allein dazu dienen soll, dem eigenen Vortrag mehr Gewicht zu verleihen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.08.2019 - I-2 W 8/19, juris-Rn. 4).

Darüber hinaus ist der Rechtsgedanke des § 96 ZPO zu berücksichtigen: Ergibt ein Gerichtsgutachten ein für die Partei negatives Ergebnis und erzielt diese aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten einen Teilerfolg, so sind ihr gemäß § 96 ZPO die Kosten der Beweisaufnahme durch Einholung des Gerichtsgutachtens im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung gesondert aufzuerlegen. Gleichermaßen widerspricht die prozessual nutzlose Einholung eines außergerichtlichen Gutachtens dem in § 96 ZPO zum Ausdruck gekommenen Gebot einer gerechten Kostenverteilung, Kosten eines Privatgutachtens, dessen Ergebnis im Prozess durch die Gerichtsentscheidung keine Bestätigung findet - und damit auch nicht der von der Partei abgeleitete Prozessvortrag - zulasten der Gegenpartei als erstattungsfähig zu behandeln (OLG Köln, Beschluss vom 30.12.2014 - 17 W 152/14, juris-Rn. 12).

Anerkannt ist, dass die Anforderungen, wann die Kosten für ein Privatgutachten im Rahmen eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als notwendig und zweckentsprechend im Kostenfestsetzungsverfahren festsetzbar sind, geringeren Anforderungen unterliegen. Der Grund liegt darin, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren die Partei auf präsente Beweismittel angewiesen ist (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2008 - 17 W 68/08, juris-Rn. 9; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.02.2007 - 6 W 109/06, juris-Rn. 3). Daher sind im Verfügungsverfahren die Kosten eines im Verfahren erholten und verwendeten Privatgutachtens ausnahmsweise als notwendige Kosten anzusehen, wenn eine effektive Rechtsverfolgung oder -verteidigung ohne ein Sachverständigengutachten nicht möglich ist (OLG Bamberg, Beschluss vom 12.04.2010 - 4 W 90/09, juris-Rn. 7).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Ähnlichkeit der miteinander zu vergleichenden Marken eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann (BGH, Urteil vom 31.01.2019 - I ZR 97/17, juris-Rn. 90 - Das Omen). Demgegenüber stuft der Europäische Gerichtshof die Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Tatfrage ein, die sich der Kontrolle durch den Gerichtshof entzieht (EuGH, Urteil vom 16.06.2011 - C 317/10, juris-Rn. 45 - UNI). Diese unterschiedlichen Auffassungen wirken sich jedoch auf die vorliegende Frage nicht aus. Denn auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt Beurteilung der für die Verwechslungsgefahr maßgeblichen Kriterien im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet (BGH, Urteil vom 14.05.2009 - I ZR 231/06, juris-Rn. 62 - airdsl).

Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGH, Urteil vom 29.03.2007 - I ZR 122/04, juris-Rn. 36 - Bundesdruckerei). Dabei geht der Richter, soweit er das Verständnis des Verkehrs ohne sachverständige Hilfe ermittelt, davon aus, dass er aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst über die dazu erforderliche Sachkunde verfügt (BGH, Urteil vom 29.06.2006 - I ZR 110/03, juris-Rn. 27 - Ichthyol II).

2. Unter Zugrundelegung dieses rechtlichen Maßstabs sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen, nach denen ausnahmsweise die Kosten für die repräsentative Umfrage der GfK vom 27.06.2019 als notwendige Kosten des Rechtsstreits anzusehen wären, nicht gegeben. Zwar handelt es sich vorliegend um ein Verfügungsverfahren, bei dem grundsätzlich geringere Anforderungen an die Festsetzbarkeit von Kosten für ein Privatgutachten zu stellen sind. Auch bestehen keine Zweifel an der unmittelbaren Prozessbezogenheit des privaten Sachverständigengutachtens. Die Verfügungsklagepartei durfte jedoch als verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme nicht als sachdienlich ansehen.

a) In diesem Zusammenhang ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Verfügungsklägerin in beiden Instanzen auch ohne das Meinungsforschungsgutachten in der Lage war, ihrer Darlegungslast in Bezug auf die streitgegenständliche Markenverletzung zu genügen.

Die Verfügungsklägerin reichte das Privatgutachten erst mit Schriftsatz vom 04.07.2019, mithin einen Tag vor der mündlichen Verhandlung, beim Landgericht Nürnberg-Fürth, ein. Ein konkreter Anlass für diese Einreichung ergab sich weder aus einem gerichtlichen Hinweis in dem Verfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth noch aus dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten. Insbesondere legt die Verfügungsklagepartei nicht dar, dass die repräsentative Umfrage notwendig war, um Angriffe der Verfügungsbeklagten gegen die Zeichenähnlichkeit sachkundig abzuwehren zu können. Vielmehr betonte die Verfügungsklägerin sowohl in erster wie in zweiter Instanz mehrfach, dass das Gericht die eindeutige Markenverletzung aus eigener Sachkunde beurteilen könne. Auch in der Berufungserwiderung verwies die Verfügungsklägerin lediglich unter Ziffer VII. als „Zusatzargument“ auf die repräsentative Meinungsumfrage.

Soweit die repräsentative Umfrage der GfK dazu dienen sollte, dem eigenen Vortrag mehr Gewicht zu verleihen, führt dieser Umstand nicht zu einer Erstattungsfähigkeit der Kosten für das Privatgutachten.

b) Zum anderen kann - auch vor dem Hintergrund des Rechtsgedankens des § 96 ZPO - nicht außer Acht gelassen werden, dass das Privatgutachten keinen Eingang in das die Beschlussverfügung bestätigende Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26.07.2019 und den Hinweis des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO (aufgrund dessen die Verfügungsbeklagte ihre Berufung zurücknahm) gefunden hat. Vielmehr wurde die Bejahung der Zeichenähnlichkeit auf andere Erwägungen gestützt.

In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Senat im Hinweisbeschluss ausführte, dass er die durchschnittliche Zeichenähnlichkeit zwischen der Klagemarke und dem Verletzungsmuster aus eigener Sachkunde feststellen könne. Dies war auch zutreffend, weil die Ermittlung des Verkehrsverständnisses die Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens ist und der Senat zum einen in Markenrechtsfragen spezialisiert ist zum anderen dessen Mitglieder als Verbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen der vorliegend streitgegenständlichen Produkte gehören. Zudem ist es kaum möglich, anhand demoskopischer Untersuchungen zu zuverlässigen Ergebnissen zu gelangen. Davon absehen sind empirische Erhebungen ohnehin nur geeignet, über die faktischen Komponenten der Markenähnlichkeit Aufschluss zu liefern. Das gewonnene Ergebnis könnte immer noch aufgrund normativer Erwägungen ins Gegenteil verkehrt werden.


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OLG Nürnberg: Kein Schadensersatz in Höhe von 78 Millionen EURO wegen behaupteter falscher Berichterstattung in Süddeutscher Zeitung in Sachen Solar Millenium AG im Artikel "Wetten auf den Absturz"

OLG Nürnberg
Beschluss vom 03.02.2021
3 U 2445/18


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 78 Millionen EURO wegen behaupteter falscher Berichterstattung in der Süddeutscher Zeitung in Sachen Solar Millenium AG in dem Artikel "Wetten auf den Absturz" besteht. Die Berichterstattung war nach den Grundsätzen zur Verdachtsberichtserstattung zulässig.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Millionenklage gegen Süddeutsche Zeitung: Berufung zurückgewiesen

Mit Beschluss vom 3. Februar 2021 hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg die Berufung des Klägers, welcher unter anderem von der Süddeutschen Zeitung sowie zwei Redakteuren wegen von ihm behaupteter falscher Berichterstattung einen Schadensersatzbetrag in Höhe von ca. 78 Millionen Euro verlangt, zurückgewiesen.

Der Kläger ist bzw. war Mitbegründer, Hauptaktionär und Mitglied des Aufsichtsrats der in Erlangen ansässigen Solar Millennium AG. Am 25. Juni 2013 war in der Süddeutschen Zeitung unter der Überschrift „Wetten auf den Absturz“ ein Artikel veröffentlicht worden, in welchem unter anderem die Frage aufgeworfen wurde, ob der Kläger Insiderwissen zu seinen Gunsten genutzt hatte. Einen Tag später erschien in dem in der Schweiz verbreiteten „Tages-Anzeiger“ unter der Überschrift „Spur in deutschem Insiderfall führt zu Bank Vontobel“ ein Artikel, in welchem inhaltlich auf den Bericht in der Süddeutschen Zeitung Bezug genommen wurde.

Der Kläger behauptet, dass aufgrund dieser Berichte eine bereits weit fortgeschrittene Vereinbarung über die Realisierung eines Kraftwerkprojektes in Indien und weiterer Projekte in Indonesien geplatzt sei. Ihm und den beteiligten Gesellschaften, welche die Schadensersatzansprüche an ihn abgetreten hätten, sei deshalb ein Gewinn in Höhe von 78.242.500 Euro entgangen. Die Beklagten hätten ihn, da die Zeitungsartikel unzutreffende Behauptungen enthalten hätten, vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, weshalb ihm ein Schadensersatzanspruch zustehe. Das Landgericht Nürnberg-Fürth hatte die Klage nach Vernehmung zweier Zeugen und Anhörung des Klägers abgewiesen und dabei im Wesentlichen ausgeführt, dass es Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Darstellung der beiden Zeugen und deren Glaubwürdigkeit habe. Zudem weiche der Artikel im Schweizer Tages-Anzeiger wesentlich von dem Artikel der Süddeutschen Zeitung ab, weshalb letzterer nicht ursächlich für das gescheiterte Geschäft gewesen sein könne.

Der 3. Zivilsenat ist der Auffassung, dass das Landgericht Nürnberg-Fürth die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen hat. Er hat daher zunächst mit Beschluss vom 4. März 2020 die Parteien darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung des Klägers mangels Erfolgsaussichten zurückzuweisen. Nach Eingang umfangreicher Stellungnahmen erfolgte die Berufungszurückweisung mit Beschluss vom 3. Februar 2021.

Für den Senat waren vier Gründe maßgeblich, die Berufung zurückzuweisen:

1. Der Senat wies darauf hin, dass die Berufungsinstanz keine vollwertige Tatsacheninstanz darstelle. Vielmehr sei das Berufungsgericht an die Feststellungen und Würdigung des Erstgerichts gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten und deshalb eine erneute Feststellung geböten. Derartige konkrete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichtes bestünden vorliegend nicht.

2. Voraussetzung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wäre es, dass diese durch die Veröffentlichung des Artikels vom 25. Juni 2013 pflichtwidrig und rechtswidrig gehandelt hätten. Dies sei vorliegend zu verneinen. Die Darstellungen in dem Artikel seien im Wesentlichen zutreffend gewesen. Im Übrigen können sich die Beklagten nach Ansicht des Senats auf die Grundsätze zur Verdachtsberichterstattung berufen.

3. Der Senat ist der Auffassung, dass der im Schweizer Tages-Anzeiger erschienene Artikel sich von den zulässigen Äußerungen des Artikels der Süddeutschen Zeitung inhaltlich so unterscheide, dass ein Zurechnungszusammenhang zwischen dem ursprünglichen Artikel und einem Scheitern der Geschäfte des Klägers entfalle. Die Süddeutsche Zeitung habe in dem Artikel „Wetten auf den Absturz“ deutlich zu erkennen gegeben, dass es sich um eine – wenn auch starke – Vermutung handle, dass der Kläger Insiderwissen ausgenutzt habe. Zwar bestehe grundsätzlich eine Haftung auch für sogenannte Folgeschäden, das Verhalten der Redaktion des Tages-Anzeigers habe aber presserechtlichen Maßstäben in besonderer Weise widersprochen, so dass sich letztlich kein von den Beklagten geschaffenes Risiko verwirklicht habe.

4. Der Senat hält die Klage noch aus einem anderen Gesichtspunkt heraus für unbegründet. Der Senat konnte zwar nachvollziehen, dass aufgrund der damals gegen den Kläger im Raum stehenden Vorwürfe ein Geschäftspartner nachteilige Folgen für die Reputation des Geschäfts und negative Reaktionen einzubindender Dritter befürchtet und daher die Geschäftsbeziehung abbricht. Es lasse sich aber keine Überzeugung gewinnen, dass gerade die möglicherweise im Artikel missverständlich dargestellten Details zu den Optionsgeschäften für den Abbruch der Geschäftsbeziehung ausschlaggebend gewesen seien.

Der Senat beschäftigt sich in seinem mehr als 60-seitigen Beschluss dezidiert mit den einzelnen Problemen des Falles und geht auch noch auf weitere Gesichtspunkte ein.

Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25. Oktober 2018, Az. 11 O 9597/16
Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 04. März 2020, Az. 3 U 2445/18
Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 03. Februar 2021, Az. 3 U 2445/18



OLG Nürnberg: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen Vorgaben der Button-Lösung wenn mit Bestellbutton "Jetzt Kaufen" neben Kaufvertrag weiterer Vertrag abgeschlossen wird

OLG Nürnberg
Urteil vom 29.05.2020
3 U 3878/19


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Vorgaben der Button-Lösung (§ 312j Abs. 3 BGB) vorliegt, wenn durch Betätigen des Bestellbuttons "Jetzt Kaufen" neben dem Kaufvertrag ein weiterer kostenpflichtiger Vertrag abgeschlossen wird

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klage ist auch begründet.

Das Erstgericht hat der Beklagten zu Recht nach §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 312j Abs. 3 BGB untersagt, Verbrauchern im Internet den Kauf von Waren sowie den Abschluss einer kostenpflichtigen Mitgliedschaft anzubieten und am Ende des Bestellvorgangs lediglich einen einzigen Bestellbutton mit der Bezeichnung „Jetzt kaufen“ vorzuhalten, mit dessen Bestätigung der Verbraucher eine verbindliche Vertragserklärung sowohl in Bezug auf den Kaufvertrag als auch in Bezug auf die Begründung einer Mitgliedschaft abgeben soll, wie geschehen in Anlage K4.

Diese Gestaltung des Bestellvorgangs der Beklagten und das daraus resultierende Vertragsangebot widerspricht der gesetzlichen Vorgabe des § 312 j Abs. 3 Satz 1 BGB.

2.2.1 Die Vorschrift des § 312j Abs. 3 BGB ist nach ihrem Wortlaut auf jeden Verbrauchervertrag im elektronischen Rechtsverkehr anwendbar, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat. Insbesondere gilt sie bei dem Abschluss von Verträgen über Abonnements auch dann, wenn der Zeitraum einer Testphase gratis ist. In diesem Fall entfällt die Zahlungspflicht nur dann, wenn durch einen aktiven Schritt der Vertrag gekündigt wird (vgl. OLG Köln, Urteil vom 03.02.2016 - 6 U 39/15).

Der Unternehmer hat nach § 312j Abs. 3 S. 1 BGB die Bestellsituation so zu gestalten, dass der Verbraucher erstens seinen Rechtsbindungswillen und zweitens seine Kenntnis vom Vorliegen eines entgeltiichen Geschäfts ausdrücklich bestätigen muss (MüKoBGB/Wendehorst, 8. Aufl. 2019, BGB, § 312j Rn. 24). Darüber hinaus muss die Wortwahl auch dem Vertragsgegenstand angepasst sein (MüKoBGB/Wendehorst, 8. Aufl. 2019, BGB § 312 j Rn. 28, 29).

2.2.2 Nach diesen Maßstäben ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass hinsichtlich der gleichzeitig mit dem Kaufvertragsabschluss einzugehenden Mitgliedschaft, die jedenfalls nach einer Testphase mangels Kündigung ebenfalls kostenpflichtig ist, die nach § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Bestätigung in der aus der Anlage K4 ersichtlichen Gestaltung des Bestellvorgangs fehlt. Dass der Verbraucher nach der vorliegenden Konstruktion mit der einmaligen Betätigung der Schaltfläche zwei typenverschiedene Verträge abschließt, steht außer Streit. Die Bestätigung durch den Klick auf die Schaltfläche „Jetzt kaufen“ bezieht sich jedoch nur auf den Kaufvertrag, was sich bereits aus der Benennung des Buttons „Jetzt kaufen“ ergibt.

Für den Abschluss der ebenfalls kostenpflichtigen Mitgliedschaft sieht die Gestaltung des Bestellvorgangs nach der Anlage K4 durch die Beklagte keine ausdrückliche Bestätigung vor. Durch das Anklicken des Bestellbuttons bestätigt der Verbraucher nicht auch die Begründung einer kostenpflichtigen Mitgliedschaft. Die Betätigung der Schaltfläche ist allein dahingehend zu verstehen, dass der Verbraucher lediglich diverse Produkte aus dem Sortiment der Beklagten kostenpflichtig, nicht aber gleichzeitig eine Mitgliedschaft „erwirbt“, zumal es sich bei letzterem schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht um einen Kauf, sondern um einen Beitritt zu einer Kundengemeinschaft, die dem Verbraucher bestimmte Vergünstigungen bei Käufen verschafft, handelt.

2.2.3 Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Argumentation der Beklagten, nach der es alleiniger Zweck der Vorschrift des § 312 j Abs. 3 BGB sei, dem Verbraucher vor Augen zu führen, dass sein „Klick“ auf den Bestellbutton ganz allgemein eine Zahlungspflicht für ihn auslöse.

Unionsrechtliche Grundlage des § 312 j Abs. 3 BGB ist Art. 8 Abs. 2 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher. In Erwägungsgrund 39 der Verbraucherrechterichtlinie wird ausgeführt, es sei wichtig, sicherzustellen, dass Verbraucher bei Fernabsatzverträgen, die über Webseiten abgeschlossen werden, den Zeitpunkt erkennen, zu dem sie gegenüber dem Unternehmer eine Zahlungsverpflichtung eingehen.

Nach der Beschlussempfehlung zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung - BT-Drucksache 17/7745 - zielte der Gesetzesentwurf auf einen „besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Abo- und Kostenfallen im Internet (ab), die sich trotz umfangreicher Schutzmechanismen des geltenden Rechts zu einem großen Problem für den elektronischen Rechtsverkehr entwickelt haben“.

Eine Beschränkung der Zielrichtung der gesetzlichen Regelung, wie von der Beklagten dargestellt, hat der Bundesgesetzgeber unter Berücksichtigung der Einleitung der Beschlussempfehlung nicht beabsichtigt. Nicht ersichtlich ist, dass sich die Zielrichtung des Gesetzesentwurfs darauf habe beschränken sollen, dem Verbraucher überhaupt nur eine Zahlungspflicht kenntlich zu machen. Der zitierte Einleitungssatz der Beschlussempfehlung zu dem Gesetzesentwurf spricht vielmehr dafür, dass der Verbraucher durch die Einführung des § 312j BGB insgesamt vor möglicherweise versteckten Kostenfallen geschützt werden soll und legt eine Auslegung dahingehend, dass sich die erforderliche Kenntlichmachung einer Zahlungspflichtigkeit auf jeden durch die Bestätigungshandlung abzuschließenden Vertrag zu beziehen hat, nahe. Auch die Verbraucherrechterichtlinie unter Berücksichtigung des Erwägungsgrundes 39 lässt nicht erkennen, dass die genannte Zielrichtung eng auszulegen sein soll und sich ihr Zweck in einer einmaligen „Warnung“ des Verbrauchers vor einer Zahlungspflicht zu erschöpfen habe, wenn - wie im vorliegenden Fall - mit einer Vertragserklärung mehrere Verträge gleichzeitig abgeschlossen werden sollen.

Auch wenn demnach dem Verbraucher bei dem Anklicken der Schaltfläche aufgrund der Formulierung Jetzt kaufen“ bewusst wird, dass er überhaupt, nämlich durch den Abschluss des Kaufvertrags, eine Zahlungspflicht eingeht, ist dem Schutzzweck des § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB mit der vorliegenden Gestaltung nicht Genüge getan. § 312j BGB soll die Verbraucher vor Kostenfallen im Internet schützen. Der geforderte eindeutige Hinweis auf die Zahlungspflicht auf der Schaltfläche soll den Verbraucher davor schützen, eine Zahlungsverbindlichkeit einzugehen, ohne sich dieser Tatsache bewusst zu sein (OLG Köln, a.a.O.). Dies muss aber auch dann gelten, wenn der Verbraucher neben einer ihm schon bekannten Verbindlichkeit eine weitere Zahlungspflicht hinsichtlich eines anderen typerrverschiedenen Vertrags eingeht. Eine restriktive Auslegung der Vorschrift wäre mit der Zielrichtung eines effektiven Schutzes des Verbrauchers vor schwer erkennbaren Kostenfallen nicht vereinbar.

Letztlich führt auch der Vortrag der Beklagten, wonach es in einer Vielzahl von Fallgestaltungen üblich sei, dass ein Verbraucher mit einer Vertragserklärung mehrere, auch typenverschiedene Verträge abschließt, nicht zu einer anderen Beurteilung. Dass eine solche Praxis auch im elektronischen Geschäftsverkehr zulässig und möglich ist, steht hier nicht im Streit. Es lässt sich jedoch hieraus nicht ableiten, dass sich der Schutz des Verbrauchers darauf beschränke, dass er überhaupt eine Zahlungspflicht bei Abgabe der Vertragserklärung erkennt. Die Befürchtung der Beklagten, zahlreiche typische Geschäftsmodelle würden nach dieser Ansicht unzulässig sein, trifft schon deshalb nicht zu, da die Vorschrift des § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB allein die Frage der Gestaltung des Bestellvorgangs, nicht aber die generelle Zulässigkeit besonderer Geschäftsmodellen regelt.

Dass die Gestaltung des Bestellvorgangs der Beklagten der gesetzlichen Regelung widerspricht, ist zuletzt auch deshalb zutreffend, da die Bezeichnung der Schaltfläche „Jetzt kaufen“ nicht auf den Abschluss eines Mitgliedschaftsvertrages abgestimmt ist und es dem Verbraucher auch nicht ausreichend kenntlich gemacht wird, dass er zugleich einen zusätzlichen kostenpflichtigen Vertrag in Form eines Dauerschuldverhältnisses abschließt. Der Begriff „kaufen“ bringt nicht zum Ausdruck, dass eine dauerhafte Rechtsbeziehung begründet werden soll (vgl. MüKoBGB/Wendehorst, 8. Aufl. 2019, BGB § 312j Rn. 29), womit nicht sichergestellt ist, dass der Verbraucher bei Betätigung der Schaltfläche mit dem entsprechenden Rechtsbindungswillen handelt. Die Gestaltung des Bestellvorgangs muss aber sowohl die vertragliche Bindung als auch die Zahlungspflicht vermitteln (MüKoBGB/Wendehorst, 8. Aufl. 2019, BGB § 312 j). Aus diesem Grund ergibt sich auch keine andere Beurteilung aufgrund des Verweises auf die Kommentarstelle in BeckOK BGB/Maume, 52. Edition, 01.11.2019, BGB § 312j Rn. 19b. Maßgeblich ist hier nicht lediglich der Inhalt der Vertragserklärung des Verbrauchers, sondern der konkrete Umfang der vertraglichen Bindung und die sich daraus ergebende Zahlungsverpflichtung.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG Nürnberg: Deckelung der Abmahnkosten nach § 97a Abs. 3 UrhG in Filesharing-Fällen ist mit Enforcement-Richtlinie zu vereinbaren - Zur Schadensschätzung bei Filesharing eines Computerspiels

OLG Nürnberg
Beschluss vom 28.10.2019
3 U 1387/19


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass die Deckelung der Abmahnkosten nach § 97a Abs. 3 UrhG in Filesharing-Fällen mit der Enforcement-Richtlinie zu vereinbaren ist. Bei der Schätzung des Lizenzschadens nach § 287 ZPO kann - so das Gericht - auch die Anzahl von möglichen Abrufen durch Tauschbörsennutzer mit einfließen. Zudem ist die Größe des Gesamtdatenvolumens zu berücksichtigen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Mit Beschluss vom 12.09.2019 wies der Senat die Klagepartei darauf hin, dass er beabsichtige, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 02.05.2019, Az. 3 O 7259/18, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Zur Begründung führte er Folgendes aus:

1. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den nach der Lizenzanalogie zu berechnenden Schadensersatzbetrag im Streitfall auf 900,00 Euro bemessen hat.

a) Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen. Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (BGH, GRUR 2019, 292, Rn. 18 - Foto eines Sportwagens).

Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatrichter kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu (BGH, a.a.O., Rn. 24 - Foto eines Sportwagens).

b) Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG in Höhe von 900,00 Euro.

aa) Die vom Landgericht gewählten Bemessungskriterien für die Schätzung der angemessenen Lizenz nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO sind zutreffend.

So ist zu berücksichtigen, dass die Rechteverletzung über eine Internettauschbörse vorgenommen wurde, was grundsätzlich mit erheblichen Gefahren für den Schutzrechtsinhaber verbunden ist.
In die Ermessensentscheidung einzubeziehen sind auch die Häufigkeit (hier 14 Verstöße zwischen dem 27.09.2014 und dem 25.10.2014) sowie die Dauer der Rechtsverletzung von knapp einem Monat.
Zu beachten ist ebenfalls der Verkaufspreis des Spiels zum jeweiligen Verletzungszeitpunkt. Das Spiel erzielte bei Erstveröffentlichung einen Kaufpreis von ca. 50 Euro. Der Preis für die Downloadversion des Computerspiels im Oktober 2014 betrug 35,82 Euro.

Ins Gewicht fällt schließlich die Nähe der jeweiligen Verletzungshandlung zur Erstveröffentlichung des Computerspiels im August 2018. Vorliegend wurden bereits knapp zwei Monate nach der Erstveröffentlichung - somit im ersten Quartal - die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen begangen. In diesen Zeitraum fällt einerseits die für ein Computerspiel noch wichtige Vermarktungsphase. Andererseits war der Downloadpreis bereits gegenüber dem Kaufpreis bei Erstveröffentlichung nicht unerheblich gesunken.

bb) Vor diesem Hintergrund entspricht der Betrag von 900,00 Euro unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls dem Lizenzsatz, den vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Beklagten vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Soweit die Klägerin moniert, dass dieser Betrag nicht mathematisch nachvollziehbar sei, ist darauf hinzuweisen, dass eine Einzelfallbetrachung unter Würdigung aller relevanten Kriterien gerade dem Wesen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO entspricht.

c) Eine höhere Schätzung der angemessenen Lizenz ist auch nicht aufgrund der sogenannten „Faktorrechtsprechung“ veranlasst.

aa) Ein Kriterium für die Berechnung der Schadensersatzhöhe bei Rechtsverletzungen durch Filesharing von Musikstücken kann der Ansatz einer bestimmten Anzahl von möglichen Abrufen durch unbekannte Tauschbörsenteilnehmer darstellen. Diese sogenannte „Faktorrechtsprechung“ basiert auf dem Einsatz der konkreten Tauschsoftware sowie dem Gefährdungspotenzial der zur Tatzeit online befindlichen Nutzer, die uneingeschränkt auf das urheberrechtlich geschützte Werk zugreifen können (BGH, GRUR 2016, 176, Rn. 59 ff. - Tauschbörse I). Die geschätzte Lizenzvergütung ist allerdings niedriger anzusetzen, sobald es sich bei den Verletzungsgegenständen um eine höhere Zahl von Musikdateien handelt (BGH, a.a.O., Rn. 65 - Tauschbörse I).
bb) Es ist streitig, ob diese im Bereich der Musikstücke entwickelte Berechnungsmethode auf Computerspiele angewandt werden kann. Teilweise wird dies aufgrund der wesensverschiedenen Downloadgeschwindigkeiten verneint (LG Frankenthal, Urteil vom 12.03.2019 - 6 O 313/18, BeckRS 2019, 17402, Rn. 38). Nach anderer Ansicht sind die Sachverhalte hinreichend vergleichbar. Dem Umstand, dass Musikstücke ein geringeres Datenvolumen aufweisen und daher schneller und häufiger heruntergeladen werden können, könne durch den Ansatz eines entsprechend geringeren Faktors Rechnung getragen werden (OLG Celle, MMR 2019, 450, Rn. 13).

Nach Auffassung des Senats bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, in geeigneten Fällen die sogenannte „Faktorrechtsprechung“ auf das Filesharing von Computerspielen anzuwenden. Denn maßgeblich ist, wie das Oberlandesgericht Celle zutreffend ausführt, der Einsatz der konkreten Tauschsoftware sowie das Gefährdungspotenzial der zur Tatzeit online befindlichen Nutzer, die uneingeschränkt auf das urheberrechtlich geschützte Werk zugreifen könnten. Diese Gefahr besteht unabhängig davon, ob es sich um Musikstücke, Filme oder Computerspiele handelt (vgl. OLG Celle, a.a.O., Rn. 13).
Dies darf jedoch nicht dazu führen, schematisch die angemessene Lizenz dadurch zu berechnen, dass der Online-Verkaufspreis für das Werk mit der Anzahl der während der Dauer der Verletzungshandlung hypothetischen oder möglichen Abrufe multipliziert wird. Denn die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Auch in der Entscheidung „Tauschbörse I“ führt der Bundesgerichtshof lediglich aus, dass eine Schadensermittlung unter Berücksichtigung der möglichen Abrufe durch unbekannte Tauschbörsenteilnehmer beim Filesharing von Musikstücken im Rahmen des dem Tatrichter zustehenden weiten Ermessensspielraums nicht zu beanstanden ist, was eine Schadensschätzung im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls jedoch nicht ausschließt.

cc) Im vorliegenden Fall würde auch die Berücksichtigung der sogenannten „Faktorrechtsprechung“ als ein Kriterium für die Bemessung der angemessenen Lizenz nicht zu einer Erhöhung der Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO führen.
Auch bei Anwendung dieser Berechnungsmethode ist dem Umstand, dass Musikstücke ein deutlich geringeres Datenvolumen aufweisen und daher schneller und häufiger heruntergeladen werden können als Computerspiele, durch den Ansatz eines entsprechend erheblich geringeren Faktors Rechnung zu tragen (so auch OLG Celle, a.a.O., Rn. 13). Denn während die Downloadgeschwindigkeit eines Musiktitels auf Grund des relativ geringen Datenvolumens vergleichsweise schnell ist und bei Vorhandensein einer leistungsfähigen Hardware sowie eines schnellen Internetzuganges ein solcher Download in wenigen Augenblicken abgeschlossen sein kann, benötigt der Download eines modernen Computerspieletitels - mit regelmäßig mehreren Gigabyte an notwendigen Speichervolumen - auch bei leistungsstarker Hardware - einen vergleichsweise längeren Zeitraum von mehreren Stunden (vgl. LG Frankenthal, a.a.O., Rn. 38).

So wäre im vorliegenden Fall bei Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Musikstück oftmals nur 6 Megabyte, ein Computerspiel hingegen regelmäßig 3 Gigabyte oder mehr Speicherplatz beansprucht, nur ein 1/500 Faktor anzusetzen. Dies würde bei Zugrundelegung des Preises für die Downloadversion des Computerspiels im Oktober 2014 von 35,82 Euro und der Tatsache, dass 723 weitere Nutzer der fraglichen Tauschbörse nach dem streitgegenständlichen Computerspiel suchten, einen Schadensersatzbetrag von ca. 52,00 Euro ergeben. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Computerspiel in insgesamt 14 Fällen tatsächlich zum Download bereitgestellt wurde, was bei einem Downloadpreis von 35,82 Euro zu einem Schadensersatzbetrag von 501,48 Euro führen würde.

2. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Tatsache, dass das Landgericht den für die erstattungsfähigen Abmahnkosten maßgeblichen Gegenstandswert für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch auf 1.000,00 Euro festgesetzt hat.
a) Nach § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG können die erforderlichen Aufwendungen für die Abmahnung ersetzt verlangt werden. Der Gegenstandswert, der für die Höhe der Abmahnkosten maßgeblich ist, richtet sich grundsätzlich nach dem für ein Klageverfahren relevanten Streitwert.

Unter bestimmten Umständen ist die Höhe des Erstattungsanspruchs für die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts nach § 97a Abs. 3 S. 2, 3 UrhG gedeckelt. Der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen beschränkt sich danach für die Geltendmachung des Unterlassungs- und Beseitigungsanspruchs auf die gesetzlichen Gebühren nach einem Gegenstandswert von 1.000,00 Euro, wenn der Abgemahnte eine natürliche Person ist, die nicht gewerblich oder im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit handelt, und nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet worden ist. Ein Eingriff in Streitwert oder Gegenstandswert findet - wie die Klagepartei zutreffend ausführt - durch die Regelung in § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG nicht statt, sondern nur eine Begrenzung der erstattbaren Kosten.
Die Deckelung des Erstattungsanspruchs kommt nach § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG dann nicht in Betracht, wenn die Höhe des Anspruchs aus einem Gegenstandswert von 1.000,00 Euro nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unbillig ist. Zu den in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden „besonderen Umständen des Einzelfalles“ kann auch eine im Einzelfall in relevantem Ausmaß vom üblichen Maß abweichende Anzahl oder Schwere der Rechtsverletzung gehören (vgl. Entwurf eines Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken, BT-Drs. 17/13057, S. 29). Wann das übliche Ausmaß einer Rechtsverletzung überschritten ist, bestimmt sich je nach Einzelfall und sollte auf absolute Ausnahmefälle beschränkt sein (vgl. Specht, in Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl. 2018, § 97a Rn. 19b). Denn während § 97 Abs. 1 UrhG a.F. von der Ersatzfähigkeit ausging und in § 97 Abs. 2 UrhG a.F. die Deckelung in Ausnahmefällen vorsah, liegt § 97a Abs. 3 S. 1, 2 UrhG umgekehrt die Deckelung als Grundsatz zugrunde, welche im Ausnahmefall nach § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG ausscheiden kann (Spindler, in Spindler/Schuster, Recht der Elektron. Medien, 4. Aufl. 2019, § 97a UrhG Rn. 18). Da die Deckelung die Regel darstellt, liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit beim Abmahnenden (Nordemann, in Fromm/Nordemann, UrhG, 12. Aufl. 2018, § 97a Rn. 50).
Mit Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit der Deckelung gerade auch Filesharingfälle erfassen wollte, genügt es für die Erfüllung der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nicht, dass der private Nutzer ein urheberrechtlich geschütztes Werk über das Internet zugänglich macht, auch wenn der Senat nicht verkennt, dass bei der öffentlichen Zugänglichmachung von Werken im Rahmen anonymer Online-Tauschbörsen durch den Multiplikatoreffekt der viralen Weiterverbreitung ein erhebliches Gefährdungspotential besteht.

Dagegen kann ein qualifizierter Verstoß vorliegen, wenn die Privatperson ein geschütztes Werk vor oder unmittelbar im zeitlichen Zusammenhang mit dem Erscheinen öffentlich zugänglich macht (OLG Celle, MMR 2019, 450, Rn. 21). Maßgeblich ist, ob die Weiterverbreitung ein aktuelles, hochpreisiges und sehr erfolgreiches Computerspiels im zeitlichen Zusammenhang mit der Erstveröffentlichung betrifft, weil dann ein erhebliches wirtschaftliches Interesse des Rechteinhabers an der Rechtsverfolgung besteht (vgl. AG München, Urteil vom 06.04.2018 - 158 C 13140/17, ZUM 2018, 742, Rn. 33). Als besonders umsatzstarke Erstverwertungsphase eines Computersiels kann regelmäßig der Zeitraum bis etwa zwei Monate nach Erscheinen angenommen werden (AG Düsseldorf, Urteil vom 07.08.2018 - 13 C 72/18, BeckRS 2018, 18535, Rn. 34). Nach anderer Auffassung kann die öffentliche Zugänglichmachung des Computerspiels im unmittelbar zeitlichen Zusammenhang mit der Veröffentlichung keine Ausnahme begründen, wenn das Werk schon veröffentlicht ist (vgl. AG Berlin-Charlottenburg, Urteil vom 28.08.2017 - 213 C 99/17, BeckRS 2017, 127021, Rn. 14). Der Bundesgerichtshof wiederum stellt bei der vergleichbaren Problematik der Bestimmung des angemessenen Gegenstandswerts des Unterlassungsanspruchs u.a. darauf ab, ob das Werk „nicht allzu lange nach seinem Erscheinungstermin öffentlich zugänglich gemacht“ wurde (BGH, GRUR 2016, 1275, Rn. 59 - Tannöd).

b) Die Vorschrift des § 97a Abs. 3 UrhG ist mit den Vorgaben aus Art. 14 der Richtlinie 2004/48/EG vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Enforcement-RL) vereinbar.

Nach Art. 14 Enforcement-RL müssen die EU-Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten der obsiegenden Partei in der Regel, soweit sie zumutbar und angemessen sind, von der unterlegenen Partei getragen werden, sofern Billigkeitsgründe dem nicht entgegenstehen.

Der Europäische Gerichtshof führte zur Auslegung von Art. 14 Enforcement-RL u.a. Folgendes aus (EuGH, GRUR Int. 2016, 963, Rn. 30 f. - United Video Properties):

„Daher muss eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die eine absolute Obergrenze für die Kosten im Zusammenhang mit dem Beistand eines Anwalts vorsieht, zum einen gewährleisten, dass diese Obergrenze die tatsächlich für Anwaltsleistungen im Bereich des geistigen Eigentums geltenden Tarife widerspiegelt, und zum anderen, dass wenigstens ein erheblicher und angemessener Teil der zumutbaren Kosten, die der obsiegenden Partei tatsächlich entstanden sind, von der unterlegenen Partei getragen wird. Eine solche Regelung kann nämlich, insbesondere falls die absolute Obergrenze zu niedrig ist, nicht ausschließen, dass die Höhe dieser Kosten die vorgesehene Obergrenze weit überschreitet, so dass die Erstattung, auf die die obsiegende Partei Anspruch hätte, unangemessen und gegebenenfalls sogar unerheblich wird, wodurch Art. 14 Enforcement-RL seine praktische Wirksamkeit genommen wird.

Die Schlussfolgerung in der vorangehenden Randnummer kann nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass Art. 14 Enforcement-RL von deren Anwendungsbereich Fälle ausschließt, in denen Billigkeitsgründe dem entgegenstehen, dass die Prozesskosten von der unterlegenen Partei getragen werden. Dieser Ausschluss betrifft nämlich nationale Vorschriften, die es dem Gericht ermöglichen, in einem Einzelfall, in dem die Anwendung der allgemeinen Prozesskostenregelung zu einem Ergebnis führen würde, das als ungerecht angesehen wird, ausnahmsweise von dieser Regelung abzuweichen. Hingegen können Billigkeitsgründe schon allein aufgrund ihres Wesens einen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Erstattung von Kosten, die eine bestimmte Obergrenze überschreiten, nicht rechtfertigen.“

Im vorliegenden Fall steht Art. 14 Enforcement-RL auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs der Regelung § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH ist es dem nationalen Gesetzgeber nur untersagt, einen „bedingungslosen Ausschluss“ vorzunehmen (vgl. AG Berlin-Charlottenburg, Urteil vom 28.08.2017 - 213 C 99/17, BeckRS 2017, 127021, Rn. 14). Dagegen handelt es sich bei § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG um eine Einzelfallentscheidung, bei der das Gericht ausnahmsweise beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen eine Deckelung des Gegenstandswerts für außergerichtliche Kosten annehmen darf. Diese Deckelung wird zudem für Fälle der Unbilligkeit eingeschränkt. Es handelt sich somit nicht um einen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Erstattung von Kosten jenseits einer bestimmten Obergrenze, weshalb die Deckelung des Gegenstandswerts - da der deutsche Gesetzgeber lediglich von der von Art. 14 Enforcement-RL eröffneten Möglichkeit, Billigkeitserwägungen bei der Regelung der Kostentragungspflicht einzustellen, Gebrauch gemacht hat - europarechtskonform ist (so auch OLG Celle, MMR 2019, 450, Rn. 22; AG Düsseldorf, Urteil vom 07.08.2018 - 13 C 72/18, BeckRS 2018, 18535, Rn. 31). Die bei § 97a Abs. 3 UrhG vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls folgt gerade aus Art. 3 und Art. 14 Enforcement-RL (Spindler, a.a.O., § 97a UrhG Rn. 18).

c) Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs ist die Deckelung des Gegenstandswerts für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch auf 1.000,00 Euro nicht zu beanstanden.

aa) Beim Beklagten handelt es sich um eine natürliche Person, welche die nach dem Urhebergesetz geschützten Werke nicht für eine gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit verwendete und die nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet war.

bb) Die Deckelung des Erstattungsanspruches ist auch nicht nach § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG ausgeschlossen, da entgegen der Auffassung der Klägerin eine Begrenzung des Streitwertes auf 1.000,00 Euro nach den besonderen Umständen des Einzelfalles - unter Berücksichtigung der Tatsache, dass § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG eine Ausnahmevorschrift darstellt, die bezweckt, dass die Deckelung der erstattbaren Abmahnkosten nicht unterlaufen wird - nicht unbillig ist.
Allein die Tatsache, dass das Zugänglichmachen über eine Online-Tauschbörse erfolgte, ist nicht geeignet, um die Unbilligkeit zu bejahen, da der Gesetzgeber bei Einführung des § 97a Abs. 3 Satz 2 UrhG gerade diese Sachverhalte privilegieren wollte.
Es liegen auch nicht die Voraussetzungen vor, unter denen ein qualifizierter Verstoß ausnahmsweise aufgrund der Nähe der Verletzungshandlung zur Erstveröffentlichung des Computerspiels angenommen werden kann. In diesem Zusammenhang ist einerseits zu berücksichtigen, dass das Computerspiel in dem Zeitpunkt, als es in der Internettauschbörse zum Download bereitgestellt wurde, bereits veröffentlicht war. Andererseits ist zu beachten, dass die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen bereits knapp zwei Monate nach der Erstveröffentlichung - somit im ersten Quartal - begangen wurden. In diesen Zeitraum fällt die für ein Computerspiel noch wichtige Vermarktungsphase. Schließlich kann nicht außer Acht bleiben, dass im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Verstöße der Downloadpreis bereits gegenüber dem Kaufpreis bei Erstveröffentlich nicht unerheblich gesunken war. Insgesamt kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass das Computerspiel nicht allzu lange nach seinem Erscheinungstermin öffentlich zugänglich gemacht wurde und die Weiterverbreitung ein aktuelles, hochpreisiges und sehr erfolgreiches Computerspiels im zeitlichen Zusammenhang mit der Erstveröffentlichung betrifft.
III.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 02.05.2019, Aktenzeichen 3 O 7259/18, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen und unter Ziffer II. dargestellten Hinweis des Senats Bezug genommen. Auch die Ausführungen in der Gegnerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass.

1. Auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Klägerin im Schriftsatz vom 18.10.2019 schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller relevanten Umstände des vorliegenden Einzelfalles die angemessene und - da regelmäßig für den Vertrieb von Computerspielen über Internettauschbörsen eine Lizenzierung gerade nicht stattfindet - fiktive Lizenz auf 900,00 €.

Der Senat gesteht der Klagepartei zu, dass - wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt - ein Kriterium für die Berechnung der Schadensersatzhöhe der Ansatz einer bestimmten Anzahl von möglichen Abrufen durch unbekannte Tauschbörsenteilnehmer darstellen kann. Die Berücksichtigung dieser sogenannten „Faktorrechtsprechung“ als ein mögliches Kriterium der Schadensschätzung führt jedoch vor dem Hintergrund der - bereits im Hinweisbeschluss umfangreich dargelegten - sonstigen Bemessungskriterien für die Schätzung der angemessenen Lizenz im Wege einer Gesamtwürdigung nicht zu einem Erfolg der Berufung.

Die Ausführungen des Senats im letzten Absatz auf Seite 6 des Hinweisbeschlusses stellten - wie der Gesamtzusammenhang eindeutig zeigt - keine Hinwendung zu einer konkreten Schadensschätzung dar. Vielmehr sollte dadurch lediglich beispielhaft die Wichtigkeit des Datenvolumens des urheberrechtlich geschützten Werks beim Ansatz einer bestimmten Anzahl von möglichen Abrufen durch unbekannte Tauschbörsenteilnehmer verdeutlicht werden.

Zwar weist die Klagepartei zutreffend darauf hin, dass in Bit-Torrentnetzwerken die angebotenen Dateien in Teilstücke aufgeteilt werden und es beim Herunterladen eines derartigen Teilstücks in Bezug auf die Dauer keinen Unterschied macht, ob das Teilstück von einem Musikstück oder einem Computerspiel stammt. Im Rahmen der Berechnung der angemessenen Lizenz kann jedoch nicht auf ein derartiges Teilstück, sondern muss auf das Gesamtwerk abgestellt werden, weil nur dafür vernünftige Vertragspartner eine Vergütung als Gegenleistung für die Lizenzierung gezahlt hätten.

2. In Bezug auf den für die erstattungsfähigen Abmahnkosten maßgeblichen Gegenstandswert veranlasst die Gegenerklärung folgende ergänzende Anmerkungen:

Damit die Deckelung des § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG greift, muss es sich bei dem Abgemahnten erstens um eine natürliche Person handeln, die nicht im Rahmen einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt hat, und der Abgemahnte darf zweitens nicht bereits durch Vertrag, aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet sein. Aus diesem Grund hat der Senat im Hinweisbeschluss - möglicherweise leicht missverständlich - ausgeführt, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine Einzelfallentscheidung handele, bei der das Gericht (ausnahmsweise) beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen eine Deckelung des Gegenstandswerts für außergerichtliche Kosten annehmen darf. Davon unberührt bleibt die Richtigkeit der vorangegangenen Aussage des Hinweisbeschlusses, wonach bei Vorliegen der Voraussetzungen die Deckelung den Regelfall darstelle und § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG eine Ausnahme von der Deckelung für die Fälle vorsehe, in denen die Deckelung nach den besonderen Umständen des Einzelfalles unbillig ist.

Zur Vorgängerregelung des § 97a Abs. 2 UrhG a.F. führte das Bundesverfassungsgericht aus, dass der Gesetzgeber bei der Bestimmung dessen, was als angemessene Verwertung eines Werkes anzusehen ist, einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsraum habe. Dieser beziehe sich auch auf die gesetzliche Ausgestaltung der Maßgaben, nach denen Urheber ihren Anspruch auf Vergütung, auch gegenüber etwaigen Verletzern, verfolgen und dabei entstehende Kosten ersetzt verlangen können. Von der Verfassungsbeschwerde werde nicht geltend gemacht, dass schon das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel illegitim wäre, nämlich zu verhindern, dass Verletzer von Urheberrechten in Bagatellfällen überzogene Anwaltshonorare bezahlen müssen (BVerfG, GRUR 2010, 416, Rn. 22 - Fotoarchiv). Diese Erwägung gelten auch für die aktuelle Vorschrift des § 97a Abs. 3 UrhG.

3. Der Senat hält in Bezug auf die Abmahnkosten und die Deckelung des § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV zur Frage der Auslegung von Art. 14 der Enforcement-Richtlinie nicht für angezeigt.

a) Eine Vorlagepflicht besteht dann nicht, wenn die Frage nicht entscheidungserheblich ist, d.h., wenn die Antwort auf diese Frage, wie auch immer sie ausfällt, keinerlei Einfluss auf die Entscheidung des Rechtsstreits haben kann (EuGH, Urteil vom 06.10.1982 - C-283/81, Rn. 10 - Cilfit).

Darüber hinaus sind Gerichte dann nicht zur Vorlage einer vor ihnen aufgeworfenen Frage nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts verpflichtet, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwebenden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den EuGH war oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts offenkundig ist, und damit für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.2005 - C-495/03 - Intermodal Transport).

b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Nach Art. 14 der Enforcement-Richtlinie müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten der obsiegenden Partei in der Regel, soweit sie zumutbar und angemessen sind, von der unterlegenen Partei getragen werden, sofern Billigkeitsgründe dem nicht entgegenstehen. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dahingehend auszulegen, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass wenigstens ein erheblicher und angemessener Teil der zumutbaren Kosten, die der obsiegenden Partei entstanden sind, von der unterlegenen Partei getragen wird (EuGH, GRUR Int. 2016, 963, Rn. 30 - United Video Properties). Darunter fallen - als sonstige Kosten - auch vorgerichtliche Abmahnkosten, weil sie - insbesondere unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 93 ZPO - unerlässlich sind, um sinnvoll eine Klage zur Durchsetzung eines Rechts des geistigen Eigentums in einem konkreten Fall erheben zu können (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 39 f. - United Video Properties). Art. 14 der Enforcement-Richtlinie verbietet somit einen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Erstattung von Kosten, die eine bestimmte Obergrenze überschreiten (EuGH, a.a.O., Rn. 31 - United Video Properties).

Vor diesem Hintergrund ist § 97a Abs. 3 Satz 2 UrhG offenkundig mit Art. 14 der Enforcement-Richtlinie vereinbar. Denn es handelt sich bei dieser Vorschrift gerade nicht um einen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Erstattung von - eine bestimmte Obergrenze überschreitenden - Kosten im Sinne der EuGH-Entscheidung „United Video Properties“ (so auch Kiersch, ZUM 2018, 667).

In diesem Zusammenhang ist - über die bereits im Hinweisbeschluss dargestellten Argumente hinaus - zum einen zu berücksichtigen, dass nach Art. 3 Abs. 2 der Enforcement-Richtlinie die Mitgliedstaaten nur verhältnismäßige Maßnahmen und Verfahren vorsehen müssen und die Gewähr gegen ihren Missbrauch gegeben sein muss. Auch Art. 14 der Enforcement-Richtlinie verpflichtet nur zur Erstattung der zumutbaren und angemessenen Kosten. Die damit vorgegebene Interessenabwägung wird gerade durch die Regelung in § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG konkretisiert. Denn nach dieser Vorschrift setzt die Deckelung des Gegenstandswerts voraus, dass es sich um eine natürliche Person handelt, welche die nach dem Urhebergesetz geschützten Werke nicht für eine gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit verwendete und die nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet war. Erfasst wird somit nur die Abmahnung des privaten Ersttäters. Diese Voraussetzungen stellen gerade typische Regelbeispiele für „minderschwere Fälle“, dar, bei denen aus Verhältnismäßigkeitsgründen eine Deckelung der Abmahnkosten in Betracht kommt.

Zum anderen enthält § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG keinen allgemeinen und bedingungslosen Ausschluss der Kostenübernahme, da § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG eine Rückausnahme für Fälle enthält, in denen die Kostendeckelung unbillig wäre. Fälle der Unbilligkeit im Sinne des § 97a Abs. 3 Satz 4 UrhG sind damit solche Fälle, in denen gerade keine Billigkeitsgründe nach Art. 14 der Enforcement-RL einer Unterliegenshaftung entgegenstehen (so auch Kiersch, ZUM 2018, 667). Dadurch wird dem Richter eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht. Dabei ist unter Berücksichtigung der Ausführungen im Hinweisbeschluss nicht entscheidungerheblich, ob die Vorschrift des § 97a Abs. 3 UrhG richtlinienkonform dahingehend auszulegen ist, dass das Regel-Ausnahmeverhältnis umzukehren und lediglich in Fällen der Unbilligkeit eine Deckelung anzunehmen ist.

Nach Art. 3 Abs. 2 der Enforcement-Richtlinie müssen die Maßnahmen des nationalen Rechts schließlich auch wirksam und abschreckend sein. Auch diesen Vorgaben genügt die deutsche Regelung. Denn auch die Pflicht des Verletzers, aus dem Gegenstandswert von 1.000,00 € Kosten der Abmahnung zu tragen, führt zu einer hinreichenden Abschreckungswirkung. Denn die Deckelung des Gegenstandswertes betrifft nur Abmahnungen gegenüber Privatpersonen, so dass bei Annahme auch nur durchschnittlicher Einkommensverhältnisse die Abmahnkosten bereits eine spürbare Beeinträchtigung darstellen können.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin zitierten Gerichtsentscheidungen, weil es darin lediglich um die Frage der Unbilligkeit der Deckelung der Abmahnkosten gemäß § 97a Abs. 3 S. 4 UrhG und nicht um die Frage der generellen Unanwendbarkeit der Deckelung gemäß § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG wegen Europarechtswidrigkeit ging.

4. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche - über den Streitfall hinausgehende - Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, welche die besonderen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt. Obergerichtliche Entscheidungen, die einer Zurückweisung der Berufung durch den Senat im Beschlusswege entgegenstehen, sind nicht bekannt."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Nürnberg: Sänger Xavier Naidoo darf nicht als "Antisemit" bezeichnet werden - besonders weitreichender und intensiver Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht

OLG Nürnberg
Urteil vom 22.10.2019
3 U 1523/18


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass der Sänger Xavier Naidoo nicht als "Antisemit" bezeichnet werden darf. Es liegt - so das Gericht - ein besonders weitreichender und intensiver Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vor.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Oberlandesgericht Nürnberg bestätigt Unterlassungsurteil zu Gunsten von Xavier Naidoo

Mit Urteil vom 22. Oktober 2019 hat das Oberlandesgericht Nürnberg die Berufung gegen ein Urteil des Landgerichts Regensburg zurückgewiesen, in welchem die Beklagte verurteilt worden war, künftig folgende Äußerung zu unterlassen: „Er (Anm.: gemeint ist Xavier Naidoo) ist Antisemit, das darf ich, glaube ich, aber gar nicht so offen sagen, (…). Aber das ist strukturell nachweisbar.“

Die Beklagte hatte sich so am 5. Juli 2017 in Straubing im Rahmen einer Diskussion geäußert, welche im Anschluss an einen von ihr als Fachreferentin der Amadeu-Antonio Stiftung zum Thema „Reichsbürger – Verschwörungsideologie mit deutscher Spezifik“ gehaltenen Vortrag stattfand. Xavier Naidoo erhob daraufhin Klage zum Landgericht Regensburg und verlangte u. a. die Unterlassung dieser Äußerung. Das Landgericht Regensburg hat der Klage stattgeben. Zwar sei die Äußerung der Beklagten als eine Meinungsäußerung und nicht als Schmähkritik zu qualifizieren und daher grundsätzlich vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst, sie verletze den Kläger aber in seinem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Im Rahmen einer Abwägung komme diesem Vorrang zu.

Die Beklagte hat gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg Berufung zum Oberlandesgericht Nürnberg eingelegt und diese u. a. damit begründet, dass das Landgericht im Rahmen der Abwägung zu Unrecht verlangt habe, dass die Beklagte gewichtige Beweise für ihre Meinung vorlege. Man könne auch die Liedtexte des Klägers nicht isoliert von diesem betrachten: Die Kunstfreiheit stelle keine Schranke des Rechts dar, seine Meinung zu äußern.

Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg hat die Berufung der Beklagten mit Urteil vom heutigen Tag zurückgewiesen. Es liegt nach Ansicht des Senats ein erheblicher Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers vor. Die Äußerung habe gerade vor dem historischen Hintergrund eine Prangerwirkung und setze das Ansehen des Klägers herab.

Dieser Eingriff sei auch rechtswidrig. Die Äußerung der Beklagten ist auch nach Auffassung des Oberlandesgerichts als eine Meinungsäußerung zu qualifizieren, da sie eine Wertung enthalte, die nicht dem Beweis zugänglich sei. Auch der Senat sieht die Aussage nicht als Schmähkritik an, da es der Beklagten im Rahmen der Diskussion ersichtlich nicht um eine reine Diffamierung des Klägers gegangen sei. Deshalb sei die Frage der Rechtswidrigkeit im Rahmen einer Abwägung zwischen dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Recht der freien Meinungsäußerung zu klären.

Für das Recht auf freie Meinungsäußerung spreche, dass ein offener Diskurs über verdeckte antisemitische Tendenzen in der heutigen Gesellschaft gerade vor dem Hintergrund der deutschen Geschichte wichtig sei. Der Kläger wiederum bringe sowohl in seinen Liedtexten als auch bei sonstigen Auftritten und Aktionen seine politischen und gesellschaftlichen Anliegen sehr proaktiv ein und stelle seine damit verbundenen Ansichten öffentlich zur Diskussion. Die Bezeichnung als „Antisemit“ sei aber vor dem Hintergrund der deutschen Geschichte als besonders weitreichender und intensiver Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers zu werten.

Die Meinungsäußerung der Beklagten enthalte wertende und tatsächliche Bestandteile, weshalb auch die Frage der Richtigkeit der Tatsachenbehauptung, auf der die Wertung aufbaut, im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung eine Rolle spiele. Die Beklagte führe zur Begründung ihrer Auffassung u. a. an, dass der Kläger in zwei Liedern antisemitischen Code und antisemitische Chiffren verwende und mit darin enthaltenen Bildern antisemitische Klischees bediene. Der Kläger sei dem entgegen getreten und meine, dass seine Texte hier falsch interpretiert werden. Er sei nicht judenfeindlich. In diesem Zusammenhang sei - so der Senat - auch zu berücksichtigen, dass der Kläger im Jahr 2005 in der Oper in Tel Aviv anlässlich des 40jährigen Jubiläums der deutsch-israelischen Beziehungen ein Konzert gab. Er unterstütze außerdem unstreitig Initiativen gegen Antisemitismus, Rassismus und Fremdenhass, z.B. die Initiative „Brothers Keepers“ oder „Rock gegen Rechts“. In Interviews habe er sich mehrfach gegen Antisemitismus ausgesprochen.

Die Äußerung der Beklagten, dass der von ihr behauptete Antisemitismus des Klägers „strukturell nachweisbar sei“, lasse sich auch so deuten, dass es objektive Beweise gebe, worauf ihr Werturteil beruhe. Solche Beweise konnte die Beklagte jedoch nicht erbringen, sie habe lediglich die Liedtexte des Klägers und auch verschiedene Äußerungen seinerseits in einer bestimmten Weise gedeutet, von der sich der Kläger aber distanziert habe.

Aufgrund der Schwere des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Klägers überwiege dieses das Recht der Beklagten, ihre Meinung frei zu äußern, zumal die Beklagte aufgrund ihrer Äußerung den Eindruck erweckt habe, dass sie sich - wie tatsächlich nicht – auf objektive Beweise für die Tatsachen stützen könne, auf denen ihre Wertung beruhe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (sog. Stolpe-Doktrin) sei bei einer Unterlassungsklage diejenige Deutung zugrunde zu legen, welche das Persönlichkeitsrecht des Klägers am meisten beeinträchtigt.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.


OLG Nürnberg: Werbeanzeigen im Posteingang eines kostenlosen E-Mail-Postfachs ist keine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG

OLG Nürnberg
Urteil vom 15.01.2019
3 U 724/18


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass Werbeanzeigen im Posteingang eines kostenlosen E-Mail-Postfachs keine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

3. Es liegt auch keine unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG vor.

a) Es handelt sich bei den streitgegenständlichen Anzeigen nicht um Werbung unter Verwendung elektronischer Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

aa) Folgender Rechtsrahmen ist für den Senat streitentscheidend.(1) Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, anzunehmen.

Mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG wurde Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.07.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (im Folgenden: Datenschutzrichtlinie) umgesetzt. Aufgrund des Gebots richtlinienkonformer Auslegung sind daher die Bestimmungen der Datenschutzrichtlinie auch für § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG maßgeblich (BGH, Urteil vom 01. Februar 2018 - III ZR 196/17, Rn. 19 - mehrere Werbekanäle).

Nach Art. 13 Abs. 1 Datenschutzrichtlinie darf die Verwendung von automatischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer gestattet werden. Dabei ist nach der Begriffsbestimmung in Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie elektronische Post „jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird.“

Die Erwägungsgründe einer Richtlinie haben für die am Richtlinienzweck ausgerichtete Auslegung einer Richtlinienvorschrift eine gleich hohe Bedeutung wie die betreffende Vorschrift selbst (vgl. Jaeger, in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, Band 3, Rn. 201). Maßgeblich sind hier insbesondere Erwägungsgrund 27, der auszugsweise wie folgt lautet: „Bei der elektronischen Post ist die Übermittlung dann abgeschlossen, wenn der Adressat die Nachricht - üblicherweise vom Server seines Diensteanbieters - abruft.“ Darüber hinaus ist Erwägungsgrund 44 - der auszugsweise wie folgt lautet: „Bei einigen elektronischen Postsystemen können die Teilnehmer Absender und Betreffzeile einer elektronischen Post sehen und darüber hinaus diese Post löschen, ohne die gesamte Post oder deren Anlagen herunterladen zu müssen“ - für die Auslegung heranzuziehen.

(2) Nach der Kommentarliteratur umfasst der Begriff der Werbung unter Verwendung elektronischer Post folgende Dienste:

Von der Definition der elektronischen Post in Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie werden sowohl E-Mails (Electronic Mails) als auch Dienste wie SMS (Short Message Service) oder MMS (Mobile Message Service) erfasst. Bei der Kommunikation mittels E-Mail versendet der Absender einen elektronischen Datensatz von seinem elektronischen Briefkasten, der auf dem Server seines Diensteanbieters gespeichert ist, über diesen und meist noch verschiedene andere Server an den elektronischen Briefkasten des Empfängers. Der Empfänger kann die dann auf dem Server seines Diensteanbieters gespeicherten E-Mails verwalten, sie also z.B. löschen, abrufen oder auf seinem Rechner speichern (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 157, 158). Voraussetzung für das Vorliegen von E-Mail-, Telefon- oder Faxwerbung ist, dass eine dem Empfänger dauerhaft zugeordnete individuelle Kontaktadresse mit Werbung beliefert wird (Leible, a.a.O., § 7 UWG Rn. 280).

Bekannter als der Begriff der elektronischen Post ist der gleichbedeutende Begriff der E-Mail (= Electronic Mail), der im Folgenden ebenfalls verwendet werden soll. Allerdings fällt auch die sog SMS (short message service) und die MMS (multimedia messaging service) unter den Begriff der elektronischen Post (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 196). Dabei findet der elektronische Datenaustausch über einen Diensteanbieter (Provider) statt. Die Teilnehmer benötigen einen mit individueller Adresse ausgestatteten elektronischen Briefkasten (Mailbox), der ihnen von einem Diensteanbieter zur Verfügung gestellt wird. Dieser Diensteanbieter unterhält einen ständig erreichbaren Mail-Server. Der Absender einer Botschaft übermittelt sie elektronisch an seinen Anbieter. Dieser leitet sie an den Anbieter des Adressaten weiter. Bei ihm wird die Botschaft gespeichert. Der Adressat kann die ihm zugeordnete Mailbox unter Verwendung eines Geheimcodes abfragen und die eingegangenen, zunächst nur mit Absender und Betreff gekennzeichneten Mitteilungen entweder löschen oder auf seinen Rechner übertragen (Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 197).

Mit dem Begriff der Werbung unter Verwendung elektronischer Post ist jede Form der elektronischen Kommunikation gemeint, bei der die Nachricht in ein Postfach des Empfängers gelangt und dort von diesem - gegebenenfalls zeitversetzt - abgerufen werden kann. Damit fallen insbesondere auch Nachrichten in Online-Plattformen wie X… oder F… unter die Vorschrift. Nicht erfasst sind dagegen Echtzeitkommunikationen, etwa in Chats, bei denen die Nachricht nicht in einem Endgerät des Empfängers oder einem ihm zugeordneten Postfach gespeichert wird (Micklitz/Schirmbacher, in Spindler/Schuster, Elektron. Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 UWG Rn. 94). Unter Verwendung elektronischer Post meint, dass die elektronische Post für die Kommunikation zum Einsatz kommen muss (Micklitz/Schirmbacher, a.a.O., § 7 UWG Rn. 96).

Neben E-Mails fallen unter den Begriff der elektronischen Post auch SMS (short message service) und MMS (multimedia messaging service) sowie elektronische Nachrichten innerhalb von sozialen Netzwerken. Da die elektronische Post den Empfänger direkt und individuell erreicht, ist ihr Werbepotential um einiges höher als eine allgemeine Publikumswerbung (Schöler, in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 7 Rn. 288, 289).

Unter elektronischer Post ist die asynchrone Übermittlung von Nachrichten zu verstehen, bei der Nachrichten gespeichert werden, bis der Empfänger sie abruft. Neben E-Mails fallen hierunter auch Nachrichten über soziale Netzwerke, SMS und Instant Messaging (Lotze/Heinson, in Hasselblatt, MAH Gewerblicher Rechtsschutz, 5. Aufl. 2017, § 30 Rn. 110; Solmecke, in Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 46. EL Januar 2018, Teil 21.1 Rn. 54). In der Sache geht es um Werbung mit über das Internet versandter E-Mail (Electronic Mail) oder mit Hilfe eines (Mobil-)Telefons abrufbarer SMS-Nachricht (Short Message Service) bzw. der in technischen Entwicklung fortgeschrittenen MMS-Nachricht (Multimedia Messaging Service), die hier eine Bild- und Tonübermittlung erlaubt (Habermeier/Ludyga, in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016, § 43 Rn. 29). Beispiele sind neben E-Mails, SMS und MMS sämtliche Nachrichten über Social Media-Dienste wie Xing, Facebook, LinkedIn oder WhatsApp (Ziegenaus, in Bräutigam/Rücker, E-Commerce, 1. Aufl. 2017, 2. Teil, Kapitel B. Rn. 5).

(3) Nach der Rechtsprechung fallen jedenfalls E-Mails unter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, Rn. 29 - Freunde finden). Darüber hinaus umfasst elektronische Post die Kommunikationswege E-Mail, SMS und MMS (BGH, Urteil vom 01. Februar 2018 - III ZR 196/17, Rn. 19 - mehrere Werbekanäle).

bb) Der Senat geht von folgender - zwischen den Parteien in der Berufung nicht (mehr) im Streit stehender - Funktionsweise und Gestaltung der streitgegenständlichen Werbeanzeigen aus.

(1) Bei den von der Klägerin beanstandeten Werbeanzeigen handelt es sich um eine spezielle Werbefläche im Postfach des E-Mail-Dienstes der ... Deutschland GmbH, die als „...-Online.de Mail Ad“ bezeichnet wird. Werbekunden können die Schaltung von Werbung auf dieser Werbefläche in den kostenlosen E-Mail-Postfächern des E-Mail-Dienstes der ... buchen.

Statt der direkten Einbindung eines Werbebanners und dem direkten Link auf die Internetpräsenz des Werbenden, wird bei einem Adserver an der entsprechenden Stelle der Internetseite ein JavaScript-Code des Adservers - auch TAG genannt - eingebunden. Hierdurch wird durch das Öffnen einer Seite eine Anfrage (Adrequest) an den Adserver geschickt, ein Werbebanner aus dem Pool, ggf. mit entsprechendem Targeting (s. u.), einzublenden. Der Adserver schickt dann die entsprechenden Parameter an den Browser des Benutzers, wodurch ein Werbebanner eingeblendet wird, und protokolliert diese Einblendung. Klickt der Anwender auf das Banner, wird er zunächst an den Adserver weitergeleitet, der den Klick protokolliert und den Browser schließlich auf die Seite des Werbenden weiterleitet. Der Anwender merkt von diesem Vorgang in der Regel nichts (vgl. Wikipedia-Ausdruck in Anlage B 3).

Werbebanner sind mit herkömmlichen Werbeanzeigen in Printmedien vergleichbare Werbeflächen auf einer Website. Sie können bei mannigfaltiger graphischer Gestaltung selbst eine Werbeaussage enthalten und zudem mittels eines Hyperlinks mit einer anderen Website verknüpft sein, so dass sie den Benutzer nach dem Anklicken des Banners beispielsweise zu weiteren Werbeaussagen oder der Website des Werbenden führen (vgl. Hoeren/Sieber/Ho/znage, Multimedia-Recht Handbuch, Teil 11, Rn. 78).

(2) Die streitgegenständliche Werbeanzeige ist - anders als die „normalen“ E-Mails im Postfach - grau unterlegt und mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen, die durch die daneben enthaltene Einblendung „x“ weggeklickt werden kann. Sie enthält keine Datumsanzeige, keinen Absender und keine Optionen zur Bearbeitung, wie z.B. die Archivierung, oder zur Beantwortung oder Weiterleitung. Auch wird sie nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des jeweiligen Kunden eingerechnet.

cc) Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen und technischen Rahmens sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für das Vorliegen von elektronischer Post i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG i.V.m. Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie nicht erfüllt.

(1) Dagegen spricht bereits der Wortlaut von Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe.

(a) Aus der Gesamtschau der in der Definition von Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie verwendeten Begriffe „Post“, „Kommunikationsnetz“ und „Verschicken“ ergibt sich, dass elektronische Post nur bei der Versendung einer Nachricht von einem Nutzer an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunternehmen (wie beispielsweise ein E-Mail-Provider), welches die elektronische Beförderung an die elektronische „Anschrift“ (wie beispielsweise eine E-Mail-Adresse) des zweiten Nutzers übernimmt, vorliegt. Diese Bedeutung wird bestätigt durch Erwägungsgrund 44, der von einem elektronischen Postsystem - welches begriffsnotwendig die Möglichkeit von Kommunikation voraussetzt - spricht. Auch aus den Erwägungsgründen 1, 12 und 40 sowie Art. 1 Abs. 1 Datenschutzrichtlinie ergibt sich, dass diese Regelungen dem Schutz der Privatsphäre der Nutzer im Bereich der elektronischen Kommunikation dienen sollen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 225/17, Rn. 15 - Kundenzufriedenheitsbefragung).

Bei der streitgegenständlichen Einblendung von Werbung erfolgt ein Versenden der Nachricht in diesem Sinn nicht. Es erfolgt lediglich über einen Adserver die Darstellung der Werbung in einer bestimmten definierten Fläche einer Internetseite über in der Webseite eingebundene, vordefinierte „AdTags/AdSlots“, ohne dass eine Adressierung an bestimmte Kunden erfolgt.

(b) Nach Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie muss die Nachricht so lange gespeichert sein, bis sie vom Empfänger abgerufen wird. Dem entspricht Erwägungsgrund 27, wonach bei der elektronischen Post die Übermittlung dann abgeschlossen ist, wenn der Adressat die Nachricht - üblicherweise vom Server seines Diensteanbieters - abruft.

Ein derartiges Abrufen der Nachricht im Sinne dieser Vorschrift setzt ein bewusstes Verhalten des Adressaten voraus. Der Empfänger der Nachricht muss, nachdem er Kenntnis von der Mitteilung erhalten hat, durch eine Handlung - also einem auf einem Willensentschluss beruhenden Eingreifen in die Außenwelt - auf die Daten im Online-Betrieb zugreifen. Entscheidend ist, dass der Abrufende mit seinem Abrufverlangen einen programmtechnisch vorgegebenen Übermittlungsvorgang der Daten auslösen kann (vgl. von Lewinski, BeckOK DatenschutzR, 25. Ed. 01.05.2018, § 10 BDSG Rn. 6).

Im vorliegenden Fall ist ein Abruf der Nachricht in diesem Sinne nicht gegeben. Vielmehr muss der Benutzer des E-Mail-Dienstes lediglich auf der Webseite der ... den E-Mail-Service mit einem Webbrowser öffnen, damit der Werbebanner mittels eines Ad-Servers in Echtzeit angezeigt wird, ohne dass der Anwender von diesem Vorgang etwas merkt und sich durch einen Willensentschluss für oder gegen das Anzeigen entscheiden kann.

(2) Die systematische Auslegung von Art. 2 S. 2 lit. h Datenschutzrichtlinie spricht dagegen, die streitgegenständliche Einblendung von Werbung unter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fallen zu lassen.

(a) Nach der Rechtsprechung und der einhelligen Kommentarliteratur sind unter den Begriff der elektronischen Post lediglich die E-Mail, die SMS (Short Message Service) und die MMS (Mobile Message Service) zu subsumieren. Bei der streitgegenständlichen Einblendung von Werbung handelt es sich aber um keinen dieser Dienste. Insbesondere ist die streitgegenständliche Werbung nicht als E-Mail zu qualifizieren. Die streitgegenständliche Werbung ist auch mit einer E-Mail nicht vergleichbar.

Dies verdeutlicht bereits das Erscheinungsbild der Anzeige. Sie ist - anders als die „normalen“ E-Mails im Postfach - grau unterlegt und mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen, die durch die daneben enthaltene Einblendung „x“ weggeklickt werden kann. Sie enthält keine Datumsanzeige und keinen Absender. Auch die Funktionen entsprechen nicht einer E-Mail. So enthält die Werbeanzeige keine Optionen zur Bearbeitung, wie z.B. die Archivierung, oder zur Beantwortung oder Weiterleitung. Auch wird sie nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des jeweiligen Kunden eingerechnet.

E-Mail (elektronische Post) basiert im Kern auf dem „Simple Mail Transfer Protocol“ (SMTP) und ermöglicht eine der traditionellen Briefpost vergleichbare Kommunikation der Teilnehmer im Internet (vgl. Sieber, in Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 45. EL Juli 2017, Teil 1, Technische Grundlagen Rn. 112). Die Teilnehmer benötigen einen mit individueller Adresse ausgestatteten elektronischen Briefkasten (Mailbox), der ihnen von einem Diensteanbieter zur Verfügung gestellt wird. Dieser Diensteanbieter unterhält einen Mail-Server. Der Absender einer Botschaft übermittelt sie elektronisch an seinen Anbieter. Dieser leitet sie an den Anbieter des Adressaten weiter. Bei diesem wird die Botschaft gespeichert. Der Adressat kann die ihm zugeordnete Mailbox unter Verwendung eines Geheimcodes abfragen und die eingegangenen, zunächst nur mit Absender und Betreff gekennzeichneten Mitteilungen entweder löschen oder auf seinen Rechner übertragen (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 197).

Die Funktionsweise ist bei den beanstandeten Werbeanzeigen anders. Die streitgegenständliche Werbung ist von der Beklagten nicht unter Verwendung einer individuellen E-Mail-Anschrift über einen E-Mail-Provider in den elektronischen Briefkasten des Klägers versandt worden. Ein elektronischer Datenaustausch über einen Mail-Server findet demgegenüber gerade nicht statt. Vielmehr ist die Werbung auf der Webseite von ...-Online geschaltet und nur in Echtzeit über einen Ad-Server im Postfach des Kunden von ...-Online sichtbar gemacht worden, wenn ein Kunde auf der Webseite der ... den E-Mail-Service mit einem Webbrowser öffnet. Die Anzeige des Werbebanners erfolgt dabei durch den Ad-Server in Echtzeit über in der Webseite eingebundene, vordefinierte „AdTags/AdSlots“, und zwar in Rotation nach dem Zufallsprinzip. Auf die Ausführungen unter B. II. 3. a) bb) (1) wird Bezug genommen.

(b) Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erfasst als weitere Tatbestandsvarianten die Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine und eines Faxgerätes. In beiden Fällen wird die Werbung als Kommunikationsinhalt in Form eines Anrufs oder Telefaxes erfasst. Dies spricht nach der Systematik der Norm ebenfalls dafür, dass unter den Begriff der elektronischen Post nur die elektronische Übermittlung von Nachrichten zu subsumieren ist, die der Individualkommunikation - wie beispielsweise die E-Mail - dient.

Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass auch Werbe-E-Mails massenhaft versandt werden und dann keiner Individualkommunikation im eigentlichen Sinn dienen. Entscheidend ist, dass die Funktionsweise der Versendung „individuell“ - also an konkret adressierte Empfänger - erfolgt.

(c) § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG macht die dort genannten Werbeformen von einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten abhängig.

Die Einwilligung muss vom Anschlussinhaber bzw. Inhaber der E-Mail-Adresse erteilt worden sein, an den der Unternehmer die Werbung versendet. Zum Nachweis muss der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Empfängers vollständig dokumentieren. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem adressierten Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet. Verwendet der Unternehmer für Werbe-E-Mails Adressdaten, für die ein Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist, hat er die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen zu tragen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. März 2016 - I-15 U 64/15, Rn. 6 - Werbeanfragen im Reisebuchungssystem).

Das Erfordernis einer derartigen vorherigen ausdrücklichen Einwilligung setzt denknotwendig das Vorhandensein eines konkreten Adressaten voraus, der sich gegenüber dem Werbenden dazu äußern kann, ob er in die Werbung einwilligt. Die streitgegenständliche Werbeanzeige wird jedoch aufgrund eines Zufallsprinzips bei Kunden des kostenfreien E-Mail-Dienstes der ... Deutschland GmbH eingeblendet, ohne dass eine vorherige Kommunikation über das Einverständnis des Kunden möglich ist.

(d) § 7 Abs. 3 UWG enthält eine Ausnahme vom Erfordernis der Einwilligung des Adressaten in die Zusendung elektronischer Post. Danach ist eine Einwilligung für die Direktwerbung eines Unternehmers mit elektronischer Post dann nicht erforderlich, wenn er die elektronische Postadresse eines Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat und bestimmte weitere Voraussetzungen vorliegen.
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Diese Ausnahmevorschrift, die nach ihrem Wortlaut auf alle Arten von elektronischer Post anwendbar ist, setzt das Vorhandensein einer elektronischen Postadresse voraus. Eine solche ist bei der streitgegenständlichen Werbeeinblendung jedoch nicht vorhanden.

(3) Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gegen eine Anwendung der Vorschrift auf die beanstandete Werbung.

(a) Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geht über das Verbot der Telefonwerbung hinaus und verlangt eine ausdrückliche Einwilligung nicht nur bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern, sondern ebenfalls gegenüber Unternehmern. Dies wird damit begründet, dass automatische Anrufmaschinen die Möglichkeit bieten, bestimmte Personen ohne größeren Aufwand automatisch immer wieder anrufen zu lassen, ohne dass diese mehr tun können, als immer wieder aufzulegen. Bei der Telefaxwerbung kommt die mit ihr verbundene Beeinträchtigung der ökonomischen Interessen des Werbeempfängers hinzu, da bei ihm über das „Übliche“ hinausgehende Kosten verursacht werden: Sein Gerät wird blockiert, sein Toner, Papier und Strom verbraucht usw. Ähnliches gilt für die Werbung mittels elektronischer Post. Deren Abruf kostet Onlinezeit bzw. belastet ein eventuell beschränktes Kontingent an Datenvolumen. Hinzu kommt der Arbeitsaufwand für die Trennung zwischen wichtigen elektronischen Nachrichten und elektronischem Werbemüll (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 149).

Auch Erwägungsgrund 40 Datenschutzrichtlinie führt aus, dass Vorkehrungen getroffen werden sollten, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen.

(b) Das streitgegenständliche Werbebanner führt - über die „normale“ belästigende Wirkung von Werbung hinaus - nicht zu Belastungen oder einem Kostenaufwand des Nutzers des ...-Online-E-Mail-Dienstes. Insbesondere wird sie nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des jeweiligen Kunden eingerechnet und nimmt auch keinen Speicherplatz des Postfacheingangs in Beschlag. Dem Werbebanner ist lediglich ein Hyperlink zu einer Zielseite hinterlegt, die sich in einem neuen Tap öffnet. Aufgrund der optischen Unterschiede zwischen E-Mails und der Werbeeinblendung besteht auch kein Arbeitsaufwand für die Trennung zwischen wichtigen elektronischen Nachrichten und elektronischem Werbemüll.

Auch die Funktionsweise der streitgegenständlichen Werbung entspricht generell der Platzierung von Werbebannern mittels Adservern. Wenn diese Werbungsformen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unterfallen würden, wären sie - wie beispielsweise auch Google Adwords - nur bei vorheriger Zustimmung des Adressaten zulässig. Da - wie oben ausgeführt - mangels vorheriger Kommunikation zwischen Werbenden und Adressaten eine vorherige Zustimmung nicht erteilt werden kann, wäre die Werbung mittels Adservern generell unzulässig. Dies kann jedoch mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht gemeint sein. Dabei kann es für die Beurteilung des Anwendungsbereichs von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG keinen Unterschied machen, ob die Werbung innerhalb oder außerhalb des Eingangspostfachs platziert ist, zumal der Gesetzeswortlaut diese Unterscheidung nicht trifft.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass - im Unterschied zu E-Mail-, Telefon- oder Faxwerbung - bei der streitgegenständlichen Form der Werbung keine dem Empfänger dauerhaft zugeordnete individuelle Kontaktadresse mit Werbung beliefert wird, so dass Eigentums- oder Besitzstörungen ausgeschlossen sind (vgl. Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 280).
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b) Auch die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 4 lit. a UWG ist nicht einschlägig. Denn es liegt keine „Werbung mit Nachrichten“ vor. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG ist eine „Nachricht” jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Damit erstreckt sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auf Sprachtelefone, Faxgeräte und elektronische Post, also E-Mail, SMS und MMS (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 2 Rn. 112). Eine derartige Kommunikationsform ist vorliegend nicht streitgegenständlich, weshalb es auf die Frage, ob der Anwendungsbereich richtlinienkonform auf das Versenden elektronischer Post zu beschränken ist (vgl. (Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 112), nicht ankommt.

c) Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist nach richtlinienkonformer Auslegung auf die streitgegenständliche Werbung nicht anwendbar.

Da es in richtlinienkonformer Auslegung Zweck dieser Vorschrift ist, Verbraucher vor einer Gefährdung ihrer Entscheidungsfreiheit durch Belästigung zu schützen, kommen nur solche Fernkommunikationsmittel in Betracht, die für ein „Ansprechen“ im Sinne eines „Bedrängens“ eines Verbrauchers eingesetzt werden. Dies bestätigen die in Nr. 26 S. 1 Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt erwähnten Beispiele des Ansprechens über Telefon, Fax, E-Mail. Denn nur dann kann sich ein Durchschnittsverbraucher überhaupt angesprochen fühlen und Anlass haben, eine bestimmte Kaufentscheidung zu treffen. Daher scheiden von vornherein solche Fernkommunikationsmittel aus, die sich an die Allgemeinheit richten, wie beispielsweise Werbung im Fernsehen, im Hörfunk, im Internet und in Presseerzeugnissen (Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 7 Rn. 106).

Nach den obigen Ausführungen handelt es sich bei der streitgegenständlichen Werbung um ein an die Allgemeinheit gerichtetes Fernkommunikationsmittel, welches nicht unter § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG fällt.
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d) Die streitgegenständliche Werbung stellt schließlich auch keine unzumutbare Belästigung im Sinne der Generalklausel des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG dar.

aa) Folgender Rechtsrahmen ist für den Senat streitentscheidend.

(1) Nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig.

Belästigend ist eine Werbung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Unzumutbar ist die Belästigung, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten zugrunde zu legen ist. Dabei kommt es nicht einseitig auf die Perspektive des Adressaten der geschäftlichen Handlung an. Die Unzumutbarkeit ist vielmehr zu ermitteln durch eine Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten, von der Werbung verschont zu bleiben, und des werbenden Unternehmers, der seine gewerblichen Leistungen durch Werbung zur Geltung bringen will (BGH, Urteil vom 03. März 2011 - I ZR 167/09, Rn. 17 - Kreditkartenübersendung).

Im Rahmen der umfassenden Abwägung sind einerseits die Interessen des Handelnden (z.B. Förderung des Waren- oder Dienstleistungsabsatzes durch kostengünstige und effektive Werbemethoden) und andererseits der Adressaten der geschäftlichen Handlung (z.B. Schutz der Privatsphäre, Kostenvermeidung) zu berücksichtigen. Entscheidende Faktoren im Abwägungsprozess sind der Grad und die Intensität des Einwirkens auf den Werbeadressaten und - damit meist, aber nicht notwendig korrelierend - der Aufwand, den er betreiben muss, um der Werbung zu entgehen (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 49 f.).

Bei der Interessenabwägung gelten folgende Grundsätze (vgl. Ohly, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 7 Rn. 25):
- Je erheblicher die Störung, desto eher ist sie unzumutbar. Geringfügige Belästigungen hingegen sind vom Adressaten hinzunehmen.
- Eingriffe in die Privatsphäre haben größeres Gewicht als Störungen in der Öffentlichkeit oder die Störung betrieblicher Abläufe.
- Je größer die Bedeutung der betreffenden Werbemethode für den Werbenden und je geringer seine Ausweichmöglichkeiten auf andere, ähnlich effektive Werbemittel, desto eher ist die Werbung vom Adressaten hinzunehmen.
- Je höher der Aufwand für den Adressaten, der belästigenden Handlung zu entgehen, desto weniger ist sie hinnehmbar.
- Bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung muss der Summen- bzw. Nachahmungseffekt berücksichtigt werden. Gerade bei der Verwendung kostengünstiger Werbemethoden liegt die Vermutung nahe, dass sich andere Mitbewerber zur Nachahmung veranlasst sehen. Auch wenn eine einzelne Handlung als unerhebliche Belästigung anzusehen wäre, kann sich die Unlauterkeit in diesen Fällen daraus ergeben, dass für die Zukunft mit einer erheblichen Zahl gleichartiger Handlungen zu rechnen wäre, die in ihrer Summe eine wesentliche Belästigung darstellen würden.

(2) In der Literatur wird bei Internetwerbung bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Belästigung ein insgesamt großzügiger Maßstab angelegt.

Soweit die Werbung klar erkennbar ist - wie bei der Banner-Werbung - ist dies ebenso wenig zu beanstanden wie die Anzeigenwerbung in der Zeitung. Auch Werbung mittels Interstitials oder Pop-Up-Fenstern ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Nutzer der Werbung in kurzer Zeit durch Wegklicken oder durch Verlassen der Seite entziehen kann oder wenn das Interstitial in kurzer Zeit von selbst verschwindet. Wer einen kostenlosen Push-Dienst, d.h. die Übermittlung bestimmter Informationen über das Internet, in Anspruch nimmt, erklärt damit konkludent seine Zustimmung zur Zusendung auch von Werbung. Denn er muss davon ausgehen, dass derartige Dienstleistungen - ähnlich wie beim Free-TV - durch Werbung finanziert werden (Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl 2019, § 7 Rn. 93).

Dass Werbemittel, die beim Surfen auf dem Bildschirm erscheinen, eine unzumutbare Belästigung darstellen, ist die Ausnahme. Grundsätzlich sind Werbemittel als Informationsquelle und Mittel zur Finanzierung der besuchten Website hinzunehmen. Insbesondere Pop-Ups, Layer-Ads, Video-Ads und Interstitials sind dem Nutzer zumutbar. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Werbemittel ohne Weiteres sofort oder nach einer kurzen Zeit, die der Dauer eines Werbespots im Fernsehen entsprechen kann, wegklicken lassen (Micklitz/Schirmbacher, in Spindler/Schuster, Elektron. Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 UWG Rn. 19 f.).

Werbung im Internet bedient sich gerne so genannter Pop-Up-Fenster oder Pre- bzw. Interstitials. Bei Ersterem handelt es sich um Webseiten mit Werbeinhalt, die sich automatisch neben der eigentlich aufgerufenen Internetseite öffnen. Ein Prestitial ist der aufgerufenen Internetseite vorgeschaltete, zumeist ganzseitige Werbung, während unter Interstitials Werbung verstanden wird, die bei dem Wechsel zwischen zwei Seiten oder vor dem Start einer bestimmten Funktion (etwa eines Videos) eingeblendet wird. Gegen diese Formen der Werbung ist, zumindest sofern sie sich wieder schließen lassen oder dies von selbst tun, nichts einzuwenden, auch wenn es lästig sein mag, das zusätzlich geöffnete Fenster wieder zu schließen. Eine unzumutbare Belästigung liegt jedenfalls nicht vor, zumal der Nutzer selbst es war, der die entsprechende Seite aufgesucht hat. Außerdem ist heute jedermann bekannt, dass viele Internetseiten überhaupt nur werbefinanziert existieren können. Unzulässig sind Werbeunterbrechungen im Internet nur, wenn der Nutzer praktisch keine Möglichkeit hat, ihnen auszuweichen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er gegen seinen ausdrücklich geäußerten Willen gezwungen wird, den Kontakt zur besuchten Seite aufrechtzuerhalten und die dortigen Angebote zur Kenntnis zu nehmen, weil sich etwa, obwohl bei einem Sicherheitshinweis „nein“ angeklickt wurde, mehrere Pop-Up-Fenster öffnen und der Versuch, eines zu schließen, zu einer schier endlosen Kette neuer Pop-Ups führt (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 280).

Das Einstellen (meist rechteckig geformter) optisch getrennter Werbeflächen anderer Unternehmer in die vom Benutzer angesteuerte Internetseite wird als Bannerwerbung bezeichnet. Eine solche Werbung ist unter dem Gesichtspunkt einer „unzumutbaren Belästigung“ regelmäßig unbedenklich, wenn nicht die Werbung außergewöhnlich unerwartet lange Downloadzeiten für die Seite mit sich bringt und der Benutzer einer Internetseite hinreichend über den werblichen Charakter der Anzeige aufgeklärt wird (Habermeier/Ludyga, in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016, § 43 Rn. 41).

(3) Die Rechtsprechung hat folgende Werbeformen im Internet als zulässig angesehen: Pop-Up-Fenster - also Werbeanzeigen, die unaufgefordert auf der vom Internetnutzer aufgerufenen Internetseite erscheinen - sind in der Regel nicht als unzumutbare Belästigung anzusehen. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der mit einer solchen Werbung verbundenen Belästigung ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Internetnutzer, der eine mit derartiger Werbung finanzierte Internetseite aufsucht, von der Werbung insofern profitiert, als ihm aufgrund der daraus erzielten Einnahmen die Inhalte der Internetseite kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Die Schwelle zur Unzumutbarkeit der Werbung ist (jedenfalls dann) noch nicht überschritten, wenn eine störende Internet-Werbung der in Rede stehenden Art innerhalb kurzer Zeit weggeklickt werden kann oder alsbald von selbst verschwindet (KG Berlin, Urteil vom 18. Oktober 2013 - 5 U 138/12, Rn. 23 ff.)

Vorschaltwerbung (Pre-Roll-Werbung) stellt jedenfalls dann keine unzumutbare Belästigung dar, wenn die Werbung innerhalb kurzer Zeit weggeklickt werden kann oder alsbald von selbst verschwindet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Internetnutzer die Internetseite kostenlos nutzen kann, weil sie durch die von ihm als lästig empfundene Werbung finanziert wird (OLG Köln, Urteil vom 12. April 2013 - I-6 U 132/12, Rn. 33 ff. - SpielAffe).

Interstitial-Werbung - ein Werbeblock, der entweder für bestimmte Zeit eingeblendet wird oder per Mausklick beendet werden kann - stellt keine unzumutbare Belästigung dar, wenn er nach 10 Sekunden automatisch verschwindet oder nach 5 Sekunden weggeklickt werden kann. Im Interesse des Wettbewerbs ist zu berücksichtigen, dass mit jeder Werbung ein gewisses Maß an Beeinflussung und Belästigung verbunden ist. Ein Interstitial kann zwar als störend oder auch nervend angesehen werden. Es überschreitet jedoch nicht die Schwelle zur unzumutbaren Belästigung, denn der Nutzer kann sich der Werbung nach kurzer Zeit durch Wegklicken entziehen. Die Belästigungsintensität liegt damit weitgehend in seiner Hand. Außerdem stellt das Wegklicken ein relativ einfaches Mittel dar, um die Belästigung zu beheben (LG Berlin, Urteil vom 14. September 2010 - 103 O 43/10, Rn. 41).

bb) Im vorliegenden Fall ergibt die Abwägung der maßgeblichen Umstände, dass ein durchschnittlich empfindlicher Adressat durch die streitgegenständlichen Werbebanner zwar belästigt wird. Dies erfolgt aber nicht in unzumutbarer Weise.

(1) Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass Grad und Intensität des Einwirkens auf Werbeadressaten nicht unerträglich sind.

Die Werbung ist klar als solche erkennbar, da sie - anders als die „normalen“ E-Mails im Postfach - grau unterlegt und an der Stelle, an der bei E-Mails die Uhrzeit des Eingangs der Mail angezeigt ist, mit dem deutlichen Hinweis „Anzeige“ versehen ist. Sie enthält anstelle eines Absenders den - regelmäßig in Farbe gehaltenen (vgl. Bl. 291 d.A.) - Firmennamen des Werbenden. Den von der Klagepartei vorgelegten Anlagen mit der streitgegenständlichen Verletzungshandlung kann entnommen werden, dass sie immer an der gleichen Stelle des Postfachs erscheint, weshalb der Verbraucher beim mehrfachen Öffnen des Postfachs daran gewöhnt ist, an dieser Stelle eine Werbeanzeige zu sehen.

Durch die Einblendung der Werbeanzeigen werden keine sonstigen Inhalte - wie beispielsweise E-Mails - verdeckt. Der Kunde wird zu keinem Zeitpunkt daran gehindert, E-Mails zu lesen. Die streitgegenständliche Werbung führt damit nicht zu Beeinträchtigungen wie andere (zulässige) Werbeformen im Internet - wie beispielsweise Pop-Ups oder Prestitials - die sich über Teile des Bildschirms legen.

Durch Anklicken des „X“ kann die Werbung aus der inbox entfernt werden, sodass sich die allein durch die einzelne Werbeanzeige verursachte Zeitverschwendung beim Empfänger in Grenzen hält. Der Aufwand für den Adressaten, der belästigenden Handlung zu entgehen, ist als relativ gering einzustufen.

Nach dem Vortrag der Klägerin erschien die streitgegenständliche Werbeanzeige der Beklagten insgesamt nur drei Mal im E-Mail-Postfach des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, und zwar am 12.12.2016, 13.01.2017 und 15.01.2017. Bei dieser Anzahl ist von einer eher geringfügigen Belästigung auszugehen. Zwar ist bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der Summen- bzw. Nachahmungseffekt im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen. Jedoch kann die Unzumutbarkeit der Belästigung nicht allein daraus abgeleitet werden, dass andere - von der Beklagten völlig unabhängige - Unternehmen an der beanstandeten Stelle im Posteingangsfach Werbung schalten lassen.

(2) Andererseits hat in die Abwägung einzufließen, dass durch das Erscheinen der Werbung innerhalb des Posteingangs - eingereiht in die neu eingegangenen E-Mails - diese für den flüchtigen Betrachter wie eine E-Mail wirken und damit stärker wahrgenommen werden kann als Werbebanner außerhalb des Eingangspostfachs. Damit ist der Belästigungsgrad höher einzustufen als die am Bildrand des Postfachs eingeblendete Werbung.

(3) Entscheidend ist jedoch, dass die streitgegenständlichen Werbeanzeigen auf einer kostenfreien Webseite erfolgen, über die ein kostenloser E-Mail-Dienst zugänglich gemacht wird. Es handelt sich dabei um ein klassisches Werbeumfeld, bei der Werbung vom Durchschnittsverbraucher erwartet wird, weil er die bewusste Entscheidung für einen kostenlosen und werbefinanzierten E-Mail-Dienst getroffen hat. Darüber hinaus wird der Kunde bei der Registrierung des kostenlosen E-Mail-Dienstes der ... ausdrücklich auf die Finanzierung durch Werbung hingewiesen.

Es besteht außerdem die Möglichkeit, durch die Bezahlung eines Entgelts den ...-Online-E-Mail-Dienst werbefrei zu nutzen. Auch darauf wird bei der Registrierung hingewiesen (vgl. Anlage StV 3). Schließlich trug die Beklagte unwidersprochen vor, dass bei Verwendung eines E-Mail-Clients (wie beispielsweise Microsoft Outlook) die Werbeanzeige nicht eingeblendet wird.

e) Eine Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Werbung ergibt sich auch nicht aus § 7 UWG i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie.

Nach Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie sollen die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass unerbetene Nachrichten zum Zwecke der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer oder Nutzer erfolgen oder an Teilnehmer oder Nutzer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, wird im innerstaatlichen Recht geregelt, wobei berücksichtigt wird, dass beide Optionen für den Teilnehmer oder Nutzer gebührenfrei sein müssen.

Diese Vorschrift dient, wie aus der Bezeichnung der Richtlinie und ihrem Art. 1 Abs. 1 hervorgeht, dem Schutz der Privatsphäre natürlicher Personen vor unerbetener Direktwerbung. Sie wird durch § 7 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Abs. 3 UWG umgesetzt (vgl. Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, Drucksache 15/1487, S. 21). Denn Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie bezieht sich auf die Telefonwerbung, die einen nationalen Gestaltungsspielraum vorsieht, was sich aus Erwägungsgrund 42 dieser Richtlinie ergibt (vgl. Ohly, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 7 Rn. 8). Die Umsetzung in § 7 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Abs. 3 UWG erfolgte auch in unionsrechtskonformer Weise (Ohly, a.a.O., § 7 Rn. 9; vgl. auch BGH, GRUR 2011, 936, Rn. 23 - Double-opt-in-Verfahren; BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14, Rn. 24 - Freunde finden). Daraus ergibt sich in Bezug auf die streitgegenständliche Werbung, dass Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie keinen über § 7 Abs. 2 Nr. 3, 4 und Abs. 3 UWG hinausgehenden Anwendungsbereich hat.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund von Art. 2 S. 2 lit. d Datenschutzrichtlinie veranlasst, wonach „Nachricht“ jede Information ist, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Diese Definition entspricht wortwörtlich § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Der dabei verwendete Begriff des elektronischen Kommunikationsdienstes ist definiert in Art. 2 lit. c der Richtlinie 2002/21/EG 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste und bezieht sich auf gewöhnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen. Darunter fallen Sprachtelefonie, Telefaxdienste, und elektronische Post, also E-Mails, SMS, MMS (vgl. Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 2 Rn. 81), nicht aber die streitgegenständlichen Werbebanner. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass vom Nachrichtenbegriff nur Informationen für bestimmte identifizierbare Kommunikationsdiensteteilnehmer oder Nutzer erfasst werden, nicht aber Informationen, die der elektronische Kommunikationsdienst der Öffentlichkeit als einem unbestimmten Empfängerkreis zuleitet. Dies setzt das Bestehen individueller Kontakte zwischen Absender und Empfänger voraus (vgl. Sosnitza, a.a.O., § 2 Rn. 80)."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Nürnberg: Keine Dringlichkeit für einstweilige Verfügung bei Markenrechtsverletzung im Internet wenn Verletzer Verletzungshandlung auf Website eingestellt hat

OLG Nürnberg
Beschluss vom 12.10.2018
3 W 1932/18


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass keine Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung bei Markenrechtsverletzungen im Internet besteht, wenn der Verletzer die Verletzungshandlung auf der Website eingestellt hat. Nach Ansicht des OLG Nürnbegr ist die Dringlichkeitsvermutung in § 12 Abs. 2 UWG nicht analog auf Markenrechtsverletzungen anzuwenden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Eine Dringlichkeitsvermutung besteht für kennzeichenrechtliche Auseinandersetzungen nicht, die Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG ist bei Kennzeichenverletzungen nicht anwendbar.

a) Die analoge Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 UWG auf markenrechtliche Unterlassungsansprüche wird nicht einheitlich beurteilt. Teilweise wird auch in aktuelleren Entscheidungen eine analoge Anwendbarkeit bejaht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Oktober 2017 - 2 U 162/16, Rn. 48). Die überwiegende Meinung in der neueren Rechtsprechung (vgl. OLG München, Urteil vom 24. August 2006 - 6 U 4455/05, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2015 - 20 U 114/14, Rn. 21; OLG Frankfurt, Urteil vom 08. Juni 2017 - 6 U 249/16, Rn. 18 - ELVAPO/EVAPO) und in der Literatur (vgl. Singer, in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl. 2017, Kapitel 45, Rn. 47; Feddersen, in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, 54. Kapitel, Rn. 19 ff.; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 12 Rn. 3.14) lehnt jedoch die analoge Anwendung ab.

b) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Sollte sich aus dem Urteil des OLG Nürnberg vom 27. 11. 2001 - 3 U 3017/01 - NIKE-Sportschuhe etwas anderes ergeben, hält der Senat daran nicht mehr fest.
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Zum einen fehlt es an der für die Analogie notwendigen planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat die Dringlichkeitsvermutung anlässlich der Übernahme des § 16 UWG a. F. in das Markengesetz nicht auf das Markenrecht ausgedehnt, obwohl der Streit, in welchem Umfang eine Analogie zu § 25 UWG a. F. (jetzt § 12 Abs. 2 UWG) möglich ist, schon lange bestand.

Zum anderen fehlt es an der Vergleichbarkeit der Interessenlage. Denn bei Schutzrechtsverletzungen geht es - anders als bei UWG-Verstößen und den Fällen des UKlaG - sehr oft auch auf der Verletzerseite um beachtliche Schutzrechtspositionen, sodass eine schematische Dringlichkeitsvermutung hier weit weniger angebracht ist als bei UWG-Verstößen. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass bei der Verjährungsfristregelung der Gesetzgeber allein die Fälle des UWG als so dringlich verfolgungsbedürftig angesehen hat, dass ihm die kurze Frist von sechs Monaten gerechtfertigt erscheint (vgl. Feddersen, a.a.O., 54. Kapitel, Rn. 20).

2. Daher bedarf der Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens einer besonderen Rechtfertigung (OLG Köln, Urteil vom 05. Dezember 2014 - I-6 U 100/14, Rn. 19 - Ich bin dann mal weg).

a) Ein Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO besteht demnach in der objektiv begründeten Besorgnis, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes werde die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert, so dass er aufgrund einer besonderen Dringlichkeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache einer einstweiligen Sicherung seines Anspruchs bedarf (OLG Köln, Urteil vom 08. März 2012 - I-15 U 193/11, Rn. 8). Dabei darf man die Wiederholungsgefahr als Voraussetzung des Verfügungsanspruchs nicht mit dem Verfügungsgrund, also der Dringlichkeit wegen drohender Nachteile, gleichsetzen (OLG Dresden, NJW 2005, 1871). Notwendig ist eine einzelfallorientierte Interessenabwägung (OLG Köln, Urteil vom 31. Oktober 2014 - I-6 U 55/14, Rn. 18 - Capri-Sonne). Dabei ist eine Folgenabschätzung vorzunehmen. Das Interesse des Verfügungsklägers muss die Nachteile eines Zuwartens bis zur Hauptsacheentscheidung so überwiegen, dass der Eingriff in die Sphäre des Verfügungsbeklagten auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens gerechtfertigt ist. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist insbesondere zu fragen, welche Folgen beim Antragsteller aus der Rechtsverletzung bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache erwachsen, ob diese Nachteile nachträglich angemessen kompensiert werden können und wann mit einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu rechnen ist (Voß, in Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl. 2015, § 940 ZPO Rn. 62; OLG Düsseldorf, Urteil vom 07. Juni 2011 - I-20 U 1/11, Rn. 20 - E-Sky).

Der Grund für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Verfügung besteht bei Markenrechtsverletzungen darin, dass der Antragstellerpartei bei einem Zuwarten eine unter Umständen nachhaltige Schwächung der Originalität und Unterscheidungskraft ihrer Kennzeichnung droht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2015 - I-20 U 114/14, Rn. 30; OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 21 - E-Sky). Daher kann sich bei der Verletzung von Rechten im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes die Dringlichkeit aus der Lage des Falls von selbst ergeben. Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn eine Verletzung des Rechts fortdauert und daraus dem Rechtsinhaber ein Schaden erwächst, wie dies beim Vertrieb eines Produkts unter Verletzung von Schutzrechten der Fall ist (OLG Köln, Urteil vom 05. Dezember 2014 - I-6 U 100/14, Rn. 19 - Ich bin dann mal weg; Urteil vom 25. Juli 2014 - I-6 U 197/13, Rn. 8 - L-Thyrox; OLG München, Urteil vom 24. August 2006 - 6 U 4455/05, Rn. 6). Bei der vorzunehmenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen der Beteiligten überwiegt regelmäßig das Interesse des Schutzrechtsinhabers an der eiligen Durchsetzung seines markenrechtlichen Schutzes gegenüber dem Interesse des Verletzers, sein Produkt einstweilen weiterhin vertreiben zu dürfen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 13. Februar 2014 - 3 U 113/13, Rn. 63 - Transdermale Pflaster). Solange die Verletzungshandlung andauert, ist von einem Verfügungsgrund auszugehen, denn der Zeicheninhaber ist in der Regel nicht gehalten, eine Markenverletzung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache hinzunehmen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - I-20 W 136/10, Rn. 8 - Hapimag-Aktien).

b) Im vorliegenden Fall stellte die streitgegenständliche Verletzungshandlung keine gegenwärtige Verletzung des Unternehmenskennzeichenrechts der Antragstellerin dar, die geeignet wäre, eine Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu rechtfertigen.

Der Antragsgegner hat das markenrechtsverletzende Foto auf seiner Homepage nach Zugang der Abmahnung entfernt. Durch den derzeitigen Zustand der Internetseite des Antragsgegners erwächst der Antragstellerin somit kein Schaden mehr. Es hätte daher der Antragstellerin oblegen, Tatsachen dazu vorzutragen, inwieweit - trotz eingestellter Verletzungshandlung - die Angelegenheit so dringlich ist, dass ihr nicht zugemutet werden kann, den Weg des Hauptsacheverfahrens einzuschlagen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Ohne einen derartigen Vortrag ist ein Verfügungsgrund nicht ersichtlich, zumal sich bereits die ursprüngliche Verletzungshandlung an einer versteckten Stelle der Homepage des Antragsgegners befand und aufgrund der Größe und der Lichtverhältnisse nur schwer zu erkennen war."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: