Das Bundeskartellamt hat gegen Apple ein Verfahren nach § 19a GWB (Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb) eingeleitet.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes:
Verfahren gegen Apple nach neuen Digitalvorschriften (§ 19a Abs. 1 GWB) – Bundeskartellamt prüft Apples marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb
Das Bundeskartellamt hat heute ein Verfahren gegen das Technologieunternehmen Apple nach den neuen kartellrechtlichen Vorschriften für Digitalkonzerne eingeleitet. Es handelt sich insgesamt um das vierte große Digitalunternehmen, gegen das das Amt mit dem neuen Instrument vorgeht. In den vergangenen Monaten wurden bereits gegen Facebook (siehe PM vom 28. Januar 2021), gegen Amazon (siehe PM vom 18. Mai 2021) und gegen Google (PM vom 25. Mai 2021) entsprechende Ermittlungen aufgenommen.
Im Januar 2021 ist die 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB-Digitalisierungsgesetz) in Kraft getreten. Eine zentrale neue Vorschrift (§ 19a GWB) ermöglicht der Behörde ein früheres und effektiveres Eingreifen, insbesondere gegen Verhaltensweisen großer Digitalkonzerne. Das Bundeskartellamt kann in einem zweistufigen Verfahren Unternehmen, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb haben, wettbewerbsgefährdende Praktiken untersagen.
Eingeleitet hat das Bundeskartellamt heute gegen Apple die erste Stufe, ein Verfahren zur Feststellung dieser marktübergreifenden Bedeutung. Ein Anhaltspunkt für eine solche Position eines Unternehmens kann ein sich über verschiedene Märkte erstreckendes Ökosystem sein. Entsprechende Machtstellungen sind von anderen Unternehmen oft nur schwer angreifbar.
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Wir werden jetzt prüfen, ob Apple rund um das iPhone mit dem proprietären Betriebssystem iOS ein digitales Ökosystem über mehrere Märkte errichtet hat. Apple stellt Tablets, Computer und „Wearables“ her und vertreibt eine Reihe gerätebezogener Services und Dienstleistungen. Neben verschiedenen Hardware-Produkten des Konzerns sind im Geschäftsbereich Services der App Store, die iCloud, AppleCare, Apple Music, Apple Arcade, Apple TV+ sowie weitere Dienstleistungen und Services zusammengefasst. Wir werden uns neben der Stellung des Konzerns in diesen Bereichen unter anderem auch mit der weitreichenden Integration über mehrere Marktstufen, der technologischen und finanziellen Ressourcenstärke des Unternehmens sowie seinem Zugang zu Daten beschäftigen. Ein Schwerpunkt der Ermittlungen wird auf dem Betrieb des App Stores liegen, da er Apple vielfach befähigt, Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter zu nehmen.“
Ausgehend von diesem ersten Verfahren beabsichtigt das Bundeskartellamt, sich in einem möglichen weiteren Verfahren konkrete Verhaltensweisen von Apple genauer anzusehen. Dem Amt liegen diesbezüglich verschiedene Beschwerden gegen potentiell wettbewerbsgefährdende Praktiken vor. Dazu zählen unter anderem eine Verbändebeschwerde aus der Werbe- und Medienbranche, die sich gegen Apples Tracking-Einschränkung von Nutzern im Zusammenhang mit der Einführung des Betriebssystems iOS 14.5 richtet, und eine Beschwerde gegen die ausschließliche Vorinstallation von konzerneigenen Anwendungen als möglicher Unterfall einer nach § 19a GWB verbotenen Selbstbevorzugung. Darüber hinaus wird von App-Entwicklern der Zwang zur Nutzung des Apple-eigenen Systems für In-App-Käufe (IAP) sowie die damit verbundene Provisionshöhe von 30 Prozent kritisiert. Zudem werden die damit in Zusammenhang stehenden Marketingbeschränkungen im App Store thematisiert. Letztgenannte Beschwerde weist Parallelen zum laufenden Verfahren der Europäischen Kommission gegen Apple wegen der Beschränkungen des Streamingdienstes Spotify und einer entsprechenden Bevorzugung eigener Dienste auf. Das Bundeskartellamt wird sich insoweit ggf. mit der Europäischen Kommission sowie weiteren Wettbewerbsbehörden in Verbindung setzen. Über die Einleitung eines weiteren Verfahrens ist noch nicht entschieden worden.
Das BKartA hat wegen Google News Showcase ein Verfahren gegen Google nach § 19a GWB eingeleitet.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes:
Bundeskartellamt prüft Google News Showcase
Das Bundeskartellamt hat gegen die Alphabet Inc., Mountain View, USA, und die mit ihr verbundenen Unternehmen („Google“) ein Verfahren zur kartellrechtlichen Prüfung des Angebots Google News Showcase eingeleitet. Die Untersuchung stützt sich maßgeblich auf die neuen Befugnisse des Bundeskartellamtes nach den neuen Vorschriften für Digitalkonzerne. Es schließt sich insoweit an das am 25. Mai 2021 gegen Google eingeleitete Verfahren zur Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb im Sinne des § 19a GWB an (siehe PM vom 25. Mai 2021). Mit dem neuen kartellrechtlichen Instrument hatte die Behörde in den vergangenen Monaten, neben den Verfahren gegen Google, bereits gegen Facebook (siehe PM vom 28. Januar 2021) und gegen Amazon (siehe PM vom 18. Mai 2021) Verfahren eingeleitet.
Bei Google News Showcase handelt es sich um ein eigenes Nachrichtenangebot von Google, das die Möglichkeit zur hervorgehobenen und vertieften Darstellung von Verlagsinhalten gibt und das Google auch für eine Reihe deutscher Verlage geöffnet hat.
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Eine Kooperation mit Google kann für Verlage und andere Nachrichtenanbieter attraktiv sein und Verbraucherinnen und Verbrauchern neue oder verbesserte Informationsangebote bieten. Es muss jedoch sichergestellt werden, dass es dabei nicht zu einer Diskriminierung zwischen einzelnen Verlagen kommt. Auch darf die starke Stellung von Google beim Zugang zu den Endkunden nicht zu einer Verdrängung konkurrierender Angebote von Verlagen oder sonstigen Nachrichtenanbietern führen. Rechte und Pflichten der Inhalteanbieter gegenüber Google bei Teilnahme an dem Programm müssen in einem ausgewogenen Verhältnis stehen.“
Google hatte am 1. Oktober 2020 den Start seines Dienstes Google News Showcase in Deutschland bekannt gegeben. Nach Darstellung von Google handelt es sich um ein Angebot, in dem qualitativ hochwertige journalistische Artikel dargestellt werden, für die Google Lizenzgebühren bezahlt. Nachdem zum Start 20 Medienunternehmen beteiligt waren, die für 50 Publikationen standen, wurde das Angebot inzwischen auf weitere Inhalte erweitert. Zentraler Gegenstand von News Showcase sind sogenannte „Story-Panels“, die zunächst in der Google News App eingebunden wurden und seit kurzem auch in Google News auf dem Desktop zu finden sind. Google hat angekündigt, sie künftig unter anderem auch in den Ergebnissen der allgemeinen Google Suche anzuzeigen. Bei den Story-Panels handelt es sich um umrandete „Kacheln“, in denen unter der prominent dargestellten Verlagsmarke Fotos, Überschriften und weitere Inhalte zusammengefasst werden. Die teilnehmenden Verlage erhalten damit verschiedene Möglichkeiten einer im Vergleich zur allgemeinen Listung hervorgehobenen und vertieften Darstellung ihrer Inhalte. Für News Showcase erwirbt Google auch Artikel aus kostenpflichtigen Angeboten einzelner Verlage, um sie den Leserinnen und Lesern kostenlos anbieten zu können.
Aufgrund einer bei ihm eingelegten Beschwerde der Corint Media untersucht das Bundeskartellamt in dem jetzt eingeleiteten Verfahren, ob mit der angekündigten Einbindung des Google News Showcase-Angebots in die allgemeine Suche eine Selbstbevorzugung Googles bzw. eine Behinderung konkurrierender Angebote Dritter droht. Daneben geht das Bundeskartellamt der Frage nach, ob die zu Grunde liegenden Vertragsbedingungen die teilnehmenden Verlage unangemessen benachteiligen, insbesondere ihnen eine Durchsetzung des von Bundestag und Bundesrat im Mai 2021 beschlossenen Leistungsschutzrechts der Presseverleger unverhältnismäßig erschweren. Von Bedeutung ist außerdem, wie die Bedingungen für den Zugang zu dem Google News Showcase-Angebot ausgestaltet sind.
Im Januar 2021 ist die 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB-Digitalisierungsgesetz) in Kraft getreten. Eine zentrale neue Vorschrift (§ 19a GWB) erlaubt der Behörde ein früheres und effektiveres Eingreifen, insbesondere gegen Verhaltensweisen großer Digitalkonzerne. Das Bundeskartellamt kann in einem zweistufigen Verfahren Unternehmen, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb haben, wettbewerbsgefährdende Praktiken untersagen.
Das Bundeskartellamt hat mitgeilt, dass die 50+1-Regel der Deutschen Fußball Liga (DFL) nach vorläufiger Einschätzung kartellrechtlich zulässig ist.
Die Pressemitteilung des Bundeskartelamtes:
Vorläufige Einschätzung des Bundeskartellamtes zur 50+1-Regel der DFL
Das Bundeskartellamt hat der Deutschen Fußball Liga (DFL) heute seine vorläufige kartellrechtliche Einschätzung zur sog. 50+1-Regel mitgeteilt. Nach Auffassung des Amtes kann die Grundregel aufgrund der damit verfolgten sportpolitischen Ziele kartellrechtlich unbedenklich sein. Für problematisch hält das Amt hingegen, dass die einheitliche Anwendung und Durchsetzung der Regel in ihrer jetzigen Fassung nicht sichergestellt ist.
Die 50+1-Regel wurde 1999 eingeführt, um einerseits den Vereinen der Bundesliga und der 2. Bundesliga neue Finanzierungsmöglichkeiten zu eröffnen aber andererseits den Einfluss von Investoren zu begrenzen und den vereinsgeprägten Charakter zu erhalten. Die in der Satzung der DFL festgelegte Regel besagt, dass bei einer Ausgliederung der Profi-Fußballabteilung in eine Kapitalgesellschaft, der Mutterverein grundsätzlich die Stimmrechtsmehrheit an dieser Gesellschaft halten muss (Grundregel). Das Präsidium der DFL kann von dieser Grundregel u.a. dann eine Ausnahme bewilligen, wenn ein Investor den Fußballsport des Muttervereins seit mehr als 20 Jahren ununterbrochen und erheblich gefördert hat (Förderausnahme).
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Das Kartellrecht steht den sportpolitischen Zielen, die mit der 50+1-Regel verfolgt werden, nicht im Wege. Die DFL muss aber eine einheitliche Anwendung und Durchsetzung für alle Vereine gewährleisten. Auch für den Profisport gelten aus guten Gründen die Regeln des Kartellrechts. Die wirtschaftlichen Aktivitäten von Verbänden und Vereinen unterliegen deutschem und europäischem Wettbewerbsrecht. Die Begrenzung der Liga-Teilnahme auf vereinsgeprägte Klubs ist unzweifelhaft eine Wettbewerbsbeschränkung. Allerdings können Beschränkungen des Wettbewerbs auch in bestimmten Fällen vom Kartellverbot ausgenommen sein. Mit der 50+1-Regel will die DFL für eine Vereinsprägung und eine gewisse Ausgeglichenheit des sportlichen Wettbewerbs sorgen. Diese sportpolitischen Ziele können auch im Rahmen des Kartellrechts anerkannt werden. In ihrer Grundform erscheint die 50+1-Regel auch geeignet und angemessen. In der Kombination mit der derzeitigen Förderausnahme haben wir daran hingegen Zweifel. Ausnahmen von der Grundregel sind grundsätzlich möglich. Solche Ausnahmen müssen eindeutig ausgestaltet sein, und sie dürfen nicht dazu führen, dass die eigenen sportpolitischen Zielsetzungen, die die DFL mit der 50+1-Regel verfolgt, konterkariert werden.“
Die Bewertung der 50+1-Regel durch das Bundeskartellamt geht zurück auf eine entsprechende Initiative der DFL. Die von der DFL beantragte Entscheidung, dass für das Bundeskartellamt in dieser Sache kein Anlass zum Tätigwerden besteht (§32c GWB), kann derzeit nicht ergehen. Die DFL hat nun Gelegenheit, zu der vorläufigen Einschätzung des Bundeskartellamtes Stellung zu nehmen. Auch die beigeladenen Klubs und Investoren können sich äußern.
Das Bundeskartellamt geht derzeit davon aus, dass die 50+1-Grundregel von den kartellrechtlichen Verbotstatbeständen ausgenommen sein kann.
Zwar stellt die Regel eine Wettbewerbsbeschränkung dar, indem sie bestimmte Bedingungen für die Teilnahme an der Bundesliga und der 2. Bundesliga aufstellt. Mit dieser Beschränkung verfolgt die DFL allerdings legitime Ziele, nämlich die Organisation eines vereinsgeprägten Wettbewerbs sicherzustellen und für die Ausgeglichenheit des sportlichen Wettbewerbs zu sorgen. Das Kartellrecht steht Anforderungen von Sportverbänden an die Teilnehmer eines Wettbewerbes nicht entgegen, wenn diese zur Verfolgung bestimmter wettkampfbezogener, aber auch ethisch-sozialer Ziele dienen.
Die von der DFL angeführte Vereinsprägung kann ein solches Ziel darstellen: Sie eröffnet breiten Bevölkerungsschichten die Möglichkeit, durch die Mitgliedschaft in einem Verein dessen Geschicke mitzubestimmen und somit am Bundesligageschehen auch über die Stellung als Konsument hinaus teilzuhaben.
Die DFL will mit der 50+1-Regel auch einen Beitrag zur Ausgeglichenheit des sportlichen Wettbewerbs in den Bundesligen leisten. Auch dies ist ein kartellrechtlich anerkennenswertes Ziel, für das die 50+1-Regel grundsätzlich geeignet erscheint.
In ihrer Grundform verhindert die Regel, dass Vereine durch die Abgabe der Kontrolle über ihre Lizenzspielerabteilung an Investoren größere Mittel für den Einsatz im sportlichen Wettbewerb einwerben können als Vereine, die insofern an der Gestaltungsmacht ihrer Mitglieder festhalten.
Nach vorläufiger Einschätzung hat das Bundeskartellamt aber in der Gesamtschau Bedenken gegenüber der derzeitigen Fassung von Grundregel in Kombination mit der Förderausnahme.
Bezieht man die Förderausnahme in ihrer derzeitigen Fassung in die Betrachtung mit ein, so stellt sich die Wettbewerbsbeschränkung als unverhältnismäßig dar. Es bestehen dann Zweifel an der Eignung zur Verfolgung der mit der 50+1-Grundregel verfolgten Zielsetzung. Denn durch die Gewährung der Förderausnahme wird in den betroffenen Klubs der beherrschende Einfluss des Muttervereins ausgeschaltet und damit das sportliche Geschehen insoweit von der Vereinsprägung abgekoppelt. Es besteht die Gefahr, dass prägende Charakteristika wie Mitgliederpartizipation im Verein und Transparenz gegenüber den Mitgliedern hierbei verloren gehen. Vereinsgeprägter Fußball und Ausgeglichenheit des Wettbewerbs, wie es sich die DFL mit der Regelung zum Ziel gesetzt hat, sind so nicht mehr einheitlich gegenüber sämtlichen Klubs gesichert. Dies hat auch einen Wettbewerbsnachteil für die von der Ausnahme nicht profitierenden Klubs zur Folge. Vereinsgeprägte und Investoren-finanzierte Klubs treten nebeneinander an. Hierdurch entstehen Zweifel an der Eignung der Gesamtregelung zur Organisation eines sportlich fairen, vereinsgeprägten Wettbewerbs. Wenn einigen Klubs größere Möglichkeiten zur Einwerbung von Eigenkapital zur Verfügung stehen als anderen, dürfte dies nicht zur Ausgeglichenheit des sportlichen Wettbewerbs beitragen, sondern ihn eher verzerren.
Die 50+1-Regel wurde im Jahr 1999 in Verbindung mit der Möglichkeit, die Profi-Fußballmannschaft in eine Kapitalgesellschaft auszugliedern, in die Satzung des Deutschen Fußball Bunds (in Bezug auf die Bundesliga und 2. Bundesliga als Vorgänger der heutigen DFL) aufgenommen. Bis dahin konnten ausschließlich Vereinsmannschaften an der Bundesliga und 2. Bundesliga teilnehmen. Von den derzeitigen 18 Bundesliga-Klubs hat die Mehrheit die Profi-Fußballabteilung in eine Kapitalgesellschaft ausgegliedert, auf die der Verein weiterhin bestimmenden Einfluss ausübt. Lediglich vier Klubs sind weiterhin einschließlich ihrer Profi-Fußballabteilungen als eingetragener Verein organisiert (Mainz 05, Schalke 04, SC Freiburg, Union Berlin). Drei Klubs haben eine Förderausnahme erhalten (Bayer Leverkusen, TSG Hoffenheim, VfL Wolfsburg).
Das Bundeskartellamt hat auch gegen Google ein Verfahren nach § 19a GWB (Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb) eingeleitet.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes:
Verfahren gegen Google nach neuen Digitalvorschriften (§ 19a GWB) – Bundeskartellamt prüft marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb und Konditionen zur Datenverarbeitung
Das Bundeskartellamt hat heute zwei Verfahren gegen die Google Germany GmbH, Hamburg, Google Ireland Ltd., Dublin, Irland, und Alphabet Inc., Mountain View, USA, nach den neuen Vorschriften für Digitalkonzerne eingeleitet. Mit dem neuen kartellrechtlichen Instrument hatte die Behörde in den vergangenen Monaten bereits gegen Facebook (siehe PM vom 28. Januar 2021) und gegen Amazon (siehe PM vom 18. Mai 2021) Ermittlungen aufgenommen.
Im Januar 2021 ist die 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB-Digitalisierungsgesetz) in Kraft getreten. Eine zentrale neue Vorschrift (§ 19a GWB) erlaubt der Behörde ein früheres und effektiveres Eingreifen, insbesondere gegen Verhaltensweisen großer Digitalkonzerne. Das Bundeskartellamt kann in einem zweistufigen Verfahren Unternehmen, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb haben, wettbewerbsgefährdende Praktiken untersagen.
Eingeleitet hat das Bundeskartellamt heute zum einen das Verfahren zur Feststellung dieser marktübergreifenden Bedeutung.
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Ein Anhaltspunkt für eine solche Position eines Unternehmens kann ein sich über verschiedene Märkte erstreckendes Ökosystem sein. Entsprechende Machtstellungen sind von anderen Unternehmen oft nur schwer angreifbar. Aufgrund der Vielzahl an digitalen Diensten wie der Suchmaschine, YouTube, Maps, dem Betriebssystem Android oder dem Browser Chrome kommt bei Google eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb in Betracht.“
Über diese grundsätzliche Einordnung hinaus wird sich das Bundeskartellamt in einem darauf aufsetzenden zweiten Verfahren, das ebenfalls heute eingeleitet wurde, eingehend mit den Datenverarbeitungskonditionen von Google befassen.
Andreas Mundt dazu: „Das Geschäftsmodell von Google baut ganz grundlegend auf der Verarbeitung der Daten seiner Nutzerinnen und Nutzer auf. Google hat hier einen strategischen Vorteil aufgrund des etablierten Zugangs zu wettbewerbsrelevanten Daten. Wir werden uns deshalb die Datenverarbeitungskonditionen sehr genau ansehen. Eine zentrale Frage ist dabei, ob Verbraucherinnen und Verbraucher ausreichende Wahlmöglichkeiten zur Nutzung ihrer Daten durch Google haben, wenn sie Google-Dienste verwenden wollen.“
Die neue kartellrechtliche Vorschrift nennt einige konkrete Beispiele für Verhaltensweisen, die einem Unternehmen mit einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung untersagt werden können. Das Bundeskartellamt prüft, ob Google/Alphabet die Nutzung seiner Dienste von einer Zustimmung zu der Datenverarbeitung abhängig macht, bei der es keine ausreichenden Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Umstands, des Zwecks und der Art und Weise der Verarbeitung der Daten gibt (§ 19a Abs. 2 Nr. 4a GWB).
Die Nutzung von Google-Diensten setzt stets eine Zustimmung zu bestimmten Bedingungen zur Datenverarbeitung von Google voraus. Es gibt verschiedene Wege, wie Google diese Bedingungen einführt, je nachdem ob ein Google-Konto vorhanden ist oder die einzelnen Dienste ohne ein solches Konto verwendet werden. Darüber hinaus können Nutzerinnen und Nutzer sog. Personalisierungseinstellungen vornehmen. Das Bundeskartellamt wird prüfen, inwiefern die Bedingungen Google die Möglichkeit zu einer weitreichenden, verschiedene Dienste übergreifenden Datenverarbeitung einräumen. Zu klären ist auch, in welcher Form die Verarbeitung von Nutzerdaten, die Google – z.B. über seine Werbedienste – auf Webseiten und in Apps Dritter erhebt, davon erfasst ist. Relevant für die kartellrechtliche Bewertung ist darüber hinaus, welche Auswahl die Nutzerinnen und Nutzer hinsichtlich der Datenverarbeitung von Google tatsächlich treffen können. Der Schutz der Wahlmöglichkeiten des Verbrauchers ist ein wesentliches Anliegen des Kartellrechts, das durch das neue GWB-Digitalisierungsgesetz noch einmal unterstrichen wurde.
Datenverarbeitung bei Facebook
Anfang 2019 hatte das Bundeskartellamt dem Unternehmen Facebook weitreichende Beschränkungen bei der Verarbeitung von Nutzerdaten auferlegt (siehe PM vom 7. Februar 2019). Sowohl das Verfahren des Bundeskartellamtes als auch die nachfolgenden Gerichtsverfahren erfolgten auf der Basis der bereits vor der jüngsten Gesetzesänderung geltenden Vorschriften der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht. Zudem sind unterschiedliche Sachverhalte zu beurteilen.
Das Verfahren ist derzeit noch vor Gericht anhängig. Im März 2021 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf entschieden, bestimmte Fragen, die die Anwendung der Datenschutzgrundverordnung betreffen, dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Erst nach Klärung dieser Fragen könne das Facebook-Verfahren in der Hauptsache entschieden werden.
Das Bundeskartellamt hat gegen Amazon ein Verfahren nach § 19a GWB (Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb) eingeleitet.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes:
Verfahren gegen Amazon nach neuen Vorschriften für Digitalkonzerne (§19a GWB)
Das Bundeskartellamt hat heute ein Verfahren gegen Amazon nach den neuen Vorschriften für Digitalkonzerne eingeleitet. Es ist das zweite Verfahren, das das Bundeskartellamt auf der Grundlage des neuen kartellrechtlichen Instruments eröffnet. Kurz nach Inkrafttreten des Gesetzes wurde bereits ein entsprechendes Verfahren gegen Facebook eingeleitet (siehe PM vom 28. Januar 2021).
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „In den vergangenen Jahren haben wir uns bereits mehrfach mit Amazon auseinandergesetzt und u.a. weitreichende Verbesserungen für die Händler auf dem Amazon Marktplatz erreicht. Zwei weitere Verfahren laufen derzeit noch. Parallel dazu setzen wir jetzt auch unsere erweiterten Befugnisse in der Missbrauchsaufsicht ein. Konkret prüfen wir in einem ersten Schritt, ob Amazon eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt. Charakteristisch dafür ist insbesondere ein sich über verschiedene Märkte erstreckendes Ökosystem – eine schwer angreifbare wirtschaftliche Machtstellung. Mit seinen Online-Marktplätzen und vielen weiteren – insbesondere digitalen – Angeboten kommt dies für Amazon in Betracht. Wenn wir eine derartige Marktposition feststellen, könnten wir etwaige wettbewerbsgefährdende Verhaltensweisen von Amazon früher aufgreifen und untersagen.“
Im Januar 2021 ist die 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB-Digitalisierungsgesetz) in Kraft getreten. Eine zentrale neue Vorschrift (§19a GWB) erlaubt der Behörde ein früheres und effektiveres Eingreifen, insbesondere gegen Verhaltensweisen großer Digitalkonzerne. Das Bundeskartellamt kann Unternehmen, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb haben, bestimmte wettbewerbsgefährdende Praktiken untersagen. Beispiele für Verhaltensweisen, die nach der neuen Vorschrift untersagt werden könnten, sind die Selbstbevorzugung von konzerneigenen Diensten, das „Aufrollen“ noch nicht beherrschter Märkte mit nicht leistungswettbewerblichen Mitteln, etwa Kopplungs- bzw. Bündelungsangeboten oder die Errichtung oder Erhöhung von Marktzutrittsschranken durch die Verarbeitung wettbewerbsrelevanter Daten.
Das Bundeskartellamt führt aktuell auch zwei Verfahren gegen Amazon nach den schon vor der jüngsten Gesetzesänderung geltenden kartellrechtlichen Missbrauchsvorschriften. In einem Verfahren untersucht das Bundeskartellamt, inwieweit Amazon durch Preiskontrollmechanismen bzw. Algorithmen Einfluss auf die Preissetzung der auf dem Amazon-Marktplatz tätigen Händler nimmt. In einem zweiten Verfahren prüft das Bundeskartellamt inwieweit Vereinbarungen zwischen Amazon und Markenherstellern, u.a. Apple, die Dritthändler vom Verkauf von Markenprodukten auf dem Amazon Marktplatz ausschließen, einen Verstoß gegen Wettbewerbsregeln darstellen.
Der BGH hat entschieden, dass die bis Februar 2016 von Booking.com verwendeten "engen Bestpreisklauseln" kartellrechtswidrig und unzulässig waren.
Die Pressemitteilung des BGH:
Bundesgerichtshof bestätigt Unzulässigkeit der "engen Bestpreisklauseln" von Booking.com
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass die bis Februar 2016 von Booking.com verwendeten sog. "engen Bestpreisklauseln" nicht mit dem Kartellrecht vereinbar sind.
Sachverhalt
Das Hotelbuchungsportal "booking.com" ermöglicht Hotelkunden Direktbuchungen. Für die Vermittlungsleistung erhalten die Betreiber des Portals von den Hotelunternehmen eine erfolgsabhängige Provision. Ab Juli 2015 sahen die allgemeinen Geschäftsbedingungen von "booking.com" eine "enge Bestpreisklausel" vor. Danach durften die Hotels ihre Zimmer auf der eigenen Internetseite nicht zu niedrigeren Preisen oder besseren Konditionen anbieten als auf "booking.com". Jedoch konnten die Hotelzimmer auf anderen Online-Buchungsportalen oder, unter der Voraussetzung, dass dafür online keine Werbung oder Veröffentlichung erfolgt, auch "offline" günstiger angeboten werden. Das Bundeskartellamt hat im Dezember 2015 festgestellt, dass eine solche Klausel kartellrechtswidrig sei, und ihre weitere Verwendung ab 1. Februar 2016 untersagt. Seitdem wird sie von Booking.com nicht mehr angewandt.
Bisheriger Prozessverlauf:
Auf die Beschwerde von Booking.com hat das OLG Düsseldorf die Verfügung des Bundeskartellamts aufgehoben. Es hat angenommen, die engen Bestpreisklauseln beeinträchtigten zwar den Wettbewerb, seien aber als notwendige Nebenabreden der Vermittlungsverträge mit den Hotelunternehmen vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht erfasst. Mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt das Bundeskartellamt die Wiederherstellung seiner Verfügung.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Kartellsenat hat die Entscheidung des OLG Düsseldorf aufgehoben und die Beschwerde von Booking.com zurückgewiesen.
Die enge Bestpreisklausel beschränkt den Wettbewerb beim Anbieten von Hotelzimmern. Die gebundenen Hotels dürfen im eigenen Onlinevertrieb keine günstigeren Zimmerpreise und Vertragsbedingungen anbieten als auf booking.com. Ihnen wird dadurch insbesondere die naheliegende Möglichkeit genommen, die eingesparte Vermittlungsprovision vollständig oder teilweise in Form von Preissenkungen weiterzugeben und dadurch Kunden zu werben.
Die Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV ist entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht deshalb ausgeschlossen, weil die enge Bestpreisklausel als Nebenabrede zu einem kartellrechtsneutralen Austauschvertrag notwendig ist, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen Booking.com als Portalbetreiber und den Hotels als Abnehmer der Vermittlungsdienstleistung zu gewährleisten. Ein solches Verständnis ist unvereinbar mit der Systematik des Art. 101 AEUV. Die für die engen Bestpreisklauseln geltend gemachten wettbewerbsfördernden Aspekte, wie die Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Plattformleistung durch Lösung des "Trittbrettfahrerproblems" (Gäste buchen direkt beim Hotel, nachdem sie sich auf Booking.com informiert haben) oder eine erhöhte Markttransparenz für die Verbraucher, müssen vielmehr sorgfältig gegen ihre wettbewerbsbeschränkenden Aspekte abgewogen werden. Diese Abwägung kann nach der Systematik des Art. 101 AEUV allein bei der Prüfung der Voraussetzungen für eine Freistellung vom Kartellverbot nach Absatz 3 dieser Vorschrift stattfinden.
Die enge Bestpreisklausel könnte damit als Nebenabrede zum Plattformvertrag nur dann vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen sein, wenn sie für dessen Durchführung objektiv notwendig wäre. Das ist nicht der Fall. Zweck des Vertrags zwischen Booking.com und den Hotelunternehmen ist die Online-Vermittlung von Hotelzimmern. Für diesen Vertragszweck ist die enge Bestpreisklausel keine unerlässliche Nebenabrede. Ermittlungen des Bundeskartellamts, die auf Veranlassung des Beschwerdegerichts nach Aufgabe der Verwendung der engen Bestpreisklausel durchgeführt wurden, haben ergeben, dass Booking.com nach allen maßgeblichen Parametern wie Umsatz, Marktanteil, Buchungsmengen, Zahl der Hotelpartner und Anzahl der Hotelstandorte seine Marktstellung in Deutschland weiter stärken konnte.
Die enge Bestpreisklausel von Booking.com ist nicht nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV gruppenfreigestellt, weil der Marktanteil von Booking auf dem relevanten Markt der Hotelbuchungsplattformen in Deutschland mehr als 30 % beträgt (Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO).
Die Anwendbarkeit des Art. 101 Absatz 1 AEUV auf die enge Bestpreisklausel ist auch nicht aufgrund einer Einzelfreistellung gemäß Abs. 3 dieser Vorschrift ausgeschlossen. Es fehlt bereits an der ersten Freistellungsvoraussetzung, einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder der Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts. Darunter sind durch die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung bewirkte Effizienzvorteile zu verstehen. Zwar führt der Betrieb einer Hotelbuchungsplattform zu erheblichen Effizienzvorteilen sowohl für die Verbraucher als auch für die ihr angeschlossenen Hotels. Mit den Funktionen Suchen, Vergleichen und Buchen bietet das Hotelbuchungsportal dem Verbraucher ein komfortables, in dieser Form sonst nicht verfügbares, attraktives Dienstleistungspaket. Die Hotels erhalten durch die Hotelbuchungsplattformen den Vorteil einer deutlich erweiterten Kundenreichweite. Diese Effizienzvorteile setzen jedoch die enge Bestpreisklausel nicht voraus. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Trittbrettfahrerproblem besteht. Es bestehen aber – nach den Nachermittlungen des Bundeskartellamts und dem Vorbringen von Booking.com – keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses Problem die Effizienz des Plattformangebots gravierend gefährdet. Andererseits behindert die enge Bestpreisklausel aber erheblich den plattformunabhängigen Onlinevertrieb der Hotels.
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf - Beschluss vom 4. Juni 2019 – VI-Kart 2/16 (V), WuW 2019, 386
(1) Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, insbesondere
die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen;
die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen;
die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen;
die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden;
die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.
(2) Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig.
(3) Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf
Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen,
Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen,
aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen,
die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen
Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder
Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.
Art. 2 Vertikal-GVO Freistellung
(1) Nach Artikel 101 Absatz 3 und nach Maßgabe dieser Verordnung gilt Artikel 101 Absatz 1
AEUV nicht für vertikale Vereinbarungen. …
Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO Marktanteilsschwelle
(1) Die Freistellung nach Absatz 1 gilt nur, wenn der Anteil des Anbieters an dem relevanten Markt … nicht mehr als 30% beträgt.
Der BGH hat sich in dieser Entscheidung zu den Voraussetzungen für die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung geäußert.
Leitsätze des BGH:
a) Für die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung genügt es, wenn die Marktmacht ausgleichende Wirkung des Wettbewerbs durch eine Veränderung der markt- und unternehmensbezogenen Strukturen in noch höherem Maße eingeschränkt wird, als dies schon vor dem Zusammenschluss der Fall war. Die Anforderungen an die Verstärkungswirkung stehen dabei in einer Wechselbeziehung zu der Wettbewerbssituation auf dem betroffenen Markt, insbesondere dem Maß der bereits ohne die Verwirklichung des Zusammenschlussvorhabens eingetretenen Schwächung der Kontrolle bestehender Marktmacht durch den Wettbewerb.
b) Ein Zusammenschluss, der - insbesondere wegen noch ungünstigerer Bedingungen für einen nachstoßenden Wettbewerb - die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung erwarten lässt, stellt ohne weiteres eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs dar.
BGH, Beschluss vom 12. Januar 2021 - KVR 34/20 - OLG Düsseldorf
EuGH
Urteile C-152/19 P Deutsche Telekom AG / C-165/19 P Slovak Telekom a.s. / Kommission
Der EuGH hat die Geldbußen gegen die Deutsche Telekom und Slovak Telekom wegen wettbewerbswidriger Praktiken auf dem slowakischen Telekommunikationsmarkt bestätigt.
Die Pressemitteilung des EuGH:
Der EuGH hat die Geldbußen gegen Deutsche Telekom und Slovak Telekom wegen wettbewerbswidriger Praktiken auf dem slowakischen Telekommunikationsmarkt
Die von der Slovak Telekom a.s. und der Deutschen Telekom AG gegen die Urteile des Gerichts zu wettbewerbswidrigen Praktiken auf dem slowakischen Telekommunikationsmarkt eingelegten Rechtsmittel werden vom Gerichtshof zurückgewiesen
Die Geldbuße in Höhe von 38 061 963 Euro, die Slovak Telekom a.s. und die Deutschen Telekom AG gesamtschuldnerisch zu zahlen haben, und die Geldbuße in Höhe von 19 030 981 Euro, die allein die Deutsche Telekom AG zu zahlen hat, bleiben daher unverändert.
Die Slovak Telekom a.s. (im Folgenden: ST), der etablierte Telekommunikationsanbieter in der Slowakei, bietet über ihre Kupfer- und Glasfaserfestnetze Breitbanddienste an. Zu den Netzen von ST gehört auch der „Teilnehmeranschluss“, d. h. die physischen Leitungen, die den Telefonanschluss des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler des öffentlichen Telefonfestnetzes
verbinden.
Mit Entscheidung vom 8. März 2005 wurde ST von der slowakischen Regulierungsbehörde für den Telekommunikationssektor nach einer Analyse des nationalen Markts als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Vorleistungsmarkt für den Zugang zum entbündelten Teilnehmeranschluss gemeldet. ST war damit nach dem Unionsrecht verpflichtet, den alternativen
Anbietern Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen zu gewähren und es den neuen Marktteilnehmern auf diese Weise zu ermöglichen, diese Anschlüsse zu nutzen, um ihre eigenen Leistungen auf dem Endkundenmarkt anzubieten.
Am 15. Oktober 2014 erließ die Kommission einen Beschluss, mit dem sie gegen ST und deren Muttergesellschaft, die Deutsche Telekom AG (im Folgenden: DT), wegen Missbrauchs ihrer beherrschenden Stellung auf dem slowakischen Markt für Breitband-Internetzugangsdienste durch Beschränkung des Zugangs der alternativen Betreiber zu ihren Teilnehmeranschlüssen von 2005 bis 2010 Geldbußen verhängte (im Folgenden: streitiger Beschluss). ST und DT hätten insbesondere dadurch gegen Art. 102 AEUV verstoßen, dass sie in ihrem Standardangebot für den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen unfaire Bedingungen festgesetzt hätten und unfaire Tarife angewandt hätten, die es einem ebenso effizienten Wettbewerber unmöglich gemacht hätten, ebenso umfassende Breitbanddienste für Endkunden wie ST aufzubauen, ohne Verluste zu verzeichnen. Wegen dieser Zuwiderhandlung verhängte die Kommission gegen ST und DT gesamtschuldnerisch eine Geldbuße in Höhe von 38 838 000 Euro und gegen DT allein eine Geldbuße in Höhe von 31 070 000 Euro.
Mit den Urteilen vom 13. Dezember 2018, Deutsche Telekom/Kommission und Slovak Telekom/Kommission , erklärte das Gericht den streitigen Beschluss teilweise für nichtig und setzte die gegen ST und DT gesamtschuldnerisch verhängte Geldbuße auf 38 061 963 Euro und die gegen DT allein verhängte Geldbuße auf 19 030 981 Euro fest.
Die von ST und DT eingelegten Rechtsmittel werden vom Gerichtshof zurückgewiesen, der in diesem Zusammenhang präzisiert, welche Tragweite sein Urteil Bronner hinsichtlich der Einstufung einer Verweigerung des Zugangs zu der einem Unternehmen in beherrschender Stellung gehörenden Infrastruktur als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV hat. In diesem Urteil hatte der Gerichtshof die Einstufung einer Verhaltensweise, die darin besteht, dass sich ein Unternehmen in beherrschender Stellung weigert, eine ihm gehörende Infrastruktur Wettbewerbern zur Verfügung zu stellen, als missbräuchlich an strengere Voraussetzungen geknüpft.
Würdigung durch den Gerichtshof
Der Gerichtshof stellt zunächst klar, dass es einem Unternehmen, auch wenn es eine beherrschende Stellung innehat, grundsätzlich freisteht, den Abschluss eines Vertrags zu verweigern und die von ihm aufgebaute Infrastruktur für eigene Zwecke zu nutzen. Ein Unternehmen in beherrschender Stellung wegen seiner missbräuchlichen Weigerung, einen Vertrag abzuschließen, zu verpflichten, mit einem Wettbewerber einen Vertrag abzuschließen, um diesem Zugang zu der eigenen Infrastruktur zu gewähren, stellt daher einen schweren Eingriff in die Vertragsfreiheit und das Eigentumsrecht des Unternehmens in beherrschender Stellung dar. Weigert sich ein Unternehmen in beherrschender Stellung, Zugang zu seiner Infrastruktur zu gewähren, lässt sich die Entscheidung, dieses Unternehmen zu verpflichten, seinen Wettbewerbern Zugang zu dieser Infrastruktur zu gewähren, deshalb wettbewerbspolitisch nur in Fällen rechtfertigen, in denen das Unternehmen den betreffenden Markt fest in seinem Griff hält.
Der Gerichtshof führt hierzu weiter aus, dass anhand der von ihm im Urteil Bronner aufgestellten Voraussetzungen, insbesondere der dritten Voraussetzung, festgestellt werden kann, ob das Unternehmen den betreffenden Markt über seine Infrastruktur fest in seinem Griff hält. Nach dem Urteil Bronner kann ein Unternehmen in beherrschender Stellung nur dann gezwungen werden, einem Wettbewerber Zugang zu einer für seine eigene Tätigkeit entwickelten Infrastruktur zu gewähren, wenn die Verweigerung des Zugangs zu dieser Infrastruktur geeignet ist, jeglichen Wettbewerb durch den Wettbewerber, der den Zugang begehrt, auszuschalten (1) und nicht objektiv zu rechtfertigen ist (2) und wenn der Zugang zu der betreffenden Infrastruktur für die Tätigkeit des Wettbewerbers unentbehrlich ist, d. h., wenn es keinen tatsächlichen oder potenziellen Ersatz für sie gibt (3).
In Fällen, in denen ein Unternehmen in beherrschender Stellung Zugang zu seiner Infrastruktur gewährt, den Zugang aber unangemessenen Bedingungen unterwirft, kommen die vom Gerichtshof im Urteil Bronner aufgestellten Voraussetzungen hingegen überhaupt nicht zum Tragen. Solche Verhaltensweisen können eine Form des Missbrauchs sein, wenn sie geeignet sind, auf den betreffenden Märkten wettbewerbswidrige Wirkungen zu erzeugen. Sie können aber nicht mit der Weigerung des Unternehmens in beherrschender Stellung, Zugang zu seiner Infrastruktur zu gewähren, gleichgesetzt werden. Denn die für die Anwendung des Wettbewerbsrechts zuständigen Behörden und Gerichte können das Unternehmen in beherrschender Stellung ja nicht dazu zwingen, einen Zugang zu einer Infrastruktur zu gewähren, der bereits gewährt ist. Die Maßnahmen, die in solchen Fällen zu treffen sind, werden das Unternehmen in beherrschender Stellung mithin in seiner Vertragsfreiheit und seinem Eigentumsrecht weniger beschränken als wenn es verpflichtet worden wäre, Zugang zu einer seiner eigenen Tätigkeit vorbehaltenen Infrastruktur zu gewähren.
In Anbetracht der unionsrechtlichen Verpflichtung von ST, Wettbewerbern Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen zu gewähren, stellt der Gerichtshof fest, dass ST den Zugang zu diesen Anschlüssen nicht schlicht verweigern durfte und dies auch nicht getan hat. Mit der Festsetzung der Bedingungen für den Zugang, wie sie im streitigen Beschluss beanstandet werden, hat ST
vielmehr von seinen Freiheiten hinsichtlich der Gestaltung des Zugangs Gebrauch gemacht. Da diese Bedingungen keine Verweigerung des Zugangs darstellten, die mit der Verweigerung des Zugangs vergleichbar wäre, die Gegenstand des Urteils Bronner waren, kommen die vom Gerichtshof in diesem Urteil aufgestellten Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Entgegen dem Vorbringen von ST und DT musste die Kommission daher nicht nachweisen, dass der Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen von ST für den Markteintritt der konkurrierenden Anbieter unentbehrlich war, um die beanstandeten Bedingungen des Zugangs als Missbrauch einer beherrschenden Stellung einstufen zu können.
Da die übrigen Rechtsmittelgründe von ST und DT, die insbesondere die Beurteilung der Tarifpolitik von ST, die zu einer Margenbeschneidung geführt hat, und die Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung an DT als Muttergesellschaft betrafen, ebenfalls zurückgewiesen wurden, weist der Gerichtshof die Rechtsmittel in vollem Umfang zurück.
EuGH
Urteil vom 25.02.2021 C-857/19
Slovak Telekom a.s./ Protimonopolný úrad Slovenskej republiky
Der EuGH hat entschieden, dass bei Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch einen Telekommunikationsanbieter neben der EU-Kommission auch nationale Behörden Sanktionen für andere Märkte verhängen können.
Tenor der Entscheidung:
1. Art. 11 Abs. 6 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den [Art. 101 und 102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln ist dahin auszulegen, dass die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten für die Anwendung der Art. 101 und 102 AEUV entfällt, wenn die Kommission ein Verfahren einleitet, um eine Entscheidung zu erlassen, mit der eine Zuwiderhandlung gegen diese Bestimmungen festgestellt wird, soweit dieser formelle Rechtsakt dieselben von dem- oder denselben Unternehmen auf dem- oder denselben Produktmärkten und dem- oder denselben geografischen Märkten in dem- oder denselben Zeiträumen begangenen mutmaßlichen Zuwiderhandlungen gegen die Art. 101 und 102 AEUV betrifft wie diejenigen, die von dem oder den Verfahren, die zuvor von den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten eingeleitet worden sind, erfasst sind.
2. Der Grundsatz ne bis in idem, wie er in Art. 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankert ist, ist dahin auszulegen, dass er auf wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlungen wie den Missbrauch einer beherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV anwendbar ist und es verbietet, dass ein Unternehmen wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, in Bezug auf das es mit einer früheren, nicht mehr anfechtbaren Entscheidung mit einer Sanktion belegt oder für nicht verantwortlich erklärt wurde, erneut verurteilt oder verfolgt wird. Dieser Grundsatz gilt hingegen nicht, wenn ein Unternehmen wegen Zuwiderhandlungen gegen Art. 102 AEUV, die unterschiedliche Produktmärkte oder geografische Märkte betreffen, selbständig und unabhängig von der Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats und der Europäischen Kommission verfolgt oder mit Sanktionen belegt wird oder wenn die Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats nach Art. 11 Abs. 6 Satz 1 der Verordnung Nr. 1/2003 ihre Zuständigkeit verliert.
BGH
Urteil vom 24.11.202 KZR 35/17
FRAND-Einwand II
AEUV Art. 102 Abs. 2 Buchst. b, c
Der BGH hat seine Rechtsprechung zum FRAND-Einwand weiter präzisiert.
Leitsätze des BGH:
a) Der Inhaber eines standardessentiellen Patents, der eine auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung gerichtete Patentverletzungsklage erhebt, missbraucht seine Marktmacht nicht, wenn der auf die Schutzrechtsverletzung und die Bereitschaft zur Lizenzierung hingewiesene Verletzer nicht unzweideutig zu erkennen gegeben hat, eine Lizenz zu fairen, angemessenen und nicht-diskriminierenden (FRAND) Bedingungen anzustreben.
b) Die Lizenzwilligkeit des Verletzers darf sich grundsätzlich ebenso wenig wie die Lizenzierungsbereitschaft des Patentinhabers in der einmaligen Bekundung des Lizenzierungsinteresses oder der Vorlage eines (Gegen-) Angebots erschöpfen. Vielmehr sind beide Parteien gehalten, in jeweils situationsangemessener Weise und in Übereinstimmung mit den Geboten von Treu und Glauben dazu beizutragen, dass ein angemessener Ausgleich der widerstreitenden Interessen in Gestalt eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen ausgehandelt werden kann.
c) Außerhalb des Anwendungsbereichs des Sukzessionsschutzes nach § 15 Abs. 3 PatG können Einwendungen, die einem Nutzer der Erfindung gegen den früheren Patentinhaber zustanden, dessen Einzelrechtsnachfolger nicht entgegengehalten werden. Dies gilt insbesondere für den Einwand eines "Patenthinterhalts" (patent ambush).
BGH, Urteil vom 24. November 2020 - KZR 35/17 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf
II. Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch darauf, dass sie es unterlässt, der ...Ireland Ltd. Inhalte des NGP zum Zwecke der Einbindung und Verlinkung in Infoboxen mit Gesundheitsinformationen zur Verfügung zu stellen, § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Soweit die Verfügungsklägerin darüber hinaus beantragt hat, die bloße Duldung einer solchen Gestaltung durch ...zu unterlassen, ist der Antrag unbegründet.
1. In der Kooperation der Verfügungsbeklagten mit ...liegt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirkt, Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB.
a. Die Verfügungsbeklagte hat mit ...eine Vereinbarung geschlossen mit dem Inhalt, dass die von ...geplanten Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf Dauer exklusiv mit Inhalten aus dem Gesundheitsportal der Verfügungsbeklagten und einem Link auf das Portal gesund.bund.de befüllt werden.
(1) Eine Vereinbarung kommt bereits dann zustande, wenn eine grundsätzliche Willensübereinstimmung zwischen zwei Parteien erreicht ist. Weder eine Regelung sämtlicher Details noch ein Interessengleichlauf der Beteiligten sind erforderlich (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 68).
Das Merkmal der Vereinbarung wird unproblematisch durch zivilrechtliche Verträge erfüllt, d.h. im Falle einer Bindung zweier Parteien durch übereinstimmende Willenserklärungen. Ausreichend ist aber daneben insbesondere nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte auch, dass die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck bringen, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten, und zwar auch ohne dass sie sich hierzu rechtlich, tatsächlich oder moralisch verpflichtet fühlen (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 71 m.w.N.).
(2) Getragen von einem derartigen gemeinsamen Willen haben der Vertreter von ..., … und der Bundesminister für Gesundheit auf der gemeinsamen Pressekonferenz vom 10.11.2020 klar erkennen lassen, künftig bei der Erstellung von Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf der Suchergebnisseite von ...exklusiv zusammenarbeiten zu wollen. Der Vertreter von ...und der Bundesminister für Gesundheit haben dabei mehrfach ausdrücklich von ihrer Zusammenarbeit bzw. Kooperation gesprochen. Gegenstand dieser Kooperation sollte es nach der übereinstimmenden Darstellung der beiden sein, dass auf der Suchergebnisseite von ...künftig bei einer Suche nach medizinischen Stichworten Antworten des NGP in einem prominent hervorgehobenen Infokasten präsentiert werden. Der Bundesminister für Gesundheit hat dabei auch wiederholt deutlich seine Dankbarkeit für diese Kooperation und für die künftige prominente Darstellung der Information des NGP und die Verlinkung gegenüber ...zum Ausdruck gebracht.
Mit diesen Äußerungen ist die Behauptung der Verfügungsbeklagten, es gebe keine Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und ..., die über die Gewährung der Nutzung einer Schnittstelle hinausginge, in keiner Weise in Einklang zu bringen. Selbst wenn man annehmen will, dass die Spitzen von ...und der Verfügungsbeklagten sich hier werbend oder untechnisch ausgedrückt haben, erklärt dies nicht, worauf die medienwirksam verkündete Zusammenarbeit beruhen soll, wenn nicht auf einer Übereinkunft der Beteiligten. Schon der gemeinsame Presseauftritt setzt voraus, dass die Parteien sich darüber ins Benehmen gesetzt haben, dass und was sie gemeinsam verkünden werden. Das Ergebnis war nicht die Verkündung der Nutzungsmöglichkeit einer Schnittstelle. Vielmehr wurde die beiderseitige Freude darüber zum Ausdruck gebracht, dass die beiden Beteiligten ganz grundsätzlich zusammen dafür sorgen werden, dass die Inhalte des NGP - und nur diese - in den Infoboxen bereitgestellt werden und diese auf die Webseite gesund.bund.de verlinken.
Auch die Ausschließlichkeit dieser Kooperation kommt in der Pressekonferenz zum Ausdruck: eine vergleichbare Kooperation Googles mit anderen Gesundheitsportalen wird nicht angekündigt. Diese Ausschließlichkeit stellt auch die Verfügungsbeklagte nicht grundsätzlich in Abrede. Sie beruft sich lediglich darauf, dass auch andere Suchmaschinen die Schnittstelle des NGP nutzen könnten, was aber die fehlende Teilhabe anderer Gesundheitsportale nicht mindern sondern eher noch ausweiten würde, und dass es Infoboxen mit Inhalten anderer Portale geben könne, was hier nicht zur Debatte steht, zumal es die Position „0“ eben nur einmal gibt.
Soweit die Verfügungsbeklagte anführt, die - bestrittene - Zusammenarbeit sei jedenfalls nicht auf eine gewisse Dauer ausgelegt, steht diese Behauptung in einem diametralen Widerspruch zu der Art der Kooperation, welche auf der Pressekonferenz verkündet wurde. Richtig erscheint zwar, dass keine konkrete Dauer vereinbart wurde. Unzweifelhaft war die Zusammenarbeit aber auf Dauer angelegt.
Der klar artikulierte Sinn und Zweck der Kooperation bestand nach der unwidersprochenen Äußerung des Bundesministers für Gesundheit darin, das NGP als maßgebliche Anlaufstelle für Gesundheitsinformationen im Netz zu etablieren. Die Verfügungsbeklagte geht dabei - auch für ihren Vertragspartner erkennbar - davon aus, dass die Zusammenarbeit dem NGP diese Position verschaffen werde, also zumindest so lange dauern werde, bis das NGP im Wettstreit um die Sichtbarkeit im Netz gegenüber anderen, privaten Anbietern einen maßgeblichen Vorteil erlangt hat. Immerhin versprach sich der Bundesminister für Gesundheit von der Zusammenarbeit: „Wer Gesundheit googelt, soll auf unserem Portal des Bundes landen“ und „Gesundheit.bund.de soll die zentrale Anlaufstelle werden für verlässliche Gesundheitsinformationen im Internet“. Die Verfügungsbeklagte hat die Kooperation folglich keinesfalls so verstanden - und dies geht auch aus den Äußerungen des Vertreters von ...… nicht hervor -, dass die Zusammenarbeit nur von kurzer Dauer sein soll. Dagegen spricht auch der jedenfalls nicht völlig unbedeutende Aufwand, den das Ministerium mit der Erstellung gesonderter Texte und digitaler Markups betrieben hat, um die Übernahme der Inhalte in den Infoboxen zu ermöglichen. Übereinstimmend teilten zudem auch beide Vertragspartner mit, dass man zunächst mit 160 Krankheitsbegriffen starte und dies weiter auszubauen gedenke. Nichts deutet dabei auf eine nur kurz- oder mittelfristige Kooperation hin.
b. Die Verfügungsbeklagte ist im Zusammenhang mit dem Betrieb des Portals gesund.bund.de als Unternehmen einzustufen.
(1) Dabei ist von einem funktionalen Unternehmensbegriff auszugehen, dessen Inhalt aus dem Normzusammenhang und den Zwecken der Wettbewerbsvorschriften zu bestimmen ist. Danach gilt jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (EuGH 23.4.1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21 „Höfner und Elser“; EuGH 10.9.2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237 Rn. 54 „Akzo Nobel“; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 9).
Ein wirtschaftliches Handeln liegt grundsätzlich in jeder selbständigen Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen gegen Entgelt auf einem bestimmten Markt anzubieten (vgl. OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N.). Entscheidender Gesichtspunkt ist dabei nicht, ob das Unternehmen, dessen Normadressateneigenschaft zu beurteilen ist, ein Entgelt erhebt; entscheidend ist, ob im räumlich und sachlich relevanten Markt, der von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen ist, die in Frage stehende Leistung üblicherweise gegen Entgelt angeboten wird - dann ist auch der Erbringer einer unentgeltlichen Leistung Unternehmen und damit Normadressat des Art. 101 Abs. 1 AEUV (Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, 3. Aufl. 2014, AEUV Art. 101 Rn. 14).
Keinen wirtschaftlichen Charakter, der die Anwendung des Kartellrechts rechtfertigen würde, haben dagegen Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen (vgl. EuGH, Urteile v. 19. Januar 1994 - C-364/92, Slg. 1994, I-43 - SAT-Fluggesellschaft; OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N., beck-online). Soweit dagegen eine öffentliche Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden kann, handelt sie in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen (vgl. EuGH, Urteile v. 26. März 2009 - C-113/07, Slg. 2009, I-2207, Rzn. 71 ff. - Selex Sistemi Integrati/Kommission; v. 12. Juli 2012 - C-138/11, WuW/E EU-R 2472, Rz. 38 - Compass-Datenbank; OLG Düsseldorf a.a.O.).
(2) Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist eine geschäftliche Tätigkeit, die darin besteht, eine Dienstleistung, nämlich die Bereitstellung von Informationen zu Gesundheitsfragen, für Nutzer im Internet anzubieten. Die unstreitig erhebliche Nachfrage nach diesem Angebot wird aktuell und wurde in der Vergangenheit von einer Vielzahl privater Anbieter wie beispielsweise der Verfügungsklägerin durch in der Regel werbefinanzierte Portale bedient.
Um ein solches Gesundheitsportal handelt es sich - abgesehen von der in diesem Zusammenhang unerheblichen Art der Finanzierung - auch bei dem Nationalen Gesundheitsportal. Dabei spielt es keine Rolle, dass das NGP sich im Vergleich zu anderen Angeboten im Netz möglicherweise einer einfacheren Sprache und einer besonders übersichtlichen Form bedient und weniger detailreich ist als andere Portale. Ob in der Ausblendung von Kontroversen wie etwa zum Thema Impfen eine größere Neutralität liegt, dürfte bereits fraglich sein. Es mag sich insoweit aber allenfalls um wettbewerbliche Besonderheiten handeln, die das Angebot der Verfügungsbeklagten von anderen abhebt. Jedenfalls gehen diese Besonderheiten nicht so weit, dass sie die Ähnlichkeiten zwischen den Portalen überlagern und das NGP zu etwas grundsätzlich anderem machen würden. Vielmehr überwiegen die Ähnlichkeiten der Portale ganz deutlich: wie andere Gesundheitsportale auch bietet das NGP unstreitig redaktionell aufbereitete Informationen zu Gesundheitsfragen aller Art, stellt Krankheiten dar und vermittelt Empfehlungen zur gesunden Lebensführung. Trotz der Unterschiede in der Aufmachung und des Umstands, dass auf dem Portal der Verfügungsklägerin Werbung geschaltet ist, ist angesichts der weitgehenden inhaltlichen Gleichartigkeit und der übereinstimmenden erklärten Zielsetzung der Portale, den Bürger über Gesundheitsfragen aufzuklären, daher von einer funktionalen Austauschbarkeit der Portale aus Sicht der Marktgegenseite - Verbraucher auf der Suche nach Gesundheitsinformationen im Internet - auszugehen. Hiervon ging auch die Verfügungsbeklagte im Rahmen der Auftragsvergabe aus, wenn sie ausführte, mit dem NGP „eine signifikante Lücke auf dem bisher vorrangig kommerziell geprägten Markt der digitalen Gesundheitsinformationen im deutschsprachigen Internet schließen“ zu wollen (vgl. Anlage K19, S. 7). Dass das Portal der Verfügungsbeklagten im Detail eine andere Zielsetzung haben mag als die Verfügungsklägerin, ist unerheblich, solange es sich wie hier nicht auf die Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite auswirkt. Auch die Ansicht der Verfügungsbeklagten, das NGP ersetze nicht, sondern ergänze vielmehr das bestehende Angebot, da Nutzer stets mehrere Portale besuchten, bestätigt diese Einschätzung: aufgrund einer möglicherweise bestehenden sprachlichen und inhaltlichen Reduzierung setzt das NGP andere Schwerpunkte als andere Portale, spricht jedoch letztlich dieselben Verkehrskreise an, zumal wenn diese ihre Suche ohnehin regelmäßig breit aufstellen. Schließlich spricht nicht zuletzt der Umstand, dass beide Portale in der ...-Suche den Nutzern alternativ zur Befriedigung des gleichen Informationsbedürfnisses angeboten werden, für ihre funktionale Austauschbarkeit.
Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist in der Vergangenheit nicht ausschließlich durch öffentliche Einrichtungen erfolgt und muss auch nicht generell notwendigerweise durch solche Einrichtungen erfolgen (vgl. EuGH Urteil vom 23.04.1991 - Rs C-41/90 - Rz. 22).
Die Inanspruchnahme von Gesundheitsportalen ist für den Nutzer zwar auch bei privaten, werbefinanzierten Portalen grundsätzlich gebührenfrei. Jedoch ist hier die Hinnahme von Werbung als Entgelt zu begreifen, so dass insoweit eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass sie bei dem Betrieb des Gesundheitsportals gesund.bund.de öffentliche Aufgaben wahrnehme, nämlich Gesundheitsaufklärung leiste. Die Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger hoheitlicher Gewalt verliert den Charakter einer geschäftlichen, den Bindungen des Kartellrechts unterliegenden Tätigkeit nicht schon deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder öffentlichen Interessen genügt werden soll. Greift ein Hoheitsträger - wie hier - bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer am privatrechtlich organisierten Markt und hat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten (BGH WuW/E DE-R 289, 293 - Lottospielgemeinschaft).
c. Mit ihrer Kooperation bewirken die Verfügungsbeklagte und ...eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Anbieter von Gesundheitsinformationen im Internet.
(1) Dabei ist, anders als die Verfügungsklägerin meint, nicht von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Der EuGH legt bei der Frage, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, einen objektiven Maßstab an. Danach kommt es nicht auf die Absicht der Vertragspartner an - wenngleich diese als Indiz für die Eignung der Vereinbarung, den Wettbewerb zu beschränken, gewertet werden kann -, sondern auf eine objektive wettbewerbsbeschränkende Tendenz der zu beurteilenden Maßnahme. Damit ein wettbewerbswidriger Zweck festgestellt werden kann, muss die Koordinierung schon ihrer Natur nach schädlich für den Wettbewerb sein. Sie muss dafür in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lassen, sodass eine Auswirkungsprüfung entbehrlich wird (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 130).
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Eine solche objektiv schädliche Tendenz, die etwa bei horizontalen Preisabsprachen, Gebietsaufteilungen oder vertikalen Preisbindungen der zweiten Hand angenommen wurde, ist der Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und ...nicht immanent.
(2) Die Ausschließlichkeitsbindung ist daher anhand ihrer konkreten Auswirkungen zu beurteilen. Aufgrund der von der Verfügungsklägerin vorgetragenen und glaubhaft gemachten potentiellen und tatsächlichen Auswirkungen und der erklärten Zielsetzung der Vertragsparteien ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und ...den Wettbewerb auf dem relevanten Markt tatsächlich spürbar beeinträchtigt.
(a) Bei der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung stehen die tatsächlichen Auswirkungen, d.h. die objektiven Folgen der Vereinbarung auf dem Markt im Mittelpunkt. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen liegen vor, wenn die Vereinbarung zu einer Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne einer Einschränkung der Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten dritter Marktteilnehmer führt (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 274).
Für die Ermittlung der objektiven Folgen ist der Wirkungszusammenhang zwischen der Vereinbarung und der aktuellen Wettbewerbssituation zu untersuchen. Die Vereinbarung muss zumindest hypothetisch kausal für die herrschende Wettbewerbssituation sein. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine kontrafaktische Analyse vorzunehmen, d.h. eine Gegenüberstellung der aktuellen Wettbewerbssituation mit der hypothetischen Situation, die herrschen würde, wenn die Vereinbarung nicht durchgeführt worden wäre. Dabei sind nicht nur die tatsächlichen, sondern auch die potentiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen, zumindest in Situationen, in denen eine Vereinbarung noch gar nicht praktiziert wurde, und solchen, in denen eine Vereinbarung zwar schon praktiziert wurde, die Wirkungen, deren Eintritt sehr wahrscheinlich ist, aber noch nicht feststellbar sind. Dies trägt dem präventiven Charakter des Verbots Rechnung (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 275, 277).
(b) Die Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten der Verfügungsklägerin sind durch die Vereinbarung der Verfügungsbeklagten mit ...erheblich eingeschränkt, weil den Inhalten des NGP dauerhaft die bestmögliche Position auf der Ergebnisseite der ...-Suche, nämlich die neu geschaffene, prominent hervorgehobene Position „0“ in der Infobox, vorbehalten ist, die Wettbewerbern damit von vornherein nicht zur Verfügung steht. Aus den nachfolgenden Gründen geht die damit verbundene Einschränkung weit über das hinaus, was im Sinne der Immanenztheorie jeder vertraglichen Bindung eigen ist:
Der relevante Markt ist hier der des Angebots von Gesundheitsportalen im Internet, auf dem die Verfügungsklägerin und die Verfügungsbeklagte als Anbieter wesentlich gleichartiger und aus Sicht der Marktgegenseite funktional austauschbarer Gesundheitsportale (s.o.) tätig sind. ...ist mit einem Marktanteil von 90 % marktbeherrschende Anbieterin auf dem vorgelagerten Markt für die Erbringung allgemeiner Suchdienste in Deutschland. Diesen Marktanteil hat die Verfügungsbeklagte nicht substantiiert bestritten und auch nicht dargelegt, welche Änderungen des Suchmaschinenmarktes in den letzten zwei bis drei Jahren dazu geführt haben könnten, dass die Einschätzung der Kommission überholt wäre. Auf eine Bindungswirkung dieser Entscheidungen kommt es dabei nicht an.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Verfügungsklägerin finden die Nutzer ferner ihren Weg zu den Gesundheitsportalen in den allermeisten Fällen (88-90 %) über eine ...-Suche. Die Betreiber von Gesundheitsportalen sind daher in besonderem Maße davon abhängig, auf der Suchergebnisseite der ...-Suche eine gute Sichtbarkeit zu erzielen, um von den Nutzern angesteuert zu werden und so einen Nutzertraffic zu erzeugen, den sie wiederum mit dem Abschluss von Werbeverträgen monetarisieren können. Bisher stand den Portalbetreibern hierzu die Möglichkeit zur Verfügung, mit Wettbewerbsmitteln, nämlich entweder durch die Erstellung besonders relevanter Inhalte und weiterer Optimierungsmaßnahmen in Bezug auf das Ranking in den generischen Suchergebnissen, oder - jedenfalls theoretisch - durch den Kauf von Anzeigenplätzen ganz oben auf der Suchergebnisseite zu landen. Nunmehr existiert an prominenter Stelle neben bzw. vor den generischen Suchergebnissen die allein den Inhalten des NGP vorbehaltene Infobox, zu der die Wettbewerber der Verfügungsbeklagten auf dem Markt für Gesundheitsportale auf absehbare Zeit keinen Zugang haben.
Dass die Verfügungsklägerin hierdurch erhebliche Wettbewerbsnachteile befürchten muss, liegt auf der Hand. Ein zentrales Marketinginstrument wird dem Wettbewerb entzogen und der Verfügungsbeklagten durch eine festgelegte „Poleposition“ ein nicht anderweitig ausgleichbarer Wettbewerbsvorteil gewährt. Denn dass die Nutzer in erster Linie die obersten Ergebnisse auf der Suchergebnisseite zur Kenntnis nehmen, hat die Verfügungsklägerin zum einen durch die Ausführungen mit Bezugnahme auf verhaltensökonomische Erklärungen der Europäischen Kommission im Verfahren „...Search (Shopping)“ hinreichend glaubhaft gemacht. Zum anderen entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Verbraucher eher geneigt sind, die oberen Ergebnisse einer Suchanfrage anzusteuern. Nicht zuletzt ist es das erklärte Ziel der Vertragspartner, die Aufmerksamkeit der Nutzer durch die prominent hervorgehobenen Infoboxen auf die Inhalte des NGP zu ziehen. Auch die Verfügungsbeklagte und ...gehen daher ausweislich ihrer Äußerungen auf der Pressekonferenz davon aus, dass diese von den Nutzem eher zur Kenntnis genommen werden als der restliche Inhalt der Suchergebnisseite.
Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet, dass die Infoboxen lediglich Basisinformationen bereitstellten, die einen ersten Überblick geben, aber nicht das Informationsangebot der Verfügungsklägerin ersetzen, ist dieses Argument zum einen widersprüchlich. Denn die Verfügungsbeklagte betont selbst an anderer Stelle, dass die Infoboxen die Fragen der Nutzer vielfach bereits zufriedenstellend beantworten, weshalb die Nutzer nicht mehr auf den bereitgestellten Link zum NGP klickten. Zum anderen ist diese Behauptung weder mit dem tatsächlichen, durchaus umfangreichen Inhalt der Infoboxen, der für manchen Informationssuchenden sicherlich ausreichende Antworten liefert, noch mit den tatsächlichen Auswirkungen, wie sie die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht hat, in Einklang zu bringen.
Unabhängig davon, wieviel Gebrauch die Nutzer tatsächlich von dem Link auf das NGP machen, spricht die rückläufige Klickrate auf der Seite der Verfügungsklägerin im Einklang mit den eigenen Ausführungen der Verfügungsbeklagten dafür, dass eine Vielzahl der Nutzer ihre Suche aufgrund der Infoboxen abbricht, weil ihr Informationsbedürfnis bereits hierdurch gestillt wird. Die - unter Hinweis auf auch sonst vorkommende Schwankungen der Zugriffe bestrittene - Kausalität der Infoboxen für den - als solchen unbestrittenen - Rückgang der Klickrate für bestimmte Gesundheitsbegriffe ist hinreichend glaubhaft gemacht. So hat die Verfügungsklägerin Gesundheitsbegriffe ausgewählt, bei denen das Ranking in den allgemeinen Suchergebnissen während des Untersuchungszeitraums gleichbleibend war, so dass ein Rückgang der Klickrate nur auf einen Rückgang der Visibilität zurückzuführen sein kann. Auch zeigt der noch stärker ausgeprägte Rückgang der Klickrate auf mobilen Endgeräten, bei denen es die Anordnung von Anzeigen, Infoboxen und generischen Ergebnissen nötig macht, noch weiter nach unten zu scrollen, um zu den generischen Suchergebnissen zu gelangen, dass eine Korrelation zwischen dem Maß des Verlustes an Sichtbarkeit und dem Rückgang der Klickrate besteht.
Eine abweichende Erklärung für die rückläufige Klickrate hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen, sondern lediglich auf Traffic- bzw. Ranking-Schwankungen schon vor Einführung der Infoboxen verwiesen. Es leuchtet jedoch nicht ein, weshalb der nominale Traffic oder das Ranking bessere Indikatoren für die wettbewerblichen Auswirkungen der streitgegenständlichen Vereinbarung sein sollen als die Klickrate. Die nominale Entwicklung des Traffics sagt nichts darüber aus, wie sich dieser ohne die streitgegenständliche Vereinbarung entwickelt hätte, was für die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen aber maßgeblich ist (s.o.). Diesen Bezug stellt die Klickrate aber zumindest annähernd her, indem sie die Entwicklung der Klicks auf eine Webseite bei gleichbleibendem Ranking und gleichbleibender Anzahl an Impressionen misst. Wenn Suchergebnisse der Verfügungsklägerin gleichbleibend oft und auf gleichem Rang gezeigt werden, aber weniger angeklickt werden, und dieser Effekt zeitgleich mit dem Ausspielen der Infoboxen eintritt, ist das ein deutliches Indiz dafür, dass auch ein (gleichbleibend) gut platziertes generisches Suchergebnis aufgrund der Infoboxen an Aufmerksamkeit eingebüßt hat.
Zwar mag es sein, dass die Analysen der Verfügungsklägerin eher exemplarischen Charakter haben und auch, dass keine konkret erlittenen Umsatzeinbußen beziffert werden können. Zum einen hat die Verfügungsklägerin jedoch glaubhaft gemacht, dass ihr Geschäftsmodell wegen des sog. Keyword-Targeting schon auf Sichtbarkeitsverluste bei einzelnen, eng umgrenzten Themenfeldern sensibel reagiert (Anlage K36, S. 2). Zum anderen kann sich die Verfügungsklägerin hier auch maßgeblich auf die oben dargelegten potentiellen Auswirkungen der Vereinbarung berufen, denn angesichts der kurzen Dauer der Schaltung der Infoboxen konnten sich wettbewerbsbeschränkende Effekte aller Wahrscheinlichkeit nach noch nicht vollständig auswirken. Auf die nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin obendrein zu befürchtenden sekundären Effekte, welche ein Abrutschen im Ranking aufgrund des durch die Infoboxen verstärkten Ansteuerns der Webseite des NGP und deren Einfluss auf den Algorithmus der ...-Suche möglicherweise befürchten lassen, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
Die nachteiligen Auswirkungen führen dazu, dass die Verfügungsklägerin ihre Inhalte weniger Nutzern zugänglich machen kann, als dies ohne die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung der Fall wäre. Dabei ist die Schaltung von kostspieligen Anzeigen zur Erhaltung der Sichtbarkeit keine wirtschaftlich gleichwertige Alternative, auf die sich die Verfügungsklägerin verweisen lassen könnte oder müsste. Im Ergebnis kann die Verfügungsklägerin hierdurch weniger Einnahmen durch Werbemaßnahmen generieren und hat so weniger Spielraum für Investitionen in die Verbesserung ihrer Dienstleistung, als es ohne die Schaltung der blickfangartigen Infoboxen möglich wäre. Wenn die Verfügungsklägerin weniger Traffic generiert, ist sie auch als Plattform für Werbetreibende weniger interessant. Es liegt auf der Hand, dass diese ihre Werbung dorthin verlagern, wo sie ihre Zielgruppe besser erreichen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass diese Verlagerung zugunsten der Verfügungsbeklagten erfolgt, die gar nicht werbefinanziert ist. Dass die Parteien nicht auf dem Werbekundenmarkt konkurrieren und auch ...auf einem anderen Werbemarkt tätig, ist vielmehr unerheblich. Die Beschränkung des Wettbewerbs um informationssuchende Nutzer schlägt bei der Verfügungsklägerin auf den Werbekundenmarkt durch. Dass der von der Verfügungsbeklagten angeführte „Werbekuchen“ durch die Aktivitäten nicht kleiner wird, ist so nicht richtig. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Werbekunden der Verfügungsklägerin auf Gesundheitsportale beschränkt sein sollten. Auf dem Online-Werbemarkt gibt es vielmehr eine Vielzahl anderer Webseiten, auf die die Werbekunden der Verfügungsklägerin ausweichen können, um ihre Zielgruppe besser zu erreichen. Es ist daher eher naheliegend, dass Werbekunden im Falle einer sinkenden Reichweite der privaten Gesundheitsportale aufgrund des staatlichen Informationsangebots ihre Werbung auf den Gesundheitsportalen zugunsten anderer online Werbekanäle reduzieren und der von der Verfügungsbeklagten angeführte „Kuchen“ jedenfalls für die Gesundheitsportale dadurch tatsächlich kleiner wird.
(c) Eine Wettbewerbsbeschränkung ist auch nicht, wie die Verfügungsbeklagte meint, durch den Markterschließungsgedanken (Langen/Bunte/Krauß, Kartellrecht, 13. Aufl. 2018, § 1 Rn. 146 f.) ausgeschlossen. Zum einen liegt eine Wettbewerbsbeschränkung hier nicht allein im Innenverhältnis zwischen den - nicht auf dem gleichen Markt tätigen - Parteien der Vereinbarung vor (s.o.). Zum anderen kann die Vertreterin der Verfügungsbeklagten, das Bundesministerium für Gesundheit, nicht ernsthaft als „kleine Einheit“ bezeichnet werden, und schon gar nicht stellt die prominente Platzierung in den Infoboxen für die Verfügungsbeklagte die einzige Möglichkeit dar, auf dem Markt für Gesundheitsportale Fuß zu fassen. Andere Portale haben dies auch mit Wettbewerbsmitteln, nämlich Investitionen in die Qualität und Relevanz der Inhalte und suchmaschinenoptimierende Maßnahmen, geschafft.
(3) Eine Freistellung der Vereinbarung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 GWB kommt nicht in Betracht. Die Vereinbarung trägt nicht zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts bei.
Freigestellt nach Art. 101 Abs. 3 AEUV sind Vereinbarungen, die Effizienzgewinne erzeugen. Unterschieden wird dabei zwischen quantitativen und qualitativen Effizienzsteigerungen. Dabei müssen durch die Vereinbarung objektive Vorteile entstehen, welche geeignet sind, die mit der Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile auszugleichen. Dies erfordert in ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die durch eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung entstehenden Vorteile zu einer Steigerung der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt führen müssen (Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 134).
Wann ein objektiver Vorteil vorliegt, ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses der Union zu bestimmen. Es reicht nicht, wenn die Parteien durch eine Vereinbarung lediglich ihre eigene Planungssicherheit verbessern und ihre Vertriebsorganisation effizienter gestalten können. Vielmehr muss ein im Unionsinteresse liegender marktwirksamer Effekt nachgewiesen werden (MüKo WettbR/Wolf, 3. Aufl. 2020, AE-UV Art. 101 Rn. 1083, 1084).
Die beteiligten Unternehmen müssen hierzu eine nachvollziehbare Einschätzung des Umfangs der zu erwartenden Vorteile vorgetragen, welche den in der Wettbewerbsbeschränkung liegenden Nachteilen gegenübergestellt werden könnten (vgl. Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 138).
(4) Derartige ausgleichende Effizienzgewinne hat die insoweit darlegungspflichtige Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich zum einen auf eine qualitative Verbesserung der ...-Suche, da den Verbrauchern unmittelbar verlässliche und autoritative Informationen zu bestimmten Krankheiten angezeigt werden. Zum anderen behauptet sie eine Verbesserung der Gesundheitsaufklärung der Bevölkerung durch die Infoboxen.
(a) Es erscheint schon fraglich, ob die Einbindung von syndiziertem Content eine Verbesserung einer Suchmaschine darstellt, da es sich letztlich weniger um eine Verbesserung des Suchmaschinendienstes als um eine Verlagerung der Tätigkeit Googles auf einen anderen Markt handelt, nämlich den eines Verlegers oder sonstigen Anbieters von - sei es lexikalischen oder journalistischen, jedenfalls aber schon wegen der bewussten inhaltlichen Reduzierung nicht völlig meinungsfreien - Inhalten. ...geht damit über die Grundfunktion der ...-Suche, als Suchplattform im Internet Nachfrager nach Produkten oder Dienstleistungen (z.B. Informationen) und deren Anbieter zusammenzubringen, aber auch über die unmittelbare Beantwortung sachlicher Suchanfragen (z.B. Wetter, Höhe des Eiffelturms) hinaus. Letztlich verlässt ...den Markt der reinen Suchmaschine im Sinne eines Vermittlers von Produkten an Nutzer und wird selbst zu einem Anbieter dieses Produkts. Dabei entspricht es zwar dem Leistungsgedanken des Wettbewerbs, Produktveränderungen und Verbesserungen hervorzubringen. Wenn aber ...dauerhaft eine Infobox mit den Inhalten des NGP vor die generischen Suchergebnisse setzt, bewertet das Unternehmen zum einen die verschiedenen im Netz zur Beantwortung einer Suchanfrage zur Verfügung stehenden Quellen, indem es eine davon vorab als maßgebliche Antwort prominent hervorhebt. Damit trifft es eine inhaltliche Vorauswahl, die losgelöst von dem ...Algorithmus ist. Dies ist für den Nutzer zum einen nicht unbedingt transparent, zum anderen wird hier eine inhaltliche Bewertung getroffen und damit letztlich ein Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung geleistet. Ob dies eine Verbesserung einer Suchmaschine ist, erscheint objektiv zumindest zweifelhaft.
(b) Selbst wenn man mit der Verfügungsbeklagten davon ausgeht, dass die ...-Suche durch die Einbindung der Infoboxen mit unmittelbar sichtbaren Gesundheitsinformationen attraktiver wird (vgl. LG Hamburg, Beschl. v. 04.04.2013 - 408 HKI 36/13), stellt dies keinen Effizienzgewinn im Sinne der Freistellungsvorschrift des Art. 101 Abs. 3 AEUV dar.
Die Steigerung der Attraktivität des Produkts eines einzelnen Marktteilnehmers stellt weder eine Steigerung der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt dar, noch hat die Verfügungsbeklagte einen im Unionsinteresse liegenden marktwirksamen Effekt glaubhaft gemacht. Ein solcher steht auch nicht zu erwarten. Denn die attraktivere Gestaltung des Produkts eines einzelnen Anbieters für die Verbraucher kann nicht die Nachteile aufwiegen, die hier durch die Wettbewerbsbeschränkung für sämtliche andere Marktteilnehmer entstehen.
Dies gilt vor allem wenn - wie hier - ein marktbeherrschendes Unternehmen als „Gatekeeper“ auf dem vorgelagerten Suchmaschinenmarkt zum Nachteil der von ihm abhängigen privaten Mitbewerber dem steuerfinanzierten Angebot des Staates dauerhaft eine „Poleposition“ im Kampf um die Aufmerksamkeit der Nutzer vermittelt, um die Attraktivität bzw. Visibilität ihrer jeweils eigenen Produkte aufzubessern. Hier greifen zwei Akteure in den relevanten Markt ein, die selbst ein geringes wirtschaftliches Risiko eingehen und erschweren den bereits vorhandenen Marktteilnehmern den Zugang zu ihren Nutzern, was bei dem speziell betroffenen Markt auch noch einen Eingriff in die Medien- und Meinungsvielfalt mit sich bringt.
Wie in einem solchen Fall die zu erwartenden Vorteile die Nachteile aufwiegen sollen, hat die Verfügungsbeklagte weder nachvollziehbar dargelegt noch ist dies ersichtlich.
(c) Soweit die Verfügungsbeklagte die Verbesserung der Gesundheitsaufklärung der Bevölkerung als Wohlfahrtsgewinn anführt, fehlt es auch insoweit an einer nachvollziehbaren Darlegung und Gewichtung dieses Vorteils. Dass eine nennenswerte Anzahl unseriöser Gesundheitsportale in den oberen Suchergebnissen der ...-Suche erscheinen, behauptet die Verfügungsbeklagte nicht. Selbst wenn man eine Notwendigkeit zur Steigerung der Gesundheitskompetenz der Bevölkerung unterstellt, ist jedenfalls nicht dargetan und glaubhaft gemacht, inwieweit gerade die Infoboxen hierzu tatsächlich einen erheblichen Beitrag leisten. Jedenfalls erscheint dieser Vorteil in der Abwägung der vorgenannten Gesamtumstände nicht so überragend, dass dies die Gefahr der Verdrängung anderer seriöser Anbieter von Gesundheitsinformationen vom Markt rechtfertigt. Im Gegenteil droht dadurch ein Verlust der bestehenden Vielfalt an qualitativ hochwertigen Gesundheitsportalen und damit auch der Verfügbarkeit von medizinischen „Zweitmeinungen“.
2. Die Verfügungsklägerin hat keinen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte auf Unterlassen der bloßen Duldung der Nutzung von Inhalten des NGP durch ... Verboten gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen. In einer bloßen Duldung wäre keine Vereinbarung zu sehen. Hinzukommt, dass ein Verbot die Verfügungsbeklagte insoweit - falls die übernommenen Inhalte urheberrechtlich nicht geschützt wären - zu einem rechtlich gar nicht möglichen Einschreiten gegen ...verpflichten würde. Schon aus diesem Grund lässt sich der geltend gemachte Anspruch insoweit auch nicht aus den anderen angeführten Anspruchsgrundlagen herleiten.
"Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Zusammenarbeit mit dem BMG dahingehend, dass die Inhalte des Portals gesund.bund.de in dem BMG vorbehaltenen Infoboxen mit Gesundheitsinformationen angezeigt werden und diese auf das NGP verlinkt werden, § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Dieser Unterlassungsanspruch umfasst auch die Beseitigung des durch die vorangegangene Vereinbarung geschaffenen Zustands in Form der angegriffenen Infoboxen.
1. In der Kooperation der Verfügungsbeklagten mit dem BMG liegt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirkt, Art. 101 Abs. 1 AE-UV, § 1 GWB.
a. Die Verfügungsbeklagte hat mit dem BMG eine Vereinbarung geschlossen mit dem Inhalt, dass die von der Verfügungsbeklagten geplanten Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf Dauer exklusiv mit Inhalten aus dem Gesundheitsportal des BMG und einem Link auf das Portal gesund.bund.de befüllt werden.
(1) Eine Vereinbarung kommt bereits dann zustande, wenn eine grundsätzliche Willensübereinstimmung zwischen zwei Parteien erreicht ist. Weder eine Regelung sämtlicher Details noch ein Interessengleichlauf der Beteiligten sind erforderlich (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 68).
Das Merkmal der Vereinbarung wird unproblematisch durch zivilrechtliche Verträge erfüllt, d.h. im Falle einer Bindung zweier Parteien durch übereinstimmende Willenserklärungen. Ausreichend ist aber daneben insbesondere nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte auch, dass die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck bringen, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten, und zwar auch ohne dass sie sich hierzu rechtlich, tatsächlich oder moralisch verpflichtet fühlen (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 71 m.w.N.).
(2) Getragen von einem derartigen gemeinsamen Willen haben die Verfügungsbeklagte und der Bundesminister für Gesundheit auf der gemeinsamen Pressekonferenz vom 10.11.2020 klar erkennen lassen, künftig bei der Erstellung von Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf der Suchergebnisseite der Verfügungsbeklagten exklusiv zusammenarbeiten zu wollen. Der Vertreter der Verfügungsbeklagten und der Bundesminister für Gesundheit haben dabei mehrfach ausdrücklich von ihrer Zusammenarbeit bzw. Kooperation gesprochen. Gegenstand dieser Kooperation sollte es nach der übereinstimmenden Darstellung der beiden sein, dass auf der Suchergebnisseite von Google künftig bei einer Suche nach medizinischen Stichworten Antworten des NGP in einem prominent hervorgehobenen Infokasten präsentiert werden. Der Bundesminister für Gesundheit hat dabei auch wiederholt deutlich seine Dankbarkeit für diese Kooperation und für die künftige prominente Darstellung der Information des NGP und die Verlinkung gegenüber der Verfügungsbeklagten zum Ausdruck gebracht.
Mit diesen Äußerungen ist die Behauptung der Verfügungsbeklagten, es gebe keine Vereinbarung zwischen dem BMG und der Verfügungsbeklagten, die über die Abstimmung technischer Details hinausginge, in keiner Weise in Einklang zu bringen. Selbst wenn man annehmen will, dass die Spitzen von Google und der Verfügungsbeklagten sich hier werbend oder untechnisch ausgedrückt haben, erklärt dies nicht, worauf die medienwirksam verkündete Zusammenarbeit beruhen soll, wenn nicht auf einer Übereinkunft der Beteiligten. Schon der gemeinsame Presseauftritt setzt voraus, dass die Parteien sich darüber ins Benehmen gesetzt haben, dass und was sie gemeinsam verkünden werden. Das Ergebnis war nicht die Verkündung von abgestimmten technischen Details, des Formats der bereitgestellten Texte oder der Besonderheiten der geschaffenen Schnittstelle. Vielmehr wurde die beiderseitige Freude darüber zum Ausdruck gebracht, dass die beiden Beteiligten ganz grundsätzlich zusammen dafür sorgen werden, dass die Inhalte des NGP - und nur diese - in den Infoboxen bereitgestellt werden und diese auf die Webseite gesund.bund.de verlinken.
Auch die Ausschließlichkeit dieser Kooperation kommt in der Pressekonferenz zum Ausdruck: eine vergleichbare Kooperation der Verfügungsbeklagten mit anderen Gesundheitsportalen wird nicht angekündigt. Diese Ausschließlichkeit stellt auch die Verfügungsbeklagte nicht grundsätzlich in Abrede. Vielmehr beruft sie sich - abweichend von den etwa von der Suchmaschine Bing bereitgestellten Infoboxen zu Gesundheitsthemen mit Inhalten aus wechselnden Datenbanken - sogar darauf, dass die Kooperation insoweit grundsätzlich exklusiv sein müsse, als ein Anbieter für die Inhalte im Vorfeld auszuwählen und die Inhalte auf ihre Geeignetheit und Verlässlichkeit zu überprüfen seien.
Die Verfügungsbeklagte bringt allerdings vor, dass es an einer zeitlichen Bindung der Verfügungsbeklagten und des BMG fehle. Vielmehr habe die Verfügungsbeklagte sich überhaupt nicht gebunden, sondern sie könnte jederzeit ein anderes Gesundheitsportal mit der Bereitstellung von Inhalten für die Infoboxen beauftragen. Diese Behauptung steht jedoch in einem diametralen Widerspruch zu der Art der Kooperation, welche auf der Pressekonferenz verkündet wurde. Richtig erscheint zwar, dass keine konkrete Dauer vereinbart wurde. Unzweifelhaft war die Zusammenarbeit aber auf Dauer angelegt.
Der klar artikulierte Sinn und Zweck der Kooperation bestand nach der unwidersprochenen Äußerung des Bundesministers für Gesundheit zumindest für diesen darin, das NGP als maßgebliche Anlaufstelle für Gesundheitsinformationen im Netz zu etablieren. Das BMG geht dabei - auch für seinen Vertragspartner erkennbar - davon aus, dass die Zusammenarbeit dem NGP diese Position verschaffen werde, also zumindest so lange dauern werde, bis das NGP im Wettstreit um die Sichtbarkeit im Netz gegenüber anderen, privaten Anbietern einen maßgeblichen Vorteil erlangt hat. Immerhin versprach sich der Bundesminister für Gesundheit von der Zusammenarbeit: „Wer Gesundheit googelt, soll auf unserem Portal des Bundes landen“ und „Gesundheit.bund.de soll die zentrale Anlaufstelle werden für verlässliche Gesundheitsinformationen im Internet“. Das BMG hat die Kooperation folglich keinesfalls so verstanden - und dies geht auch aus den Äußerungen des Vertreters der Verfügungsbeklagten … nicht hervor -, dass die Zusammenarbeit nur von kurzer Dauer sein soll. Dagegen spricht auch der jedenfalls nicht völlig unbedeutende Aufwand, den das Ministerium mit der Erstellung gesonderter Texte und digitaler Markups betrieben hat, um die Übernahme der Inhalte in den Infoboxen zu ermöglichen. Übereinstimmend teilten zudem auch beide Vertragspartner mit, dass man zunächst mit 160 Krankheitsbegriffen starte und dies weiter auszubauen gedenke. Nichts deutet dabei auf eine nur kurz- oder mittelfristige Kooperation hin.
b. Das BMG ist im Zusammenhang mit dem Betrieb des Portals gesund.bund.de als Unternehmen einzustufen.
(1) Dabei ist von einem funktionalen Unternehmensbegriff auszugehen, dessen Inhalt aus dem Normzusammenhang und den Zwecken der Wettbewerbsvorschriften zu bestimmen ist. Danach gilt jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (EuGH 23.4.1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21 „Höfner und Elser“; EuGH 10.9.2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237 Rn. 54 „Akzo Nobel“; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 9).
Ein wirtschaftliches Handeln liegt grundsätzlich in jeder selbständigen Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen gegen Entgelt auf einem bestimmten Markt anzubieten (vgl. OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N.). Entscheidender Gesichtspunkt ist dabei nicht, ob das Unternehmen, dessen Normadressateneigenschaft zu beurteilen ist, ein Entgelt erhebt; entscheidend ist, ob im räumlich und sachlich relevanten Markt, der von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen ist, die in Frage stehende Leistung üblicherweise gegen Entgelt angeboten wird - dann ist auch der Erbringer einer unentgeltlichen Leistung Unternehmen und damit Normadressat des Art. 101 Abs. 1 AEUV (Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, 3. Aufl. 2014, AEUV Art. 101 Rn. 14).
Keinen wirtschaftlichen Charakter, der die Anwendung des Kartellrechts rechtfertigen würde, haben dagegen Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen (vgl. EuGH, Urteile v. 19. Januar 1994 - C-364/92, Slg. 1994, I-43 - SAT-Fluggesellschaft; OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N., beck-online). Soweit dagegen eine öffentliche Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden kann, handelt sie in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen (vgl. EuGH, Urteile v. 26. März 2009 - C-113/07, Slg. 2009, I-2207, Rzn. 71 ff. - Selex Sistemi Integrati/Kommission; v. 12. Juli 2012 - C-138/11, WuW/E EU-R 2472, Rz. 38 - Compass-Datenbank; OLG Düsseldorf a.a.O.).
(2) Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist eine geschäftliche Tätigkeit, die darin besteht, eine Dienstleistung, nämlich die Bereitstellung von Informationen zu Gesundheitsfragen, für Nutzer im Internet anzubieten. Die unstreitig erhebliche Nachfrage nach diesem Angebot wird aktuell und wurde in der Vergangenheit von einer Vielzahl privater Anbieter wie beispielsweise der Verfügungsklägerin durch in der Regel werbefinanzierte Portale bedient. Um ein solches Gesundheitsportal handelt es sich - abgesehen von der in diesem Zusammenhang unerheblichen Art der Finanzierung - auch bei dem Nationalen Gesundheitsportal. Dabei spielt es keine Rolle, dass das NGP sich im Vergleich zu anderen Angeboten im Netz möglicherweise einer einfacheren Sprache und einer besonders übersichtlichen Form bedient. Es mag sich insoweit um eine wettbewerbliche Besonderheit handeln, die das Angebot des BMG von anderen abhebt. Auch sind die Artikel des NGP möglicherweise weniger ausführlich als diejenigen anderer Portale. Ob in der Ausblendung von Kontroversen wie etwa zum Thema Impfen eine größere Neutralität liegt, dürfte bereits fraglich sein. Jedenfalls gehen diese Besonderheiten nicht so weit, dass sie die Ähnlichkeiten zwischen den Portalen überlagern und das NGP zu etwas grundsätzlich anderem machen. Vielmehr überwiegen die Ähnlichkeiten der Portale ganz deutlich: wie andere Gesundheitsportale auch bietet das NGP redaktionell aufbereitete Informationen zu Gesundheitsfragen aller Art, stellt Krankheiten dar und vermittelt Empfehlungen zur gesunden Lebensführung. Trotz der Unterschiede in der Aufmachung und des Umstands, dass auf dem Portal der Verfügungsklägerin Werbung geschaltet ist, ist angesichts der weitgehenden inhaltlichen Gleichartigkeit und der übereinstimmenden erklärten Zielsetzung der Portale daher von einer funktionalen Austauschbarkeit der Portale aus Sicht der Marktgegenseite - Verbraucher auf der Suche nach Gesundheitsinformationen im Internet - auszugehen. Hiervon ging auch das BMG im Rahmen der Auftragsvergabe aus, wenn es ausführte, mit dem NGP „eine signifikante Lücke auf dem bisher vorrangig kommerziell geprägten Markt der digitalen Gesundheitsinformationen im deutschsprachigen Internet schließen“ zu wollen (vgl. Anlage K19, S. 7). Schließlich spricht nicht zuletzt der Umstand, dass beide Portale in der Google-Suche den Nutzern alternativ zur Befriedigung des gleichen Informationsbedürfnisses angeboten werden, für ihre funktionale Austauschbarkeit.
Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist in der Vergangenheit nicht ausschließlich durch öffentliche Einrichtungen erfolgt und muss auch nicht generell notwendigerweise durch solche Einrichtungen erfolgen (vgl. EuGH Urteil vom 23.04.1991 - Rs C-41/90 - Rz. 22).
Die Inanspruchnahme von Gesundheitsportalen ist für den Nutzer zwar auch bei privaten, werbefinanzierten Portalen grundsätzlich gebührenfrei. Jedoch ist hier die Hinnahme von Werbung als Entgelt zu begreifen, so dass insoweit eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass das BMG bei dem Betrieb des Gesundheitsportals gesund.bund.de öffentliche Aufgaben wahrnehme, nämlich Gesundheitsaufklärung leiste. Die Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger hoheitlicher Gewalt verliert den Charakter einer geschäftlichen, den Bindungen des Kartellrechts unterliegenden Tätigkeit nicht schon deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder öffentlichen Interessen genügt werden soll. Greift ein Hoheitsträger - wie hier - bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer am privatrechtlich organisierten Markt und hat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten (BGH WuW/E DE-R 289, 293 - Lottospielgemeinschaft).
c. Mit ihrer Kooperation bewirken die Verfügungsbeklagte und das BMG eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Anbieter von Gesundheitsinformationen im Internet.
(1) Dabei ist, anders als die Verfügungsklägerin meint, nicht von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Der EuGH legt bei der Frage, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, einen objektiven Maßstab an. Danach kommt es nicht auf die Absicht der Vertragspartner an - wenngleich diese als Indiz für die Eignung der Vereinbarung, den Wettbewerb zu beschränken, gewertet werden kann -, sondern auf eine objektive wettbewerbsbeschränkende Tendenz der zu beurteilenden Maßnahme. Damit ein wettbewerbswidriger Zweck festgestellt werden kann, muss die Koordinierung schon ihrer Natur nach schädlich für den Wettbewerb sein. Sie muss dafür in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lassen, sodass eine Auswirkungsprüfung entbehrlich wird (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 130).
Eine solche objektiv schädliche Tendenz, die etwa bei horizontalen Preisabsprachen, Gebietsaufteilungen oder vertikalen Preisbindungen der zweiten Hand angenommen wurde, ist der Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und dem BMG nicht immanent.
(2) Die Ausschließlichkeitsbindung ist daher anhand ihrer konkreten Auswirkungen zu beurteilen. Aufgrund der von der Verfügungsklägerin vorgetragenen und glaubhaft gemachten potentiellen und tatsächlichen Auswirkungen und der erklärten Zielsetzung der Vertragsparteien ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und dem BMG den Wettbewerb auf dem relevanten Markt tatsächlich spürbar beeinträchtigt.
(a) Bei der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung stehen die tatsächlichen Auswirkungen, d.h. die objektiven Folgen der Vereinbarung auf dem Markt im Mittelpunkt. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen liegen vor, wenn die Vereinbarung zu einer Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne einer Einschränkung der Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten dritter Marktteilnehmer führt (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 274).
Für die Ermittlung der objektiven Folgen ist der Wirkungszusammenhang zwischen der Vereinbarung und der aktuellen Wettbewerbssituation zu untersuchen. Die Vereinbarung muss zumindest hypothetisch kausal für die herrschende Wettbewerbssituation sein. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine kontrafaktische Analyse vorzunehmen, d.h. eine Gegenüberstellung der aktuellen Wettbewerbssituation mit der hypothetischen Situation, die herrschen würde, wenn die Vereinbarung nicht durchgeführt worden wäre. Dabei sind nicht nur die tatsächlichen, sondern auch die potentiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen, zumindest in Situationen, in denen eine Vereinbarung noch gar nicht praktiziert wurde, und solchen, in denen eine Vereinbarung zwar schon praktiziert wurde, die Wirkungen, deren Eintritt sehr wahrscheinlich ist, aber noch nicht feststellbar sind. Dies trägt dem präventiven Charakter des Verbots Rechnung (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 275, 277).
(b) Die Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten der Verfügungsklägerin sind durch die Vereinbarung der Verfügungsbeklagten mit dem BMG erheblich eingeschränkt, weil den Inhalten des NGP dauerhaft die bestmögliche Position auf der Ergebnisseite der Google-Suche, nämlich die neu geschaffene, prominent hervorgehobene Postion „0“ in der Infobox, vorbehalten ist, die Wettbewerbern damit von vornherein nicht zur Verfügung steht.
Der relevante Markt ist hier der des Angebots von Gesundheitsportalen im Internet, auf dem die Verfügungsklägerin und das BMG als Anbieter wesentlich gleichartiger Gesundheitsportale (s.o.) tätig sind. Die Verfügungsbeklagte ist mit einem Marktanteil von 90 % marktbeherrschende Anbieterin auf dem vorgelagerten Markt für die Erbringung allgemeiner Suchdienste in Deutschland. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Verfügungsklägerin finden die Nutzer ihren Weg zu den Gesundheitsportalen in den allermeisten Fällen (88-90 %) über eine Google-Suche. Die Betreiber von Gesundheitsportalen sind daher in besonderem Maße davon abhängig, auf der Suchergebnisseite der Verfügungsbeklagten eine gute Sichtbarkeit zu erzielen, um von den Nutzern angesteuert zu werden und so einen Nutzertraffic zu erzeugen, den sie wiederum mit dem Abschluss von Werbeverträgen monetarisieren können. Bisher stand den Portalbetreibern hierzu die Möglichkeit zur Verfügung, mit Wettbewerbsmitteln, nämlich entweder durch die Erstellung besonders relevanter Inhalte und weiterer Optimierungsmaßnahmen in Bezug auf das Ranking in den generischen Suchergebnissen, oder - jedenfalls theoretisch - durch den Kauf von Anzeigenplätzen ganz oben auf der Suchergebnisseite zu landen. Nunmehr existiert an prominenter Stelle neben bzw. vor den generischen Suchergebnissen die allein den Inhalten des NGP vorbehaltene Infobox, zu der die Wettbewerber des BMG auf dem Markt für Gesundheitsportale auf absehbare Zeit keinen Zugang haben.
Dass die Verfügungsklägerin hierdurch erhebliche Wettbewerbsnachteile befürchten muss, liegt auf der Hand. Ein zentrales Marketinginstrument wird dem Wettbewerb entzogen und dem BMG durch eine festgelegte „Poleposition“ ein nicht anderweitig ausgleichbarer Wettbewerbsvorteil gewährt. Denn dass die Nutzer in erster Linie die obersten Ergebnisse auf der Suchergebnisseite zur Kenntnis nehmen, hat die Verfügungsklägerin zum einen durch die Ausführungen mit Bezugnahme auf verhaltensökonomische Erklärungen der Europäischen Kommission im Verfahren „Google Search (Shopping)“ hinreichend glaubhaft gemacht. Zum anderen entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Verbraucher eher geneigt sind, die oberen Ergebnisse einer Suchanfrage anzusteuern. Nicht zuletzt ist es das erklärte Ziel der Vertragspartner, die Aufmerksamkeit der Nutzer durch die prominent hervorgehobenen Infoboxen auf die Inhalte des NGP zu ziehen. Auch die Verfügungsbeklagte und das BMG gehen daher ausweislich ihrer Äußerungen auf der Pressekonferenz davon aus, dass diese von den Nutzern eher zur Kenntnis genommen werden als der restliche Inhalt der Suchergebnisseite.
Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet, dass die Infoboxen lediglich Basisinformationen bereitstellten, die einen ersten Überblick geben, aber nicht das Informationsangebot der Verfügungsklägerin ersetzen, ist dieses Argument zum einen widersprüchlich. Denn die Verfügungsbeklagte betont selbst an anderer Stelle, dass die Infoboxen unmittelbare Antworten auf Suchanfragen liefern und so die Nachfrage nach Gesundheitsinformationen im Internet zeitsparend und zielgerichtet erfüllen. Zum anderen ist diese Behauptung weder mit dem tatsächlichen Inhalt der Infoboxen, der für manchen Informationssuchenden durchaus ausreichende Antworten liefert, noch mit den tatsächlichen Auswirkungen, wie sie die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht hat, in Einklang zu bringen.
Dabei mag es sein, dass die Nutzer von der Verlinkung auf das NGP wenig Gebrauch machen, wie die Verfügungsbeklagte vorträgt. Die rückläufige Klickrate auf der Seite der Verfügungsklägerin spricht jedoch dafür, dass eine Vielzahl der Nutzer ihre Suche aufgrund der Infoboxen abbricht, weil ihr Informationsbedürfnis bereits hierdurch gestillt wird. Die - unter Hinweis auf auch sonst vorkommende Schwankungen der Zugriffe bestrittene - Kausalität der Infoboxen für den - als solchen unbestrittenen - Rückgang der Klickrate für bestimmte Gesundheitsbegriffe ist hinreichend glaubhaft gemacht. So hat die Verfügungsklägerin Gesundheitsbegriffe ausgewählt, bei denen das Ranking in den allgemeinen Suchergebnissen während des Untersuchungszeitraums gleichbleibend war, so dass ein Rückgang der Klickrate nur auf einen Rückgang der Visibilität zurückzuführen sein kann. Auch zeigt der noch stärker ausgeprägte Rückgang der Klickrate auf mobilen Endgeräten, bei denen es die Anordnung von Anzeigen, Infoboxen und generischen Ergebnissen nötig macht, noch weiter nach unten zu scrollen, um zu den zuletzt genannten Suchergebnissen zu gelangen, dass eine Korrelation zwischen dem Maß des Verlustes an Sichtbarkeit und dem Rückgang der Klickrate besteht.
Eine abweichende Erklärung für die rückläufige Klickrate hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen, sondern lediglich immer wieder - auch bei dem zuletzt angestellten Vergleich mit Österreich - darauf verwiesen, dass der nach ihrer Auffassung allein maßgebliche, weil monetarisierbare Gesamttraffic auf der Webseite der Verfügungsklägerin konstant geblieben sei. Es leuchtet jedoch nicht ein, weshalb der nominale Traffic ein besserer Indikator für die wettbewerblichen Auswirkungen der streitgegenständlichen Vereinbarung sein soll als die Klickrate. Die nominale Entwicklung des Traffics sagt nichts darüber aus, wie sich dieser ohne die streitgegenständliche Vereinbarung entwickelt hätte, was für die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen aber maßgeblich ist (s.o.). Diesen Bezug stellt die Klickrate aber zumindest annähemd her, indem sie die Entwicklung der Klicks auf eine Webseite bei gleichbleibendem Ranking und gleichbleibender Anzahl an Impressionen misst. Wenn Suchergebnisse der Verfügungsklägerin gleichbleibend oft und auf gleichem Rang gezeigt werden, aber weniger angeklickt werden, und dieser Effekt zeitgleich mit dem Ausspielen der Infoboxen eintritt, ist das ein deutliches Indiz dafür, dass auch ein (gleichbleibend) gut platziertes generisches Suchergebnis aufgrund der Infoboxen an Aufmerksamkeit eingebüßt hat.
Zwar mag es sein, dass die Analysen der Verfügungsklägerin eher exemplarischen Charakter haben und auch, dass keine konkret erlittenen Umsatzeinbußen benannt werden können. Die Verfügungsklägerin kann sich hier jedoch auch maßgeblich auf die oben dargelegten potentiellen Auswirkungen der Vereinbarung berufen, denn angesichts der kurzen Dauer der Schaltung der Infoboxen konnten sich wettbewerbsbeschränkende Effekte aller Wahrscheinlichkeit nach noch nicht vollständig auswirken. Auf die nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin obendrein zu befürchtenden sekundären Effekte, welche ein Abrutschen im Ranking aufgrund des durch die Infoboxen verstärkten Ansteuerns der Webseite des NGP und deren Einfluss auf den Algorithmus der Google-Suche möglicherweise befürchten lassen, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
Die nachteiligen Auswirkungen führen dazu, dass die Verfügungsklägerin ihre Inhalte weniger Nutzern zugänglich machen kann, als dies ohne die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung der Fall wäre. Dabei ist die Schaltung von kostspieligen Anzeigen zur Erhaltung der Sichtbarkeit keine wirtschaftlich gleichwertige Alternative, auf die sich die Verfügungsklägerin verweisen lassen könnte oder müsste. Im Ergebnis kann die Verfügungsklägerin hierdurch weniger Einnahmen durch Werbemaßnahmen generieren und hat so weniger Spielraum für Investitionen in die Verbesserung ihrer Dienstleistung, als es ohne die Schaltung der blickfangartigen Infoboxen möglich wäre.
Soweit die Verfügungsbeklagte die Kausalität gerade der Vereinbarung für die Wettbewerbsbeschränkungen infragestellt, indem sie betont, dass die Einrichtung der Infoboxen auf ihrer einseitig getroffenen Entscheidung beruhe und allenfalls die Umsetzung einer Abstimmung mit dem BMG erfordert habe, unterscheidet sich der hiesige Fall nicht von jedem anderen Fall einer Vertikalvereinbarung. Jedem Geschäft, welches ein Unternehmen tätigt, geht eine unilaterale Entscheidung eines Unternehmensvertreters voraus, ein solches Geschäft abzuschließen. Nicht anders verhält es sich hier. Die Auswirkungen auf den Wettbewerb gehen nicht von der unternehmerischen Grundentscheidung aus, Infoboxen einführen zu wollen, sondern von der Vereinbarung, mit welcher diese in die Tat umgesetzt wird, nämlich der Übereinkunft mit dem BMG, bei der inhaltlichen Befüllung und Verlinkung exklusiv zusammenzuarbeiten, und deren Ausführung.
(3) Eine Freistellung der Vereinbarung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 GWB kommt nicht in Betracht. Die Vereinbarung trägt nicht zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts bei.
Freigestellt nach Art. 101 Abs. 3 AEUV sind Vereinbarungen, die Effizienzgewinne erzeugen. Unterschieden wird dabei zwischen quantitativen und qualitativen Effizienzsteigerungen. Dabei müssen durch die Vereinbarung objektive Vorteile entstehen, welche geeignet sind, die mit der Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile auszugleichen. Dies erfordert in ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die durch eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung entstehenden Vorteile zu einer Steigerung der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt führen müssen (Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 134).
Wann ein objektiver Vorteil vorliegt, ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses der Union zu bestimmen. Es reicht nicht, wenn die Parteien durch eine Vereinbarung lediglich ihre eigene Planungssicherheit verbessern und ihre Vertriebsorganisation effizienter gestalten können. Vielmehr muss ein im Unionsinteresse liegender marktwirksamer Effekt nachgewiesen werden (MüKo WettbR/Wolf, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 1083, 1084).
Die beteiligten Unternehmen müssen hierzu eine nachvollziehbare Einschätzung des Umfangs der zu erwartenden Vorteile vorgetragen, welche den in der Wettbewerbsbeschränkung liegenden Nachteilen gegenübergestellt werden könnten (vgl. Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 138)."
Das LG München hat entschieden, dass die Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Google über die sogenannten Knowledge Panels kartellrechtswidrig ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
„Netdoktor gegen BRD und Google: Vereinbarung über Knowledge Panels kartellrechtswidrig“ Vereinbarung über Knowledge Panels kartellrechtswidrig“
Heute hat die auf Kartellrecht spezialisierte 37. Zivilkammer des Landgerichts München I zwei Anträgen der NetDoktor.de GmbH in einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland (37 O 15721/20), vertreten durch das Bundesministerium für Gesundheit, und gegen die Google Ireland Ltd. (37 O 17520/20) im Wesentlichen stattgegeben.
Die Kammer hat dem Bundesministerium für Gesundheit (BMG) und Google vorläufig eine Zusammenarbeit untersagt, die darauf gerichtet ist, bei der Google-Suche nach Krankheiten prominent hervorgehobene Infoboxen (sog. Knowledge Panels) mit Gesundheitsinformationen anzuzeigen, die aus den Inhalten des Nationalen Gesundheitsportals des Bundesministeriums für Gesundheit (gesund.bund.de) gespeist und mit einem Link zu diesem Portal versehen sind. Die Kammer bewertete dies als Kartellverstoß.
Zur Begründung der beiden Urteile führte die Vorsitzende Richterin, Dr. Gesa Lutz, in ihrer mündlichen Urteilsbegründung aus:
„Der Betrieb des Nationalen Gesundheitsportals durch das BMG ist keine rein hoheitliche Tätigkeit, sondern eine wirtschaftliche, die anhand des Kartellrechts zu prüfen ist. Das BMG ist mit Google eine Vereinbarung eingegangen, die eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Gesundheitsportale bewirkt. Denn die bestmögliche Position auf der Ergebnisseite der Google-Suche, nämlich die neu geschaffene, prominent hervorge-hobene Position „0“ in der Infobox, steht privaten Anbietern von Gesundheitsportalen von vornherein nicht zur Verfügung. Als Betreiber eines Gesundheitsportals ist NetDoktor in besonderem Maße davon abhängig, auf der Suchergebnisseite der Google-Suche eine gute Sichtbarkeit zu erzielen, da rund 90% der Nutzer über eine Google-Suche bei NetDoktor landen. Diese Sichtbarkeit wird stark eingeschränkt, weil die Infoboxen die Aufmerksamkeit der Nutzer von den allgemeinen Suchergebnissen ablenken und auf sich ziehen. Damit stillen sie das Informationsbedürfnis der Nutzer bereits vielfach. Dies führt zu einer Verringerung des Nutzeraufkommens bei NetDoktor und damit potentiell auch zu einem Verlust von Werbeein-nahmen, mit denen NetDoktor als privater Anbieter sein Portal finanziert.
Die Zusammenarbeit von Google und dem BMG ist auch nicht wegen qualitativer Effizienzgewinne, etwa wegen einer Verringerung des Suchaufwands für die Nutzer oder einer Verbesserung der Gesundheitsaufklärung der Bevölkerung durch die Infoboxen, ausnahmsweise zulässig. Denn etwaige mit der Zusammenarbeit verbundene Vorteile wiegen jedenfalls nicht die Nachteile auf. Diese liegen insbesondere in einer möglichen Verdrängung der seriösen privaten Gesundheitsportale und in der damit verbundenen drohenden Reduzierung der Medien- und Meinungsvielfalt.
Die Kammer bewertet die Anträge auf Erlass der einstweiligen Verfügungen auch als dringlich, da NetDoktor glaubhaft gemacht hat, dass sich die geringere Sichtbarkeit bei einigen besonders oft gesuchten Krankheiten seit Beginn der Zusammenarbeit von Google und dem BMG bereits in rückläufigen Klickraten ausgewirkt hat. Den daher zu befürchtenden Verlust von Werbeeinnahmen muss NetDoktor nicht abwarten, bevor das private Portal gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen kann.
Nicht zu entscheiden hatte die Kammer über die Frage der Zulässigkeit des Nationalen Gesundheitsportals als solches. Der hierauf zielende Antrag wurde von Netdoktor nach Hinweis der Kammer zurückgenommen. Ein weiterer Antrag, der auf einseitiges marktmissbräuchliches Verhalten von Google gestützt war, wurde aus formellen Gründen zurückgewiesen.“
Die Urteile sind nicht rechtskräftig.
Es handelt sich um einstweilige Verfügungsverfahren. Hauptsacheverfahren sind derzeit nicht beim Landgericht München I anhängig.
[...]
Hintergrund:
Das Gesundheitsportal gesund.bund.de wird vom BMG verantwortet und ging am 01.09.2020 online. Im Rahmen einer vom BMG so bezeichneten „Zusammenarbeit“ mit Google stellt das BMG eine offene Schnittstelle zur Verfügung, wodurch alle Suchmaschinenbetreiber auf die Inhalte des Gesundheitsportals zugreifen können. Google nutzt die Inhalte, um damit Info-Boxen mit Kurzinformationen zu dem jeweiligen Gesundheitsthema zu befüllen. Am Ende der Box findet sich ein Link auf gesund.bund.de. Die sog. generischen Suchergebnisse auf der Grundlage des Google-Algorithmus sind bei der Desktopansicht weiterhin auf der linken Seite sichtbar, rechts erscheint die Infobox. Auf mobilen Endgeräten erscheint zunächst die Infobox, für die Sucherebnisse muss heruntergescrollt werden.
Der BGH hat entschieden, dass § 2 Abs. 4 TKG einer parallelen Anwendung der §§ 19, 20 GWB neben § 28 TKG nicht entgegensteht.
Leitsätze des BGH:
a) Die Berufungszuständigkeit nach § 91 Satz 2 GWB beurteilt sich allein danach, ob eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit nach § 87 GWB vorliegt (materielle Anknüpfung). Für die Zuständigkeit nach § 91 Satz 2 GWB genügt es entgegen früherer Rechtslage nicht, dass ein nach §§ 87, 89 GWB zuständiges Landgericht erkennbar in dieser Eigenschaft entschieden hat (formelle Anknüpfung).
b) Besteht eine Unsicherheit über die Berufungszuständigkeit eines nach §§ 91, 93, 92 i.V. mit § 87 GWB zuständigen Oberlandesgerichts kann die Berufung, über die gemäß § 119 GVG das allgemein zuständige Berufungsgericht zu entscheiden hat, fristwahrend auch bei dem für Kartellsachen zuständigen Oberlandesgericht eingelegt werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ein nach §§ 87, 89 GWB zuständiges Landgericht erkennbar in dieser Eigenschaft entschieden hat.
c) § 2 Abs. 4 TKG steht einer parallelen Anwendung der §§ 19, 20 GWB neben § 28 TKG nicht entgegen.
BGH, Urteil vom 29. Oktober 2019 - KZR 60/18 - OLG Düsseldorf - LG Köln
Die EU-Kommission hat wegen unzulässigem Geoblocking gegen den Steam-Betreiber Valve und die Spielepublisher Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media und ZeniMax Geldbußen in Höhe von insgesamt 7,8 Mio EURO verhängt.
Die Pressemitteilung der EU-Kommission:
Kartellrecht: Kommission verhängt gegen Valve und fünf PC-Videospieleverlage Geldbußen von 7.8 Mio. EUR wegen Geoblocking-Praktiken
Die Europäische Kommission hat gegen das Unternehmen Valve, das Eigentümer der Online-PC-Spieleplattform „Steam“ ist, und die fünf Spieleverlage Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media und ZeniMax wegen ihrer Zuwiderhandlungen gegen das EU-Kartellrecht Geldbußen von insgesamt 7.8 Mio. EUR verhängt.
Valve und die Verlage beschränkten den grenzüberschreitenden Verkauf bestimmter PC-Videospiele an Nutzer in bestimmten Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR). Wegen dieser sogenannten Geoblocking-Praktiken wurden Geldbußen von insgesamt mehr als 6 Mio. EUR gegen die Verlage verhängt, die jedoch aufgrund ihrer Zusammenarbeit mit der Kommission ermäßigt wurden. Valve hatte beschlossen, nicht mit der Kommission zusammenzuarbeiten, und wurde mit einer Geldbuße von mehr als 1.6 Mio. EUR belegt.
Die für Wettbewerbspolitik zuständige Exekutiv-Vizepräsidentin der Kommission Margrethe Vestager erklärte dazu: „Mehr als die Hälfte aller Menschen in Europa spielen Videospiele. Die Videospielbranche in Europa floriert und hat mittlerweile ein Marktvolumen von mehr als 17 Mrd. EUR. Die heute wegen der Geoblocking-Praktiken von Valve und fünf PC-Videospieleverlagen verhängten Geldbußen dienen als Erinnerung daran, dass es den Unternehmen nach dem EU-Wettbewerbsrecht untersagt ist, den grenzüberschreitenden Verkauf vertraglich zu beschränken. Denn solche Praktiken verhindern, dass die Verbraucherinnen und Verbraucher in Europa die Vorteile des digitalen Binnenmarktes nutzen und sich in der gesamten EU das beste Angebot aussuchen können.“
Steam ist mit einem weltweiten Angebot von 35 000 Spielen eine der größten PC-Videospieleplattformen der Welt. Über diese Plattform können Nutzer nach ihrer Anmeldung PC-Videospiele direkt herunterladen oder streamen. Außerdem können PC-Videospiele, die nicht über Steam, sondern beispielsweise in physischen Verkaufsräumen (z. B. auf DVD) oder über Websites Dritter in digitaler Form gekauft wurden, auf Steam aktiviert und gespielt werden.
Valve stellt mit seinen Aktivierungsschlüsseln die technischen Mittel bereit, mit denen die Videospiele der Verlage auf Steam aktiviert und gespielt werden können, auch wenn sie nicht auf Steam gekauft wurden. Die Verlage weisen diese Schlüssel ihren PC-Videospiele zu, sodass die betreffenden Spiele nur mit diesen Schlüsseln aktiviert werden können. Anschließend werden die PC-Videospiele von Drittanbietern im EWR verkauft. Valve bietet den Verlagen zudem eine Gebietskontrollfunktion, sodass die Aktivierung der PC-Videospiele geografisch beschränkt werden kann. Wenn die Nutzung von Steam-Aktivierungsschlüsseln mit der Gebietskontrollfunktion verknüpft wird, kann die Aktivierung von PC-Videospielen abhängig vom geografischen Standort des Nutzers blockiert werden (Geoblocking).
Die Videospieleverlage erteilten Valve eine nichtausschließliche Lizenz für die weltweite Verwertung bestimmter PC-Videospiele, die auch für den gesamten EWR galt. Im Gegenzug erhielten die Verlage von Valve eine Lizenz für die Nutzung der Steam-Aktivierungsschlüssel für den Vertrieb dieser Spiele außerhalb von Steam. Die Verlage forderten Valve auf, geografische Beschränkungen durch die Bereitstellung geoblockierter Steam-Aktivierungsschlüssel zu ermöglichen. Diese Schlüssel stellten sie dann ihren Vertriebshändlern für den Verkauf und Vertrieb der PC-Videospiele in den betreffenden Mitgliedstaaten zur Verfügung. So wurden außerhalb bestimmter Mitgliedstaaten ansässige Nutzer daran gehindert, bestimmte PC-Videospiele mit Steam-Aktivierungsschlüsseln zu aktivieren.
Die Kommission stellte fest, dass Valve und die einzelnen Verlage durch ihre bilateralen Vereinbarungen zum Geoblocking bestimmter PC-Videospiele außerhalb bestimmter Gebiete den EWR-Markt abschotteten und damit gegen das EU-Kartellrecht verstießen. In dem heutigen Beschluss wird festgestellt, dass Valve und die Verlage die folgenden Geoblocking-Praktiken anwandten:
Bilaterale Vereinbarungen und/oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Valve und jedem der fünf Verlage: Diese wurden durch geoblockierte Steam-Aktivierungsschüssel umgesetzt, mit denen bei unaufgeforderten Kaufanfragen bzw. Bestellungen („passiver Verkauf“) die Aktivierung bestimmter PC-Videospiele dieser Verlage außerhalb von Tschechien, Polen, Ungarn, Rumänien, der Slowakei, Estland, Lettlandsund Litauen verhindert wurde. Diese Praktiken erstreckten sich zwischen September 2010 und Oktober 2015 über Zeiträume von ein bis fünf Jahren.
Geoblocking-Praktiken im EWR in Form von bilateralen Lizenz- und Vertriebsvereinbarungen zwischen vier der fünf Verlage (Bandai, Focus Home, Koch Media und ZeniMax) und einigen Anbietern ihrer PC-Videospiele im EWR (ausgenommen Valve): Die Vereinbarungen enthielten Klauseln, durch die der grenzüberschreitende Verkauf der betreffenden PC-Videospiele innerhalb des EWR einschließlich der oben genannten mittel- und osteuropäischen Länder beschränkt wurde. Diese Praktiken wurden in der Regel über längere Zeiträume von drei bis elf Jahren (entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen) zwischen März 2007 und November 2018 angewandt.
Die Geoblocking-Praktiken betrafen rund 100 PC-Videospiele unterschiedlicher Genres (z. B. Sport-, Simulations- und Actionspiele). Dadurch wurden Verbraucher daran gehindert, PC-Videospiele, die sie bei Vertriebshändlern der Verlage auf physischen Medien wie DVDs oder in digitaler Form gekauft hatten, zu aktivieren und zu spielen. Somit wurden europäischen Verbrauchern durch diese Geschäftspraktiken die Vorteile des digitalen Binnenmarkts verwehrt, und zwar insbesondere die Möglichkeit, in verschiedenen Mitgliedstaaten das beste Angebot auszuwählen.
Die Kommission hat daher festgestellt, dass Valve und die fünf Verlage mit ihren illegalen Praktiken den EWR-Markt abgeschottet und gegen das EU-Kartellrecht verstoßen haben.
[...]
Die Geldbußen wurden auf der Grundlage der Leitlinien der Kommission zur Festsetzung von Geldbußen aus dem Jahr 2006 (siehe auch Pressemitteilung und MEMO) festgesetzt.
Die fünf Verlage arbeiteten mit der Kommission zusammen, indem sie Beweismittel vorlegten, die für die Untersuchung einen zusätzlichen Nutzen boten, und indem sie den Sachverhalt sowie die Zuwiderhandlungen gegen das EU-Kartellrecht ausdrücklich anerkannten.
Daher wurden den Unternehmen – abhängig von ihrer jeweiligen Zusammenarbeit mit der Kommission – Geldbußenermäßigungen von 10 % (Bandai, Focus Home, Koch Media und ZeniMax) bzw. 15 % (Capcom) gewährt.
Gegen die einzelnen Verlage wurden folgende Geldbußen verhängt:
Videospieleverlag
Ermäßigung für die Zusammenarbeit
Geldbuße (in EUR)
Bandai Namco
10 %
340 000 EUR
Capcom
15 %
396 000 EUR
Focus Home
10 %
2 888 000 EUR
Koch Media
10 %
977 000 EUR
ZeniMax
10 %
1 664 000 EUR
Valve beschloss, nicht mit der Kommission zusammenzuarbeiten. Daher erließ die Kommission gegen Valve einen Verbotsbeschluss nach dem Standardkartellverfahren und belegte das Unternehmen mit einer Geldbuße von insgesamt 1 624 000 EUR.
Hintergrund der Untersuchung
Die Kommission hatte am 2. Februar 2017 ein förmliches Kartellverfahren eingeleitet, um die bilateralen Vereinbarungen zwischen der Valve Corporation und den fünf PC-Videospieleverlagen zu untersuchen.
Am 5. April 2019 übermittelte sie Valve und den fünf Verlagen eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, die das Geoblocking von PC-Videospielen betraf.
Dies ist ein eigenständiges, unabhängiges Verfahren, in dem jedoch einige der in der Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel ermittelten Probleme aufgegriffen werden.
Die Untersuchungen bezüglich des Geoblockings bei PC-Videospielen ergänzen die Verordnung (EU) 2018/302 über Maßnahmen gegen ungerechtfertigtes Geoblocking, die seit dem 3. Dezember 2018 in der ganzen EU anwendbar ist.
Hintergrundinformationen zum Verfahren
Nach Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und Artikel 53 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Wettbewerb im EU-Binnenmarkt verhindern, einschränken oder verfälschen, verboten.
Wenn Unternehmen wegen Zuwiderhandlungen gegen die EU-Kartellvorschriften Geldbußen zahlen müssen, fließen diese als nicht zweckgebundene Mittel in den Gesamthaushalt der EU ein.Dadurch sinken die Beiträge der Mitgliedstaaten zum EU-Haushalt im darauffolgenden Jahr um den entsprechenden Betrag. Somit tragen die Geldbußen zur Finanzierung der EU bei und entlasten die Steuerzahler.
Sobald alle Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz vertraulicher Daten geklärt sind, werden weitere Informationen zu diesem Kartellfall unter den Nummern AT.40413, AT.40414, AT.40420, AT.40422 und AT.40424 im öffentlich zugänglichen Register der Kommission auf der Website der Generaldirektion Wettbewerb veröffentlicht.
Schadensersatzklagen
Personen und Unternehmen, die von dem beschriebenen wettbewerbswidrigen Verhalten betroffen sind, können vor den Gerichten der Mitgliedstaaten auf Schadensersatz klagen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und der Verordnung 1/2003 des Rates sind Beschlüsse der Kommission ein bindender Nachweis dafür, dass das Verhalten stattgefunden hat und rechtswidrig war. Selbst wenn die Kommission gegen die Kartellbeteiligten Geldbußen verhängt hat, kann Schadensersatz zuerkannt werden. Die von der Kommission verhängte Geldbuße wird dabei nicht mindernd angerechnet.
Die Richtlinie über Schadensersatzklagen wegen Kartellrechtsverstößen, die die Mitgliedstaaten bis zum 27. Dezember 2016 in nationales Recht umsetzen mussten, erleichtert es Opfern von Kartellrechtsverstößen, Schadensersatz zu erhalten. Weitere Informationen über Schadensersatzklagen wegen Kartellrechtsverstößen sowie einen praktischen Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs finden Sie hier.
