Das OLG Braunschweig hat entschieden, dass keine Markenrechtsverletzung durch Nutzung einer fremden Marke beim Keyword-Advertising bzw. bei Google Ads vorliegt, sofern die Leistungen des Markeninhabers nicht nachgeahmt oder verunglimpft werden.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Zulässige Nutzung einer fremden Marke beim Keyword-Advertising
Bei dem „Keyword-Advertising“ buchen Werbende sogenannte Keywords bei einem Suchmaschinenbetreiber, bei deren Eingabe die von ihnen erworbenen Werbeanzeigen in der Ergebnisliste angezeigt werden. Nutzt der Werbende für seine Anzeige dabei eine Marke oder eine kennzeichenrechtlich geschützte Bezeichnung Dritter als Keyword, stellt sich oftmals die Frage, ob darin eine Verletzung der Marke oder des Unternehmenskennzeichens liegt.
Mit dieser Frage hat sich der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig in seinem Urteil vom 9. Februar 2023 (Az. 2 U 1/22) befasst, dem folgender Sachverhalt zugrunde lag:
Die Beklagte, eine Betreiberin eines Vergleichsportals für Kreditvermittlungsangebote im Internet, nutzte den Begriff „smava“ als Keyword u. a. bei der Suchmaschine Google. Ihre Werbeanzeige erschien daraufhin in der Liste der Suchergebnisse an zweiter Stelle nach einer Anzeige der Klägerin, die Inhaberin der Wortmarke „smava“ ist und unter ihrer geschäftlichen Bezeichnung „smava GmbH“ ebenfalls ein Online-Vergleichsportal für Ratenkredite betreibt. Die Klägerin sah darin eine Verletzung ihrer Markenrechte sowie eine unlautere Werbung. Ihrer Klage auf Unterlassung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gab das Landgericht Braunschweig weitestgehend statt.
Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat nunmehr Erfolg. Das Oberlandesgericht Braunschweig wies die Klage mit Urteil vom 9. Februar 2023 (Az. 2 U 1/22) ab.
Es liege keine Verletzung der Marke oder Unternehmenskennzeichnung vor. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs könne der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens nur dann widersprechen, wenn damit eine der Funktionen der Marke beeinträchtigte würde. Eine der Hauptfunktionen einer Marke sei es, den Verbraucher auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen hinzuweisen, um es ihm zu ermöglichen, Produkte unterschiedlicher Unternehmen voneinander zu unterscheiden.
Eine solche Beeinträchtigung sei vorliegend gerade nicht gegeben. Der verständige Internetnutzer könne anhand der Werbeanzeige erkennen, dass die von der Beklagten angebotene Dienstleistung – nämlich die Vermittlung von Kreditangeboten – nicht von der Markeninhaberin stamme. Zunächst ergebe sich aus der Kennzeichnung als „Anzeige“ über dem Text, dass es sich um eine bezahlte Werbeanzeige handele. Es werde darin auch weder die Marke „smava“ genannt noch gebe es in dem Text einen Hinweis auf die Klägerin. Auch weise der Domainname der Beklagten auf eine andere betriebliche Herkunft der angebotenen Dienstleistung hin. Da die Dienstleistung der Klägerin nicht verunglimpft oder nachgeahmt werde, liege auch keine unzulässige Nutzung der Marke vor.
Schließlich lasse sich auch kein unlauterer Wettbewerb in der Form feststellen, dass unangemessen auf Kunden eingewirkt werde, um sie für sich zu gewinnen.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass keine Markenrechtsverletzung durch einen Suchmaschinenbetreiber vorliegt, wenn eine Marke oder sonstiges Unternehmenskennzeichen als Keyword vom Rahmen des Keyword-Advertising für Drittunternehmen verwendet wird. Es liegt keine kennzeichenmäßige Benutzung durch den Suchmaschinenbetreiber vor.
Aus den Entscheidungsgründen: 2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 5, 15 Abs. 4 MarkenG zu.
a) Es kann unterstellt werden, dass der Kläger Inhaber eines Unternehmenskennzeichens „Y“ ist. Er bietet seine Leistungen unter der Domain „Y.com“ an und verwendet auf seiner Geschäftskorrespondenz ein Logo mit dem Wort-Bestandteil „Y“ (Bl. 169 d.A.). Der Umstand, dass er daneben nach der Behauptung der Beklagten auch unter anderen Bezeichnungen im Geschäftsverkehr auftritt, steht dem Schutz des Unternehmenskennzeichens nicht entgegen.
b) Das Landgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte das Kennzeichen Y im Zusammenhang mit den Anzeigen nach Anlage K1 nicht kennzeichenmäßig verwendet.
aa) Die Verletzung des Unternehmenskennzeichens setzt ebenso wie der Markenschutz eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung voraus (BGH GRUR 2007, 65 Rn 15 - Impuls). Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn die angegriffene Bezeichnung vom Verkehr als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (BGH GRUR 2018, 935 Rn 47 - goFit).
bb) Der Kläger verlangt die Unterlassung der Benutzung des Kennzeichens „Y“ im Rahmen des Dienstes X1 als Keyword zur Bewerbung zahnmedizinischer und kieferorthopädischer Leistungen von Mitbewerbern, wie geschehen in Anlagen K1, K5. Dabei wendet er sich nicht gegen die werbenden Unternehmen, die bei X das Zeichen als Keywords gebucht haben, sondern gegen die Beklagte als Betreiberin der Suchmaschine X und des „X1-Dienstes. Er möchte die Verwendung seines Unternehmensnamens innerhalb des Algorithmus untersagen, mit dem die Beklagte Sucheingaben von Nutzern Werbeanzeigen zuordnet.
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte selbst ohne Veranlassung Dritter die Keywords setzt, nämlich über ihren Algorithmus eine Zuordnung des Keywords zu bestimmten Werbeanzeigen der Mitbewerber vornimmt. Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Mitteilungen abgemahnter Mitbewerber, die angaben, nicht das Keyword „Y“ gebucht, hinterlegt oder sonst ihrer Werbeanzeige zugeordnet zu haben (Anlage MK7). Sie beruft sich ferner auf eine eigene E-Mail der Beklagten an die Mitbewerberin A, wonach diese kein direktes Targeting auf „Y“ ausgelöst habe; die Auslieferung der Werbeanzeige bei der Suche nach „Y“ sei vielmehr aufgrund des X1-Algorithmus ausgelöst worden. Dies geschehe bei relevant erscheinenden Suchbegriffen von Nutzern. Das System habe den Suchbegriff „Y“ in Verbindung mit von Frau A beworbenen Keywords wie „Invisalgin“, „kieferorthopäde Stadt1“ etc. in Verbindung gebracht (Anlage K2).
cc) Da der Nutzer den Vorgang der Keyword-Zuordnung durch den Algorithmus gar nicht wahrnehmen kann, kann allein darin keine kennzeichenrechtlich relevante Nutzungshandlung liegen. Es kommt vielmehr darauf an, ob das Ergebnis des Suchvorgangs, also die nach Eingabe des Wortes „Y“ erscheinenden Anzeigen nach Anlagen K1, K5, aus Sicht der Nutzer eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den Anzeigen nahelegen.
Insoweit kann auf die Grundsätze der Rechtsprechung zum Keyword-Advertising zurückgegriffen werden. Wird Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder verwechselbaren Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt (Keyword-Advertising), ist eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke in der Regel zu verneinen, wenn die Anzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (BGH GRUR 2014, 182, Rn 23 - Fleurop). Entsprechende Grundsätze gelten auch bei der Verletzung von Unternehmenskennzeichen (BGH GRUR 2009, 500 - Beta Layout).
dd) Die in der Anlage K1 aufgeführten Anzeigen gehören sämtlich zu dem oberhalb der Suchergebnisse angezeigten Anzeigenblock und sind entsprechend als „Anzeige“ gekennzeichnet. In keiner der Anzeigen wird der Begriff „Y“ verwendet. Vielmehr deuten die angegebenen Links „d.org“, „b.de“, „c.de“ und „e.de“ auf jeweils eigenständige Anbieter hin. Der an die Verwendung von Internetsuchmaschinen gewöhnte Verkehr erkennt bei dieser Sachlage, dass die Ausgabe der Anzeigen bei Eingabe des Wortes „Y“ nicht auf eine unternehmerische Verbindung der Anzeigenden zu dem Kläger hindeuten. Nicht entscheidend ist, dass die werbenden Unternehmen ein vergleichbares Leistungsangebot wie der Kläger haben, z.B. sog. Invisalgin-Schienen. Es ist nicht ersichtlich, wieso der Verkehr zu Unrecht davon ausgehen sollte, dass nur ein Anbieter oder eine wirtschaftlich verbundene Anbietergruppe diese Leistungen anbietet. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.
ee) Die Beklagte benutzt das Zeichen entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht gegenüber den aus der Anlage K1 ersichtlichen Werbekunden kennzeichenmäßig. Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang, die Beklagte biete das Zeichen als Keyword den Werbetreibenden an. Sollte dies zutreffen, liegt darin keine Benutzungshandlung im Sinne des § 15 Abs. 4 MarkenG. Das Anbietens eines Fremdzeichens als Keyword von Suchmaschinenbetreibern gegenüber Werbekunden wird vom Verkehr nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieser Leistung angesehen. Kennzeichenrechtlich relevant ist allein das nach Eingabe des Zeichens durch einen Nutzer als Ergebnis des Suchvorgangs angezeigte Anzeigenbild.
c) Der Beklagten kann auch die Verwendung des Kennzeichens Y im Zusammenhang mit den Anzeigen nach Anlage K5 nicht untersagt werden. Das gleiche gilt für die mit Schriftsatz vom 27.10.2022 nachgereichte Anlage MK9.
aa) Anders als bei den Anzeigen nach Anlage K1 spricht allerdings einiges dafür, dass die Bezeichnung „Y“ im Zusammenhang mit den Anzeigen nach Anlagen K5, MK9 vom Verkehr als Kennzeichnungsmittel aufgefasst wird. Es geht um Werbeanzeigen für das Vertriebsnetzwerk „…“ der Mitbewerberin A, die der Kläger in einem Parallelverfahren in Anspruch nahm (Bl. 180 d.A.). Die Anzeigen nach Anlage K5 wurden nach dem Vortrag des Klägers bei Eingabe des Suchbegriffs „dr. Y“ ausgelöst (Bl. 180 d.A.). Die Anzeigen sind so gestaltet, dass nicht nur in der Sucheingabe, sondern auch in der Überschrift zum Anzeigentext der Begriff „dr Y“ auftaucht. Als Link ist die Domain „www.(...).de“ angegeben. Insbesondere in der ersten Anzeige erscheint unterhalb des Links „Anzeige - www.(...).de/Kieferorthopäde“ die hervorgehobene Angabe „Dr Y I Der schnelle Kieferorthopäde“ Darunter befindet sich ein Werbetext für eine Zahnspange. Bei dieser Art der Gestaltung hat der Verkehr Anlass anzunehmen, dass die Anzeige vom Kläger selbst stammt.
bb) Jedoch geht der Angriff des Klägers nicht dahin, das Auslösen von Anzeigen zu verhindern, in denen das Keyword „Y“ explizit erwähnt wird. Er beanstandet ausdrücklich nicht, dass der Name „Y“ im Werbetext vorkommt (vgl. Schriftsatz vom 10.5.2021, S.12, Bl. 171 d.A.; ebenso Schriftsatz vom 27.10.2022, S. 4, 5 Bl. 354, 355 d.A.). Dies hat auch das Landgericht festgestellt, ohne dass die Feststellung von der Beklagten angegriffen wurde (LGU S. 12). Dem Kläger geht es vielmehr darum, allgemein das Inverbindungbringen des Zeichens Y mit Werbeanzeigen Dritter zu verhindern, unabhängig von deren konkreter Gestaltung. Dieses Begehren ist bei der Auslegung des Unterlassungsantrags zu berücksichtigen. Ein auf das Auslösen der Anzeigen nach Anlage K5 bezogenes Verbot ist damit von dem Antrag nicht erfasst. Es ist auch nicht als „Minus“ anzusehen, denn dem Kläger geht es nicht um die Gestaltung der Anzeigen. Streitgegenstand ist allein die Verwendung seines Unternehmenskennzeichens im Rahmen des X1-Algorithmus.
3. Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Unterlassung aus § 12 BGB zu. In der Benutzung eines fremden Namens zu Werbezwecken liegt nicht stets eine Verletzung des Namensrechts im Sinne des § 12 BGB (BGH GRUR 1981, 846 - Carrera). Geht man davon aus, dass streitgegenständlich nur allgemein das Inverbindungbringen des Zeichens Y mit Werbeanzeigen Dritter ist, unabhängig von deren Gestaltung, kann allein darin auch keine namensrechtliche Zuordnungsverwirrung gesehen werden. Allein die Verknüpfung des Suchworts „Y“ mit Werbeanzeigen von Mitbewerbern erzeugt nicht den Eindruck, dass es sich bei dem Werbenden um den Namensträger handelt.
4. Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Unterlassung aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Es liegt kein rechtswidriger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers vor. Die Verneinung einer Verletzung des Namensrechts schließt zwar nicht die Annahme aus, dass die unbefugte Verwendung des Namens zu Werbezwecken das allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt (BGHZ 30, 7, 11 = GRUR 1959, 430, 431 - Caterina Valente; BGH GRUR 1981, 846 - Carrera). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährt dem Berechtigten einen generellen Schutz vor den die Person als solche berührenden Eingriffen Dritter. Ihm allein ist es deshalb vorbehalten, darüber zu befinden, ob und unter welchen Voraussetzungen sein Name in der Öffentlichkeit in Erscheinung tritt. Dazu gehört auch, selber entscheiden zu können, ob und unter welchen Voraussetzungen sein Name für Werbezwecke anderer zur Verfügung steht (BGH GRUR 1981, 846 - Carrera). Dies gilt aber nicht uneingeschränkt. Wer selbst unter seinem Namen wirbt und im Internet auftritt, muss damit rechnen, dass Internetsuchmaschinen den Namen finden und - ihrem bekannten Geschäftsmodell entsprechend - über Algorithmen mit Werbeanzeigen Dritter verknüpfen. In diese Art der Verwendung willigt jeder Gewerbetreibende, der unter seinem Namen in den Markt tritt und Inhalte ins Internet stellt, gewissermaßen ein (vgl. zum Urheberrecht: BGH GRUR 2010, 916 Rn 34 - Vorschaubilder I). Der Eingriff ist daher nicht rechtswidrig. Die Grenze liegt in der Erzeugung einer Zuordnungsverwirrung oder kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr, die sich der Namensinhaber nicht gefallen lassen muss.
5. Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch aus Art. 17 DSGVO zu. Voraussetzung wäre, dass der Kläger Widerspruch gegen die Verarbeitung seiner Daten eingelegt hat und keine vorrangigen berechtigten Gründe für die Verarbeitung vorliegen (Art. 17 Abs. 1 Buchst. c DS-GVO) oder die personenbezogenen Daten unrechtmäßig verarbeitet wurden (Art. 17 Abs. 1 Buchst. d DS-GVO).
a) Der Kläger wendet sich nicht gegen die Verarbeitung des Namens in der Weise, dass die Beklagte dem Suchbegriff entsprechende Suchergebnisse zuweist. Auf die Rechtsprechung des BGH, wonach Suchmaschinenbetreiber zur Auslistung bestimmter Ergebnislinks verpflichtet werden können, die Persönlichkeitsrechte des betroffenen verletzen (vgl. BGH GRUR 2022, 1009, Rn 11 - Artikel in Magazin "M"), kommt es daher nicht an.
b) Der Kläger wendet sich allein gegen die Verwendung des Namens als Keyword im Rahmen des „X1“-Dienstes. Eine rechtswidrige Datenverarbeitung ist insoweit nicht ersichtlich. Es liegen berechtigten Gründe für die Verarbeitung vor.
aa) Art. 17 Abs. 1 DS-GVO gilt nicht, soweit die Datenverarbeitung zur Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Information erforderlich ist (Art. 17 Abs. 3 Buchst. a DS-GVO). Denn das Recht auf Schutz personenbezogener Daten ist kein uneingeschränktes Recht, sondern muss, wie im vierten Erwägungsgrund der Datenschutz-Grundverordnung ausgeführt, im Hinblick auf seine gesellschaftliche Funktion gesehen und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gegen andere Grundrechte abgewogen werden.
bb) Auf Seiten der Beklagten als Suchmaschinenverantwortliche ist ihr Recht auf unternehmerische Freiheit aus Art. 16 GRCh, Art. 2 Abs. 1 GG zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2022, 1009, Rn. 21 - Artikel in Magazin "M"). In die Abwägung sind ebenfalls die Zugangsinteressen der Internetnutzer und die Informationsfreiheit zu berücksichtigen (BGH a.a.O. Rn 28). Internetnutzer, die nach einem gewerblich genutzten Namen suchen, haben ein schützenswertes Interesse daran, Anzeigen Dritter als Kaufalternativen angezeigt zu bekommen, sofern keine Verwechslungsgefahr entsteht. Im Rahmen der Abwägung ist auch zu berücksichtigen, dass das Internet ohne die Hilfestellung einer Suchmaschine aufgrund der nicht mehr überschaubaren Flut von Daten für den Einzelnen nicht sinnvoll nutzbar wäre. Die Nutzung des Internets ist auf die Existenz und Verfügbarkeit von Suchmaschinen angewiesen, deren Geschäftsmodell daher von der Rechtsordnung gebilligt worden und gesellschaftlich erwünscht ist (BGH a.a.O. Rn 32). Durch die Verwendung seines - gewerblich genutzten - Namens wird der Kläger nicht als natürliche Person identifiziert. Es werden vielmehr Werbeanzeigen Dritter ausgelöst. Die Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts ist damit gering. Im Ergebnis überwiegen damit die Interessen der Beklagten an der Datenverarbeitung.
6. Damit kann auch die Stufenklage auf Auskunft, eidesstattliche Versicherung und Schadensersatz keinen Erfolg haben. Die Beschränkung des Streitgegenstands dahingehend, dass die Verwendung des Namens „Y“ im Anzeigentext nicht beanstandet wird, bezog sich ersichtlich auf sämtliche Anträge. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu.
Das OLG München hat entschieden, dass zwar keine keine Markenrechtsverletzung aber eine unzulässige vergleichende Werbung durch AdWords mit Bewerbung als "Alternative" vorliegt, ohne dass die Bezugsparameter für den Vergleich genannt werden.
1. Der Antragstellerin steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte auf Markenrecht gestützte Unterlassungsanspruch nicht gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1. Abs. 5 MarkenG zu.
a) Zwar hat die Antragsgegnerin mit der Buchung des Schlüsselwortes „...“, um die streitgegenständliche Anzeige auszulösen, ein mit der Marke der Antragstellerin identisches Zeichen für identische Waren, für die die Marke Schutz genießt, benutzt. Der Markeninhaber kann sich der Benutzung eines mit seiner Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort aber nur widersetzen und eine solche Benutzung nur verbieten, wenn sie eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 30 ff. - Interflora).
aa) Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 44 - Interflora). Danach liegt keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. Die Herkunftsfunktion der Marke kann allerdings auch bei einer Platzierung der Anzeige in einem deutlich abgesetzten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock beeinträchtigt sein, wenn die Werbeanzeige einen Hinweis auf das Markenwort oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen enthält (BGH GRUR 2019, 165. Rn. 63 - keine-vorwerk-vertretung: BGH. GRUR 2013, 290 Rn. 26.28 - MOST-Pralinen).
Vorliegend war die streitgegenständliche Werbung deutlich als „Anzeige“ gekennzeichnet und erschien in einem Block mit weiteren Anzeigen vor der eigentlichen Trefferliste (vgl. Anlage ASt 4). Zwar enthält die streitgegenständliche Werbeanzeige die Marke der Antragstellerin, es ist aber gleichwohl für den informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer unschwer zu erkennen, dass die in der Anzeige beworbenen Waren nicht vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sondern von einem Konkurrenten („Shirtee“) stammen. Die Werbung ist gerade darauf gerichtet, dem Nutzer eine Alternative zu ... Produkten aufzuzeigen. Der angesprochene Kunde soll animiert werden, sich nicht für ...-Angebote, sondern für Angebote des Konkurrenten „Shirtee“ zu entscheiden. Dass die beworbenen Produkte nicht vom Inhaber der Marke „...“ oder einem mit diesem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen, ist in Anbetracht der Gestaltung der Anzeige offensichtlich.
Auch die Werbefunktion, die Investitionsfunktion und die Unterscheidungskraft der Marke der Antragstellerin werden durch die die Nutzung des Zeichens „...“ als Schlüsselwort nicht beeinträchtigt (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 54 - Interflora).
bb) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nicht aufgrund der Benutzung des Zeichens „...“ in der streitgegenständlichen Anzeige selbst gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1. Abs. 5 MarkenG begründet.
Zwar stellt die Benutzung eines mit der Marke eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Werbenden in einer vergleichenden Werbung zu dem Zweck, die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu identifizieren, eine Benutzung für die eigenen Waren oder Dienstleistungen des Werbenden dar (BGH GRUR 2015, 1136 Rn. 15: EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 53 - L’Oréal/Bellure) und vorliegend hat die Antragsgegnerin das mit der Marke der Antragstellerin identische Zeichen „...“ in der Anzeige benutzt, um die von ihr angebotenen Waren zu identifizieren. Die Benutzung eines mit einer Marke identischen Zeichens in einer vergleichenden Werbung, auch wenn diese den Anforderungen des § 6 UWG nicht gerecht werden sollte, kann jedoch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1. Abs. 5 MarkenG nur untersagt werden, wenn durch diese eine Funktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigt werden könnte (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 65 - L’Oréal Bellure).
Die Herkunftsfunktion der Marke wird durch die Nutzung des Zeichens in der Anzeige nicht beeinträchtigt. Es ist klar ersichtlich, dass die beworbenen Produkte nicht aus dem Unternehmen des Markeninhabers stammen.
Auch die Werbefunktion der Marke wird nicht beeinträchtigt. Die Benutzung dient dazu, den Internetnutzern eine Alternative zu den Waren der Antragstellerin vorzuschlagen, und stellt damit eine Praxis dar, die zum Wettbewerb gehört (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 57, 58 - Interflora).
Eine Beeinträchtigung der Investitionsfunktion der Marke ist nicht ersichtlich.
2. Der Beschwerde war jedoch hinsichtlich des auf Lauterkeitsrecht gestützten Hilfsantrags stattzugeben. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1. Abs. 3 Nr. 1. § 3. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG.
Bei der streitgegenständlichen Anzeige handelt es sich um vergleichende Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG. Gemäß § 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Die streitgegenständliche Anzeige macht die Antragstellerin unmittelbar erkennbar.
Es handelt sich auch nicht um eine bloße Aufforderung zum Vergleich, sondern der Vergleich ist in der Anzeige bereits enthalten.
Ein Vergleich setzt voraus, dass der Werbende eine konkrete Aussage über das Verhältnis seines Angebots zum Angebot des Mitbewerbers macht. An einem Vergleich fehlt es daher grundsätzlich bei der bloßen Aufforderung, sich über das Angebot von Mitbewerbern zu informieren, um einen Vergleich vornehmen zu können. Es kommt darauf an, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Äußerung des Werbenden im konkreten Zusammenhang verstehen. Je konkreter die Werbung sich auf ein Produkt, seine Eigenschaften oder seinen Preis bezieht, desto eher wird in der Aufforderung zum Vergleich mit dem Angebot eines Mitbewerbers ein verkappter Vergleich liegen. Denn darin steckt die Behauptung, das eigene Angebot sei dem des Mitbewerbers überlegen oder doch gleichwertig (Köhler/Bornkamm/Feddersen. UWG. 38. Aufl., § 6 Rn. 56 w.w.N.).
Vorliegend bewirbt die Antragsgegnerin ihr eigenes Angebot als „Alternative“ zum Angebot der Antragstellerin und fordert die Nutzer auf, von der Antragstellerin zu ihr zu wechseln. Darin liegt die Behauptung, ihr eigenes Angebot sei (in welcher Hinsicht auch immer) zumindest gleichwertig, denn nur dann ist es eine echte „Alternative“ und der vorgeschlagene Wechsel kommt in Betracht.
Der Vergleich bezieht sich aber nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen und ist daher gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter. Aus der Werbung ist gerade nicht ersichtlich, in Bezug auf welche Kriterien die Produkte der Antragsgegnerin eine „Alternative“ zu den Produkten der Antragstellerin darstellen und einen „Wechsel“ begründen könnten.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass in dem Fall, wenn ein Suchmaschinenbetreiber ohne Wissen des AdWords-Kunden die AdWords-Anzeige mit einer fremden Marke oder einem fremden Unternehmenskennzeichen als Keyword, nur eine Störerhaftung des Anzeigenkunden in Betracht kommt.
Leitsätze des Gerichts:
1. Verknüpft ein Suchmaschinenanbieter ohne Wissen des Adwords-Kunden dessen Anzeige so, dass bei Eingabe eines Unternehmenskennzeichens als Suchwort die Anzeige erscheint, kommt von vorneherein nur eine Störerhaftung des Adwords-Kunden in Betracht.
2. Eine markenmäßige Benutzung kommt bei Adwords-Anzeigen in eindeutig abgegrenzten Bereichen in Fällen einer möglichen Zuordnung zu einem Vertriebsnetz nur in Betracht, wenn der Verkehr Kenntnis vom Vorliegen eines derartigen Vertriebsnetzes hat.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung zu Recht aufgehoben, da dem Antragsteller kein Unterlassungsanspruch zusteht.
1.) Der Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist auf eine Haftung des Antragsgegners als Störer beschränkt; die erstinstanzlich noch geltend gemachte Haftung der Antragsgegnerin als Täterin hat der Antragsteller auf Hinweis des Senats ausdrücklich nicht mehr zum Gegenstand der Berufung macht, so dass die Entscheidung des Landgerichts insoweit formell rechtskräftig geworden ist. Täter- und Störerhaftung stellen auch zwei Streitgegenstände dar (BGH GRUR 2010, 633, Rnr. 35, 37 - Sommer unseres Lebens).
Soweit sich der Antragsteller auch in zweiter Instanz mit einer möglichen Beauftragtenhaftung der Antragsgegnerin nach §§ 15 VI, 14 VII MarkenG befasst, wäre eine solche Störerhaftung daher nicht streitgegenständlich. Die Haftung für den Beauftragten nach § 15 VI MarkenG stellt nämlich eine Haftung als Täter dar. Im Übrigen erscheint es ausgesprochen fernliegend, dass die Fa. Google als größte Suchmaschinenanbieter der Welt im Sinne von §§ 15 VI, 14 VII MarkenG in die betriebliche Organisation der Antragsgegnerin derart eingegliedert ist, dass diese auf die Tätigkeit, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt, als Betriebsinhaberin einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hätte (zu diesen Voraussetzungen vgl. BGH GRUR 2009, 1167 Rn. GRUR Rnr. 21 - Partnerprogramm).
2.) Hinsichtlich der ersten im Screenshot enthaltenen Ad-Words-Anzeige kann dahinstehen, ob hierin eine markenmäßige Benutzung des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers zu sehen ist, wie der Senat noch im Beschwerdeverfahren angenommen hatte. Es fehlt jedenfalls an einer Haftung der Antragsgegnerin als Störerin.
a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, GRUR 2011, 152 Rnr. 45 - Kinderhochstühle im Internet, m.w. Nachw.). Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 2001, 1038 - ambiente.de; BGH, GRUR 2004, 438, 442 - Feriendomizil I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch Genommenem eine Prüfung zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (BGH GRUR 2001, 1038 - am-biente.de; BGH GRUR 2010, 633 - Sommer unseres Lebens).
b) In der vorliegen Konstellation kann daher eine Störerhaftung der Antragsgegnerin erst ab Kenntnis von der Tatsache in Betracht kommen, dass bei Eingabe des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers als Suchwort eine Anzeige für das Vertriebssystem der Antragsgegnerin angezeigt wird. Eine derartige Kenntnis der Antragstellerin vor der Abmahnung durch den Antragsteller am 03.06.2019 hat der Antragsteller hier nicht vorgetragen. Frühestens mit Zugang der Abmahnung kommt daher eine Störerhaftung der Antragsgegnerin überhaupt in Betracht. Für die erste, vor der Abmahnung erschienene Adwords-Anzeige haftet daher die Antragsgegnerin nicht als Störerin.
3.) Hinsichtlich der beiden weiteren Ad-Words-Anzeigen am 31.07. und 03.08.2019 kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin als Störerin haften würde; es fehlt jedenfalls an der für einen Markenverletzung notwendigen markenmäßigen Benutzung des Unternehmenskennzeichens „B“.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Markenrecht - die für Unternehmenskennzeichenrecht ebenso anwendbar ist, da der Schutz des Unternehmenskennzeichenrecht nach § 15 II MarkenG eine kennzeichenmäßige Verwendung voraussetzt, worunter auch der markenmäßige Gebrauch fäll (BGH GRUR 2009, 685 - ahd.de) - liegt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (vgl. BGH GRUR 2014, 182, Rnr. 20 ff - Fleurop; BGH, GRUR 2013, 290 Rnr. 26 - MOST-Pralinen, m. w. Nachw.).
Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Suchmaschinen schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende AdWords-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin.
Rechnet der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, bedarf es daher keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auszuschließen.
Den Rahmen dieser zulässigen, nicht kennzeichenmäßigen Verwendung des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers verlassen die weiteren streitgegenständlichen Adwords-Anzeigen hier nicht.
In der Anzeige vom 31.07.2019 erscheint die Ad-Words-Anzeige, in einem räumlich abgegrenzten, durch „Anzeige“ deutlich gekennzeichneten Bereich. Gleiches gilt für die Anzeige vom 03.08.2019. Soweit am unteren Bildrand das Unternehmenskennzeichen des Antragstellers samt Bild erscheint, handelt es sich insoweit um ein generisches Suchergebnis, das von der Werbung abgegrenzt ist. Der Verkehr erkennt daher, dass ein Bezug zur Anzeige nicht existiert.
b) Unter besonderen Umständen ist allerdings ausnahmsweise auch in dem Fall, dass die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält, ein Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber erforderlich, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen.
Der EuGH hat in der Sache „Interflora“ ausgeführt, es könne in Fällen, in denen das Vertriebsnetz des Markeninhabers aus zahlreichen Einzelhändlern zusammengesetzt sei, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer sein, ohne Hinweis des Werbenden zu erkennen, ob dieser zu diesem Vertriebsnetz gehöre oder nicht (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rnr. 52 - Interflora/M&S). Deshalb habe das nationale Gericht unter Berücksichtigung dieses Umstands und anderer Faktoren, die es als relevant erachte, zu beurteilen, ob ein solcher Internetnutzer, der in seinem Suchbegriff die Marke verwende, auf Grund der in der Werbeanzeige verwendeten Formulierungen erkennen könne, dass der Einzelhändler nicht zum Vertriebsnetz des Markeninhabers gehöre (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rnr. 53 - Interflora). Die Rechtsprechung des EuGH ist zwar für das rein nationale Recht des Unternehmenskennzeichnung nicht bindend; indes verlangt der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kennzeichenrechte bei der Anwendung originär dem Schutz geschäftlicher Bezeichnungen gewidmeter Normen die Berücksichtigung originär markenrechtlicher Wertungen (vgl. BGH GRUR 2001, 344, 345 - DB Immobilienfonds).
Unter diesen besonderen Umständen kann - vor dem Hintergrund der „Fleurop“-Rechtsprechung des BGH (GRUR 2014, 182, Rnr. 33 ff.) - eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion nur durch einen Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin ausgeschlossen werden.
Diese besonderen Umstände liegen jedoch bei den Auszügen vom 31.07. und vom 03.08.2019 nicht vor, da für den Verkehr eine derartige Annahme eines Vertriebsnetzes nicht naheliegt. Der angesprochene allgemeine Verkehr wird nämlich schlicht keinerlei Kenntnis von dem Vertriebsnetz der Antragsgegnerin haben. Soweit der Senat dies im Beschwerdeverfahren angenommen hatte, lag dem eine besonders gestalte Ad-Words-Anzeige zugrunde, in dem durch den Verweis auf besonders „zertifizierte“ Kieferorthopäden für den Verkehr der Eindruck erweckt werden könnte, der Antragsteller gehöre zu diesen von der Antragstellerin Zertifizierten. Derartige Hinweise lässt sich den Anzeigen hier jedoch nicht entnehmen.
Zusammenfassend ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den beiden Anzeigen um typische Fälle einer zulässigen Adword-Werbung handelt, die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, GRUR 2010, 445., Rnr. 83 f. - Google France und Google; EuGH, MMR 2010, 313, Rnr. 35 - BergSpechte; EuGH, GRUR 2010, 841, Rnr. 34 - Portakabin) und des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2013, 290 Rnr. 28 - MOST-Pralinen; BGH, GRUR 2018, 924, Rnr. 45 – ORTLIEB I; BGH GRUR 2019, 165, 172, Rnr. 63 - keine-vorwerk-vertretung) in ständiger Rechtsprechung für rechtmäßig erachtet wurde, da eine marken-/kennzeichenmäßige Verwendung nicht vorliegt.
4.) Auch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr kann ein Unterlassungsanspruch hier nicht begründet sein. Soweit die Antragsgegnerin die erste Adwords-Anzeige im Rahmen der Reaktion auf die Abmahnung noch als rechtmäßig angesehen hat, hat sie nach ihrem in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gehaltenen und nicht bestrittenen Vortrag nachfolgend das Unternehmenskennzeichen des Antragstellers auf die Blacklist setzen lassen. Durch diesen actus contrarius wäre eine bestehende Erstbegehungsgefahr wieder ausgeräumt gewesen (vgl. BGH GRUR 2008, 912 Rn. 30 - Metrosex; BGH GRUR 2009, 841 Rn. 23 - Cybersky). Im Gegensatz zur Wiederholungsgefahr ist bei einer Erstbegehungsgefahr die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nämlich nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr in Falle einer Berühmung wie der hier vorliegenden die eindeutige Erklärung, dass die beanstandete Erklärung in Zukunft nicht mehr vorgenommen werde (BGH GRUR 2001, 1174 (1176) - Berühmungsaufgabe). Dies hat die Antragsgegnerin sowohl durch ihre Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht als auch durch ihre Erklärung gegenüber Google getan.
Die Rechtsverteidigung im Prozess kann eine Erstbegehungsgefahr regelmäßig nicht begründen (BGH GRUR-RR 2009, 299 – Underberg).
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens oder einer fremden Marke für Adwords-Werbung unzulässig ist, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls die Herkunftsfunktion des verwendeten Kennzeichens verletzt wird.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache Erfolg. Dem Antragsteller steht gegen die Antragsgegnerin der begehrte Unterlassungsanspruch aus §§ 15 Abs. 4 MarkenG zu. Die von der Antragsgegnerin verantwortete Adwords-Werbung verletzt das Unternehmenskennzeichenrecht des Antragstellers, da eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt.
1.) Die identische Verwendung des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers in der Adwords-Anzeige verletzt die herkunftshinweisende Funktion des Unternehmenskennzeichens.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (vgl. BGH GRUR 2014, 182, Rnr. 20 ff - Fleurop; BGH, GRUR 2013, 290 Rdnr. 26 - MOST-Pralinen, m. w. Nachw.).
Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Suchmaschinen schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende AdWords-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin.
Rechnet der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, bedarf es daher keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auszuschließen.
b) Im Streitfall liegen allerdings besondere Umstände vor, wonach es ausnahmsweise auch für den Fall, dass die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält, ein Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber erforderlich ist, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen. Da die in Rede stehenden Werbeanzeigen einen solchen Hinweis nicht enthalten, ist die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt.
(1) Für den angesprochenen Verkehr liegt aufgrund des Vertriebssystems der Antragsgegnerin die Vermutung nahe, dass es sich bei dem Unternehmen des Antragstellers um ein Partnerunternehmen der Antragsgegnerin handelt. Die Antragsgegnerin betreibt ein Vertriebssytem, das Online-Marketing für die Behandlung von Invisaling-Zahnschienen anbietet, die auch der Antragsteller - allerdings außerhalb des Systems der Antragsgegnerin - anbietet.
Diese Kenntnis von dem System der Antragsgegnerin kann der Verkehr - auch wenn er vorher keine Kenntnis hiervon hatte - der Anzeige unmittelbar entnehmen. Diese enthält nämlich die Angabe, „A“ (das System der Antragsgegnerin) gebe es „ausschließlich bei Invalisigns zeritfizierten Kieferorthopäden“. Damit wird für den Verkehr erkennbar, dass die Antragsgegnerin nur mit bestimmten Kieferorthopäden zusammenarbeitet, die von ihr zertifiziert werden. Zu diesen von der Antragsgegnerin zertifizierten Kieferorthopäden rechnet der Verkehr, der das Unternehmenskennzeichen des Antragsstellers in die Suche eingibt, bei Anblick der Anzeige dann auch dessen Unternehmen. Der Verkehr wird die Anzeige daher dahingehend verstehen, dass das Unternehmen des Antragstellers von der Antragsgegnerin zertifiziert ist und Teil des „A“-Systems ist.
(2) Unter diesen besonderen Umständen kann - vor dem Hintergrund der „Fleurop“-Rechtsprechung des BGH (GRUR 2014, 182, Rnr. 33 ff.) - eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion nur durch einen Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin ausgeschlossen werden.
Der EuGH hat in der Sache „Interflora“ ausgeführt, es könne in Fällen, in denen das Vertriebsnetz des Markeninhabers aus zahlreichen Einzelhändlern zusammengesetzt sei, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer sein, ohne Hinweis des Werbenden zu erkennen, ob dieser zu diesem Vertriebsnetz gehöre oder nicht (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rdnr. 52 – Interflora/M&S). Deshalb habe das nationale Gericht unter Berücksichtigung dieses Umstands und anderer Faktoren, die es als relevant erachte, zu beurteilen, ob ein solcher Internetnutzer, der in seinem Suchbegriff die Marke verwende, auf Grund der in der Werbeanzeige verwendeten Formulierungen erkennen könne, dass der Einzelhändler nicht zum Vertriebsnetz des Markeninhabers gehöre (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rdnr. 53). Die Rechtsprechung des EuGH ist zwar für das rein nationale Recht des Unternehmenskennzeichnung nicht bindend; indes verlangt der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kennzeichenrechte bei der Anwendung originär dem Schutz geschäftlicher Bezeichnungen gewidmeter Normen die Berücksichtigung originär markenrechtlicher Wertungen (vgl. BGH GRUR 2001, 344, 345 - DB Immobilienfonds).
Zwar ist die hier vorliegende Konstellation zu der im Fleurop-Fall vorliegenden insofern abweichend, als nicht der Markeninhaber das Vertriebsnetz betreibt, sondern der Verantwortliche für die AdWords-Anzeige. Auch in dieser Konstellation kommt es jedoch dazu, dass der Verkehr keinen Aufschluss darüber erhält, ob eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Markeninhaber und Nutzer der Marke besteht (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124, Rnr. 49 - Interflora). Für eine Beeinträchtigung des Herkunftsfunktion ist ausreichend, dass die Ad-Words-Anzeige hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rnr. 89 f. - Google France und Google; GRUR 2011, 1124 Rdnr. 45 - Interflora/M&S). Dieser Effekt tritt sowohl in der der Fleurop-Rechtsprechung zugrunde liegenden Konstellation eines Vertriebssystems auf der Markeninhaberseite als auch in dem hier vorliegenden, gleichsam „umgedrehten“ Fall vor.
(3) Die danach notwendige Klarstellung einer fehlenden wirtschaftlichen Verbindung der Antragsgegnerin zum Antragsteller erfolgte hier nicht. Alleine die Tatsache, dass im Text und durch die Domain www.(...).de auf die Herkunft der Anzeige, nämlich die Antragsgegnerin, hingewiesen wird, ist hierfür nicht ausreichend. Dies kann nämlich im Falle einer suggerierten wirtschaftlichen Verbindung die Verletzung der Herkunftsfunktion nicht ausschließen. Im Gegenteil wird diese hierdurch gerade erst begründet, da der Verkehr annimmt, der - offensichtlich mit dem Markeninhaber nicht identische - Werbende stehe mit diesem in wirtschaftlicher Verbindung.
2.) Die Antragsgegnerin ist als Geschäftsführerin der A GmbH für die Rechtsverletzung verantwortlich. Mag dabei - wie die Antragsgegnerin vorträgt - der Vorschlag des Adwords „Polzar“ vom Anbieter der Suchmaschine gekommen sein, so hat doch auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin diese durch die Auswahl der Adwords die Entscheidung getroffen."
Leitsatz des BGH: Der Umstand, dass der Wiederverkäufer neben Produkten des Markenherstellers auch Konkurrenzprodukte anbietet, steht einer Verwendung der Marke in der Werbung nicht entgegen, sofern die berechtigten Interessen des Markeninhabers gewahrt bleiben. Wird eine Marke in Anzeigen nach einer Google-Suche aufgrund der konkreten Gestaltung aber irreführend verwendet, so dass Kunden durch die auf diese Weise ausgebeutete Werbewirkung der Marke (auch) zum Angebot von Fremdprodukten geleitet werden, kann sich der Markeninhaber dieser Verwendung der Marke widersetzen (Fortführung von BGH, Urteil vom 28. Juni 2018 - I ZR 236/16, GRUR 2019, 165 Rn. 78 - keine-vorwerk-vertretung).
BGH, Urteil vom 25. Juli 2019 - I ZR 29/18 - OLG München - LG München I
Der BGH hat entschieden, dass ein Markeninhaber Amazon und Marketplace-Händlern Verwendung der Marke für Google-Ads untersagen kann, wenn Nutzer aufgrund der konkreten Gestaltung der Werbung irreführend auch zu Angeboten von Fremdprodukten geleitet werden.
Die Pressemitteilung des BGH:
Zur markenrechtlichen Haftung für auch auf Produkte von Drittanbietern verlinkte Google-Anzeigen (ORTLIEB II)
Der unter anderem für das Markenrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass sich ein Markeninhaber der Verwendung seiner Marke in einer Anzeige nach einer Google-Suche widersetzen kann, wenn die Anzeige aufgrund der konkreten Gestaltung irreführend ist und Kundinnen und Kunden durch die auf diese Weise ausgebeutete Werbewirkung der Marke (auch) zum Angebot von Fremdprodukten geleitet werden.
Sachverhalt:
Die Klägerin ist Herstellerin wasserdichter Taschen und Transportbehälter, die sie unter der Bezeichnung Ortlieb vermarktet. Sie ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an der deutschen Wortmarke "ORTLIEB", die u.a. Schutz für Taschen für Sport und Freizeit beansprucht.
Die Beklagten sind Gesellschaften des Amazon-Konzerns. Die Beklagte zu 1 ist für den technischen Betrieb der Internetseite www.amazon.de verantwortlich. Die Beklagte zu 2 ist Verkäuferin auf dieser Internetseite und tritt unter dem Verkäufernamen "Amazon" auf.
Die Klägerin wendet sich dagegen, dass bei Eingabe der Suchbegriffe "Ortlieb Fahrradtasche", "Ortlieb Gepäcktasche" und "Ortlieb Outlet" in die Google-Suchfunktion von den Beklagten gebuchte Anzeigen erschienen, die die Wörter "Ortlieb Fahrradtasche", "Ortlieb Fahrradtasche Zubehör", "Lenkertasche Fahrrad Ortlieb" und "Ortlieb Gepäcktaschen" enthielten und mit Angebotslisten auf www.amazon.de verlinkt waren, die neben Ortlieb-Produkten auch Produkte anderer Hersteller zeigten. Die Klägerin bietet ihre Produkte nicht über die Plattform "amazon.de" an. Sie sieht in den mit gemischten Angebotslisten verlinkten Anzeigen eine Verletzung des Rechts an der Marke "ORTLIEB" und nimmt die Beklagten auf Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch.
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist überwiegend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagten gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG* ein Unterlassungsanspruch zu. Die Beklagte zu 1 habe das Zeichen "ORTLIEB" benutzt. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke werde durch die Präsentation von Produkten anderer Hersteller als "Treffer" zu den erwarteten Angeboten von Ortlieb-Produkten beeinträchtigt. Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG** sei nur eingetreten, soweit die Anzeigen sich auf Ortlieb-Produkte bezögen. Die Beklagte zu 2 hafte gemäß § 14 Abs. 7 MarkenG* für die von der Beklagten zu 1 begangene Markenrechtsverletzung.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin den Beklagten die Verwendung der Marke "ORTLIEB" in den beanstandeten Anzeigen untersagen kann, weil die konkrete Nutzung irreführend ist.
Grundsätzlich steht allerdings der Umstand, dass ein Händler neben Produkten des Markenherstellers auch Konkurrenzprodukte anbietet, einer Verwendung der Marke in der Werbung für dieses Produktsortiment nicht entgegen, sofern die berechtigten Interessen des Markeninhabers gewahrt bleiben. Wird eine Marke in Anzeigen nach einer Google-Suche aufgrund der konkreten Gestaltung der Anzeige aber irreführend verwendet, so dass Kunden durch die auf diese Weise ausgebeutete Werbewirkung der Marke (auch) zum Angebot von Fremdprodukten geleitet werden, kann sich der Markeninhaber dieser Verwendung der Marke widersetzen.
So lag der Fall in dem vom Bundesgerichtshof jetzt entschiedenen Verfahren: Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden waren, erwartet der Verkehr, dass ihm beim Anklicken der streitgegenständlichen Anzeigen Angebote der dort beworbenen Produkte - unter anderem Fahrradtaschen, Lenkertaschen und Gepäcktaschen - von Ortlieb gezeigt werden. Die Gestaltung der Anzeigen gibt dem Verkehr keinerlei Veranlassung anzunehmen, ihm werde eine Angebotsübersicht präsentiert, in der ohne gesonderte Kenntlichmachung neben Ortlieb-Produkten gleichrangig Angebote anderer Hersteller enthalten sind. Die verkürzten Adressen der Internetseiten unter dem Text der Anzeigen - z.B. www.amazon.de/ortlieb+fahrradtasche - suggeriert vielmehr, dass dieser Link zu einer Zusammenstellung von Angeboten auf der Webseite www.amazon.de führt, die die genannten Kriterien erfüllen, mithin (allein) zu Produkten der Marke Ortlieb. Da Kundinnen und Kunden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit spezifisch zur Anzeige passenden Angeboten rechnen, tatsächlich aber zu Angebotslisten geführt werden, die auch Fremdprodukte enthalten, wird die Klagemarke in den streitigen Anzeigen irreführend verwendet. Dieser Verwendung der Marke kann sich die Klägerin widersetzen.
Die Beklagte zu 2 haftet gemäß § 14 Abs. 7 MarkenG für die von der Beklagten zu 1 begangene Markenrechtsverletzung, soweit sie auf den mit den irreführenden Anzeigen verlinkten Internetseiten selbst Fremdprodukte anbietet.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
1. ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, (…)
(…)
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(…)
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.
