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OLG München: Verkauf von Markenkosmetika als Sonderposten im Discounterumfeld regelmäßig keine Markenrechtsverletzung

OLG München
Urteil vom 08.11.2018
29 U 3700/17


Das OLG München hat entschieden, dass der Verkauf von Markenkosmetika als Sonderposten im Discounterumfeld regelmäßig keine Markenrechtsverletzung darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klage ist jedoch unbegründet; der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus §§ 119 Abs. 1, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5, Abs. 6, 19 MarkenG nicht zu.

1. Unstreitig hat die Beklagte mit den Klagemarken gekennzeichnete Hautpflegeprodukte in ihrem Ladengeschäft in der Münchner Innenstadt zum Kauf angeboten und daher mit den Klagemarken identische Zeichen für identische Waren iSv § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG benutzt.

2. Eine Kennzeichenrechtsverletzung ist darin jedoch nicht zu sehen, da die so gekennzeichneten Waren erschöpft iSv § 24 Abs. 1 MarkenG sind.

a) Gem. § 24 Abs. 1 MarkenG hat ein Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

b) Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Waren von einem Vertriebspartner der Klägerin erhalten hat; sie räumt vielmehr selbst ein, dass die von der Beklagten angebotenen Produkte - soweit die Klägerin diese zurückverfolgen habe können - von einem deutschen Depositär der Klägerin stammen, so dass grundsätzlich die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 MarkenG zugunsten der Beklagten als erfüllt anzusehen sind.

c) Dass es auch in Fällen, in denen ein Lizenznehmer Markenwaren in den Verkehr bringt, nach der Rechtsprechung des EuGH (GRUR 2009, 593, Rn. 51 - Copad/Dior) im Einzelfall am Merkmal der Zustimmung des Markeninhabers iSv § 24 Abs. 1 MarkenG fehlen kann (nämlich wenn ein Fall des § 30 Abs. 2 MarkenG vorliegt) und aus diesem Grund der Erschöpfungseinwand nicht zum Tragen kommen kann, ist für den hiesigen Rechtsstreit ohne Belang, denn die Klägerin hat bereits erstinstanzlich (im Schriftsatz vom 28.04.2017, dort S. 7; Bl. 57 d.A.) klargestellt, dass die aus ihrer Sicht einzig relevanten Rechtsfragen des Falles die Fragen betreffen, ob die Umstände des Anbietens und Vertreibens der streitgegenständlichen Produkte deren Qualität und Ruf schädigen und sich die Klägerin daher gem. § 24 Abs. 2 MarkenG dem weiteren Anbieten und Vertreiben widersetzen darf. Auch in der Berufungsbegründung macht die Klägerin deutlich, dass es im vorliegenden Fall nicht darum gehe, dass die Klägerin sich auf eine Klausel im Depositärvertrag gegenüber ihren Vertriebshändlern berufe (S. 8 der Berufungsbegründung; Bl. 116 d.A.). Es kann folglich an dieser Stelle dahinstehen, ob die Klägerin - wie sie behauptet - ein selektives Vertriebssystem betreibt und inwieweit sie ein solches konsequent gegen Vertragsverstöße ihrer Vertriebspartner absichert.

3. Auf § 24 Abs. 2 MarkenG kann sich die Klägerin vorliegend nicht berufen. Nach der insoweit vorzunehmenden Interessenabwägung stehen der Klägerin keine berechtigten Gründe zu, sich trotz der nach § 24 Abs. 1 MarkenG eingetretenen Erschöpfung gegen den streitgegenständlichen Vertrieb und das dem zugrunde liegende Angebot erfolgreich zu wehren.

a) Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 MarkenG kann sich ein Markeninhaber auch dann gegen das Angebot und den Vertrieb von Waren unter seiner Marke wehren, wenn an sich ein Fall der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG vorliegt, die Waren also - zunächst - als zumindest mit Zustimmung des Markeninhabers in Verkehr gebracht anzusehen sind. Erforderlich sind hierzu berechtigte Gründe des Markeninhabers, sich dem weiteren Vertrieb der Waren zu widersetzen, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

b) Die Fälle, in denen derart berechtigte Gründe zugunsten des Markeninhabers anzunehmen sind, sind nicht auf die Fälle der Veränderung oder der Verschlechterung der Ware beschränkt. Vielmehr kann sich ein Markeninhaber auch dann auf § 24 Abs. 2 MarkenG berufen, wenn die konkret beanstandete Verwendung seiner Marke(n) geeignet ist, deren Ruf zu schädigen (EuGH GRUR Int 1998, 140, Rn. 43 - Dior/Evora; EuGH GRUR 2009, 593, Rn. 55 - Copad/Dior; BGH GRUR 2007, 882, Rn. 26 - Parfümtester; Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 164). Solche Umstände können insbesondere beim Vertrieb von Waren mit Luxus- und/oder Prestigecharakter vorliegen, wenn nämlich die konkret zu beurteilenden Umstände des Angebots und/oder des Vertriebs derartiger Waren dazu geeignet sind, das den Marken zukommende Luxusimage negativ zu beeinträchtigen.

c) Die Anforderungen, die an die Bejahung einer für § 24 Abs. 2 MarkenG relevanten Rufschädigung zu stellen sind, sind jedoch am Normzweck des § 24 MarkenG zu messen. Die Erschöpfung beschränkt die Verbotsrechte des Markeninhabers hinsichtlich solcher Einzelstücke der gekennzeichneten Waren, die von ihm selbst oder zumindest mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sind. Damit wird dem Markeninhaber zwar die Entscheidung über das erstmalige Inverkehrbringen zugewiesen, was ihm ermöglicht, den wirtschaftlichen Wert der Ware zu realisieren, ihm aber im Ergebnis die markenrechtliche Kontrolle des weiteren Vertriebswegs untersagt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 24, Rn. 7). Grundlage hierfür ist eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Markeninhabers einerseits und insbesondere dem Interesse an Rechtssicherheit der Abnehmer und einem freien Wirtschaftsverkehr bereits in Verkehr gebrachter Waren innerhalb des Binnenmarktes andererseits (Ingerl/Rohnke, a.a.O.). Will man daher dem Markeninhaber in den Fällen, in denen dieser aufgrund eines mit seiner Zustimmung erfolgten erstmaligen Inverkehrbringens der mit seinen Marken gekennzeichneten Waren den wirtschaftlichen Wert der Ware bereits realisiert hat, gleichwohl das Recht zubilligen, den weiteren Vertrieb auf unteren Handelsstufen von seiner Zustimmung abhängig zu machen, ist dies nur gerechtfertigt, wenn die Interessen des Markeninhabers die genannten ordnungspolitischen Interessen wie auch diejenigen der Abnehmer und Wiederverkäufer überwiegen.

d) Ein berechtigter Grund iSv § 24 Abs. 2 MarkenG kann daher nur in Fällen angenommen werden, in denen eine Beeinträchtigung von einigem Gewicht zu bejahen ist, in Fällen der Rufschädigung also nur dann, wenn eine solche zumindest droht (Thiering, in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 164). Dabei ist das Vorliegen eines berechtigten Grundes auch nach der von der Klagepartei für ihre Position in Anspruch genommenen Entscheidung des OLG Düsseldorf streng zu prüfen (GRUR-RR 2018, 335, Rn. 30 - Japanischer Kosmetikhersteller), wenngleich die Anforderungen nach zutreffender Auffassung nicht überspannt werden dürfen (ebda.).

e) Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen sind vorliegend keine berechtigten Gründe anzunehmen, die es der Klägerin erlauben würden, die konkret beanstandete Kennzeichenverwendung zu untersagen.

(i) Zugunsten der Klagepartei unterstellt der Senat, dass diese das von ihr im einzelnen dargestellte selektive Vertriebssystem unterhält, dass sie die Einhaltung der mit den Depositären vereinbarten Vorgaben im Rahmen ihrer Möglichkeiten überwacht und kartellrechtliche Beanstandungen gegen ihr Vertriebssystem nicht bestehen. Des Weiteren ist entsprechend den Feststellungen des Landgerichts davon auszugehen, dass die von der Beklagten angebotenen Waren dem Luxusbereich zuzuordnen sind und die Klägerin im Rahmen ihres selektiven Vertriebssystems besonderen Wert auf die herausgehobene Präsentation ihrer Waren in den von den Depositären betriebenen Ladengeschäften wie auch im Onlinevertrieb legt.

(ii) Vor diesem Hintergrund ist zwar festzustellen, dass die antragsgegenständlichen und die Verletzungshandlung konkretisierenden Lichtbilder eine von den Vorstellungen der Klägerin abweichende Präsentation der klägerischen Produkte zeigen. Dass aus dieser Art des Anbietens und Vertreibens der klägerischen Produkte zumindest die Gefahr einer Schädigung des Rufs der klägerischen Kennzeichen und des ihnen anhaftenden Luxusimages begründet würde, kann jedoch nicht konstatiert werden.

(1) Das von der Klägerin beanstandete „discountartige“ Umfeld, in dem die Produkte angeboten werden, genügt für sich alleine nicht, denn allein der Umstand, dass ein Discounter Luxuswaren in den in seiner Branche üblichen Formen bewirbt oder anbietet, begründet nicht die Gefahr einer Rufschädigung (vgl. Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 164). So ist der Verkehr mittlerweile daran gewöhnt, dass auch klassische Discounter oder auch große Ketten, die nicht zuletzt aufgrund ihrer im Verhältnis zu Flagstores vergleichsweise spartanisch gehaltenen Ausstattung in der Lage sind, günstigere Preise zu verlangen, in ihrem Sortiment auch solche Parfümerie- und Kosmetikprodukte vorhalten, die dem höheren Preissegment zuzuordnen sind, ohne dass der Verkehr dies allein als imageschädigend ansehen würde.

(2) Die von der Klägerin beanstandete „nicht produkt- und imagespezifische Art und Weise der Produktpräsentation“, wie sie sich aus den Lichtbildern ergibt, begründet ebenfalls nicht die Gefahr einer Rufschädigung. Zutreffend ist zwar, dass die Produkte nicht in der Art präsentiert werden, wie sie sich aus den von der Klägerin vorgelegten Fotos aus Geschäften ihrer Vertriebspartner ergibt. Gleichwohl ist auch hier festzustellen, dass die klägerischen Produkte im Geschäft der Beklagten gerade nicht im gleichen Regalteil mit Fremdprodukten und insbesondere mit klassischen Billigprodukten angeboten werden, sondern für den angesprochenen Verkehr sichtbar räumlich abgesetzt präsentiert werden, mit der Folge, dass der Verkehr bereits aufgrund dieser Art der Präsentation erkennt, dass die so ausgestellten Waren eine Sonderstellung im Vergleich zum sonstigen Sortiment der Beklagten einnehmen. Eine Rufschädigung wird hierdurch nicht hervorgerufen, vielmehr wird auf diese Weise das Besondere der angebotenen Waren unterstrichen.

(3) Entsprechendes gilt für die Plastikumverpackungen, die ersichtlich allein dem Zweck dienen, den Diebstahl dieser Produkte zu erschweren. Dass die Beklagte diese Maßnahme getroffen hat, unterstreicht ebenfalls ihre nach außen ohne weiteres erkennbare Aussage, dass die so gesicherten Produkte im Sortiment der Beklagten etwas Besonderes darstellen. Insbesondere ist dieser Fall nicht dem von § 24 Abs. 2 MarkenG erfassten Fall des Umverpackens gleichzustellen, denn wie aus den Fotos ersichtlich, bleibt die eigentliche Produktverpackung erhalten und insbesondere nach wie vor uneingeschränkt erkennbar. Der Verkehr erkennt in der Plastikumverpackung daher allein eine - gerade für Luxuswaren, soweit sie in größeren und damit schwerer einsehbaren Kaufhäusern angeboten werden - übliche Diebstahlssicherung, die jedenfalls keine negativen Auswirkungen auf das Image der so präsentierten Produkte und der darauf befindlichen Marken haben kann.

(4) Auch die fehlende Beratung durch geschultes Personal, wie sie zwar nicht aus den Fotos ersichtlich wird, aber laut Klägerin (s. S. 29 der Klageschrift) ebenfalls maßgeblich für § 24 Abs. 2 MarkenG sein soll, lässt eine Rufschädigung nicht besorgen. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (vgl. Klageschrift S. 6 ff.) werden ihre Produkte unter anderem auch im Karstadt in Hamburg oder im KaDeWe in Berlin verkauft, mithin in großen Warenhäusern. Von Warenhäusern weiß der Verkehr indes, dass dort in aller Regel deutlich weniger Personal anzutreffen ist, als in kleineren Boutiquen oder Fachgeschäften. Er findet zudem - unstreitig - Produkte der Klägerin auch im Internet, wo naturgemäß keine Beratung durch geschultes Personal stattfindet, sondern der Käufer seine Wahl auch ohne diese Beratung trifft. Das Fehlen geschulten Personals rechnet der Verkehr daher allenfalls dem Geschäft selbst zu - imageschädigend auf die Marke wirkt sich dies allein jedoch nicht aus (jedenfalls solange nicht, solange der Verkehr die streitgegenständlichen Waren nicht ausschließlich über solche Geschäfte beziehen kann, in denen derartiges Personal zwingend anzutreffen ist - was hier jedoch nicht der Fall ist).

(5) Der Umstand, dass in räumlicher Nähe zu den klägerischen Produkten solche zu Preisen von 2 - 3 EUR angeboten wurden und diese als „Sale“ gekennzeichnet wurden, begründet ebenfalls keine Rufschädigung. Wie bereits dargestellt, erkennt der angesprochene Verkehr die von der Beklagten tatsächlich vorgenommene räumliche Trennung der klägerischen Waren vom sonstigem Sortiment und wird daher so darauf hingewiesen, dass sich das Angebot der streitgegenständlichen Waren von den genannten Billigprodukten deutlich abhebt.

(6) Soweit die Klägerin schließlich darauf abstellt, dass sich unter den von der Beklagten angebotenen Produkten auch ein solches mit beschädigter Verpackung habe finden lassen, begründet auch dies die behauptete Rufschädigung nicht. Selbst wenn dies zutreffen sollte - was zwischen den Parteien streitig ist -, erscheint die Präsentation im Geschäft der Beklagten nicht in einer Art und Weise, die das exklusive Image der klägerischen Marken wie ihrer Produkte beeinträchtigen könnte. Da auch die Klägerin nur diesen einen Fall benennt, wird der Verkehr, wenn er diese Packung im Sortiment der Beklagten wahrgenommen hat, ohne weiteres davon ausgehen, dass es sich um einen - wodurch auch immer - verursachten Ausreißer handelt, der in keiner Weise Rückschlüsse auf den Ruf der Klägerin und ihrer Marken zulässt.

(7) Auch eine Gesamtwürdigung aller genannten Einzelumstände führt nicht dazu, dass eine Rufschädigung der klägerischen Marken angenommen werden kann: aufgrund der konkreten Art der Präsentation erkennt der angesprochene Verkehr, dass es sich bei den im Geschäft der Beklagten angebotenen Waren um etwas Besonderes im Sortiment der Beklagten handelt, welches gesondert präsentiert und gegen Diebstahl gesichert ist, weil es sich um hochwertige Markenartikel handelt, die sich - zumindest von einem nicht unerheblichen Teil des Sortiments der Beklagten - deutlich abheben. Dass durch dieses Angebot das Image der Klägerin und ihrer Marken negativ beeinträchtigt würde, kann nicht erkannt werden. Zwar findet der Verkehr unbestreitbar nicht die aus den Fotos aus Geschäften der Depositäre deutlich aufwendigere Warenpräsentation wieder, er erkennt aber auch bei der Beklagten, dass ihm hier Luxuswaren angeboten werden, wenn auch zu einem deutlich geringeren Preis.

(iii) Die von der Klägerin gegen diese im Ergebnis auch vom Landgericht vertretene Auffassung herangezogene Rechtsprechung steht dieser Würdigung nicht entgegen.

(1) Die Entscheidung Copad/Dior (EuGH, GRUR 2009, 593) stellt lediglich klar, dass die Schädigung des Rufes einer Marke für einen Markeninhaber grundsätzlich ein berechtigter Grund i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG sein kann, sich dem Wiederverkauf von Prestigewaren zu widersetzen (dort Rn. 55). Dabei ist es Sache des nationalen Gerichts, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob das Ansehen der Marke dadurch geschädigt wird, dass der Dritte (hier die Beklagte) die mit der Marke versehenen Waren unter Verwendung der in seiner Branche üblichen Vertriebsformen weiterverkauft (a.a.O., Rn. 57). Hierbei sind insbesondere der Adressatenkreis, an den die Waren weiterverkauft werden sollen, und die spezifischen Umstände des Verkaufs von Prestigewaren zu berücksichtigen. Dass und warum im vorliegenden Fall die konkreten Umstände des Weitervertriebs durch die Beklagte keine Rufschädigung begründen können, wurde oben bereits ausgeführt.

(2) Die kürzlich ergangene Entscheidung Coty/Akzente (EuGH GRUR 2018, 211) führt ebenfalls im vorliegenden Fall nicht zu einer anderen Beurteilung: Die Entscheidung, die sich mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit selektiver Vertriebssysteme auseinandersetzt, hat zwar auch Aussagekraft für die Beurteilung der markenrechtlichen Erschöpfung (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2018, 335, Rn. 31 - Japanischer Kosmetikhersteller), da dort die für § 30 Abs. 2 MarkenG relevante Frage, inwieweit sich der Markeninhaber aus seinen Markenrechten (und nicht nur aus Vertrag) gegen Vertriebshandlungen seiner Lizenznehmer wenden kann, dahingehend konkretisiert wurde, dass für Luxuswaren in Anbetracht ihrer Eigenschaften und ihres Wesens die Einrichtung eines selektiven Vertriebssystems erforderlich sein kann, um ihre Qualität zu wahren und ihren richtigen Gebrauch zu gewährleisten (a.a.O., Rn. 31), und dass es danach kartellrechtlich nicht zu beanstanden ist, dem Lizenznehmer auch bestimmte Vorgaben hinsichtlich des Internetverkaufs von Luxuswaren vertraglich aufzuerlegen. Gleichwohl ist bei der Anwendung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall von vornherein zu berücksichtigen, dass die Zulässigkeit derartiger Vertriebsbeschränkungen und die Relevanz etwaiger Verstöße der Lizenznehmer hiergegen in kennzeichenrechtlicher Hinsicht zunächst die Frage betreffen, ob die inmitten stehenden Waren als mit Zustimmung des Markeninhabers in den Verkehr gebracht angesehen werden können und damit überhaupt ein Fall der Erschöpfung iSv § 24 Abs. 1 MarkenG vorliegt. Auf dieser Ebene die Interessen des Markeninhabers stärker zu gewichten als diejenigen eines vertragsbrüchigen Lizenznehmers, erscheint durchaus gerechtfertigt, auch mit der Folge, dass bei den in einem solchen Fall gleichwohl vertriebenen Waren keine Erschöpfung angenommen werden kann. Die vorliegende Konstellation ist jedoch eine andere: die streitgegenständlichen Waren sind als mit Zustimmung des Markeninhabers in Verkehr gebracht anzusehen, der Markeninhaber hat den wirtschaftlichen Wert seiner Marken bereits realisiert; er soll sich daher gem. § 24 Abs. 2 MarkenG nur bei Vorliegen berechtigter Gründe dem Weiterverkauf der Ware widersetzen können. Insoweit ist es erforderlich, nach wie vor und auch unter Berücksichtigung der jüngeren EuGH-Rechtsprechung strenge Anforderungen an die Bejahung derartiger berechtigter Gründe zu stellen, die sich an den konkreten Umständen des Einzelfalls zu orientieren haben, um Rechtsunsicherheiten zulasten des freien Warenverkehrs und eine diesem letztlich schadende zu weit gehende Einflussmöglichkeit des Markeninhabers auf den ungehinderten Vertrieb erschöpfter Waren zu verhindern.

(3) Soweit die obergerichtliche Rechtsprechung in jüngerer Zeit (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2018, 335 - Japanischer Kosmetikhersteller; OLG Hamburg, BeckRS 2018, 22030) in den dort entschiedenen Fällen § 24 Abs. 2 MarkenG für anwendbar gehalten hat, führt auch dies im vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis. Dort haben die Gerichte unter anderem darauf abgestellt, dass der „dauerhaft angelegte und umfangreiche Vertrieb der in Rede stehenden Kosmetikprodukte“ (OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 33; OLG Hamburg, a.a.O., Rn. 45) geeignet sei, das Image der jeweiligen Markeninhaber erheblich zu beeinträchtigen. Unabhängig davon, ob die dort entschiedenen Fälle - die jedenfalls zum Teil den Onlinevertrieb betrafen - mit dem hiesigen hinsichtlich der konkret zu beurteilenden Umstände überhaupt vergleichbar sind, fehlt es vorliegend jedenfalls an einem auf Dauer angelegten und umfangreichen Vertrieb. Denn wie sich bereits aus den von der Klägerin selbst vorgelegten Presseartikeln zum Geschäftsmodell der Beklagten ergibt und wie auch das Landgericht festgestellt hat, hat die Beklagte keinen festen Lagerbestand und kein auf Dauer angelegtes Produktsortiment, sondern ein aus unterschiedlichen günstigen Einkäufen aus Geschäftsauflösungen und vergleichbaren Sonderposten kurzfristig und auch nicht flächendeckend vorgehaltenes Angebot. Der Kunde geht daher bei der Beklagten von vornherein davon aus, deswegen günstige Angebote vorzufinden, weil diese Markenprodukte als kurzfristige Sonderposten anbieten kann. Während er bei einem auf Dauer und umfangreich angebotenen Sortiment, welches auch ansonsten hochpreisige Luxusartikel „zum Schleuderpreis“ beinhaltet, durchaus die Exklusivität und den Luxuscharakter solcher Markenprodukte in Zweifel ziehen wird, weil er zu erkennen glaubt, jedermann könne sich die vermeintlichen Prestigeprodukte ohne weiteres und jederzeit leisten, wird er dies bei einem als solchem erkennbaren Sonderposten nicht annehmen. Ein dermaßen preisgünstiges kurzfristiges Angebot wird er lediglich als attraktive Gelegenheit erkennen, ein unter normalen Umständen deutlich teureres Luxusgut erwerben zu können. Der Charakter als Prestigeobjekt wird durch solch eine Aktion gerade nicht negativ tangiert.

(4) Dies bedeutet zwar nicht, dass nicht auch das Angebot eines Sonderpostens den Ruf einer Marke schädigen kann. Vorliegend wäre das unter Umständen der Fall, wenn die streitgegenständlichen Produkte nicht räumlich von den „Billigwaren“ getrennt angeboten wären, sondern in einem Wühltisch zusammen mit anderen, deutlich minderwertigeren Produkten. Da vorliegend aber die erforderliche Trennung und damit die nötige Abgrenzung zum sonstigen Sortiment erfolgt ist, ist im Ergebnis eine Rufbeeinträchtigung iSv § 24 Abs. 2 MarkenG zu verneinen.

(iv) Auch soweit die Klägerin sich konkret gegen den Vertrieb ihres Produkts in der im Antrag wiedergegebenen beschädigten Verpackung wendet, fehlt es an dem nach § 24 Abs. 2 MarkenG erforderlichen berechtigten Grund, auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Ware in dieser Form bei der Beklagten angeboten wurde. Ungeachtet der bereits ausgeführten Umstände liegt insoweit insbesondere kein Fall der in der Vorschrift genannten Verschlechterung vor, denn diese ist nur dann relevant, wenn dieser Zustand nach dem Inverkehrbringen der Ware eingetreten ist. Dass dies so ist, trägt die Klägerin jedoch nicht vor, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Ware bereits in dieser Form vom Lizenznehmer der Klägerin und damit mit ihrer Zustimmung in Verkehr gebracht wurde. Eine davon unabhängige Rufbeeinträchtigung könnte indes nur dann angenommen werden, wenn die Beklagte in größerem Umfang Waren in derart beschädigten Verpackungen angeboten hätte. Auch dies wird jedoch auch von der Klägerin nicht geltend gemacht.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: Im Regelfall kein Indiz für Rechtsmissbrauch wenn Wettbewerbsverstöße und markenrechtliche Ansprüche in getrennten Verfahren verfolgt werden

BGH
Urteil vom 24.01.2019
I ZR 200/17
Das beste Netz
UWG § 4 Nr. 1 und 2, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1, § 5a Abs. 2, § 6 Abs. 2 Nr. 1 bis 5, § 8 Abs. 4; ZPO § 547 Nr. 6

Der BGH hat entschieden, dass im Regelfall kein Indiz für Rechtsmissbrauch vorliegt, wenn Wettbewerbsverstöße und markenrechtliche Ansprüche in getrennten Verfahren verfolgt werden.

Leitsätze des BGH:

a) Die Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche wegen verschiedener Werbemaßnahmen vor verschiedenen Gerichten ist nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG, wenn aufgrund sukzessiver, auf wettbewerbsrechtliche Beanstandungen zurückzuführender Veränderungen der Werbemaßnahmen durch den Mitbewerber die Zusammenfassung des Angriffs auf sämtliche Verletzungsformen in einem Verfahren der einstweiligen Verfügung wegen seiner Eilbedürftigkeit nicht möglich ist.

b) Die gegen eine Werbemaßnahme gerichtete sukzessive Verfolgung lauterkeitsrechtlicher und markenrechtlicher Ansprüche in getrennten Verfahren der einstweiligen Verfügung stellt regelmäßig kein Indiz für rechtsmissbräuchliches Verhalten dar, weil sie durch die erheblichen Unterschiede in der tatsächlichen Darlegung und rechtlichen Beurteilung der jeweiligen Verstöße sachlich begründet ist.

c) Ein humorvoller Werbevergleich setzt einen Mitbewerber nicht schon deshalb im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr.
5 UWG unlauter herab, weil die Ironie allein zu seinen Lasten eingesetzt wird.

d) Die Werbung mit aktuellen Testergebnissen für Produkte, die den getesteten entsprechen und die auch nicht technisch überholt sind, ist grundsätzlich nicht irreführend, wenn die von einem Dritten vergebene Auszeichnung in einem seriösen Verfahren vergeben und nicht erschlichen worden ist. Eine solche Werbung kann ausnahmsweise irreführend sein, wenn dem Testsiegel aufgrund besonderer Umstände - etwa wegen des Fehlens von objektiven Kriterien für die Prüfung der untersuchten Dienstleistung - nur eine begrenzte Aussagekraft zukommt (Fortführung von BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - I ZR 41/00, GRUR 2003, 800, 802 [juris Rn. 38] = WRP 2003, 1111 - Schachcomputerkatalog - und BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - I ZR 253/02, GRUR 2005, 877, 879 f. [juris Rn. 35 ff.] = WRP 2005, 1242 - Werbung mit Testergebnis).

e) Eine Werbung, mit der der Werbende den Inhalt des von einem Dritten in einem seriösen Verfahren vergebenen und nicht erschlichenen Testsiegel nicht in der wörtlich verliehenen Form nutzt, sondern mit eigenen Worten umschreibt, ist irreführend, wenn der Werbende die Aussage des Testergebnisses zu seinen Gunsten verändert. Gibt die angegriffene Werbung den Inhalt des Testsiegels hingegen zutreffend wieder, ist es lauterkeitsrechtlich unerheblich, ob Teile des Verkehrs dieser Wiedergabe des Testsiegels unzutreffende Vorstellungen über Gegenstand oder Ergebnis des Tests entnehmen.

BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 - I ZR 200/17 - OLG Köln - LG Köln

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EuGH: Manchego - Gebrauch von Bildzeichen das auf geografisches Gebiet anspielt kann Verletzung einer geschützten Ursprungsbezeichnung sein

EuGH
Urteil vom 02.05.2019
C-614/17
Fundación Consejo Regulador de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego / Industrial Quesera Cuquerella SL und Juan Ramón Cuquerella Montagud


Der EuGH hat entschieden, dass der Gebrauch von Bildzeichen, die auf ein geografisches Gebiet anspielen, eine Verletzung einer geschützten Ursprungsbezeichnung sein kann.

Die Pressemitteilung des EuGH:

Der Gebrauch von Bildzeichen, die auf das geografische Gebiet anspielen, das mit einer geschützten Ursprungsbezeichnung (g. U.) verbunden ist, kann eine rechtswidrige Anspielung auf diese darstellen

Die Industrial Quesera Cuquerella SL (im Folgenden: IQC) vermarktet drei ihrer Käsesorten mit Etiketten, die das Bild eines Reiters, der den gewöhnlichen Darstellungen von Don Quijote de la Mancha ähnelt, eines abgemagerten Pferdes und von Landschaften mit Windmühlen und Schafen sowie die Begriffe „Quesos Rocinante“ enthalten. Diese Bilder und der Begriff „Rocinante“ beziehen sich auf den Roman Don Quijote de la Mancha von Miguel de Cervantes, wobei „Rocinante“ der Name des von Don Quijote gerittenen Pferdes ist. Die fraglichen Käse fallen nicht unter die geschützte Ursprungsbezeichnung (g.U.) „queso manchego“, die die Käse erfasst, die in der Mancha (Spanien) mit Schafmilch unter Beachtung der Bedingungen ihrer Produktspezifikation hergestellt werden.

Die Fundación Consejo Regulador de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego (Stiftung Kontrollrat für die geschützte Ursprungsbezeichnung Queso Manchego, im Folgenden: Stiftung) ist damit beauftragt, diese g.U. zu verwalten und zu schützen. Deshalb erhob sie Klage gegen IQC und Herrn Juan Ramón Cuquerella Montagud auf Feststellung, dass die Etiketten, die zur Unterscheidung und Vermarktung dieser drei nicht von der g.U. „queso manchego“ erfassten Käsesorten verwendet werden, sowie der Gebrauch der genannten Begriffe einen Verstoß gegen die in Rede stehende g.U. darstellen. Die Stiftung ist nämlich der Auffassung, dass diese Etiketten und Begriffe eine rechtswidrige Anspielung im Sinne der Verordnung zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel darstellen.

Die spanischen Gerichte der ersten und zweiten Instanz waren der Auffassung, dass die von IQC zur Vermarktung dieser Käse verwendeten Zeichen und Bezeichnungen auf die Mancha anspielten, nicht aber unbedingt auf den von der g.U. erfassten Käse „queso manchego“. Das mit der Sache befasste Tribunal Supremo (Oberster Gerichtshof, Spanien) fragt den Gerichtshof zum
einen, ob die Anspielung auf eine eingetragene Bezeichnung durch den Gebrauch von Bildzeichen möglich ist, und zum anderen, ob die Verwendung solcher Zeichen, die auf das geografische Gebiet anspielen, mit dem eine g.U. verbunden ist, eine Anspielung auf diese auch dann darstellen kann, wenn diese Bildzeichen von einem Erzeuger verwendet werden, der in dieser Gegend ansässig ist, dessen Erzeugnisse aber nicht von dieser g.U. erfasst werden.

Mit seinem heutigen Urteil entscheidet der Gerichtshof, dass die Anspielung auf eine eingetragene Bezeichnung durch den Gebrauch von Bildzeichen erfolgen kann. Er stellt zunächst fest, dass die Verordnung eingetragene Bezeichnungen vor „jeder Anspielung“ schützt und dass der Gebrauch des Wortes „jede“ den Willen widerspiegelt, eingetragene Bezeichnungen zu schützen, indem in Betracht gezogen wird, dass eine Anspielung durch einen Wort- oder Bildbestandteil erfolgt. Das entscheidende Kriterium für die Feststellung, ob ein Element auf die eingetragene Bezeichnung anspielt, besteht darin, ob dieses Element geeignet ist, dem Verbraucher das Erzeugnis, das diese Bezeichnung trägt, gedanklich unmittelbar in Erinnerung zu rufen. Zudem wird das Ziel, zu gewährleisten, dass der Verbraucher über klare, knappe und glaubhafte Auskünfte über die Herkunft des Erzeugnisses verfügt, umso besser sichergestellt, wenn auf die eingetragene Bezeichnung nicht mittels Bildzeichen angespielt werden darf. Es ist Sache des nationalen Gerichts, konkret zu beurteilen, ob die fraglichen Bildzeichen geeignet sind, dem Verbraucher die Erzeugnisse, die eine g.U. tragen, gedanklich unmittelbar in Erinnerung zu rufen.

Der Gerichtshof stellt sodann fest, dass die Verwendung von Bildzeichen, die auf das geografische Gebiet anspielen, mit dem eine Ursprungsbezeichnung verbunden ist, eine Anspielung auf diese auch dann darstellen kann, wenn die Bildzeichen von einem in dieser Gegend ansässigen Erzeuger verwendet werden, dessen Erzeugnisse, die den von dieser Ursprungsbezeichnung geschützten Erzeugnissen ähnlich oder mit ihnen vergleichbar sind, aber nicht von dieser erfasst werden.

Die Verordnung sieht nämlich keinen Ausschluss zugunsten eines Erzeugers vor, der in einem der g.U. entsprechenden geografischen Gebiet ansässig ist und dessen Erzeugnisse, ohne von dieser g.U. geschützt zu sein, den von dieser geschützten ähnlich oder mit ihnen vergleichbar sind. Es ist daher Sache des Tribunal Supremo, zu prüfen, ob es eine hinreichend unmittelbare und eindeutige begriffliche Nähe zwischen den von IQC verwendeten Bildzeichen und der g.U. „queso manchego“
gibt, die auf das geografische Gebiet verweist, mit dem sie verbunden ist, nämlich die Mancha.

Das nationale Gericht wird sich vergewissern müssen, dass diese Bildzeichen, insbesondere die Bilder einer Don Quijote de la Mancha ähnelnden Person, eines abgemagerten Pferdes und von Landschaften mit Windmühlen und Schafen enthalten, eine begriffliche Nähe zu der g.U. „queso manchego“ herstellen können, so dass der Verbraucher gedanklich einen unmittelbaren Bezug zu dem Erzeugnis herstellt, das diese g.U. trägt. Dabei wird das Tribunal Supremo auch zu beurteilen haben, ob sämtliche Bild- und Wortbestandteile, die auf den in Rede stehenden Erzeugnissen abgebildet sind, zusammen zu berücksichtigen sind, um eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, in der allen Gesichtspunkten, die ein Anspielpotenzial haben, Rechnung getragen wird.

Das Tribunal Supremo fragt den Gerichtshof außerdem, ob der Begriff des „normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“, auf dessen Wahrnehmung das nationale Gericht bei der Beurteilung abzustellen hat, ob eine „Anspielung“ im Sinne der Verordnung vorliegt, auf die europäischen Verbraucher Bezug nimmt oder nur auf die Verbraucher des Mitgliedstaats, in dem das Erzeugnis hergestellt wird, das zur Anspielung auf die geschützte Bezeichnung Anlass gibt oder mit dem diese Bezeichnung geografisch verbunden ist, und in dem das Erzeugnis überwiegend konsumiert wird.

Der Gerichtshof betont, dass dieser Begriff so auszulegen ist, dass ein effektiver und einheitlicher Schutz der eingetragenen Bezeichnungen vor jeder Anspielung im gesamten Unionsgebiet sichergestellt wird. Er ist daher der Auffassung, dass dieser Begriff dahin aufzufassen ist, dass er auf die europäischen Verbraucher einschließlich der Verbraucher des Mitgliedstaats
Bezug nimmt, in dem das Erzeugnis hergestellt wird, das zu der Anspielung auf die geschützte Bezeichnung Anlass gibt oder mit dem diese Bezeichnung geografisch verbunden ist, und in dem das Erzeugnis überwiegend konsumiert wird. Daraus schließt der Gerichtshof, dass das Tribunal Supremo zu beurteilen hat, ob die Bild- und Wortzeichen, die sich auf das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Erzeugnis, das in Spanien hergestellt und überwiegend dort konsumiert wird, beziehen, bei den Verbrauchern dieses Mitgliedstaats gedanklich das Bild einer eingetragenen Bezeichnung hervorrufen, die, sollte dies der Fall sein, gegen eine Anspielung in einem beliebigen Teil des Unionsgebiets zu schützen ist.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: Markenrechtsverletzung durch Verwendung eines markenrechtlich geschützten Vornamens als Modellbezeichnung im Bekleidungssektor wenn dies als Herkunftshinweis aufgefasst wird

BGH
Urteil vom 07.03.2019
I ZR 195/17
SAM
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1


Der BGH hat entschieden, dass eine Markenrechtsverletzung vorliegt, wenn ein markenrechtlich geschützter Vornamens als Modellbezeichnung im Bekleidungssektor verwendet wird und dies als Herkunftshinweis aufgefasst wird.

Leitsätze des BGH:

a) Eine markenrechtsverletzende Benutzung eines Zeichens für Waren oder Dienstleistungen setzt voraus, dass ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht. Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Marke und damit als Herkunftshinweis erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden. Für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung genügt es nicht, dass das Zeichen originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung im Hinblick auf die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen nicht glatt beschreibend erfolgt.

b) Ist es in einer Branche (hier: Bekleidungssektor) üblich, bestimmte Zeichen (hier: Vornamen) als Modellbezeichnungen zu verwenden, kann ihre Anbringung an der Ware selbst oder auf Etiketten vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden. Erfolgt die Benutzung eines solchen Zeichens in einem Verkaufsangebot, ist dessen Gestaltung in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen. Dabei kommt ein Verständnis dieser Modellbezeichnung als Herkunftshinweis umso eher in Betracht, je bekannter die Herstellermarke ist. Ist weder der Hersteller noch die Modellbezeichnung selbst bekannt, kann die konkrete Art der Verwendung der Modellbezeichnung dafür sprechen, dass der Verkehr sie als Marke auffasst.

BGH, Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 195/17 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

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BGH: Anordnung der Vernichtung und des Rückrufs markenrechtswidrig gekennzeichneter Waren nach § 18 Abs. 1 MarkenG unterliegt in besonderem Maße dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

BGH
Urteil vom 11.10.2018
I ZR 259/15
Curapor
MarkenG §§ 18, 24


Der BGH hat entschieden, dass die Anordnung der Vernichtung und des Rückrufs markenrechtswidrig gekennzeichneter Waren nach § 18 Abs. 1 MarkenG in besonderem Maße dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegt.

Leitsätze des BGH:

a) Die Anordnung der Vernichtung widerrechtlich gekennzeichneter Waren gemäß § 18 Abs. 1 MarkenG sowie die Anordnung des Rückrufs und des endgültigen Entfernens solcher Waren aus den Vertriebswegen haben über die Folgenbeseitigung hinaus Sanktionscharakter und sind wegen des damit verbundenen Eingriffs in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum in besonderem Maße dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen. Die Frage der Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 18 Abs. 3 MarkenG ist deshalb unter umfassender Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Eine schematische Prüfung verbietet sich.

b) In die Abwägung einzubeziehen sind unter Berücksichtigung des generalpräventiven Zwecks der Vorschrift das Vernichtungsinteresse des Inhabers der Marke und das Erhaltungsinteresse des Verletzers, die Schuldlosigkeit oder der Grad des Verschuldens des Verletzers, die Schwere des Eingriffs in das Markenrecht (unmittelbare Übernahme oder Verletzung im Randbereich), der Umfang des bei der Vernichtung für den Verletzer entstehenden Schadens im Vergleich zu dem durch die Verletzung eingetretenen wirtschaftlichen Schaden des Rechtsinhabers und Besonderheiten der Beschaffenheit der Ware.

c) Neben diesen Gesichtspunkten kann bei der Abwägung auch die Frage von Bedeutung sein, ob im Einzelfall ein milderes Mittel zur Beseitigung der Störung, wie etwa die sichere und dauerhafte Entfernung der widerrechtlichen Kennzeichnung, zur Verfügung steht.

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 - I ZR 259/15 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf

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OLG Köln: Culatello di Parma ist eine unzulässige Anspielung auf geschützte Ursprungsbezeichnung Prosciutto di Parma - Parmaschinken

OLG Köln
Urteil vom 18.01.2019
6 U 61/18


Das OLG Köln hat entschieden, dass die Bezeichnung "Culatello di Parma" eine unzulässige Anspielung auf die geschützte Ursprungsbezeichnung Prosciutto di Parma (Parmaschinken) ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Schinken aus Parma - Culatello di Parma unzulässige Anspielung auf Prosciutto di Parma

Die Vereinigung italienischer Hersteller von Parmaschinken hat vor dem 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln einen Erfolg gegen einen Vertreiber von "Culatello di Parma" errungen. Der für Wettbewerbssachen zuständige Senat bestätigte mit Urteil vom 18.01.2019 eine Entscheidung des Landgerichts Köln, wonach ein als "Culatello di Parma" in Deutschland vertriebener Schinken als unzulässige Anspielung auf die geschützte Produktbezeichnung "Prosciutto di Parma" so nicht weiter verkauft werden darf.

Der Senat musste sich bei der Entscheidung mit den Details der italienischen Schinkenherstellung befassen. Während "Prosciutto di Parma" eine seit vielen Jahren europaweit geschützte Ursprungsbezeichnung ist, trifft dies auf die aus der gleichen Region stammende Schinkenart "Culatello di Parma" nicht zu. Bei beiden Produkten handelt es sich um aufgeschnittene Rohschinkenscheiben aus der Hinterkeule eines Schweins. "Culatello" enthält aber u.a. mit Pfeffer und Knoblauch Zutaten, die bei „Prosciutto di Parma“ nicht zugelassen sind, und darf daher unter dieser Bezeichnung nicht vertrieben werden.

Der Streit drehte sich insbesondere um die Frage, ob der verklagte Hersteller durch die Verwendung der Produktbezeichnung "Culatello di Parma" unzulässig auf den geschützten Begriff "Prosciutto di Parma" anspielt, was nach der einschlägigen Norm des europäischen Rechts (Art. 13 der EU-Verordnung Nr. 1151/2012) nicht erlaubt ist. Eine Anspielung ist danach selbst dann verboten, wenn der tatsächliche Ursprung des Erzeugnisses angegeben ist. Da es sich um einen europaweiten Schutz handelt, kommt es auf die sog. Verkehrsauffassung des "europäischen Verbrauchers" an.

Bei einer umfassenden Gesamtabwägung kam der Senat zu dem Schluss, dass das konkret von der Klage betroffene Produkt mit dieser Bezeichnung und Verpackung unzulässig auf "Prosciutto di Parma" anspiele. Dafür spreche u.a. die Ähnlichkeit der Produktbezeichnungen und die starke Ähnlichkeit der Produkte, welche für den Verbraucher substituierbar seien. Außerdem spreche die Ähnlichkeit der Produktetiketten dafür, dass die Beklagte bewusst auf die geschützte Bezeichnung "Prosciutto die Parma" anspiele. Auch wenn keine Verwechselungsgefahr bestehe, werde beim Verbraucher durch Verpackung, Etikettierung und Produktbezeichnung doch gedanklich ein Bezug zu der Ware hergestellt, die die geschützte Angabe "Prosciutto die Parma" trage.

Der Senat hat die Revision zugelassen, unter anderem da höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, wie sich der europäische Verbraucher bestimmt. Das Urteil ist demnächst im anonymisierten Volltext unter www.nrwe.de externer Link, öffnet neues Browserfenster / neuen Browser-Tab abrufbar.

Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 18.01.2019 - Az. 6 U 61/18.



BGH: Zur Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen combit und Commit im IT-Bereich

BGH
Urteil vom 12.07.2018
I ZR 74/17
combit/Commit
VO (EG) Nr. 207/2009 Art. 9 Abs. 1 Buchst. b; VO (EU) 2017/1001 Art. 9 Abs. 2 Buchst. b



Leitsätze des BGH:

a) Bei der Feststellung der klanglichen Ähnlichkeit spricht der Umstand, dass bei der Aussprache einer mehrsilbigen Klagemarke, nicht aber der angegriffenen Bezeichnung zwischen einzelnen Silben eine Lippenumformung zu erfolgen hat (hier: Übergang von "com-" zu "- bit"), wegen der Möglichkeit der undeutlichen Aussprache für die Ähnlichkeit der Zeichen.

b) Bestand die als Markenverletzung angegriffene Handlung im Angebot von Produkten über eine (auch) deutschsprachige Internetseite, so ändert eine nachträgliche Umstellung des Vertriebs auf eine fremdsprachliche Internetpräsenz nichts daran, dass sich die Angebotshandlung jedenfalls auch an den deutschsprachigen Verkehr richtete.

c) Die Annahme, dass begriffliche Unterschiede zwischen zwei Zeichen ihre vorhandenen klanglichen Ähnlichkeiten neutralisieren können, erfordert die Feststellung, dass zumindest einem der betroffenen Zeichen gerade bei der im Streitfall in Rede stehenden Verwendung für bestimmte Waren oder Dienstleistungen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ein eindeutiger und bestimmter, ohne weiteres erfassbarer Sinngehalt zukommt.

BGH, Urteil vom 12. Juli 2018 - I ZR 74/17 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf

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OLG München: Verletzung der Marke Ballermann durch Bewerbung von Partyveranstaltungen bzw. Discoevents mit der Bezeichnung "BALLERMANN PARTY"

OLG München
Urteil vom 27.09.2018
6 U 1304/18


Das OLG München hat entschieden, dass die Bewerbung von Partyveranstaltungen bzw. Discoevents mit der Bezeichnungen "BALLERMANN PARTY" eine Verletzung der Marke Ballermann darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Mit den angegriffenen, aus dem Anlagenkonvolut K 5 ersichtlichen, Zeichenverwendungen hat die Beklagte die Klagemarken „Ballermann“ gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verletzt. Entsprechend den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts handelt es sich dabei um eine markenmäßige Zeichenverwendung im geschäftlichen Verkehr, welche eine Verwechslungsgefahr zu den Klagemarken begründet im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Eine Umwandlung der Klagemarken in allgemeine Gattungsbezeichnungen kann nicht angenommen werden. Auch die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG greift vorliegend nicht ein.

a) Das Erstgericht hat die Annahme einer markenmäßigen Zeichenverwendung durch die streitgegenständliche Bewerbung einer Partyveranstaltung mit den Bezeichnungen „BALLERMANN PARTY“ bzw. „Ballermann Party mit N. “ (vgl. Anlagenkonvolut K 5) zu Recht bejaht.

aa) Eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine markenmäßige Zeichenverwendung vorliegt. Dies ist der Fall, wenn die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Voraussetzung ist also, dass die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (st. Rspr. vgl. BGH GRUR 2017, 397 Rn. 92 - World of Warcraft II; BGH GRUR 2017, 730 Rn. 21 - Sierpinski-Dreieck; BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON; BGH GRUR 2015, 1223 Rn. 21 - Posterlounge; BGH GRUR 2013, 1239 Rn. 20 - VOLKSWA-GEN/Volks.Inspektion; BGH GRURInt. 2012, 666, Tz. 17 - Medusa; BGH GRUR 2010, 838, Tz. 19 - DDR-Logo; BGH BeckRS 2010, 16047, Tz. 16 - CCCP; BGH NJW-RR 2003, 1483 - AntiVir/AntiVirus; BGH GRUR 2002, 809, 811 - FRÜH-STÜCKS-DRINK I). Eine rein beschreibende Verwendung, stellt keine Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 61 -L'Oreal/Bellure; BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON; BGH GRUR 2002, 814, 815 - Festspielhaus; BGH GRUR 2002, 812, 813 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II; BGH GRUR 2008, 912 Rn.- metrosex). Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob ein markenmäßiger Gebrauch des angegriffenen Zeichens vorliegt, ist das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise, wobei die Auffassung eines durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen zugrunde zu legen ist (BGH GRUR 2012, 618, Rn. 23 - Medusa; BGH GRUR 2003, 963, 964 Anti-Vir/AntiVirus; BGH GRUR 2002, 812, 813 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II; weitere Nachweise bei Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. 2018, § 14 Rn. 123). Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungssektor (vgl. BGH GRUR 2017, 730 Rn. 22 - Sierpinski-Dreieck) und durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. EuGH GRUR 2008, 698 Rn. 64 - O2/Hutchison; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 19 - pjur/pure; BGH GRUR 2010, 838 Rn. - DDR-Logo; BGH GRUR 2003, 963, 964 AntiVir/AntiVirus BGH GRUR 2002, 809, 811 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I). Eine blickfangmäßige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht dabei für eine markenmäßige Verwendung (vgl. BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON; BGH GRUR 2012, 1040 Rn. 19 - pjur/pure). Grundsätzlich ist der Begriff der markenmäßigen Benutzung weit zu fassen (vgl. Senat, Urt. v. 10.01.2008, Az. 6 U 5290/06, BeckRS 2009, 09009 - Power Ball). Dabei genügt die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (EuGH GRUR 2003, 55 - Arsenal Football Club, Rn. 57 und 51; EuGH GRUR 2002, 692 Rn. 17 - Hölterhoff).

bb) Vorliegend sind die angesprochenen Durchschnittsverbraucher daran gewöhnt, dass Partys in Diskotheken unter bestimmten Bezeichnungen beworben und veranstaltet werden können. Eine solche Bezeichnung kann einerseits - wie der angesprochene Verkehr weiß - im jeweiligen Einzelfall unter Verwendung freihaltebedürftiger Begriffe rein beschreibend in Bezug auf das jeweilige Party-Motto sein, wie etwa „Summer Party“, „Beach Party“, „Christmas Party“, „Halloween-Party“ etc. (vgl. auch die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung angeführten Bezeichnungen „Gothic-Party“, „Grufti-Party“ oder „Punk-Party“). Die Bezeichnung kann sich demgegenüber aber auch in herkunftshinweisender Funktion auf den jeweiligen Veranstalter, auf einen Produkthersteller - etwa als Werbepartner bzw. Sponsor - oder auf die Kennzeichnung einer kommerziell - häufig im Wege von Lizenzierungen vermarkteten -angebotenen Partyveranstaltung bzw. Partyveranstaltungs-Reihe beziehen.

cc) Der Bundesgerichtshof hat in Bezug auf die Bezeichnung „Ballermann 6“ als Marke für alkoholische Getränke mit Urteil vom 24.04.2000 (Az. I ZR 168/97, NJW 2001, 114, 115 - Ballermann) festgestellt, dass die vom angesprochenen Verkehr hiermit verbundenen Assoziationen nicht zur Annahme eines beschreibenden Begriffsinhalts führen, indem er ausgeführt hat:
„[…] Die vom Berufungsgericht herangezogenen Assoziationen an ein Etablissement in Arenal, das durch Urlaubsfeiern mit ausschweifendem Alkoholkonsum bekannt geworden sei und im Ruhrgebiet zu ebenso benannten „Nachfolgeparties“ angeregt habe, rechtfertigen nicht die Annahme einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, sondern stärken diese angesichts der in Betracht zu ziehenden alkoholischen Getränke eher, weil jedenfalls der Teil des Verkehrs, dem das Etablissement bekannt ist und der deshalb die Assoziation nachvollziehen kann, darin eine nicht wenig phantasievolle Übertragung im Sinne ner Produktkennzeichnung sehen wird.“

dd) Das Deutsche Patent- und Markenamt hat im Löschungsverfahren betreffend die Klagemarke DE 39748147 „Ballermann“ mit Beschluss vom 15.01.2003, S 152/01 Lösch, S. 9 (K 19) zur Begründung der Aufrechterhaltung der Marke Folgendes festgestellt:
„Ballermann“ stellt eine Verballhornung des Namens des Strandlokals „Balneario 6“ dar und bezeichnet damit in umgangssprachlicher Weise eine bestimmte Lokalität auf Mallorca. Hiermit verbindet sich jedoch zumindest ursprünglich keine Aussage über verkehrswesentliche Eigenschaften der verschiedenen Waren und Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht.
Eine größere Bekanntheit und damit einen beschreibenden Anklang in Bezug auf einzelnen Waren und Dienstleistungen des Verzeichnisses erlangte „Ballermann“ erst durch die Anmeldung der Marke „Ballermann 6“ durch den Ehemann der Antragsgegnerin im Herbst 1994 […] Sofern sich derzeit für einzelne Waren und Dienstleistungen, wie etwa alkoholische Getränke, Musikzusammenstellungen oder Unterhaltungsveranstaltungen, mit der angegriffenen Marke bestimmte Vorstellungen verbinden, handelt es sich bei diesen nicht um solche in Zusammenhang mit dem Namen einer Strandbar auf Mallorca, sondern um solche in Zusammenhang mit der Marke „Ballermann“. Zum Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke wies diese daher als allgemeine Bezeichnung keinen konkreten Aussagegehalt auf. Lediglich als bestehende Marke verbanden sich mit der angegriffenen Marke bestimmte Vorstellungen. […].“

ee) Der angesprochene Verkehr wird im Streitfall auch unter Berücksichtigung der Art und Weise der Zeichenverwendung in der blickfangmäßigen Zeichenverwendung „BALLERMANN-PARTY“ bzw. „Ballermann Party mit N.“ (vgl. Anlagenkonvolut K 5) keine rein beschreibende Angabe erblicken. Mit dem Begriff „Ballermann“ werden die angesprochenen Verkehrskreise zwar bestimmte Assoziationen im Hinblick auf eine Örtlichkeit auf der spanischen Ferieninsel Mallorca, an welcher ein ausschweifendes Partyleben stattfindet, verbinden. Eine beschreibende Bedeutung im Hinblick auf eine Partyveranstaltung (in Deutschland) im Sinne eines allgemeinen Gattungsbegriffs kann der Bezeichnung aber - auch im Hinblick auf die streitgegenständliche Art und Weise der Verwendung, nämlich unter plakativ kennzeichnender Verwendung des Begriffs „Ballermann“ als Bezeichnung der beworbenen Party - nicht entnommen werden (vgl. bereits OLG München vom 29.11.2001, 6 U 4146/01, K 18 und OLG München 29 U 3240/05, K 28). Eine beschreibende Bedeutung des Begriffs „Ballermann“ in Bezug auf Partyveranstaltungen lässt sich auch nicht den von Beklagtenseite vorgelegten Auszügen aus dem deutschen Duden (vgl. Anlagen B 3 und B 4) entnehmen. Soweit dort als eine von mehreren Bedeutungen das „Gebiet an der Playa de Palma auf Mallorca, das durch eine Vielzahl von Bars, Strandcafes und Ähnlichem gekennzeichnet ist“ genannt wird, entspricht dies der oben bereits erwähnten, vom angesprochenen Verkehr mit dem Begriff „Ballermann“ verbundenen Assoziation, stellt aber keine beschreibende Bedeutung in Bezug auf eine Partyveranstaltung dar. Tatsächliche Umstände, aus denen sich ergeben würde, dass der Begriff „Ballermann“ vom Verkehr in geläufiger Weise als allgemein beschreibende Bezeichnung in Bezug auf Partyveranstaltungen in Deutschland verwendet würde, sind auch von Beklagtenseite nicht dargetan. Demgegenüber hat die Klägerin - unbestritten - vorgetragen, dass Partyveranstaltungen, die in Deutschland unter der Bezeichnung „Ballermann“ stattfinden, Gegenstand von Lizenzierungen aus den Klagemarken seien."


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OLG Frankfurt: Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Verletzung einer Unionsmarke im einstweiligen Verfügungsverfahren aus Art. 131 I UMV

OLG Frankfurt am Main
Beschluss vom 12.09.2018
6 W 81/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Verletzung einer Unionsmarke im einstweiligen Verfügungsverfahren aus Art. 131 I UMV ergibt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben. Es kann dahinstehen, ob - wie vom Landgericht angenommen - der Gerichtsstand des Verletzungsorts nach Art. 125 Abs. 5 der VO 2017/1001 (= UMV) eröffnet ist. Dem könnte die aktuelle Rechtsprechung des BGH entgegenstehen (vgl. BGH GRUR 2018, 84 [BGH 09.11.2017 - I ZR 164/16] Rn. 31 - Parfummarken). Für das vorliegende Eilverfahren ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte jedenfalls aus Art. 131 I UMV. Danach können bei den Gerichten eines Mitgliedstaats in Bezug auf eine Unionsmarke alle einstweiligen Maßnahmen beantragt werden, die in dem Recht dieses Staates für eine nationale Marke vorgesehen sind, auch wenn für die Entscheidung in der Hauptsache ein Unionsmarkengericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig ist. Die Zuständigkeit wird damit u.a. für einstweilige Unterlassungsverfügungen am Ort der konkret angegriffenen Verletzungshandlung erweitert (vgl. Müller in Beck OK UMV, Büscher/Kochendörfer, 9. Ed., Art. 131 Rn. 8, 12). Im Streitfall geht es um ein deutschsprachiges Angebot auf der Handelsplattform Amazon. Es enthält eine direkte Bestellmöglichkeit und wendet sich gezielt an Parfumkäufer in Deutschland. Dass der Prozess der Veröffentlichung des Angebots am Sitz der Antragsgegnerin in Italien in Gang gesetzt worden sein dürfte, ist für den Eilgerichtsstand unerheblich.

2. Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin gemäß Art. 9 II lit. b), 130 UMV einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Bella la Vita" wie aus der Anlage AS 3 ersichtlich.

a) Die Verfügungsmarke, eine Wortmarke, steht in Kraft und befindet sich noch in der Benutzungsschonfrist. Die Antragsgegnerin hat das angegriffene Zeichen im geschäftlichen Verkehr markenmäßig benutzt.

b) Es besteht Verwechslungsgefahr. Die Verwechslungsgefahr ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Das angegriffene Zeichen ist auf Waren angebracht, die mit jenen identisch sind, für die die Verfügungsmarke eingetragen ist. Mangels abweichender Anhaltspunkte ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke auszugehen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann auch die Zeichenähnlichkeit nicht als derart gering angesehen werden, dass bei der vorzunehmenden Gesamtbewertung eine Verwechslungsgefahr ausscheidet. Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen abzustellen. Das Landgericht hat auf schriftbildliche und begriffliche Unterschiede der Zeichen hingewiesen. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht jedoch regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem Wahrnehmungsbereich aus (BGH GRUR 2011, 824 [BGH 20.01.2011 - I ZR 31/09] Rn. 26 - Kappa m.w.N.). Es besteht aus Sicht der maßgeblichen deutschen Verbraucher zumindest eine phonetische Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen "Bella Vida" und "Bella la Vita". Eine Neutralisierung der klanglichen Ähnlichkeit käme nur in Frage, wenn der Verkehr einer der beiden Bezeichnungen einen klar erkennbaren Bedeutungsgehalt zumessen würde (BGH GRUR 2010, 235 [BGH 29.07.2009 - I ZR 102/07] Rn. 19 - AIDA/AIDU). Davon kann nicht ausgegangen werden. Der Senat teilt nicht die Annahme des Landgerichts, der Verkehr werde bei "Bella Vida" an einen spanischen und bei "Bella la Vita" an einen italienischen Duft denken. Der Durchschnittsverbraucher versteht weder Spanisch noch Italienisch. Außerdem kommt es nicht darauf an, welchen Duft der Verbraucher mit der Marke verbindet, sondern darauf, ob er davon ausgeht, dass beide Bezeichnungen demselben Hersteller zuzurechnen sind. Das hängt nicht von der zu erwartenden Duftnote ab.

3. Den Verfügungsantrag zu 3. hat das Landgericht zu Recht zurückgewiesen. Die Verpflichtung zur Erteilung von Auskünften kann nur in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden (Art. 129 UMV i.V.m. § 19 VII MarkenG). Gemeint sind Fälle, in denen eine andere Beurteilung der Rechtsverletzung im Rahmen des richterlichen Ermessens kaum möglich ist (OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 101). Die Markenverletzung ist im Streitfall - wie schon die Entscheidung des Landgerichts zeigt - nicht offensichtlich."

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OLG Nürnberg: Keine Dringlichkeit für einstweilige Verfügung bei Markenrechtsverletzung im Internet wenn Verletzer Verletzungshandlung auf Website eingestellt hat

OLG Nürnberg
Beschluss vom 12.10.2018
3 W 1932/18


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass keine Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung bei Markenrechtsverletzungen im Internet besteht, wenn der Verletzer die Verletzungshandlung auf der Website eingestellt hat. Nach Ansicht des OLG Nürnbegr ist die Dringlichkeitsvermutung in § 12 Abs. 2 UWG nicht analog auf Markenrechtsverletzungen anzuwenden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Eine Dringlichkeitsvermutung besteht für kennzeichenrechtliche Auseinandersetzungen nicht, die Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG ist bei Kennzeichenverletzungen nicht anwendbar.

a) Die analoge Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 UWG auf markenrechtliche Unterlassungsansprüche wird nicht einheitlich beurteilt. Teilweise wird auch in aktuelleren Entscheidungen eine analoge Anwendbarkeit bejaht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Oktober 2017 - 2 U 162/16, Rn. 48). Die überwiegende Meinung in der neueren Rechtsprechung (vgl. OLG München, Urteil vom 24. August 2006 - 6 U 4455/05, Rn. 4; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2015 - 20 U 114/14, Rn. 21; OLG Frankfurt, Urteil vom 08. Juni 2017 - 6 U 249/16, Rn. 18 - ELVAPO/EVAPO) und in der Literatur (vgl. Singer, in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl. 2017, Kapitel 45, Rn. 47; Feddersen, in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, 54. Kapitel, Rn. 19 ff.; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 12 Rn. 3.14) lehnt jedoch die analoge Anwendung ab.

b) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Sollte sich aus dem Urteil des OLG Nürnberg vom 27. 11. 2001 - 3 U 3017/01 - NIKE-Sportschuhe etwas anderes ergeben, hält der Senat daran nicht mehr fest.
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Zum einen fehlt es an der für die Analogie notwendigen planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat die Dringlichkeitsvermutung anlässlich der Übernahme des § 16 UWG a. F. in das Markengesetz nicht auf das Markenrecht ausgedehnt, obwohl der Streit, in welchem Umfang eine Analogie zu § 25 UWG a. F. (jetzt § 12 Abs. 2 UWG) möglich ist, schon lange bestand.

Zum anderen fehlt es an der Vergleichbarkeit der Interessenlage. Denn bei Schutzrechtsverletzungen geht es - anders als bei UWG-Verstößen und den Fällen des UKlaG - sehr oft auch auf der Verletzerseite um beachtliche Schutzrechtspositionen, sodass eine schematische Dringlichkeitsvermutung hier weit weniger angebracht ist als bei UWG-Verstößen. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass bei der Verjährungsfristregelung der Gesetzgeber allein die Fälle des UWG als so dringlich verfolgungsbedürftig angesehen hat, dass ihm die kurze Frist von sechs Monaten gerechtfertigt erscheint (vgl. Feddersen, a.a.O., 54. Kapitel, Rn. 20).

2. Daher bedarf der Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens einer besonderen Rechtfertigung (OLG Köln, Urteil vom 05. Dezember 2014 - I-6 U 100/14, Rn. 19 - Ich bin dann mal weg).

a) Ein Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO besteht demnach in der objektiv begründeten Besorgnis, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes werde die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert, so dass er aufgrund einer besonderen Dringlichkeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache einer einstweiligen Sicherung seines Anspruchs bedarf (OLG Köln, Urteil vom 08. März 2012 - I-15 U 193/11, Rn. 8). Dabei darf man die Wiederholungsgefahr als Voraussetzung des Verfügungsanspruchs nicht mit dem Verfügungsgrund, also der Dringlichkeit wegen drohender Nachteile, gleichsetzen (OLG Dresden, NJW 2005, 1871). Notwendig ist eine einzelfallorientierte Interessenabwägung (OLG Köln, Urteil vom 31. Oktober 2014 - I-6 U 55/14, Rn. 18 - Capri-Sonne). Dabei ist eine Folgenabschätzung vorzunehmen. Das Interesse des Verfügungsklägers muss die Nachteile eines Zuwartens bis zur Hauptsacheentscheidung so überwiegen, dass der Eingriff in die Sphäre des Verfügungsbeklagten auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens gerechtfertigt ist. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist insbesondere zu fragen, welche Folgen beim Antragsteller aus der Rechtsverletzung bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache erwachsen, ob diese Nachteile nachträglich angemessen kompensiert werden können und wann mit einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu rechnen ist (Voß, in Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl. 2015, § 940 ZPO Rn. 62; OLG Düsseldorf, Urteil vom 07. Juni 2011 - I-20 U 1/11, Rn. 20 - E-Sky).

Der Grund für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Verfügung besteht bei Markenrechtsverletzungen darin, dass der Antragstellerpartei bei einem Zuwarten eine unter Umständen nachhaltige Schwächung der Originalität und Unterscheidungskraft ihrer Kennzeichnung droht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2015 - I-20 U 114/14, Rn. 30; OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 21 - E-Sky). Daher kann sich bei der Verletzung von Rechten im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes die Dringlichkeit aus der Lage des Falls von selbst ergeben. Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn eine Verletzung des Rechts fortdauert und daraus dem Rechtsinhaber ein Schaden erwächst, wie dies beim Vertrieb eines Produkts unter Verletzung von Schutzrechten der Fall ist (OLG Köln, Urteil vom 05. Dezember 2014 - I-6 U 100/14, Rn. 19 - Ich bin dann mal weg; Urteil vom 25. Juli 2014 - I-6 U 197/13, Rn. 8 - L-Thyrox; OLG München, Urteil vom 24. August 2006 - 6 U 4455/05, Rn. 6). Bei der vorzunehmenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen der Beteiligten überwiegt regelmäßig das Interesse des Schutzrechtsinhabers an der eiligen Durchsetzung seines markenrechtlichen Schutzes gegenüber dem Interesse des Verletzers, sein Produkt einstweilen weiterhin vertreiben zu dürfen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 13. Februar 2014 - 3 U 113/13, Rn. 63 - Transdermale Pflaster). Solange die Verletzungshandlung andauert, ist von einem Verfügungsgrund auszugehen, denn der Zeicheninhaber ist in der Regel nicht gehalten, eine Markenverletzung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache hinzunehmen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - I-20 W 136/10, Rn. 8 - Hapimag-Aktien).

b) Im vorliegenden Fall stellte die streitgegenständliche Verletzungshandlung keine gegenwärtige Verletzung des Unternehmenskennzeichenrechts der Antragstellerin dar, die geeignet wäre, eine Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu rechtfertigen.

Der Antragsgegner hat das markenrechtsverletzende Foto auf seiner Homepage nach Zugang der Abmahnung entfernt. Durch den derzeitigen Zustand der Internetseite des Antragsgegners erwächst der Antragstellerin somit kein Schaden mehr. Es hätte daher der Antragstellerin oblegen, Tatsachen dazu vorzutragen, inwieweit - trotz eingestellter Verletzungshandlung - die Angelegenheit so dringlich ist, dass ihr nicht zugemutet werden kann, den Weg des Hauptsacheverfahrens einzuschlagen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Ohne einen derartigen Vortrag ist ein Verfügungsgrund nicht ersichtlich, zumal sich bereits die ursprüngliche Verletzungshandlung an einer versteckten Stelle der Homepage des Antragsgegners befand und aufgrund der Größe und der Lichtverhältnisse nur schwer zu erkennen war."


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OLG Frankfurt: Entfallen der Eilbedürftigkeit für einstweilige Verfügung wenn sich Markenrechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände aufdrängen musste

OLG Frankfurt
Urteil vom 13.09.2018
6 U 74/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Eilbedürftigkeit für eine einstweilige Verfügung entfällt, wenn sich die streitgegenständliche Markenrechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände nach der Lebenserfahrung aufdrängen musste.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Die Eilbedürftigkeit entfällt allerdings, wenn der Antragsteller längere Zeit untätig geblieben ist, obwohl er positive Kenntnis von Tatsachen hatte, die die Markenverletzung begründen, oder sich bewusst dieser Kenntnis verschlossen hat (Senat, WRP 2017, 1392Rn. 31). Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht besteht in diesem Zusammenhang zwar nicht (vgl. Senat, GRUR-RR 2017, 404; OLG Köln GRUR-RR 2014, 127, Rn. 12 m.w.N.). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Antragsteller bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Zeichenbenutzung erkennen konnte. Jedoch kann sich der Antragsteller nicht auf Unkenntnis berufen, wenn sich die Rechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände nach der Lebenserfahrung geradezu aufdrängte. Für das zu lange Zuwarten gelten keine starren Fristen. Ein Zeitraum von sechs Wochen stellt nach den Gepflogenheiten im hiesigen Gerichtsbezirk einen groben Zeitrahmen dar, an dem sich diese Beurteilung orientieren kann.

3. Der Eilantrag wurde am 30.5.2017 eingereicht. Als dringlichkeitsschädlich ist damit die Zeit vor dem 15.4.2017 anzusehen. Der Antragsteller behauptet, er habe von den streitgegenständlichen Angeboten erstmals am 20.4.2017 Kenntnis erlangt (Anlage LHR10). Der Senat geht demgegenüber davon aus, dass sich bereits erheblich früher die Kenntnis von der Verwendung der "Marke1" in den Angeboten der Antragsgegnerinnen derart aufdrängte, dass sie dem Antragsteller unter normalen Umständen nicht hätten verborgen bleiben dürfen.

a) Die Antragsgegnerin zu 1 richtete unter dem 10.01.2017 eine Berechtigungsanfrage an den Antragsteller, soweit in dem Angebot unter der ASIN ... die "Marke2" der Antragsgegnerin verwendet wird. Der Antragsteller ging nach seinem Vortrag davon aus, das Produktangebot unter der Identifikationsnummer (ASIN) ... sei von den Antragsgegnern gekapert und mit "Marke2" versehen worden. Er hat dies nach seiner eidesstattlichen Versicherung zum Anlass genommen, sich an Amazon zu wenden (Anlage LHR25, Bl. 138 d.A.). In der Berufungserwiderung heißt es insoweit, er habe bei Amazon erreichen wollen, dass der ursprüngliche Zustand des Angebots wiederhergestellt und die "Marke2" entfernt wird. Es liegt nahe, dass es letztlich aufgrund dieser Intervention zur Kennzeichnung mit "Marke1" gekommen ist. Eine Aufklärung über die genaueren Absprachen, die der Antragsteller mit Amazon getroffen hat, war nicht möglich. Er ist trotz Ladung nicht zum Verhandlungstermin vor dem Oberlandesgericht erschienen. Seine Prozessbevollmächtigte konnte auf Frage des Senats lediglich angeben, er habe nicht darauf hingewirkt, dass "Marke1" wieder in die Angebotsbeschreibung aufgenommen wird; er wisse aber nicht wie es dazu gekommen sei. Jedenfalls lag es auf der Hand, dass der Antragsteller nach seiner Beschwerde bei Amazon die Angebote der Antragsgegnerinnen unter der (ASIN) ... bzw. ASIN ... in regelmäßigen Abständen überprüft, um festzustellen, ob seinen Bedenken Rechnung getragen wurde. Dabei hätte ihm unter gewöhnlichen Umständen die Kennzeichnung mit seiner "Marke1" auffallen müssen.

b) Fest steht, dass die Antragsgegnerinnen bereits am 18.2.2017 gegenüber Amazon beanstandet haben, dass die Artikelbeschreibung unter (ASIN) ... bzw. ASIN ... wieder auf "Marke1" geändert wurde (Anlage B7). Dies geschah drei Monate vor dem Eilantrag des Antragstellers und hätte ihm zeitnah auffallen müssen. Auch einen Testkauf hätte er bei dieser Sachlage noch vor dem 15.4.2017 durchführen können."



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LG Düsseldorf: Anspruch auf Ertstattung der Testkauf-Kosten aus § 14 Abs. 6 MarkenG bei Markenrechtsverletzung - Zug um Zug gegen Rückgabe der Ware

LG Düsseldorf
Urteil vom 30.05.2018
2a O 109/17


Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass ein Anspruch auf Ertstattung der Testkauf-Kosten aus § 14 Abs. 6 MarkenG bei einer Markenrechtsverletzung besteht. Allerdings nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Ware

Aus den Entscheidungsgründen:

"Darüber hinaus hat die Klägerin gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erstattung der Testkaufkosten in der geltend gemachten Höhe, Zug-um-Zug gegen Rückgabe der im Wege des Testkaufs erworbenen Mütze. Der Anspruch beruht auf § 14 Abs. 6 MarkenG.

Die Voraussetzungen dieser Norm sind gegeben. Insbesondere liegt auch das im Rahmen des Schadensersatzanspruchs erforderliche Verschulden vor. Denn die Beklagte handelte jedenfalls fahrlässig, da sie vor Angebot und Vertrieb der streitgegenständlichen Waren keine Markenrecherche durchgeführt hat bzw. eine Markenrecherche jedenfalls nicht mit der notwendigen Aufmerksamkeit vorgenommen hat. Die geltend gemachten Kosten waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung auch erforderlich. Zwar war eine Markenverletzung bereits durch die in dem Online-Angebot gewählte Überschrift gegeben. Der Testkauf hat jedoch weitere Verletzungen (in der Bestellbestätigung und in der Versandbestätigung sowie bezüglich der Mütze selbst, die ausweislich der Anlage K 3 auf einem Hangtag mit „Isha Beanie“ gekennzeichnet war) ergeben, so dass er – unabhängig davon, ob diese bereits im Rahmen der Abmahnung geltend gemacht wurden – jedenfalls nicht im Sinne der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Az. I-20 U 44/15, Urteil vom 19.01.2016) vergeblich war. Bezüglich der Höhe der angesetzten Testkaufkosten bestehen keine Bedenken. Insbesondere ist der Ansatz einer Pauschale in Höhe von 125,00 € zzgl. Mehrwertsteuer gerechtfertigt. Denn von der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ist auch umfasst, einen Dritten mit der (professionellen) Durchführung und Dokumentation eines Testkaufes zu beauftragen. Auch die weiteren „Versandkosten Kanzlei“ sind Teil der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und damit nebst Mehrwertsteuer ersatzfähig. Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig, da dem Verletzer diese Kosten nach der oben genannten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf nur auferlegt werden können, wenn sich durch den Testkauf weitere Verletzungen (neben einem gegebenenfalls bereits verletzenden Online-Angebot) belegen lassen."


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BGH legt EuGH vor: Markenrechtsverletzung wenn Dritter markenrechtsverletzende Waren ohne Kenntnis von Markenrechtsverletzung lagert

BGH
Beschluss vom 26.07.2018
I ZR 20/17
Davidoff Hot Water III
VO (EG) Nr. 207/2009 Art. 9 Abs. 2 Buchst. b; VO (EU) Nr. 2017/1001 Art. 9 Abs. 3 Buchst. b


Der BGH hat dem EuGH die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob eine Markenrechtsverletzung vorliegt, wenn ein Dritter markenrechtsverletzende Waren ohne Kenntnis von der Markenrechtsverletzung lediglich lagert.

Leitsatz:

Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung von Art. 9 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. Nr. L 78 vom 24. März 2009, S. 1) und Art. 9 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (ABl. Nr. L 154 vom 16. Juni 2017, S. 1) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Besitzt eine Person, die für einen Dritten markenrechtsverletzende Waren lagert, ohne vom Rechtsverstoß Kenntnis zu haben, diese Ware zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens, wenn nicht sie selbst, sondern allein der Dritte beabsichtigt, die Ware anzubieten oder in Verkehr zu bringen?

BGH, Beschluss vom 26. Juli 2018 - I ZR 20/17 - OLG München LG München I

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LG Braunschweig: Internetmarktplätze müssen Auskunft über Herkunft und Vertriebswege von Markenfälschungen von Nutzern geben - New Yorker ./. Amazon

LG Braunschweig
Urteil vom 21.09.2017
22 O 1330/17


Das LG Braunschweig hat entschieden, dass Internetmarktplätze müssen Auskunft über Herkunft und Vertriebswege von Markenfälschungen von Nutzern geben. Vorliegend stritten der Bekleidungshersteller New Yorker und Amazon.

Internet-Marktplatz muss Auskunft über Markenfälschungen durch Dritte geben

Mit Urteil vom 21.09.2017, Aktenzeichen 22 O 1330/17, hatte die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Braunschweig die Betreiberin eines sogenannten Marktplatzes im Internet und die dazugehörige technische Servicegesellschaft nach mündlicher Verhandlung im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens zur Erteilung der Auskunft über Herkunft und Vertriebswege von markenverletzender Ware verurteilt. Die Auskunftsverpflichtung umfasst u.a. auch die namentliche Nennung von Herstellern, Lieferanten sowie Mengenangaben über die markenverletzende Ware.

Die Klägerin, ein in Braunschweig ansässiges Bekleidungsunternehmen, ist Inhaberin einer Marke „B. S.", eingetragen für die Warenklasse Bekleidungsstücke. Die Klägerin stellte einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, nachdem sie am 13.05.2017 bemerkt hatte, dass eine ausländische Firma über den von der Beklagten zu 2) betriebenen Marktplatz T-Shirts zum Verkauf anbot, die auf der Rück- und Vorderseite die Aufschrift " B. S. „ trugen, aber nicht von der Klägerin stammten.

In der Begründung verweist das Gericht darauf, dass es sich unstreitig nicht um Originalware, sondern um Fälschungen gehandelt habe, da diese nicht mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht worden sei. Wegen der Verwendung des identischen Zeichens für identische Waren (Bekleidung) liege eine Verwechslungsgefahr vor. Die Schriftzeichen „B. S." auf der Vorderseite und Rückseite des T-Shirts dienten nicht rein dekorativen Zwecken, sondern würden eine markenmäßige Benutzung darstellen. Die Markenrechtsverletzung sei auch offensichtlich, da die Bewertung als Markenrechtsverletzung eindeutig und eine Fehlentscheidung des Gerichts daher kaum möglich sei. Da beide Beklagte in gewerblichem Ausmaß Dienstleistungen für die (markenverletzende) Firma erbringen, seien sie zur Auskunft gem. § 19 Abs.2 Nr.3 MarkenG verpflichtet. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass bei Zurverfügungstellung eines derartigen Marktplatzes Internetserviceprovider und Internetauktionshäuser Dienstleistungen für Rechtsverletzer erbringen. Das Betreiben der Website sei mit der Dienstleistung der Zurverfügungstellung des Marktplatzes derart eng verknüpft, dass auch die Beklagte zu 1) als technische Servicegesellschaft der Website verantwortlich sei.

Die Auskunftserteilung sei auch nicht unverhältnismäßig, da nicht ersichtlich sei, dass die Erteilung der Auskunft einen übermäßigen Aufwand erfordere.

Der Umstand, dass der Markenverletzer der Klägerin bekannt sei, führe nicht zur Unverhältnismäßigkeit. Zum einen sei nicht gewährleistet, dass der Markenverletzer alle erforderlichen Auskünfte erteile. Zum anderen könne anhand der in diesem Verfahren zu erteilenden Auskünfte die Richtigkeit der Angaben des Markenverletzers überprüft werden. Der Auskunftsanspruch gem. § 19 Abs. 2 Markengesetz sei nicht subsidiär gegenüber dem Auskunftsanspruch gegen den Markenverletzer gem. § 19 Abs.1 MarkenG, sondern bestehe unabhängig davon.

Die von Beklagtenseite eingelegte Berufung gegen dieses Urteil hat das Oberlandesgericht Braunschweig als unzulässig verworfen, weil der Beschwerdewert nicht über 600 € liege.Der Beschwerdewert berechne sich nach dem Kosten- und Zeitaufwand , der für die Auskunftserteilung benötigt werde. Nach Verwerfung der Berufung ist das einstweilige Verfügungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen.

Hintergrund:

Die Auskunftsansprüche bei Markenverletzungen sind in § 19 MarkenG geregelt. Während in § 19 Abs.1 MarkenG ein Auskunftsanspruch gegen den Markenverletzer geregelt ist, sieht § 19 Abs. 2 Markengesetz in Fällen offensichtlicher Markenverletzungen einen Auskunftsanspruch auch gegen Dritte, z.B. gegen Personen, die in gewerblichen Ausmaß Dienstleistungen für rechtsverletzende Tätigkeiten in Anspruch nehmen, vor. Der Umfang der Auskunftsverpflichtung ergibt sich aus § 19 Abs. 3 Markengesetz. Ferner steht der Anspruch unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit, § 19 Abs. 4



OLG Frankfurt: Markenrechstverletzung durch Verwendung einer fremden Marke als Zweitmarke zur Bezeichnung einer Hose

OLG Frankfurt am Main
Urteil vom 07.06.2018
6 U 94/17


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine Markenrechstverletzung durch Verwendung einer fremden Marke als Zweitmarke zur Bezeichnung einer Hose vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b) Das Zeichen "MO" wird innerhalb der Gesamtbezeichnung "X Damen Hose MO" vom Verkehr als Zweitmarke verstanden.

aa) Die Beklagte benutzt das Zeichen "MO" nicht in Alleinstellung. Es ist Bestandteil der Angabe "X Damen Hose MO", die sich in einer eigenen Zeile des Internet-Angebotes befindet (Anlage K3). Es besteht der Erfahrungssatz, dass der Verkehr mehrere Zeichenbestandteile regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nur dann von jeweils eigenständigen Zeichen ausgeht, wenn sie klar voneinander abgesetzt sind (BGH GRUR 2011, 65 [BGH 10.06.2010 - I ZB 39/09] - Buchstabe T mit Strich). Allerdings ist der Verkehr auch vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt (BGH WRP 2017, 1209 [BGH 11.05.2017 - I ZB 6/16][BGH 11.05.2017 - I ZB 6/16] Rn. 30- Dorzo m.w.N.). Dies gilt seit jeher auch im Bekleidungssektor (BGH BB 1961, 229- Tosca; Senat, Urt. v. 15.3.2018 - 6 U 143/16, Rn. 62 - juris). Für die Frage, ob von einem einheitlichen Gesamtzeichen oder mehreren Kennzeichen auszugehen ist, kann es auf den räumlichen Zusammenhang ankommen. Ferner kann es eine Rolle spielen, ob einer der Begriffe als bekannte Marke oder bekanntes Unternehmenskennzeichen erkannt wird oder ob inhaltlich eine Zäsur zwischen den Bestandteilen besteht.

bb) Im Streitfall besteht zwar ein schriftbildlicher Zusammenhang der Begriffskombination, die in einer gesonderten Zeile abgedruckt ist. Gleichwohl erkennt der Verkehr, dass es sich bei dem Begriff "X" um ein Unternehmenskennzeichen bzw. um eine Art Dachmarke handelt, die als Kennzeichen für eine ganze Produktlinie verwendet wird. Die nachfolgenden Begriffe "Damen Hose" werden als glatt beschreibende Bezeichnung der angebotenen Ware begriffen. Vor diesem Hintergrund erscheint die angefügte Bezeichnung "MO", die durch die Verwendung von Großbuchstaben auch optisch abgetrennt ist, als "Name" des konkreten Hosenmodells. Die Bezeichnung wird damit nicht nur als unselbständiger Bestandteil eines einheitlichen Gesamtzeichens aufgefasst. Dieses Verkehrsverständnis können die Mitglieder des Senats, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen rechnen, aus eigener Sachkunde beurteilen. Für ein Zweitzeichen spricht schließlich auch, dass in der Fußzeile des Angebots weitere Damenhosenmodelle abgebildet sind, die ebenfalls mit Bezeichnungen versehen sind, die mit "X Damen Hose ..." beginnen und am Ende eine unterscheidungskräftige Modellbezeichnung aufweisen.

cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die Bezeichnung "MO" nicht als beschreibende Angabe ohne Kennzeichnungsfunktion aufgefasst. Hierfür spricht nicht schon der Umstand, dass der Verkehr in dem vorangestellten Zeichen "X" das Modelabel bzw. die Herstellerangabe sieht. Daraus folgt nicht, dass nachfolgenden Angaben keine Kennzeichnungsfunktion mehr zugemessen wird. Der BGH hat zwar aufgrund der im Modebereich üblichen Kennzeichnungsgewohnheiten wiederholt angenommen, dass der Verkehr daran gewöhnt sei, den Herkunftshinweis in der Herstellerangabe zu sehen. Es entspreche der Lebenserfahrung, das eine Vielzahl von Unternehmen ihre Kleidungsstücke mit der Herstellerangabe kennzeichnen (BGH GRUR 2004, 865 [BGH 22.07.2004 - I ZR 204/01] Rn. 37 - Mustang m.w.N.). Damit ist aber keineswegs gesagt, dass weitere unterscheidungskräftige Zeichen zu vernachlässigen sind. Wie oben ausgeführt, ist der Verkehr auch im Bekleidungssektor vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt.

dd) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, der Verkehr sehe in der Bezeichnung "MO" eine Abkürzung für den beschreibenden Begriff "Modell". Für ein derartiges Verkehrsverständnis gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Gegen eine Ein-Wort-Abkürzung spricht schon der Umstand, dass beide Buchstaben groß geschrieben sind. Auch findet sich am Ende nicht der für Abkürzungen typische Punkt. Selbst wenn man in der Buchstabenkombination eine Abkürzung für ein Wort sehen wollte, wäre das Wort "Modell" nicht naheliegend. Ebenso könnte das Zeichen die Begriffe "modern"; "Mode"; "mobil"; "mondän"; "Mohamed" oder "Montag" abkürzen. Die Liste ließe sich beliebig fortführen. Zwar spricht der Umstand, dass ein Markenwort verschiedene Bedeutungen hat oder sein Inhalt vage ist nicht gegen eine fehlende Unterscheidungskraft, sofern alle möglichen Begriffsbedeutungen für die fraglichen Waren beschreibend sind (BGH GRUR 2014, 569 [BGH 19.02.2014 - I ZB 3/13] - HOT). Dies ist jedoch im vorliegenden Zusammenhang offensichtlich nicht der Fall. Der Verkehr wird aus den genannten Gründen schon nicht von einer Abkürzung ausgehen. Es kann im Kontext des angegriffenen Angebots auch nicht davon ausgegangen werden, ein mit "MO" beginnendes Wort sei aus technischen Gründen "abgeschnitten" worden.

ee) Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die Bezeichnung "MO" in der angegriffenen Anzeige auch nicht als bloßes "Bestellzeichen" oder rein unternehmensinterne Typenbezeichnung angesehen. Dies kann insbesondere nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die Wortkombination zusätzlich das unterscheidungskräftige Zeichen "X" beinhaltet. Die Bezeichnung "X" wird zweifach verwendet. Sie erscheint in einer ersten Zeile fettgedruckt mit nachgestelltem Punkt ("X."). In der darunter liegenden Zeile findet sie sich innerhalb der mehrgliedrigen Angabe "X Damen Hose MO". Dies spricht dafür, dass der Verkehr - wie ausgeführt - die vorangestellte Bezeichnung "X" als Herstellerangabe oder Dachmarke und den Bestandteil "MO" als konkrete Produktbezeichnung auffasst. Von einem Bestellzeichen kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Zeichenbestandteil "MO" mit dem Bestellvorgang im Rahmen des streitgegenständlichen Internetangebots erkennbar nichts zu tun hat. Die Bestellung erfolgt nicht durch Angabe des Zeichens "MO", sondern durch Anklicken des Buttons "In den Einkaufswagen". Außerdem findet sich im Angebotstext die "Modellnummer: ...". Selbst derjenige, der keine Direktbestellung vornehmen, sondern sich den Artikel notieren möchte, wird bei dieser Sachlage in der Bezeichnung "MO" kein Bestellzeichen sehen. Für eine rein unternehmensinterne Typenbezeichnung spricht im Streitfall auch nicht der Umstand, dass sich die Bezeichnung "MO" am Ende der Wortkombination "X Damen Hose MO" befindet.

c) Eine markenmäßige Benutzung als selbständige Zweitmarke liegt auch in der angegriffenen Verwendung nach Anlage K4, dort S. 3. Hierbei handelt es sich um die an den Testkäufer gestellte Rechnung. In der Artikelbeschreibung heißt es wie folgt: "X Damen Hose MO Large walnut marl". In der darunter liegenden Zeile hießt es: "...". Auch in diesem Zusammenhang fasst der Verkehr die Bezeichnung "MO" als selbständige Zweitmarke, nämlich als Name des konkreten Hosenmodells auf. Gegen ein Verständnis als bloßes Bestellzeichen spricht hier die in der darunter befindlichen Zeile eingeblendete Artikelnummer. Allenfalls der Nummer wird die Funktion eines Bestellzeichens zugemessen.

d) Es ist Doppelidentität gegeben. Die Klagemarke ist unter anderem für "Damenoberbekleidung" und "Hosen" eingetragen (Anlage K1). Mit dem angegriffenen Zeichen wird eine Damenhose bezeichnet. Somit besteht Warenidentität. Es liegt auch Zeichenidentität vor, da das Zeichen "MO" im Kontext der angegriffenen Werbung als selbständige Zweitmarke aufgefasst wird.

2. Selbst wenn man nicht von einer selbständigen Zweitmarke ausgehen würde, hätte der Unterlassungsantrag Erfolg. In diesem Fall wäre eine Verwechslungsgefahr nach § 14 I Nr. 2 MarkenG anzunehmen.

a) An einer markenmäßigen Benutzung bestünden auch bei einem Gesamtzeichen "X Damen Hose MO" keine Zweifel.

b) Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände festzustellen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke und der Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Waren.

aa) Das Landgericht hat der Klagemarke "MO" zu Recht einen durchschnittlichen Grad an Kennzeichnungskraft zugemessen. Es handelt sich um eine Buchstabenkombination, die als Wortmarke eingetragen ist. Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder - was dem entspricht - durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2012, 930 [BGH 02.02.2012 - I ZR 50/11] Rn. 27 - Bogner B m.w.N.). Dementsprechend hat der BGH wiederholt angenommen, dass Buchstabenfolgen regelmäßig über durchschnittliche Kennzeichnungskraft von Haus aus verfügen, wenn Anzeichen für eine abweichende Beurteilung auf dem jeweiligen Waren- und Dienstleistungssektor fehlen (vgl. BGH GRUR 2002, 626, 628 [BGH 08.11.2001 - I ZR 139/99]- IMS; GRUR 2011, 831 [BGH 20.01.2011 - I ZR 10/09][BGH 20.01.2011 - I ZR 10/09] Rn. 18- BCC). Umstände für eine originäre Kennzeichenschwäche bestehen entgegen der Ansicht der Beklagten nicht. Insbesondere wird der Verkehr die Angabe - wie oben ausgeführt - nicht als Abkürzung des Begriffs "Modell" auffassen. Ob die Kennzeichnungskraft der Marke durch Benutzung gesteigert wurde, kann im Streitfall dahingestellt bleiben.

bb) Die Ähnlichkeit des - unterstellten - Gesamtzeichens "X Damen Hose MO" mit der Klagemarke wäre gering. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr bestünde daher trotz Warenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der älteren Marke nicht. Es wäre jedoch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne gegeben, da dem Bestandteil "MO" in dem angegriffenen Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommt. Der Verkehr kann daher zu der Auffassung gelangen, es bestünden wirtschaftliche Verbindungen zum Unternehmen der Markeninhaberin.

(1) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht der Beklagten könnte unter Umständen selbst ein unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftiger Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung haben (vgl. BGH GRUR 2018, 79 [BGH 09.11.2017 - I ZB 45/16] Rn. 37 - OXFORD/Oxford Club; GRUR 2008, 258 [BGH 28.06.2007 - I ZR 132/04] Rn. 35- INTERCONNECT/T-InterConnect). Für die Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung bedarf es allerdings konkreter Umstände.

(2) Das Kombinationszeichen "X Damen Hose MO" wird weder durch den Bestandteil "X" noch durch den Bestandteil "MO" geprägt. Beide Bestandteile sind gleichermaßen unterscheidungskräftig und rahmen gewissermaßen die beschreibenden Begriffe "Damen Hose" ein. Die Bezeichnung "MO" wird auch in diesem Zusammenhang nicht als Abkürzung für den Begriff "Modell" oder einen anderen beschreibenden Begriff aufgefasst. Der Bestandteil "MO" ist insofern verselbständigt, als er zwei Großbuchstaben aufweist. Diese Schreibweise unterscheidet ihn von allen anderen Bestandteilen der Zeichenkombination. Der Bestandteil erfüllt auch eine eigene Funktion. Der Verkehr versteht die vorangestellte Bezeichnung "X" als Herstellerangabe oder Dachmarke. Den Bestandteil "MO" fasst er demgegenüber als Name des konkret angebotenen Kleidungsstücks auf (Damenhose: "MO"). Ihm kommt daher eine selbständig kennzeichnende Stellung zu.

cc) In der Gesamtabwägung wäre damit eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne anzunehmen. Da es um identische Waren geht, die Marke durchschnittliche Kennzeichnungskraft hat und dem Bestandteil "MO" in dem Gesamtzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommt, wird der Verkehr zu der Auffassung gelangen, es bestünden wirtschaftliche Verbindungen zum Unternehmen der Inhaberin der Marke "MO".

3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte im zugesprochenen Umfang Anspruch auf Drittauskunft (§ 19 MarkenG) sowie auf Auskunft über zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs (§ 242 BGB). Sie kann dem Grunde nach Schadensersatz verlangen (§ 14 VI MarkenG). Die Beklagte handelte schuldhaft. Außerdem kann die Klägerin Erstattung der vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten einschließlich der Testkaufkosten verlangen. Insoweit kann im Übrigen in vollem Umfang auf das angefochtene Urteil Bezug genommen werden. Die Berufung erinnert dagegen nichts."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: