BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

AG München
Urteil vom 21.01.2025
222 C 15098/24

Das AG München hat entschieden, dass kein Erstattungsanspruch gegen die Bank nach Besuch einer Phishing-Seite besteht, wenn der Bankkunde grob fahrlässig gehandelt hat.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Phishing bei Kleinanzeigen

Kein Anspruch gegen die Bank auf Ersatz nicht autorisierter Abbuchungen bei grober Fahrlässigkeit
Der Kläger bot Anfang August 2023 über das Portal Kleinanzeigen.de einen Gegenstand zum Verkauf an, woraufhin der Kläger von einem vermeintlichen Kaufinteressenten kontaktiert wurde. Dieser veranlasste den Kläger dazu, seine Kreditkartendaten auf einer Phishing-Seite einzugeben.

Am 02.08.2023 um 15:08 Uhr erhielt der Kläger auf seinem Handy schließlich eine mobileTAN per SMS für die Aktivierung eines neuen Geräts. Dieses Gerät wurde von dem Betrüger bei der beklagten Bank per Banking-App kurz darauf auch registriert.

Am 02.08.2023 um 15:11 Uhr und 21:16 Uhr erfolgten zwei Abbuchungen in Höhe von 2.200 € und 207,25 €. Der Kläger veranlasste sofort eine Kartensperrung und verlangte von der Bank die Rückbuchung der beiden Abbuchungen. Da die Bank dies verweigerte, verklagte der Kläger sie vor dem Amtsgericht München auf Zahlung von 2.407,25 € nebst Zinsen.

Der Kläger behauptete, die mit der SMS erhaltene mobileTAN nicht weitergegeben zu haben und auch sonst nirgendwo eingegeben zu haben.

Das Amtsgericht wies die Klage mit Urteil vom 21.01.2025 ab. Insoweit führte es aus:

„Es liegt zur Überzeugung des Gerichts eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung [des Klägers] vor. Der Kläger hat in grober Weise die im (Zahlungs-)Verkehr zu fordernde Sorgfalt nicht an den Tag gelegt, indem er seine Kreditkartendaten sowie seine persönlichen Sicherheitsmerkmale an Dritte herausgegeben hat. Jeder auch nur durchschnittlich aufmerksame Marktteilnehmer weiß, dass Kreditkartendaten und persönliche Sicherheitsmerkmale wie SMS-TANs keinen Dritten, insbesondere keinen Kaufinteressenten auf Kleinanzeigen, mitgeteilt werden dürfen. […]

Das Gericht geht davon aus, dass der Kläger auf der Phishing-Seite „sicher bezahlen“ die erhaltene SMS-TAN zur Freigabe eines neuen Endgeräts eingegeben hat. Mit Hilfe dieser TAN konnte der Täter dann ein neues Endgerät registrieren und die streitgegenständlichen Verfügungen ausführen.

Der Kläger war unstreitig auf der Phishing-Seite „sicher bezahlen“ und wurde dort aufgefordert zur Eingabe seiner Kreditkartendetails. Der Kläger hat auch unstreitig am 02.08.2023 um 15:08 Uhr per SMS eine TAN erhalten zur Registrierung eines neuen Endgeräts. Daher sieht das Gericht in dieser Konstellation eine sekundäre Darlegungslast auf der Klägerseite dazu, wie die TAN zeitnah an den Täter gelangt ist, wenn nicht dadurch, dass der Kläger sie auf der Phishing-Seite angegeben hat. […] Der Kläger ist als Verkäufer auf der Plattform [Kleinanzeigen.de] aufgetreten. Warum man als Verkäufer und damit als Person, die Geld erhalten soll, eine (vorgetäuschte) Zwei-Faktor-Freigabe erteilt, erschließt sich dem Gericht nicht. Der Kläger mag ggfs. nicht bewusst die per SMS erhaltene TAN auf der Phishing-Seite eingegeben haben und es mag ihm auch nicht erinnerlich sein. Indessen lässt sich der Vorgang plausibel nicht anders erklären. […] Es darf von jedem verständigen Nutzer der Bezahlstruktur im Internet erwartet werden, dass er die grundlegende Bedeutung derartiger Freigabecodes versteht.“

Urteil des Amtsgerichts München vom 21.01.2025
Aktenzeichen: 222 C 15098/24
Das Urteil ist rechtskräftig.

EuGH
Urteil vom 25.02.2025
C-233/23
Alphabet u. a.

Der EuGH hat entschieden, dass die Verweigerung der Interoperabilität einer Plattform mit der App eines Drittunternehmens der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sein kann. Vorliegend ging es um Android Auto von Google / Alphabet.

Die Pressemitteilung des EuGH:
Die Weigerung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die Interoperabilität seiner Plattform mit einer App eines anderen Unternehmens sicherzustellen, die dadurch attraktiver würde, kann missbräuchlich sein

Die Weigerung kann mit dem Fehlen eines Templates für die Kategorie der betreffenden Apps gerechtfertigt werden, wenn die Gewährleistung der Interoperabilität die Sicherheit oder die Integrität der Plattform gefährden würde.

Die Weigerung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, das eine digitale Plattform entwickelt hat, den Zugang zu dieser Plattform zu ermöglichen, indem es die Gewährleistung der Interoperabilität dieser Plattform mit einer von einem Drittunternehmen entwickelten App ablehnt, kann einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen, obwohl die Plattform für die kommerzielle Nutzung der App nicht unerlässlich ist. Ein solcher Missbrauch kann nämlich festgestellt werden, wenn die Plattform mit dem Ziel entwickelt wurde, eine Nutzung durch Drittunternehmen zu ermöglichen, und wenn sie geeignet ist, die App für die Verbraucher attraktiver zu machen. Die Weigerung kann jedoch damit gerechtfertigt werden, dass es zum Zeitpunkt, zu dem das Drittunternehmen um Zugang ersucht hat, kein Template für die Kategorie der betreffenden Apps gab, wenn die Gewährung der Interoperabilität die Sicherheit oder die Integrität der Plattform gefährden würde oder wenn es aus anderen technischen Gründen unmöglich wäre, diese Interoperabilität zu gewährleisten. In den anderen Fällen muss das Unternehmen in beherrschender Stellung ein solches Template innerhalb eines angemessenen Zeitraums und gegebenenfalls gegen eine angemessene finanzielle Gegenleistung entwickeln.

Im Jahr 2018 führte Enel1 in Italien die App JuicePass ein, die es den Nutzern ermöglicht, Ladestationen für ihre Elektrofahrzeuge zu lokalisieren und zu buchen. Um die Navigation zu solche Stationen zu erleichtern, ersuchte Enel Google , die App mit Android Auto, dem System von Google, das es ermöglicht, direkt über den Bordbildschirm von Fahrzeugen auf Apps auf Smartphones zuzugreifen, kompatibel zu machen. Drittentwickler können ihre Apps nämlich dank der Templates, die Google bereitstellt, an Android Auto anpassen. Google lehnte es ab, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Interoperabilität von JuicePass mit Android Auto zu gewährleisten. Die italienische Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde (AGCM) war der Ansicht, dass dieses Verhalten einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstelle, und verhängte gegen Google eine Geldbuße von über 102 Millionen Euro. Google focht diese Entscheidung bis zum italienischen Staatsrat an, der den Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht hat.

Der Gerichtshof ist der Ansicht, dass die Weigerung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, das eine digitale Plattform entwickelt hat, die Interoperabilität dieser Plattform mit einer von einem Drittunternehmen entwickelten App zu gewährleisten, einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann.

Ein solcher Missbrauch einer beherrschenden Stellung ist nicht auf den Fall beschränkt, dass die Plattform für die Ausübung der Tätigkeit desjenigen, der um Zugang ersucht, unerlässlich ist . Er kann auch vorliegen, wenn, wie es vorliegend der Fall zu sein scheint, ein Unternehmen in beherrschender Stellung die Plattform nicht ausschließlich für die Zwecke seiner eigenen Tätigkeit, sondern mit dem Ziel entwickelt hat, ihre Nutzung durch Drittunternehmen zu ermöglichen, und wenn diese Plattform für die kommerzielle Nutzung einer von einem Drittunternehmen entwickelten App zwar nicht unerlässlich ist, aber geeignet ist, diese App für die Verbraucher attraktiver zu machen.

Die Zugangsverweigerung kann auch dann wettbewerbswidrige Auswirkungen haben, wenn das Drittunternehmen, das die App entwickelt hat, und seine Wettbewerber auf dem Markt, zu dem diese App gehört, tätig geblieben sind und ihre Stellung auf diesem Markt ausgebaut haben, ohne die Interoperabilität mit der Plattform nutzen zu können. Insoweit ist unter Berücksichtigung aller relevanten tatsächlichen Umstände zu prüfen, ob die Weigerung geeignet war, die Aufrechterhaltung oder Entwicklung des Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt zu behindern.

Die Weigerung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die Interoperabilität einer App mit einer digitalen Plattform zu gewährleisten, kann damit gerechtfertigt werden, dass es für die Kategorie der betreffenden Apps kein Template gibt, wenn die Gewährung einer solchen Interoperabilität mittels eines solchen Templates die Integrität dieser Plattform oder die Sicherheit ihrer Nutzung gefährden würde oder wenn es aus anderen technischen Gründen unmöglich wäre, die Interoperabilität durch die Entwicklung dieses Templates zu gewährleisten.

Ist dies jedoch nicht der Fall, muss das Unternehmen in beherrschender Stellung ein solches Template innerhalb eines angemessenen Zeitraums und gegebenenfalls gegen eine angemessene finanzielle Gegenleistung entwickeln. Dabei sind die Bedürfnisse des Drittunternehmens, das um diese Entwicklung ersucht hat, die tatsächlichen Kosten dieser Entwicklung und das Recht des Unternehmens in beherrschender Stellung, daraus einen angemessenen Nutzen zu erzielen, zu berücksichtigen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln
Urteil vom 20.11.2023
22 O 43/23

Das LG Köln hat entschieden, dass eine Sparkasse seinem Kunden nach einem Phishing-Angriff per Call-ID Spoofing gemäß § 675u BGB den Schaden durch nicht autorisierte Zahlungsvorgänge ersetzen muss.

Aus den Entscheidungsgründen;
Der Klageantrag zu 1.) ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte, das bei ihr geführte Girokonto des Klägers Nr. N01 auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne die Belastungen durch die nicht autorisierten Zahlungsvorgänge in Höhe von insgesamt EUR 9.933,38 am 23.09.2022 befunden hätte.

1. Nach § 675u S. 1 BGB hat der Zahlungsdienstleister (hier die Beklagte) des Zahlers (hier des Klägers) im Fall eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs gegen diesen keinen Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen. Er ist nach § 675u S. 2 BGB verpflichtet, dem Zahler den Zahlungsbetrag unverzüglich zu erstatten und, sofern der Betrag einem Zahlungskonto belastet worden ist, dieses Zahlungskonto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne die Belastung durch den nicht autorisierten Zahlungsvorgang befunden hätte.

2. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da die streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge nicht durch den Kläger autorisiert waren. Dies ist bereits deshalb der Fall, weil sie nicht durch den Berechtigten, nämlich den Kläger, ausgeführt worden sind; eine Stellvertretung für den Kläger ist ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2016 – XI ZR 91/14, BGHZ 208, 331 Rn. 58 m.w.N.). Dass der Kläger die Zahlungsvorgänge mittels ApplePay nicht selbst autorisiert hat, steht nach dem Vortrag der Parteien fest. Während die Beklagte zunächst die Autorisierung jedenfalls konkludent bestritten hat („sofern er die Freigabe einer digitalen Debitkarte nicht wissentlich veranlasst hat“, Bl. 73 d. A.), ging sie zuletzt von „durch den Betrüger vorgenommenen Zahlungen“ (Bl. 157 d. A.) aus. Jedenfalls wäre auch ein einfaches Bestreiten der Beklagten, die nach Maßgabe des § 675w BGB vorrangig im Hinblick auf den Nachweis der Authentifizierung darlegungs- und beweisbelastet ist, nicht geeignet gewesen, um den substantiierten Ausführungen des Klägers entgegenzutreten (vgl. § 138 Abs. 3 ZPO).

Die Beklagte kann dem klägerischen Anspruch auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 675v BGB nach § 242 BGB entgegenhalten (sog. dolo-agit-Einwendung). Der Beklagten steht unter keinem erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkt ein solcher Schadensersatzanspruch zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 675v Abs. 3 Nr. 2 BGB.

Nach § 675v Abs. 3 BGB ist der Zahler seinem Zahlungsdienstleister zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, der infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs entstanden ist, wenn der Zahler entweder in betrügerischer Absicht gehandelt hat (§ 675v Abs. 3 Nr. 1 BGB) oder er den Schaden durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung einer oder mehrerer Pflichten gemäß § 675l Abs. 1 BGB (§ 675v Abs. 3 Nr. 2 a) BGB) oder einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments nach § 675l Abs. 2 BGB (§ 675v Abs. 3 Nr. 2 b) BGB) herbeigeführt hat.

Im Hinblick auf den allein in Betracht kommenden Anspruch gemäß § 675v Abs. 3 Nr. 2 BGB ist die Beklagte ihrer diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen.

Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt. Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2016, XI ZR 91/44, Rn. 71 m.w.N.). Dabei kommt dem Zahlungsdienstleister auch kein Anscheinsbeweis zu Gute, dass bei einem Missbrauch des Online-Bankings, wenn die Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments korrekt aufgezeichnet worden und die Prüfung der Authentifizierung beanstandungsfrei geblieben ist, eine konkrete grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers nach § 675v Abs. 2 BGB vorliegt (BGH, a.a.O. Rn.68).

Schon nach dem Vortrag der Beklagten fehlt es hier allerdings beim Kläger an einer grob fahrlässigen Verletzung der Pflichten eines Zahlungsdienstnutzers. Das Verhalten des Klägers ist danach jedenfalls nicht als subjektiv schlechthin unentschuldbar zu werten.

Diese Einschätzung stützt das Gericht zum einen darauf, dass sich die Täter des sog. Call-ID Spoofings bedienten. Dem Kläger wurde infolgedessen die Nummer der Beklagten angezeigt, als die Täter ihn anriefen. Für einen verständigen, langjährigen Bankkunden ist die Nutzung einer ihm bekannten Nummer mit besonderem Vertrauen verbunden. Davon, dass die Möglichkeit besteht, eine fremde Nummer zu nutzen, dürfte der Durchschnittsbürger keine Kenntnis haben. Dass dem Kläger der angebliche Mitarbeiter der Beklagten nicht bekannt war, ist für sich genommen noch kein besonders verdächtiger Umstand. In einer großen Organisation wie der der Beklagten herrscht regelmäßig eine gewisse Fluktuation bzw. es findet eine Arbeitsteilung statt, sodass die Bankkunden nicht mehr zwingend nur mit einem Mitarbeiter in Kontakt stehen.

Etwas anderes gilt auch nicht aufgrund der Bezeichnung des Auftrags in der pushTAN App als „Registrierung Karte“. Zwar gab der Anrufer vor, er wolle die Karte des Klägers entsperren, nicht registrieren. Allerdings ist die Bezeichnung „Registrierung“ derart weit, dass für den Kläger – vor allem in der Überrumpelungssituation, in der er sich befand und auch bei der durch die Beklagte mit einem Sicherheitshinweis angemahnten sorgfältigen Prüfung – überhaupt nicht erkennbar war, dass es um die Einrichtung eines Zahlungssystems auf einem mobilen Endgerät der Herstellers Apple Inc. und damit die Freigabe einer Möglichkeit zu Kontoverfügungen geht, die nur von der Verfügungsgewalt über dieses mobile Endgerät abhängt. Dabei wäre es der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, durch einen eindeutigen Text, insbesondere durch Verwendung eines Hinweises gerade auf ApplePay dem Kunden deutlich vor Augen zu führen, welcher Zahlungsdienst hier freigegeben werden soll, um so ersichtlich zu machen, dass es um Endgeräte eines bestimmten Herstellers und die Nutzung als Wallet, nicht einer Karte geht (vgl. LG Köln, Urteil vom 09.03.2023 - 15 O 267/22). Bei der hier vorliegenden Gestaltung konnte der Kläger den Text in der pushTAN App dem eigentlichen Vorgang nicht zuordnen. Im Übrigen ergibt sich aus der Formulierung des Warntextes, es sei „kein Auftrag“ freizugeben, der nicht „explizit beauftragt“ wurde, nach seinem natürlichen Wortsinn nicht, dass der Auftrag zwingend über die Online-Banking App erfolgt sein muss. Der Kläger durfte davon ausgehen, dass sein – vermeintlich − telefonisch erteilter „Auftrag“ diese Voraussetzungen ebenso erfülle. Der Vorgang und auch der Pflichtenverstoß des Klägers ist daher bereits nicht allein dessen Verantwortungsbereich anzulasten.
Auf die Fragen, ob eine starke Kundenauthentifizierung verlangt wurde (§ 675v Abs. 4 BGB) oder der Beklagten ein Mitverschulden anzulasten ist, kommt es insofern nicht mehr an.

II. Der Klageantrag zu 2.) ist ebenfalls begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 973,66 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit dem 23.05.2023.

Der Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB i.V.m. § 675u Satz 3 BGB. Die Beklagte befand sich mit der gemäß § 675u Sätze 2, 3 BGB „unverzüglich“ geschuldeten Erstattung in Verzug (vgl. OLG Celle Hinweisbeschluss v. 17.11.2020 – 3 U 122/20, BeckRS 2020, 33608 Rn. 44 ff.).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB analog.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Urteil vom 06.12.2023
3 U 3/23

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass kein Erstattungsanspruch gegen die Bank nach einem Phishing-Angriff per SMS besteht, wenn der Kunde grob fahrlässig gehandelt hat (hier; Mehrmalige Bestätigung per PushTAN auf Anforderung eines Anrufers).

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Phishing-Angriff - Keine Haftung der Bank
Die Bank haftet nicht für einen aufgrund Phishing-Angriffs vom Kunden grob fahrlässig freigegebenen Überweisungsbetrag.

Gibt ein Kunde mittels PushTAN und Verifizierung über eine Gesichtserkennung nach einer Phishing-Nachricht die temporäre Erhöhung seines Überweisungslimits und eine anschließende Überweisung frei, handelt er grob fahrlässig. Die Bank schuldet in diesem Fall nicht die Rückerstattung des überwiesenen Betrags, bestätigte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit heute veröffentlichter Entscheidung das klageabweisende Urteil des Landgerichts.

Der Kläger, Rechtsanwalt und Steuerberater in einer internationalen Sozietät, führt bei der Beklagten ein Girokonto. Online-Transaktionen bestätigt er mit dem sog. PushTAN-Verfahren. Sobald in seinem Online-Banking ein Auftrag erteilt wird, erhält er über die auf seinem Smartphone installierte PushTAN-App eine Benachrichtigung und wird zur Freigabe des Auftrags aufgefordert. Zusätzlich hat er eingestellt, dass seine Identität über die Gesichtserkennung des Smartphones bestätigt werden muss. Sein Überweisungslimit lag bei 10.000 €.

Der Kläger erhielt im September 2021 eine SMS mit dem Hinweis, dass sein Konto eingeschränkt worden sei. Es solle sich für ein neues Verfahren anmelden und hierzu einem Weblink folgen, der das Wort „Sparkasse“ enthielt. Die im Absender der SMS genannte Telefonnummer hatte die Beklagte in der Vergangenheit bereits verwendet, um den Kläger über vorrübergehende Sperrungen nach Sicherheitsvorfällen zu informieren. Der Kläger folgte dem in der SMS angegebenen Link. Anschließend wurde er von einer männlichen Person angerufen und bestätigte auf Anweisung des Anrufers seinen Angaben nach „etwas“ in der PushTAN-App der Beklagten. Am selben Tag wurde das Konto des Klägers mit einer Überweisung i.H.v. 49.999,99 € belastet und als Empfänger eine männliche Person mit Vor- und Nachnamen angegeben.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Gutschrift dieses Betrags. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Die Beklagte schulde im Ergebnis nicht die Gutschrift des Betrags, da der Kläger grob fahrlässig seine Pflichten verletzt habe, bestätigte das OLG die landgerichtliche Entscheidung.

Für die Limitänderung fordere die Beklagte eine starke Kundenauthentifizierung mit PIN und PushTAN. Gemäß den Aufzeichnungen der Beklagten sei am Tag der Überweisung eine PushTAN-Freigabe für ein temporäres Tageslimit von 50.000 € angefordert worden, die per Gesichtserkennung auch erteilt worden sei. Von derselben IP-Adresse aus sei nachfolgend eine PushTAN-Freigabe für die streitgegenständliche Überweisung über 49.999,99 € angefordert und ebenfalls per Gesichtserkennung erteilt worden.

Damit sei der Vortrag des Klägers, nur einmal „etwas“ in seiner PushTAN-App mittels Gesichtskennung bestätigt zu haben, nicht glaubhaft. Aufgrund der beruflichen Qualifikation des Klägers könne unterstellt werden, dass er in geschäftlichen Dingen grundsätzlich erfahren sei. Er habe auch selbst berichtet, Online-und Telefonbanking bei mehreren Instituten zu nutzen und mit den grundlegenden Funktionen von Banking- bzw. TAN-Apps vertraut zu sein. Da die Erinnerung des Klägers an Nebendetails des Ablaufs sehr ungenau gewesen seien, spreche eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass auch seine Erinnerung an die Anzahl der von ihm abgegebenen PushTAN-Bestätigungen unzuverlässig sei.

Der Kläger habe durch die Bestätigung von PushTANs auf Anforderung des Anrufers hin gegen seine Verpflichtung, Sicherheitsmerkmale vor unbefugten Zugriff zu schützen, verstoßen und einem unbekannten Dritten Zugriff auf ein personalisiertes Sicherheits­merkmal gewährt. Dadurch habe er faktisch die Kontrolle über das Authentifizierungsinstrument PushTAN in die Hände des Anrufers gelegt.

Die Freigabe einer PushTAN auf telefonischen Zuruf hin begründe den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit in objektiver und subjektiver Hinsicht. Bei der Freigabeaufforderung werde dem Kunden grundsätzlich angezeigt, für welchen konkreten Vorgang – etwa eine Überweisung in konkreter Höhe – die TAN geschaffen wurde. “Beachtet ein Kunde diese deutlichen Hinweise nicht und erteilt die Freigabe, ohne auf die Anzeige zu achten, liegt hierin kein bloß einfach fahrlässiger Pflichtverstoß mehr“, betont das OLG, „Denn bei Nutzung einer App, die explizit der Freigabe von Finanztransaktionen dient, muss es im Allgemeinen jedem einleuchten, dass die Anzeige zur Kenntnis zu nehmen und gründlich zu prüfen ist“.

Soweit sich der Kläger auf einen atypischen Ablauf in der App berufe, auf die er durch den Klick auf den in der SMS angegebenen Link geraten sei, könne ihm nicht entgangen sein, dass sämtliche Banken seit Jahren vor so genannten Phishing-Nachrichten warnten. Diese erweckten den ersten Eindruck, von einem Zahlungsdiensteanbieter zu stammen, führten typischerweise aber zu gefälschten Websites. Dieses kriminelle Phänomen werde seit 2006 öffentlich breit diskutiert. Hier handele es sich offensichtlich um eine derartige Phishing-Nachricht. Dies habe der Kläger auch spätestens nach der Aufforderung, persönliche Sicherheitsmerkmale im Rahmen einer von ihm selbst als „atypisch“ wahrgenommenen Umgebung freizugeben, erkennen müssen. „Spätestens an diesem Punkt hätte die Überlegung ganz nahegelegen, dass er einem Betrugsversuch aufgesessen war.“

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Kläger die Zulassung der Revision beim BGH begehrt.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 06.12.2023, Az. 3 U 3/23
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 09.12.2022, Az. 2-25 O 41/22)

LG Heilbronn
Urteil vom 16.05.2023
Bm 6 O 10/23

Das LG Heilbronn hat entschieden, dass das PushTAN-Verfahren ein erhöhtes Gefährdungspotential aufweist, so dass kein Anscheinsbeweis für die Autorisierung einer Zahlungsanweisung im Sinne von § 675w BGB besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Anspruch des Klägers aus § 675u S.2 BGB ist zunächst entstanden.

DievomKlägererklärteKlageänderungnachHinweisdesGerichtsistgem.§264Nr. 2ZPOzulässig.AlsRechtsfolgegewährt § 675u S. 2 BGB einen Erstattungsanspruch. „Erstattung“ ist der Oberbegriff für die Auszahlung und die Stornobuchung,

d.h. die Wertstellung in Höhe der nicht autorisierten Zahlung. Der Anspruch ist in der Regel auf Wertstellung in Höhe der nicht autorisierten Zahlung gerichtet, nicht unmittelbar auf Zahlung.

Die streitgegenständlichen Überweisungen von den Konten des Klägers waren von diesen auch nicht autorisiert. Nach der Legaldefinition des § 675j Abs. 1 S. 1 BGB ist die Autorisierung die wirksame Zustimmung des Zahlers zum Zahlungsvorgang, welche nach § 675j Abs. 1 S. 2 BGB als Einwilligung oder, sofern zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zuvor vereinbart, auch als Genehmigung erteilt werden kann. Selbst eine Stellvertretung ist insoweit grundsätzlich möglich (Jungmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., § 675j Rz. 14; Berger in: Jauernig, BGB, 18. Aufl., § 675j Rz. 1; differenzierend Köndgen in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.04.2022, § 675j BGB Rz. 17 ff.; Schmalenbach in: BeckOK BGB, 62. Ed., Stand: 01.05.2022, § 675j Rz. 3).

Die vereinzelt vertretene Ansicht, dass in Fällen, in denen der Nutzer seine persönlichen Daten in die Eingabemaske einer manipulierten Webseite eingibt und sie somit unbewusst an den Angreifer weiterleitet, das Einverständnis des Nutzers zu den durch den Angreifer sodann durchgeführten Zahlungsvorgängen nach den Grundsätzen der Rechtscheinsvollmacht zuzurechnen sei (z.B. LG Darmstadt, Urteil v. 28.08.2014, Az. 28 O 36/14, juris Rz. 37 ff.), ist abzulehnen. Gleiches muss für die vorliegende Sonderform des telefonischen Abgreifens der TAN gelten. Die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht finden in Bezug auf die Zustimmung i.S.v. § 675j BGB richtigerweise keine Anwendung (BGH, Urteil v. 26.01.2016, Az. XI ZR 91/14, Rz. 55 ff.; Urteil v. 16.06.2015, Az. XI ZR 243/13, Rz. 22 ff.; Köndgen in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.04.2022, § 675j BGB Rz. 20; Schulte-Nölke in: Schulze, BGB, 11. Aufl., § 675j Rz. 2;).

Der Kläger trägt vor, dass er keine der streitgegenständlichen Überweisungen veranlasste, sondern ein unbekannter Dritter ohne sein Wissen und Wollen mit der vermeintlich für andere Maßnahmen abgefragten TAN-Nummern, entgegen der Erwartung, diese TANs seien für die Rückgängigmachung der erfolgten Überweisungen erforderlich. Dies wird von der Beklagten letztlich zugestanden, so dass es auf die Frage der Darlegungs- und Beweislast für die Autorisierung der Überweisungen - welche gemäß § 675w S. 1 BGB bei der Beklagten läge - vorliegend nicht ankommt.

Abgesehen davon gilt nach Auffassung des Gerichts, dass nicht nur das klassische PIN/TAN-Verfahren, bei dem die jeweils zu verwendende TAN vom Zahlungsdienstnutzer selbst ausgewählt werden kann, die für einen Anscheinsbeweis erforderliche sehr hohe Wahrscheinlichkeit vermissen lässt (ähnlich LG Bonn 19.12.2003 - 2 O 472/03, MMR 2004, 179, 180 = CR 2004, 218), sondern auch das vorliegend zur Anwendung kommende pushTAN-Verfahren, in dem die TAN auf dem Mobiltelefon in einem anderen Programm (App) angezeigt wird, als demjenigen, das den Bankzugang ebenfalls mittels auf demselben Smartphone installierter BankApp (SecureGo-App) vermittelt. Denn die für die Sicherheit des smsTAN-Verfahrens wesentliche Trennung der Kommunikationswege (Übermittlung des Zahlungsauftrages übers Internet am Computer und Mitteilung der TAN per SMS ans Mobiltelefon) wird damit aufgegeben, wobei der besondere Komfort dieses Verfahrens (gesamter Zahlungsvorgang ohne Zusatzgerät mit nur einem einzigen Mobilgerät) deren Verbreitung gefördert hat (vgl. insoweit Ellenberger/Bunte/Maihold, Bankrechtshandbuch Band 1 6. Aufl. 2022 Rz. 34 f und Rz.391 mit Verweisen auf wissenschaftliche Untersuchungen zum hohen Gefährdungspotential bei Verwendung nur noch zweier Apps auf einem Gerät statt Nutzung getrennter Kommunikationswege sowie Hinweisen des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik und der Schlussfolgerung, deshalb liege keine Authentifizierung aus wenigstens zwei voneinander unabhängigen Elementen i.S.v. § 1 Abs. 24 ZAG vor).

2. Der Anspruch des Klägers nach § 625u S. 2 BGB ist aber durch wirksame Aufrechnung der Beklagten wieder erloschen, § 389 BGB. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung die Gegenforderung beziffert und in der mündlichen Verhandlung nach Hinweis des Gerichts die Aufrechnung ausdrücklich erklärt, § 388 BGB.

Die Beklagte hat nach § 675v Abs. 3 Nr. 2 lit. a), b) BGB Gegenansprüche auf Schadensersatz gegen den Kläger jeweils mindestens in Höhe dessen Erstattungsansprüche gemäß § 675u S. 2 BGB. Dabei gilt in rechtlicher Hinsicht, dass nach § 675 v Abs. 3 Nr. 2 BGB der Zahler seinem Zahlungsdienstleister zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet ist, der infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs entstanden ist, wenn der Zahler den Schaden herbeigeführt hat durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung einer oder mehrerer Pflichten gemäß § 675 l Absatz 1 BGB oder einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments. Eine grobe Fahrlässigkeit liegt nach allgemeinen Regeln vor bei einem objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbarem Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, wenn also das außer Acht gelassen wird, was jedem hätte einleuchten müssen.

Nach § 675l Abs. 1 S. 1 BGB ist der Zahler verpflichtet, unmittelbar nach Erhalt eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Personalisierte Sicherheitsmerkmale sind gemäß § 1 Abs. 25 ZAG - in der hier maßgeblichen, ab 1.7.2021 geltenden Fassung - personalisierte Merkmale, die der Zahlungsdienstleister einem Zahlungsdienstnutzer zum Zwecke der Authentifizierung bereitstellt. Darunter fallen insbesondere TAN, welche einmal für die Autorisierung einer ganz bestimmten Transaktion eingesetzt werden können, dem Zahlungsdienstnutzer erst im Zusammenhang mit der jeweiligen Transaktion übermittelt werden und nur für eine kurze Zeit gültig sind. Unbefugt ist namentlich jede Verwendung, die ohne oder gegen den Willen des Inhabers des Zahlungsinstruments erfolgt und dementsprechend auf die Auslösung eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs gerichtet ist (Jungmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., § 675l Rz. 19). Der Kläger hatte allgemein dafür Sorge zu tragen, dass nicht dritte Personen die unkontrollierte Zugriffsmöglichkeit auf sein Online-Banking oder die Banking-App mittels Zugangsdaten und TAN bekommen und so ohne sein Wissen und Wollen Transaktionen von seinem Konto bei der Beklagten durchführen können (generell zum Sorgfaltsmaßstab beim Online-Banking und beim Mobile Banking ausführlich: Jungmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., § 675l Rz. 42 m.w.N.; s. auch Hofmann in: beck-online GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.10.2021, § 675l Rz. 82 ff.). Die vom Zahlungsdienstnutzer geschuldeten Sorgfaltspflichten sind außerdem nach der Art des konkreten Angriffs zu bestimmen.

Beim Social Engineering wird von den Tätern die „Schwachstelle Mensch“ ausgenutzt, um auf diese Art und Weise personalisierte Sicherheitsmerkmale auszuspähen und in der Folge Zahlungen auszulösen. Diese Angriffe sind nicht ohne erhebliche Mitwirkung des Zahlungsdienstnutzers möglich. Die vom Zahlungsdienstnutzer zu erwartende angemessene Sorgfalt besteht darin, Zugangsdaten niemandem auf Nachfrage anzuvertrauen, sei es am Telefon, in E-Mails oder im Internet. Wenn sich jedem Zahlungsdienstnutzer in der entsprechenden Situation sowie dem betroffenen Zahlungsdienstnutzer ganz individuell geradezu aufdrängen musste, dass es sich nicht um einen regulären Vorgang handeln kann, ist von grober Fahrlässigkeit auszugehen. Ob der Zahlungsdienstnutzer erkennen muss, dass konkret ein Social-Engineering-Angriff stattfindet, ist stets Frage des Einzelfalls. Bezogen auf die Besonderheiten des Online-Banking liegt bei der telefonischen Weitergabe einer oder mehrerer TAN der Vorwurf einer groben Fahrlässigkeit nahe (LG Saarbrücken, Urteil vom 10.06.2022 - 1 O 394/21, BeckRS 2022, 14866; LG Köln, Urteil vom 10.09.2019 - 21 O 116/19, MMR 2020, 258; BeckOGK/Hofmann, 1.10.2021, BGB § 675l Rn. 93; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Herresthal, 3. Aufl. 2020, 3. Kap. BGB § 675v Rn. 63; BeckOK BGB/Schmalenbach, 61. Ed. 1.2.2022, BGB § 675v Rn. 13). Insoweit ist die telefonische Weitergabe einer TAN nicht vergleichbar mit der Eingabe einer oder mehrerer TAN in eine gefälschte Eingabemaske (hierzu BGH, Urteil vom 24.04.2012 - XI ZR 96/11, NJW 2012, 2422), da sich die telefonische Weitergabe der TAN von dem üblichen Übermittlungsweg der TAN (Eingabe online) für jeden Nutzer offensichtlich unterscheidet (LG Saarbrücken, Urteil vom 9. Dezember 2022 – 1 O 181/20 –, Rn. 34 - 35, juris).

Unter Berücksichtigung aller Umstände des hiesigen Einzelfalls ist das Verhalten des Klägers nach Auffassung des erkennenden Gerichts als grob fahrlässig einzustufen.

So liegt schon ein Verstoß gegen Ziffer 7.1.(2) b 5. Spiegelstrich der vertraglich vereinbarten Sonderbedingungen für das Online-Banking vor: „Besitzelemente, wie z. B. die girocard mit TAN-Generator oder ein mobiles Endgerät, sind vor Missbrauch zu schützen, insbesondere…. – dürfen die Nachweise des Besitzelements (z. B. TAN) nicht außerhalb des Online-Banking mündlich (z. B. per Telefon) oder in Textform (z. B. per E-Mail, Messenger-Dienst) weitergegeben werden…“.

Im Ergebnis bestreitet der Kläger die von der Beklagten vorgelegten Protokolle nicht, wonach er insgesamt in einem Zeitraum von 6 Minuten telefonisch mindestens 3 unterschiedlich generierte TAN-Nummern telefonisch weitergegeben hat an eine ihm persönlich nicht bekannte Person, die noch nicht einmal unter einer dem Kläger bekannten Telefonnummer der Beklagten angerufen hat. Dabei leuchtet jedem ein, dass online-banking eben nur online erfolgt, gerade nicht telefonisch oder schriftlich, egal, wer sich am Telefon wegen angeblicher Maßnahmen meldet. Der Kläger, der eigenen Angaben zufolge schon langjährig Online-Banking bei der Beklagten nutzt, hat selbst auch keinen Fall geschildert, in dem er zuvor von einem Bankmitarbeiter telefonisch im Rahmen des Online-Bankings kontaktiert wurde. Ihm hätte also dieser Umstand besonders auffallen müssen, insbesondere aber auch der Umstand, dass ihm im Gespräch mehrere TAN abverlangt wurden, die er ja jeweils eigenständig kreieren musste. Aufgrund der in den letzten Jahren vielfach durch verschiedene Medien bekannt gewordenen Fälle ist die Erkenntnis, dass Kunden durch betrügerische Briefe und Anrufe vorgeblicher Bankmitarbeiter zur Preisgabe von Zugangsdaten zum Online-Banking veranlasst werden sollen, als allgemeines Wissen vorauszusetzen. Jedenfalls seit 2006 wurde das kriminelle Phänomen des Phishings öffentlich breit diskutiert. Der Kläger musste daher von der Möglichkeit solcher betrügerischen Vorgänge, wenn auch in unterschiedlicher Ausgestaltung, jedenfalls allgemeine Kenntnis haben. Falls nicht, wäre dies zumindest als grob fahrlässige Unkenntnis einzustufen (OLG München, Beschluss vom 22. September 2022 – 19 U 2204/22 –, juris). Hinzu kommt der Umstand, dass ausweislich der Anlage B2 dem Kläger bei Mitteilung der generierten TAN deren Verwendungszweck auf dem Smartphone-Display mitangezeigt wurde, also u.a. auch der Überweisungsbetrag und die IBAN des Empfängers. Das Bestreiten des Vortrages der Beklagten durch den Kläger mit Nichtwissen in der Replik dahingehend, ob diese Anzeige auch schon im September 2021 erfolgte, ist prozessual unbeachtlich. Es handelt sich um eine eigene Wahrnehmung des Klägers, der eigenen Angaben zufolge schon jahrelang das Online-Banking der Beklagten und die SecureGo-App nutzt, weshalb ein Bestreiten mit Nichtwissen prozessual unbeachtlich bleibt. Letztlich hat der Kläger in seiner offenen und überzeugenden Schilderung anlässlich seiner Anhörung auch eingeräumt, dass die Angaben aus der Anlage B 2 tatsächlich in der SecureGo-App bei Mitteilung der jeweiligen TAN sichtbar waren. Dann aber ist es nicht mehr nachvollziehbar, bei Anzeige der Überweisungsbeträge und der Empfänger-IBAN bei der übermittelten TAN diese mündlich an einen Dritten telefonisch zu übermitteln im Glauben daran, damit würde eine Überweisung rückgängig gemacht. Das genaue Gegenteil ergibt sich aus der Ansicht in der SecureGo-App. Bei einer Gesamtschau dieser Umstände musste sich dem Kläger daher aufdrängen, dass es sich nicht um einen regulären Vorgang, sondern nur um einen Betrug handeln konnte.

3. Eine Kürzung des Aufrechnungsanspruchs wegen eines Mitverschuldens der Beklagten scheidet aus.

Soweit der Kläger behauptet, in zeitlich engem Zusammenhang zu dem streitgegenständlichen Tatvorgang sei es nach Mitteilung einer Mitarbeiterin zu weiteren Betrugsfällen mit ähnlichem bzw. identischen Tatmuster gekommen sei, was den Verdacht bestärke, dass es ein Sicherheitsleck auf Seiten der Beklagten gegeben habe, bleibt dieser Vortrag in der Sache und der zeitlichen Einordnung (schon vor 24.9.2021, wie lange davor und ab wann der Beklagten in wie vielen Fällen bekannt) ohne Substanz und damit als Behauptung ins Blaue rechtlich ohne Belang.

Auch die Tatsache, dass die TAN-Nummern des Klägers innerhalb von einigen Minuten verwendet wurden, um insgesamt zwei Auszahlungen i.H.v. 4.989,36 € sowie 3.444,36 € vorzunehmen und der doch relativ unübliche Empfängername und die Tatsache, dass dort keinerlei Verwendungszweck angegeben war, rechtfertigt keinen Mitverschuldenseinwand etwa dahingehend, dass die Mitarbeiter der Beklagten zumindest zur telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Kläger Veranlassung hätten sehen müssen. Im Zahlungsverkehr bestehen Warn- und Hinweispflichten der Kreditinstitute zum Schutz ihrer Kunden vor drohenden Schäden nur in Ausnahmefällen. So hat im Überweisungsverkehr ein Kreditinstitut, das aufgrund massiver Anhaltspunkte den Verdacht hegt, dass ein Kunde bei der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen schädigen will, diesem gegenüber eine Warnpflicht (BGH Urteil v. 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14,15). Die Bank muss aber weder generell prüfen, ob die Abwicklung eines Zahlungsverkehrsvorgangs Risiken für einen Beteiligten begründet, noch Kontobewegungen allgemein und ohne besondere Anhaltspunkte überwachen. Eine Warnpflicht besteht erst dann, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz den Verdacht einer Veruntreuung schöpft (BGH, Urteil vom 24. April 2012 – XI ZR 96/11 –, Rn. 32, juris). Ohne besondere weitere Anhaltspunkte geben Überweisungen mit Auslandsberührung, der Einsatz glatter Beträge und dadurch eintretende Kontoüberziehungen einer Bank ohne nähere Prüfung keinen hinreichenden Anlass, den Verdacht einer Straftat zu schöpfen. Kreditinstitute werden im bargeldlosen Zahlungsverkehr nur zum Zweck der technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Abwicklung tätig und haben sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden zu kümmern.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Beschluss vom 21.09.2023
6 W 61/23

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Suchfunktion "Schnellste Verbindung anzeigen" in der DB-Navigator-App der Deutschen Bahn und bei der Online-Suche auf bahn.de irreführend und damit wettbewerbswidrig ist, da nicht immer die absolut schnellste Verbindung angezeigt wird.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
DB-Suchfunktion - „Schnellste Verbindung anzeigen“ ist irreführend

Die Parteien streiten um die bei der über www.bahn.de und die DB Navigator App voreingestellte Suchfunktion „Schnellste Verbindung anzeigen“. Der dahinterliegende Algorithmus springt bei der Ergebnisanzeige von der absolut schnellsten Verbindung jeweils vorwärts (bei Eingabe der Abfahrtszeit) oder rückwärts (bei Eingabe der Ankunftszeit) zu den jeweils zeitlich folgenden zweitschnellsten Verbindungen. Nicht angezeigt werden kürzere Verbindungen, deren Abfahrts- bzw. Ankunftszeit vor der jeweiligen Uhrzeit der absolut schnellsten Verbindung liegt. Mit heute veröffentlichter Entscheidung hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) der Tochter der Deutschen Bahn wegen Irreführung das Anbieten dieser Suchoption untersagt. Die streitgegenständliche Version wurde während des Eilverfahrens geändert und ist gegenwärtig nicht mehr online verfügbar.

Die Antragstellerin bietet Transportleistungen im Schienenpersonennahverkehr an. Sie wendet sich gegen die Gestaltung und Funktionsweise der Suchoption „Schnellste Verbindungen anzeigen“ auf der von der Antragsgegnerin betriebenen Fahrplaninformations- und Reiseauskunftsmedien www.bahn.de und in der App DB Navigator. Die Antragsgegnerin stellte dort den Verbrauchern eine Suchmaske zur Verfügung, die insbesondere die Eingabe von Start und Ziel, Datum sowie der Abfahrts- oder Ankunftszeit erlaubt. Standardmäßig voreingestellt war die Suchaktion „Schnellste Verbindung anzeigen“. Als Ergebnis werden in der Regel drei Verbindungen angezeigt. Der zu Grunde liegende Algorithmus ermittelte im Fall der Eingabe einer Abfahrtszeit dabei zunächst von der gewählten Abfahrtszeit aus die absolut schnellste Verbindung. Anschließend wurde die danach abfahrende zweitschnellte Verbindung angezeigt. Ausgehend von der schnellsten Verbindung fand eine zeitliche Vorwärtssuche statt. Eine zweitschnellste Verbindung, deren Abfahrtszeit vor der der absolut schnellsten Verbindung liegt, wurde damit nicht angezeigt, auch wenn sie schneller als die nach der absolut schnellsten Verbindung abfahrende zweitschnellste Verbindung war.

Das Landgericht hat den Unterlassungsantrag zurückgewiesen. Die Beschwerde der Antragstellerin hatte vor dem OLG Erfolg. Die Ausgestaltung der Verbindungsauskunft sei irreführend und damit unlauter, begründete das OLG seine Entscheidung. „Verbraucher werden (...) davon ausgehen, dass es sich bei den angezeigten Verbindungen, wie beworben, um die (...) schnellsten Verbindungen zu ihrer Suchanfrage handelt, auch weil das primäre Ziel des Verkehrs bei einer Verbindungsabfrage ist, möglichst schnell von A nach B zu kommen“, führt das OLG näher aus.

Das erweckte Verständnis stimme jedoch nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen überein, so dass die Suchfunktion irreführend sei. Angezeigt werde zwar zunächst die absolut schnellste Verbindung. Ausgehend von dieser springe das Programm dann aber entweder vorwärts (Abfahrtssuche) oder rückwärts (Ankunftssuche) zu den nächsten absolut schnellsten Verbindungen. Die in der Ergebnisliste an zweiter und fortlaufender Stelle angezeigten Verbindungen seien damit nicht die nächstschnelleren im Hinblick auf die objektive Gesamtfahrdauer, sondern die nächstschnelleren nach der schnellsten Verbindung. Im Fall einer einstündigen schnellsten Verbindung könne dies dazu führen, dass eine eine Minute davorliegende Verbindung mit einer Dauer von 1:01 Stunden gar nicht, die eine Minute nach der schnellsten Verbindung abfahrende Verbindung mit einer Dauer von 2:00 Stunden dagegen als zweitschnellste ausgewiesen werde.

Die im Eilverfahren ergangene Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 21.9.2023, Az. 6 W 61/23
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.05.2023, Az. 2-06 O 216/23)

Erläuterungen:
§ 5 UWG Irreführende geschäftliche Handlungen

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

OLG Stuttgart
Urteil vom 28.06.2023
4 U 31/23

Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass der SWR seine NEWSZONE-App jedenfalls vorerst weiter verbreiten darf, da ein Prozesshindernis durch einen Schlichtungszwang in der zwischen den Parteien geschlossenen Schlichtungsvereinbarung besteht.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
OLG Stuttgart hebt einstweilige Verfügung zum Verbreitungsverbot der NEWSZONE-App auf

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart hat mit seinem heutigen Urteil in einem einstweiligen Verfügungsverfahren die Entscheidung der Vorinstanz aufgehoben, mit der die Verbreitung des Telemedien-App-Angebots „NEWSZONE“ untersagt worden war.

In dem Verfahren wenden sich mehrere Verlagsunternehmen für Presseerzeugnisse und ein Online-Portal gegen das Angebot der App NEWSZONE, mit der auf Smartphones und anderen onlinefähigen Mobilgeräten abgestimmte Nachrichteninhalte aus einem von der Beklagten – einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt – betriebenen Internetauftritt abgerufen werden konnten. Die Klägerinnen rügen, dass die App NEWSZONE ein eigenständiges und nicht nach § 32 MStV genehmigtes Telemedienangebot der Beklagten darstelle; darüber hinaus sei die App hinsichtlich ihrer nichtsendungsbezogenen Inhalte presseähnlich und greife daher in wettbewerbswidriger Weise in den ihnen als Presseorgane vorbehaltenen Bereich ein.

Das Landgericht Stuttgart hatte mit Urteil vom 21.10.2022 dem Verfügungsantrag der Klägerinnen zur Unterlassung der beanstandeten Verbreitung des Telemedien-App-Angebots NEWSZONE stattgegeben. Hiergegen wehrt sich die Beklagte mit ihrer Berufung vor dem Oberlandesgericht Stuttgart. Sie stellt die Genehmigungsbedürftigkeit und die Presseähnlichkeit ihres Angebots in Abrede. In erster Linie stützt sie sich jedoch darauf, dass vor Durchführung eines Gerichtsverfahrens ein Schlichtungsverfahren gemäß § 30 Abs. 7 S. 6 MStV hätte durchgeführt werden müssen, nachdem von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und den Spitzenverbänden der Presse eine Schlichtungsstelle eingerichtet und zwischen dem Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger (BDZV) und der ARD eine entsprechende Schlichtungsvereinbarung geschlossen worden ist.

Der 4. Zivilsenat schloss sich dieser Auffassung der Beklagten nun an, hob die vom Landgericht Stuttgart erlassene einstweilige Verfügung wieder auf und wies das Begehren der Klägerinnen als derzeit unzulässig zurück.

Anders als zuvor das Landgericht erkennt der Senat im Fehlen eines vorab durchgeführten Schlichtungsverfahrens ein Prozesshindernis, das der Zulässigkeit des Verfügungsantrags zur Unterlassung der beanstandeten Verbreitung des Telemedien-App-Angebots NEWSZONE entgegensteht. Jedenfalls nach der – hier unstreitig erfolgten – Einrichtung einer Schlichtungsstelle und dem Abschluss einer entsprechenden Schlichtungsvereinbarung bestehe ein Schlichtungszwang. Neben dem sachlichen sei auch der persönliche Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung eröffnet. Alle Klägerinnen seien entweder über eine gestufte Mitgliedschaft im BDZV oder wegen gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen an die Schlichtungsvereinbarung gebunden, die Beklagte als eine der ARD zugehörige öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt. Die Anrufung der staatlichen Gerichte sei so lange ausgeschlossen, bis die vertraglich bestimmte Schlichtungsstelle den Versuch unternommen habe, zwischen den Parteien eine einvernehmliche Regelung herbeizuführen.

Die Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren ist rechtskräftig.

Aktenzeichen:
LG Stuttgart - 53 O 177/22 - Urteil vom 21.10.2022
OLG Stuttgart - 4 U 31/23 - Urteil vom 28.06.2023

Das Bundeskartellamt ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Deutsche Bahn AG ihre Marktmacht gegenüber Mobilitätsplattformen von Drittanbietern missbraucht:

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Offene Märkte für digitale Mobilitätsdienstleistungen – Deutsche Bahn muss Wettbewerbsbeschränkungen abstellen

Nach einer Entscheidung des Bundeskartellamtes vom 26. Juni 2023 verstößt die Deutsche Bahn AG gegen das Kartellrecht, da der Konzern seine Marktmacht gegenüber Mobilitätsplattformen missbraucht. Das Bundeskartellamt hat der Deutschen Bahn (DB) aufgegeben, bestimmte Verhaltensweisen und Vertragsklauseln zu ändern.

Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Der vom Netzbetrieb bis zum Fahrkartenvertrieb vertikal integrierte Staatskonzern Deutsche Bahn ist das in Deutschland mit weitem Abstand marktbeherrschende Verkehrsunternehmen im Schienenpersonenverkehr. Die Dienstleistungen von Mobilitätsplattformen, Reisenden eine integrierte Routenplanung zu ermöglichen, sind ohne die Einbindung der Angebote und der Verkehrsdaten der Deutschen Bahn nicht denkbar. Daher unterfällt die Deutsche Bahn der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und hat besondere Pflichten gegenüber anderen Unternehmen. Konkret geht es um die Weitergabe von Daten, Werbeverbote, vertikale Preisvorgaben, weitreichende Rabattverbote und das Vorenthalten verschiedener Provisionen für die Drittplattformen. Ohne eine wirksame kartellrechtliche Durchsetzung können die Geschäftsmodelle von Mobilitätsplattformen nicht im Wettbewerb zur Deutschen Bahn funktionieren.“

Mobilitätsplattformen bieten ihren Kunden vergleichende Informationen für Reiserouten mit verschiedenen Verkehrsmitteln und verkehrsträgerübergreifend sowie die Buchung entsprechender Tickets und Fahrkarten an. Hierfür spielen die Eisenbahn und die Verkehrsleistungen der DB eine wichtige Rolle. So vermitteln die Plattformen etwa die Kombination von Bahntickets mit Flügen, Carsharing, Fernbus oder Mietfahrrädern.

Die DB ist einerseits das marktbeherrschende Schienenverkehrsunternehmen und andererseits selbst eine marktstarke Mobilitätsplattform mit ihrem Portal „bahn.de“ und mit ihrer App „DB Navigator“. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes nutzt die DB ihre Schlüsselstellung auf den Verkehrs- und Infrastrukturmärkten, um den von dritten Mobilitätsplattformen ausgehenden Wettbewerb einzuschränken. Wettbewerbswidrige Vertragsklauseln der DB sind aus Sicht des Amtes Werbeverbote, vertikale Preisvorgaben, weitreichende Rabattverbote sowie die Vorenthaltung einer Inkassoprovision. Nach der zwischenzeitlichen Ankündigung der DB, Mobilitätsplattformen auch keine Provision für die Vermittlung von DB-Fahrkarten mehr zahlen zu wollen, stand im Verfahren zudem die Pflicht zur Zahlung einer solchen Provision nach kartellrechtlichen Entgeltmaßstäben in Rede.

Zum anderen verweigert die DB den Mobilitätsplattformen den fortlaufenden und diskriminierungsfreien Zugang zu allen von der DB kontrollierten Verkehrsdaten in Echtzeit, die für die Organisation und Buchung von Reisen mit unterschiedlichen Verkehrsmitteln unerlässlich sind (sog. Prognosedaten). Dies betrifft Verspätungsdaten des Schienenpersonenverkehrs ebenso wie Zugausfälle oder ausgefallene bzw. zusätzliche Halte, die Gründe für Verspätungen oder Ausfälle, zusätzliche Fahrten oder Ersatzverkehre, aktuelle Gleisangaben oder Gleiswechsel und Daten zu Großstörungsereignissen.

Zwar ist die DB durch die seit dem 7. Juni 2023 geltende neue EU-Fahrgastrechteverordnung verpflichtet, Prognosedaten für die Information der Reisenden zu teilen. Nach der Auffassung des Bundeskartellamtes reicht das für die Abstellung des kartellrechtlichen Verstoßes aber nicht aus. Die EU-Fahrgastrechteverordnung erfasst nicht alle erforderlichen Prognosedaten und lässt wichtige Aspekte der kommerziellen und technischen Umsetzung regelungsbedürftig.

Andreas Mundt: „Eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung ist nach langen Verhandlungen vor allem an einzelnen kommerziellen Bedingungen gescheitert. Deshalb bedarf es einer behördlichen Anordnung, um mögliche Praktiken der Bevorzugung der eigenen Angebote oder nachteilige Konditionen für den Zugang zu Prognosedaten durch die marktbeherrschende Deutsche Bahn für die Zukunft zu verhindern. Außerdem hat die Deutsche Bahn eine Reihe von Vertragsklauseln zu ändern, mit denen die Mobilitätsplattformen als Online-Partner behindert werden können. Wir wollen verhindern, dass die Deutsche Bahn mit ihren eigenen unternehmerischen Interessen ihre Dominanz im Schienenpersonenverkehr auch auf zukunftsweisende Mobilitätsmärkte ausweitet und innovative Mobilitätsanbieter ausgebremst werden.“

Das Bundeskartellamt hat der DB unter anderem folgende Maßnahmen auferlegt:

- Die Mobilitätsplattformen können zukünftig ohne vertragliche Beschränkungen seitens der DB auch unter Verwendung DB-spezifischer Begriffe von den Möglichkeiten der Online- und App-Store- Werbung Gebrauch machen.

- Online-Partner der DB können zukünftig beim Verkauf von Bahn-Tickets eigene Rabattaktionen, Bonuspunkt- oder Cashback-Programme einsetzen. Hierdurch wird eine Ungleichbehandlung mit der DB selbst, die ihrerseits ihre eigenen Angebote mit diesen Mitteln bewirbt, beendet. Einzelne gezielte Rabattaktionen, die der DB zusätzliche Risiken im Hinblick auf die Steuerung der Auslastung ihrer Züge auferlegen, sind davon ausgenommen.

- Die DB hat Mobilitätsdienstleistern, die für sie beim Fahrkartenvertrieb die Buchungs- und Zahlungsabwicklung übernehmen, zukünftig ein an kartellrechtlichen Mindeststandards orientiertes Leistungsentgelt zu zahlen. Das Gleiche gilt für die Vermittlungsprovision selbst. Die genaue Höhe der Provisionen bleibt den Verhandlungen zwischen der DB und ihren Vertragspartnern vorbehalten; sie war nicht Gegenstand des Verfahrens.

- Die Regelungen in der neuen EU-Fahrgastrechteverordnung zur Bereitstellung von Prognosedaten werden ergänzt, die Umsetzung insbesondere der kommerziellen und technischen Konditionen durch Vorgaben näher geregelt und ein Zugang auch für Drittdaten eröffnet. Der Datenzugang Dritter muss diskriminierungsfrei und mit dem Datenzugang der DB selbst vergleichbar sein.

Die Abstellungsverfügung hat insgesamt einen in die Zukunft gerichteten Regelungscharakter, um einen Wettbewerb um smarte Mobilitätsdienstleistungen noch stärker als bisher in Gang zu setzen. Die Vereinbarung der vertraglichen Einzelheiten und die konkrete Vertragsausgestaltung überlässt das Bundeskartellamt mit Blick auf die verfassungsrechtlich geschützten Freiheitsrechte von Unternehmen den Vertragspartnern selbst. Für die Verhandlungen sind Fristen vorgesehen.

Die Auswirkungen der jetzt abzustellenden Wettbewerbsbeschränkungen berühren auch die Interessen anderer Verkehrsunternehmen, die ebenfalls auf den Mobilitätsplattformen der Online-Partner der DB zu finden sind. Gerade für die in Deutschland deutlich kleineren und weniger bekannten Eisenbahnunternehmen können Mobilitätsplattformen ein wichtiger Kanal sein, um ihre Reichweite zu erhöhen und Nachfrager für ihre Verkehrsdienstleistungen zu gewinnen.

Die Entscheidung des Bundeskartellamtes ist noch nicht bestandskräftig. Die DB hat die Möglichkeit innerhalb eines Monats Beschwerde gegen die Entscheidung einzulegen, über die dann das Oberlandesgericht Düsseldorf entscheiden würde.

Zur Entscheidung im Bahn-Verfahren hat das Bundeskartellamt ausführliche FAQ veröffentlicht.

BGH
Beschluss vom 10.11.2022 - I ZR 186/17
App-Zentrum II
Verordnung (EU) 2016/679 Art. 80 Abs. 2; UWG § 8 Abs. 3 Nr. 3; UKlaG §§ 1, 2 Abs. 2 Satz 1
Nr. 11, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

Der BGH hat dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, wann das Tatbestandsmerkmal "infolge einer Verarbeitung" im Sinne von Art. 80 Abs. 2 DSGVO vorliegt.

Leitsatz des BGH:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung von Art. 80 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung, DSGVO, ABl. L 119 vom 4. Mai 2016, S. 1) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Wird eine Rechtsverletzung "infolge einer Verarbeitung" im Sinne von Art. 80 Abs. 2 DSGVO geltend gemacht, wenn ein Verband zur Wahrung von Verbraucherinteressen seine Klage darauf stützt, die Rechte einer betroffenen Person seien verletzt, weil die Informationspflichten gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 DSGVO in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO über den Zweck der Datenverarbeitung und den Empfänger der personenbezogenen Daten nicht erfüllt worden seien ?

BGH, Beschluss vom 10. November 2022 - I ZR 186/17 - Kammergericht - LG Berlin

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

AG München
Urteil vom 03.08.2022
211 C 578/22

Das AG München hat in diesem Fall einen Anspruch auf immateriellen Schadensersatz aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO gegen den Anbieter eines Treuepunktesystems für Punkteverlust mangels Substantiierung der Kausalität einer behaupteten unzureichenden Zugangssicherung abgelehnt.

Aus den Entscheidungsgründen:
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von immateriellem Schadensersatz in Höhe von 4.500,00 € aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 DSGVO.

Gemäß Art. 82 Abs. 1 DSGVO hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen oder den Auftragsverarbeiter.

Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Beklagte gegen die Datenschutzgrundverordnung verstoßen hat. Der Kläger trägt nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen die Darlegungsund Beweislast für die haftungsbegründenden Voraussetzungen (mwN Paulus in: BeckOK, Datenschutzrecht, 37. Ed., Art. 82 DSGVO, Rn. 51; LG München I, Urt. v. 9.12.2021 – 31 O 16606/20; zu weitgehend LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 25.02.2021 - 17 Sa 37/20, Rz. 99, die dort angeführte Rechenschaftspflicht bezieht sich auf eine Verantwortlichkeit gegenüber der Behörde). Aus Art. 82 Abs. 3 DSGVO ergibt sich lediglich hinsichtlich des Verschuldens eine Beweislastumkehr. Damit trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich eines Verstoßes der Beklagten gegen die Datenschutzgrundverordnung und eines daraus kausal entstandenen Schadens.

b) Der Kläger behauptet, dass die Beklagte die gemäß § 32 Abs. 1 DSGVO erforderlichen Maßnahmen hinsichtlich des Zugangs des Klägers zu dem Kundenkonto nicht getroffen habe.

Der Kläger macht geltend, dass eine Zwei-Faktor-Authentifizierung Stand der Technik gewesen sei. Er bezieht sich in der Klageschrift zunächst darauf, dass es sich bei dem Kundenkonto um E-Geld handeln würde. Das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten (Anlage K13 zum Schriftsatz vom 08.06.2022) stellt hinsichtlich der Zwei-Faktor-Authentifizierung ebenfalls auf das Vorliegen eines E-Geld-Kontos ab. Die Beklagte ist jedoch kein Zahlungsdienstleister. Der Kläger hat nicht ausreichend dargelegt, dass die Zwei-Faktor-Authentifizierung auch bei bloßen Kundenbindungsprogrammen Stand der Technik ist und die vorliegende Authentifizierung beim Programm der Beklagten diesen nicht erfüllt. Danach sind zwar die einzelnen zum Kunden-Login erforderlichen Informationen teilweise nicht geheim, sondern gegenüber einzelnen Vertragspartnern anzugeben oder im näheren Umfeld des Kunden bekannt. Für die Kombination der verschiedenen Merkmale beim Login wurde dies aber nicht vorgetragen. Auch hat die Beklagte ein dokumentiertes Informationssicherheits- Managementsystem im Unternehmen umgesetzt und unterliegt einer regelmäßigen Auditierung durch unabhängige Dritte. Dies erfolgt am ISO-Standard 27001 und den Sicherheitslinien des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik. Zudem hat die Beklagte ein sogenanntes Security Information and Event Management zur Überwachung implementiert. Ein Verstoß hiergegen wurde seitens des Klägers nicht vorgetragen. Darüber hinaus ist der Stand der Technik nur ein Gesichtspunkt in der von § 32 Abs. 1 und Abs. 2 DSGVO vorgeschrieben Abwägung. Danach sind unter Berücksichtigung des Stands der Technik, der Implementierungskosten und der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu treffen, um ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten. Umstände für die Gesamtabwägung aller genannten Faktoren, die danach gegen ein angemessenes Schutzniveau sprechen, werden von dem Kläger nicht vorgetragen. Ein Verstoß gegen Art. 32 DSGVO liegt danach nicht vor. Aus Art. 32 DSGVO folgt kein Anspruch auf eine Zwei-Faktor-Authentifizierung im vorliegenden Fall.

c) Der Kläger macht insbesondere geltend, dass die von der Beklagten vorgegebenen Regelungen zum Passwort unzureichend seien und nicht dem Stand der Technik entsprechen würden. Die Einlog-Modalitäten sehen vor, dass Kunden sich mit der Eingabe der Kartennummer in Verbindung mit der Angabe des Geburtsdatums und der Postleitzahl in das Kundenkonto einloggen können oder mit der Eingabe der Kartennummer und einer vierstelligen PIN, die aus einer vierstelligen Zahlenkombination besteht. Der Kläger führt aus, dass als Stand der Technik eine Mindestlänge von 10 Zeichen anzusehen sei und eine Einschränkung der verwendbaren Zeichen nicht zum Stand der Technik gehöre. Insoweit übersieht die Argumentation, dass darüber hinaus auch die Kartennummer als zusätzliche Anforderung erforderlich ist.

Ein etwaiger Verstoß der Beklagten gegen Art. 32 DSGVO – wie hier nicht – wäre jedenfalls auch nicht kausal für den behaupteten Punkteklau. Nach Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung (S. 9 f.) ist es technisch zwingend notwendig für die Einlösung der [...] Punkte in einen Warengutschein für [...] die [...] App zu nutzen und diese mit dem [...] Konto zu verbinden. Eine Möglichkeit [...] Gutscheine im Prämienshop der Beklagten mit Punkten zu erwerben besteht nicht (Anlage B6 zum Schriftsatz vom 23.06.2022). Auf diese [...] App hat die Beklagte keinen Einfluss. Inwieweit durch die Verknüpfung des Programms der Beklagten mit der App ein Verstoß gegen Art. 32 DSGVO vorliegen soll, hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Es liegt damit kein Verstoß der Beklagten gegen Art. 32 DSGVO vor.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Köln
Urteil vom 29.04.2022
6 U 243/18

Das OLG Köln hat entschieden, dass dem Urheber, 3.100 Euro Lizenzschadensersatz aus §§ 97 Abs. 2, 69a UrhG UrhG für die Verwendung von verschiedenen Rechnern zur Umrechnung von Einheiten auf einer Website zusteht. Diese sind als Computerprogramme nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 69a UrhG urheberrechtlich geschützt.

Aus den Entscheidungsgründen:
2. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 3.100,00 € Lizenzschadensersatz aus § 97 Abs. 2 UrhG. Danach kann derjenige, der das Urheberrecht widerrechtlich und schuldhaft verletzt, von dem Verletzten auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.

a. Bei den 120 E-Rechnern handelt es sich um Computerprogramme, die gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 69a UrhG Urheberrechtsschutz genießen können. Die Rechner bestehen jeweils aus einem in der Programmiersprache E geschriebenen Text, der eine Folge von Steuerbefehlen beinhaltet, und einer über HTML erstellten Benutzeroberfläche. Jedenfalls die E-Texte sind Computerprogramme i.S.d. § 69a Abs. 1 UrhG. Bei allen Rechnern erfolgt über die Skripte die Eingabe von Daten, deren Bearbeitung und die entsprechende Ausgabe von Daten. Sie erfüllen damit die Voraussetzungen an ein Computerprogramm (in Abgrenzung zur sonstigen Software, vgl. Grützmacher in Wandtke/Bullinger, UrhR, 5. Aufl., § 69a Rn. 3). Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die über HTML erstellten Benutzeroberflächen als solche ebenfalls Computerprogramme i.S.d. §§ 69a ff. UrhG sind, kann dahinstehen. Sie ist nicht entscheidungserheblich.

b. Die Ausführungen des Landgerichts zur Aktivlegitimation sind berufungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der jetzige Kläger, Rechtsnachfolger der ursprünglichen Klägerin, der zwischenzeitlich erloschenen Internetservice A & B GbR, hat ausgehend auch vom Vortrag des Beklagten bereits im Juni 2004 zahlreiche der streitbefangenen Rechner programmiert und zur Lizensierung angeboten. Die Rechner sind nach den Ausführungen in der Stellungnahme F / G, die der Beklagte sich als Sachvortrag zu Eigen gemacht hat, nach immer demselben allgemeingültigen Baukastenprinzip aufgebaut (wobei der Senat abweichend vom Landgericht nicht davon ausgeht, dass der Kläger – was er auch selbst nicht behauptet – für die 120 verschiedenen Rechner ein mit minimalen Änderungen anpassbares „Urskript“ geschaffen hat) und weisen mithin erkennbar eine eigene Handschrift auf. Insoweit spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Kläger alle streitbefangenen Rechner programmiert hat. Diese Vermutung ist nicht widerlegt. Dass vor Juni 2004 identische Computerprogramme Verwendung gefunden haben, hat der Beklagte nicht schlüssig dargetan. Er hat auch nichts Nachvollziehbares dazu vorgetragen, dass nach Juni 2004 identische Rechner verwendet worden sind, bei denen es sich nicht um Kopien der Rechner des Klägers handelt. Der Kläger bzw. die frühere Klägerin sind nach ihrem unbestrittenen Vortrag gegen die ihr im vorliegenden Verfahren zur Kenntnis gebrachten Rechner-Nutzungen erfolgreich vorgegangen. Der Beklagte hat keine Webseite eines Dritten angeführt, auf der einer der streitgegenständlichen Rechner noch zu finden sein soll. Eines konkreten Vortrags des Klägers dazu, wann er welchen Rechner programmiert hat, bedarf es nicht.

Dass der Kläger die Nutzungs- und Verwertungsrechte ursprünglich auf die GbR übertragen hatte, ergibt sich aus seiner Beteiligung im vorliegenden Verfahren von Anfang an.

c. Für 31 der insgesamt 120 streitbefangenen Rechnern kann auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens festgestellt werden, dass eine nach dem Urheberrecht schutzfähige Programmierleistung vorliegt, weil eine Verfahrensweise verwendet wird, die über eine routinemäßige Lösung der jeweiligen Aufgabe hinausgehen. Für die übrigen Rechner hätte es zur Feststellung der Schutzfähigkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurft. Der Kläger ist insoweit beweisfällig geblieben.

Gemäß § 69a Abs. 3 UrhG werden Computerprogramme geschützt, wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, dass sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind. Zur Bestimmung ihrer Schutzfähigkeit sind keine anderen Kriterien, insbesondere nicht qualitative oder ästhetische, anzuwenden. § 69a UrhG gewährt damit Schutz nach den Grundsätzen der sog. kleinen Münze; eine besondere Schöpfungs- bzw. Gestaltungshöhe ist - wie sich aus dem Verbot qualitativer Kriterien ergibt - gerade nicht erforderlich (abweichend von der früheren Rechtsprechung des BGH [z.B. GRUR 1985, 1041 - Inkasso-Programm]).

Darlegungs- und beweisbelastet für die erforderliche Schöpfungshöhe ist der Kläger, auch wenn an die Werkqualität nur geringe Anforderung zu stellen sind und der Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen die Regel ist. Eine gesetzliche Vermutung greift dennoch nicht, s. BT-Dr. 12/4022, Seite 9, zu § 69a Abs. 3 UrhG:

„Absatz 3 Satz 1 und 2 entspricht Artikel 1 Abs. 3 der Richtlinie i. V. m. dem 8. Erwägungsgrund.

Artikel 1 Abs. 3 der Richtlinie beinhaltet eine EG-weite Harmonisierung der Anforderungen an die Schöpfungshöhe von Computerprogrammen auf einem einheitlichen Niveau. Es soll verhindert werden, daß ein Programm in einem Mitgliedstaat urheberrechtlichen Schutz genießt, in einem anderen hingegen wegen höherer Anforderungen an die Schöpfungshöhe nicht. Die Bestimmungen der EG-Richtlinie führen dazu, daß Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen die Regel und fehlende Schöpfungshöhe die Ausnahme ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der „Inkassoprogramm"- und der „Betriebssystem" -Entscheidung steht nicht in Einklang mit der Richtlinie. Diese erfordert auch den Schutz der einfachen persönlichen Schöpfung, der sog. „kleinen Münze".

Dieser Entwurf sieht keine gesetzliche Vermutung der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von Computerprogrammen vor. Entsprechende Forderungen zur Verminderung der Darlegungs- und Beweislast der eine Urheberrechtsverletzung geltend machenden Prozeßpartei sind zwar im Zuge der Vorbereitung des Gesetzgebungsverfahrens erhoben worden.

Eine solche Vermutung wäre aber der Systematik des Schutzes des geistigen Eigentums fremd. Das Urheberrecht entsteht mit der Schöpfung des Werkes. Es ist nicht an die Erfüllung irgendwelcher Förmlichkeiten oder an behördliche Akte gebunden, wie z. B. die Patenterteilung (§ 1 PatG), Anmeldung und Eintragung von Warenzeichen (§§ 1 ff. WZG) und Geschmacksmustern (§§ 7 ff. Geschmacksmustergesetz). An solche behördlichen Akte können Vermutungswirkungen für den Rechtsverkehr geknüpft werden. Diese Systematik würde verlassen, wenn schon an den internen Akt der Schöpfung des Werkes gesetzliche Vermutungswirkungen angeknüpft würden.

Die unbestrittene Notwendigkeit, Computerprogrammen effektiven Rechtsschutz zu gewähren, erfordert nicht, diese grundsätzlichen systematischen Bedenken zurückzustellen. Der bisher gewährte Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen hat sich wegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Schöpfungshöhe als ineffektiv erwiesen. Für diese Rechtsprechung ist, wie ausgeführt, unter der Geltung des § 69a Abs. 3 kein Raum mehr. Es ist zu erwarten, daß sich die unterschiedlichen nationalen Anforderungen an die Schöpfungshöhe vereinheitlichen werden und so das spezifisch deutsche Problem der Darlegung und des Nachweises von Werkqualität gelöst wird.

Es ist Aufgabe der Rechtsprechung, in praxisgerechter Weise dem Umstand, daß Urheberrechtsschutz für Computerprogramme nunmehr die Regel ist, bei der Beurteilung der Frage Rechnung zu tragen, welche Anforderungen an die Darlegungslast zur Schöpfungshöhe zu stellen sind. Der Kläger wird darzulegen haben, daß sein Programm nicht lediglich das Werk eines anderen nachahmt, daß es eine eigene geistige Schöpfung ist. Nur wenn ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, daß ein Programm sehr einfach strukturiert ist, sollte eine nähere Darlegung des Inhaltes des Programms verlangt werden. Nötig sind Erleichterungen der Darlegungslast, die eine globale, pauschale Beschreibung des Umstandes ermöglichen, daß ein Programm nicht völlig banal und zumindest als „kleine Münze" geschützt ist. Die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung oder die Grenzbeschlagnahme (§ 111 a UrhG) darf nicht durch zu hohe Anforderungen an die Darlegung der Werkqualität eines Computerprogramms erschwert werden, mit der Folge, daß diese Verfahrensweisen praktisch kaum handhabbar wären.“

Die Ausführungen des Klägers zu den einzelnen - ersichtlich einfachen - Rechnern genügen der relativen geringen Darlegungslast. Der Kläger hat hinreichende Anknüpfungstatsachen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Werkqualität dargetan. Für jeden Rechner hätte bezüglich der vorgetragenen Besonderheiten die Individualität der dahinterstehenden Programmierleitung geprüft werden können. Einfluss auf die Beweislast hat das Vorbringen des Klägers nicht. Darauf, dass bei Programmen von nicht unerheblichem Umfang der Beweis des ersten Anscheins für die Schutzfähigkeit sprechen mag (s. Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 69a Rn. 29), kann sich der Kläger nicht berufen. Die Voraussetzungen für eine solche tatsächliche Vermutung liegen hier nicht vor. Dass die Rechner tatsächlich auf umfangreichen Programmen beruhen, ist weder vom Kläger nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich. Nach der Aktenlage handelt es sich vielmehr um kurze Codes.

Ob die jeweiligen Programme nicht nur völlig banal, sondern zumindest als „kleine Münze" geschützt sind, richtet sich nach der jeweiligen technischen Umsetzung der durch die jeweilige Idee vorgegebenen Aufgabe. Durch das Urheberrecht nicht geschützt ist, was sich aus der Natur der Aufgabe und aus rein funktionalen Erwägungen ergibt (Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 69a Rn. 27; Grützmacher in Wandtke/Bullinger, UrhR, 5. Aufl., § 69a Rn. 35 ff.).

Ohne fachkundige Hilfe kann eine eigene geistige Schöpfung des Klägers bzw. eine individuelle Programmierungsleistung nur bezüglich der Programmierung eines „funktionslosen“ Eingabeknopfs festgestellt werden. Darüber hinaus bleibt für den Senat unklar, ob die Konzeption der Computerprogramme Eigentümlichkeiten aufweisen, die nicht nur trivial oder völlig banal und von der Sachlogik her vorgegeben sind. Dies gilt auch für die vom Kläger angeführte „Fehlererkennung nicht gerundeter Daten“. Bei einem Taschenrechner, der lediglich das Ergebnis in besonderer Weise ausgibt, oder bei Rechnern, die schlichte Umrechnungen vornehmen, sprechen die äußeren Umstände dafür, dass bei der Programmierung auf banale, allgemein bekannte Routinen zurückgegriffen worden ist. Die Idee der Ausgabe des Rechenergebnisses z.B. als Zahlwort ist ebenso wenig urheberrechtsschutzfähig, wie z.B. die Wahl und Zusammensetzung der verschiedenen Variablen/Werte für die Umrechnungs-Rechner oder die Auswahlentscheidung betreffend den Inhalt der Rechner auf dem Gebiet der Wirtschaftsmathematik.

Als individuelle Programmierleistung kann dagegen die Berechnen-Knopf-Attrappe bewertet werden, die nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers in insgesamt 31 Rechnern (Nrn. 14, 16-30, 32-39, 41-44, 126, 130, 133) vorkommt. Der Knopf ist ohne Funktion. Er hat den Sinn, dass durch Klick auf ihn das Feld, in dem vorher die Eingabe erfolgte, verlassen und das assoziierte onchange-Ereignis ausgelöst wird. Das onchange wird je nach geändertem Feld unterschiedlich ausgelöst und merkt sich, welcher Wert als Berechnungsgrundlage heranzuziehen ist, wohingegen die Knopf-Attrappe dem Benutzer ermöglicht, den Rechner intuitiv zu verwenden. Die Berechnung würde auch durch einen Klick auf eine beliebige Stelle außerhalb des entsprechenden Eingabefeldes ausgelöst. Die Programmierung einer für die Lösung der jeweiligen Berechnungs-Aufgabe nicht erforderlichen Ergänzung, allein zur Verbesserung der intuitiven Bedienung der Rechner, geht über die rein sachbedingten Vorgaben hinaus. Dass der Eingabeknopf tatsächlich funktionslos ist, war in erster Instanz unstreitig. Hiervon ist auch im Berufungsverfahren weiter auszugehen. Der Beklagte hat den Vortrag des Klägers zwar nunmehr mit Nichtwissen bestritten, da er die Rechner des Klägers jedoch kopiert und selbst verwendet hat, ist sein Bestreiten unzulässig. Er hätte sich zur Funktion des Eingabeknopfes konkret erklären können.

d. Die Passivlegitimation folgt bereits daraus, dass nach den bindenden Feststellungen im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung der Beklagte die streitgegenständlichen Rechner von der Webseite der Internetservice A & B GbR kopiert und insoweit in das Vervielfältigungsrecht, § 69c Nr. 1 UrhG, eingegriffen hat (zum Erstellen von Kopien als Verletzungshandlung s. Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 69a Rn. 7). Eine weitere Verletzungshandlung liegt darin, dass er die Rechner - wenn auch in veränderter Form - auf seine Webseite eingestellt und damit öffentlich zugänglich gemacht hat, § 69a Nr. 4 UrhG. Dass es sich bei den Rechnern um freie Bearbeitungen (s. § 24 UrhG a.F., § 23 UrhG) handelt, ist weder vom Beklagten schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich. Gegen die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts wendet sich der Beklagte mit der Berufung nicht.

e. Die Verwendung der Rechner erfolgte ohne Zustimmung der Klägerin und mithin rechtswidrig. Der Beklagte hat auch schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig gehandelt.

f. Die Höhe des Lizenzschadens kann gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG auf der Grundlage des Betrages errechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Fehlt es - wie hier - an einer konkreten Bezugsgröße, ist eine Schätzung nach § 287 ZPO zulässig. Die Klägerseite vermarktet die Rechner nicht durch Lizensierung, sondern durch die Anbindung von Werbung. Das Vorbringen ist auch bezüglich der Entstehung eines Lizenzschadens nicht in sich widersprüchlich.

Der vom Landgericht in Ansatz gebrachte Lizenzbetrag von 100,00 € pro Rechner ist nicht zu beanstanden. Es steht zu vermuten, dass die Parteien einen entsprechenden Betrag vereinbart hätten. Der Beklagte hat die Rechner rd. drei Jahre lang verwendet. Er hat sie als eigene Programmierung ausgegeben (©-Vermerk) und durch Weitergabe an Dritte vermarktet oder jedenfalls zu vermarkten versucht. So hat es die Rechner nach dem unwidersprochenen Tatsachenvortrag der Klägerseite auf seiner Webseite mit der Aussage „Besteht Interesse an einem oder mehreren E Rechnern oder Spiele für ihre Webseite?“ angeboten und beworben. Dies belegt, dass die Rechner auch aus Sicht des Beklagten einen nicht ganz unerheblichen wirtschaftlichen Wert hatten. In jedem Fall vermindert sich der Werbewert der Rechner der Klägerseite durch ein identisches Zweitangebot.

Der Betrag von 100,00 € pro Rechner für eine mehrjährige online-Nutzung steht wertungsmäßig auch in Einklang mit dem Lizenzangebot des Klägers aus dem Jahr 2004 (500,00 € für 29 Rechner in einer auf eine Firma begrenzten Offline-Version).

Für die 31 urheberrechtsschutzfähigen Rechner errechnet sich mithin ein Schadensersatzbetrag in Höhe von 3.100,00 €.

Ein „Mengenrabatt“ kommt aufgrund der moderaten Summe von 100,00 € pro Rechner nicht in Betracht, unabhängig davon, ob die Programmierung einzelne Rechner im Hinblick auf die mögliche Verwendung bereits vorhandener Skripte einen geringeren Zeitaufwand erfordert hat.

3. Der Anspruch auf Freistellung von Abmahnkosten folgt aus § 97a Abs. 3 Satz 1 UrhG. Er ist in Höhe eines Betrages von 791,84 € begründet.

In der Abmahnung vom 28.04.2016 hat der Kläger Unterlassungsansprüche für 123 Rechner im Wert von insgesamt 245.000 € (123 Rechner x 2.000,00 € / Rechner) geltend gemacht sowie einen Lizenzschaden von 91.600,00 €. Ausgehend von einem Gesamtstreitwert von 337.600,00 € sowie einer 1,3 Geschäftsgebühr hat der Kläger Kosten in Höhe von 3.396,90 € errechnet und zuzüglich der 20,00 € Kostenpauschale sowie 19 % Umsatzsteuer einen Rechnungsbetrag von 4.066,11 € in Ansatz gebracht. Dass ein Gegenstandswert für den Unterlassungsanspruch von 2.000 € je Rechner angemessen ist, wird mit der Berufung nicht in Abrede gestellt.

Berechtigt war die Abmahnung für Unterlassungsansprüche im Wert von (31 x 2.000,00 €) 62.000,00 € und einen Lizenzschadensersatz von 3.100,00 €, insgesamt mithin 65.100,00 €, d.h. 19 % bezogen auf den Gesamtstreitwert der Abmahnung von 337.600,00 €. Der Beklagte hat folglich 19 % der vom Kläger geltend gemachten Kosten von 3.396,90 € zu tragen, d.h. 645,41 €, so dass sich zuzüglich der Pauschale von 20,00 € und 19 % Umsatzsteuer ein Betrag von 791,84 € errechnet, von dem der Beklagte den Kläger freistellen muss.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 09.12.2021
I ZR 146/20
Werbung für Fernbehandlung
UWG §§ 3a, 8 Abs. 1 Satz 1; HWG § 9; BGB § 630a Abs. 2; MBO-Ä § 7 Abs. 4

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 9 HWG durch Werbung für digitalen Arztbesuch per App bei Schweizer Ärzten wenn persönlicher Kontakt nach fachlichen Standards erforderlich ist über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:

a) Der für die Zulässigkeit der Werbung für eine ärztliche Fernbehandlung maßgebliche Begriff der "allgemein anerkannten fachlichen Standards" im Sinne von § 9 Satz 2 HWG ist unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff in § 630a Abs. 2 BGB
und die dazu mit Blick auf die vom Arzt zu erfüllenden Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag entwickelten Grundsätze auszulegen.

b) Die für einen geltend gemachten Verletzungsunterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr erstreckt sich im Ausgangspunkt auf mit der konkreten Verletzungshandlung identische Verletzungshandlungen. Im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes besteht eine Wiederholungsgefahr darüber hinausgehend für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. In dem Umfang, in dem der geltend gemachte Unterlassungsanspruch über eine zulässige Verallgemeinerung hinausgeht, fehlt es an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Der Unterlassungsanspruch ist in diesem Umfang unbegründet und der Klageantrag insoweit abzuweisen, sofern auch greifbare Anhaltspunkte für eine Erstbegehungsgefahr fehlen.

BGH, Urteil vom 9. Dezember 2021 - I ZR 146/20 - OLG München - LG München I

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 09.12.2021
I ZR 146/20
Werbung für Fernbehandlung

Der BGH hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregel § 9 HWG durch Werbung für digitale Arztbesuche per App bei Schweizer Ärzten vorliegt, wenn ein persönlicher Kontakt nach fachlichen Standards erforderlich ist.

Die Pressemitteilung des BGH:
Bundesgerichtshof zur Werbung für ärztliche Fernbehandlungen

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, unter welchen Voraussetzungen für ärztliche Fernbehandlungen geworben werden darf.

Sachverhalt:

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte warb auf ihrer Internetseite mit der Aussage "Erhalte erstmals in Deutschland Diagnosen, Therapieempfehlung und Krankschreibung per App." für die von einer privaten Krankenversicherung angebotene Leistung eines "digitalen Arztbesuchs" mittels einer App bei in der Schweiz ansässigen Ärzten. Die Klägerin sieht in dieser Werbung einen Verstoß gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen nach § 9 HWG. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist § 9 HWG mit Wirkung zum 19. Dezember 2019 durch einen Satz 2 ergänzt worden. Danach gilt das nun in Satz 1 geregelte Werbeverbot für Fernbehandlungen nicht, wenn für die Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die beanstandete Werbung gegen § 9 HWG in seiner alten und in seiner neuen Fassung verstößt. Da es sich bei dieser Vorschrift um eine - dem Gesundheitsschutz dienende - Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handelt, ist die Beklagte nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zur Unterlassung der Werbung verpflichtet.

Die Beklagte hat unter Verstoß gegen § 9 HWG in seiner alten Fassung für die Erkennung und Behandlung von Krankheiten geworben, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht. Eine eigene Wahrnehmung im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Arzt den Patienten nicht nur sehen und hören, sondern auch - etwa durch Abtasten, Abklopfen oder Abhören oder mit medizinisch-technischen Hilfsmitteln wie beispielsweise Ultraschall - untersuchen kann. Das erfordert die gleichzeitige physische Präsenz von Arzt und Patient und ist im Rahmen einer Videosprechstunde nicht möglich.

Nach § 9 Satz 2 HWG in seiner neuen Fassung ist das in Satz 1 geregelte Verbot zwar nicht auf die Werbung für Fernbehandlungen anzuwenden, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen. Zu diesen Kommunikationsmedien gehören auch Apps. Das gilt aber nur, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Mit den allgemein anerkannten fachlichen Standards sind - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht die Regelungen des für den behandelnden Arzt geltenden Berufsrechts gemeint. Es kommt daher nicht darauf an, ob die beworbene Fernbehandlung den Ärzten in der Schweiz schon seit Jahren erlaubt ist. Der Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards ist vielmehr unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff in § 630a Abs. 2 BGB, der die Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag regelt, und die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auszulegen. Danach können sich solche Standards auch erst im Laufe der Zeit entwickeln und etwa aus den Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften oder den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß §§ 92, 136 SGB V ergeben. Die Beklagte hat für eine umfassende, nicht auf bestimmte Krankheiten oder Beschwerden beschränkte ärztliche Primärversorgung (Diagnose, Therapieempfehlung, Krankschreibung) im Wege der Fernbehandlung geworben. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass eine solche umfassende Fernbehandlung den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemeinen fachlichen Standards entspricht. Da die Beklagte dies auch nicht behauptet hatte und insoweit kein weiterer Sachvortrag zu erwarten war, konnte der Bundesgerichtshof abschließend entscheiden, dass die beanstandete Werbung unzulässig ist.

Vorinstanzen:

LG München I - Urteil vom 16. Juli 2019 - 33 O 4026/18

OLG München - Urteil vom 9. Juli 2020 - 6 U 5180/19

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 3 Abs. 1 UWG

Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

§ 3a UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG

Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

§ 9 HWG in der bis zum 18. Dezember 2019 geltenden Fassung

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung).

§ 9 HWG seit dem 19. Dezember 2019 geltenden Fassung

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Satz 1 ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

§ 630a BGB

(1) Durch den Behandlungsvertrag wird derjenige, welcher die medizinische Behandlung eines Patienten zusagt (Behandelnder), zur Leistung der versprochenen Behandlung, der andere Teil (Patient) zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist.

(2) Die Behandlung hat nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist.

OLG Frankfurt
Urteil vom 20.5.2021
6 U 18/20

Das OLG Frankfurt hat bestätigt, dass die Fahrdienstvermittlung für Mietwagen per Uber-App wettbewerbswidrig ist. Uber tritt als Mietwagenunternehmen ohne eigene Mietwagenkonzession auf.

Untersagung der Fahrdienstvermittlung für Mietwagen durch Uber-App bestätigt

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat gestern die Berufung des Fahrdienstvermittlers Uber gegen die Untersagung, Beförderungsaufträge an Mietwagenunternehmen mittels einer Applikation zu übermitteln, zurückgewiesen.

Der klagende Zusammenschluss von Taxizentralen aus verschiedenen Städten Deutschlands wendet sich gegen eine von dem Fahrdienstvermittler Uber genutzte Applikation. Über sie können Fahrten mit Mietwagenfahrern gebucht und abgerechnet werden. Der Fahrgast fragt mit der App eine Fahrt zu einem angegebenen Ziel an. Vor Bestätigung der Anfrage erhält er u.a. Angaben zum Preis und zur Dauer der Bereitstellung des Mietwagens. Die App ermittelt dann automatisiert einen geeigneten Fahrer eines Mietwagenunternehmens. Dieser erhält eine Push-Mitteilung nebst einer Dienstanweisung. Kommt es zur Auftragsannahme, rechnet die Beklagte nach Fahrtende die Fahrt über die App ab.

Die Kläger halten dieses Vorgehen unter Hinweis auf die Regelungen des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) in mehrfacher Hinsicht für wettbewerbswidrig.

Das Landgericht hatte der Klage stattgegeben und die Fahrdienstvermittlung für Mietwagen untersagt. Zur Begründung hatte das Landgericht u.a. darauf hingewiesen, dass Uber die hier für die Übermittlung von Fahrten an Mietwagenfahrer erforderliche Mietwagenkonzession fehle. Aus der maßgeblichen Sicht des Fahrgastes erbringe Uber selbst die Dienstleistung und sei damit Unternehmerin. Uber trete als Anbieter der Beförderungsleistung nach außen auf, bestimme die Konditionen und rechne ab. Folglich sei Uber selbst konzessionspflichtig.

Nach der gestrigen Berufungsverhandlung hat das OLG die Berufung von Uber gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Die schriftlichen Urteilsgründe liegen noch nicht vor.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 20.5.2021, Az. 6 U 18/20

(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 19.12.2019, Az. 3-08 O 44/19)

Die Entscheidung ist demnächst im Volltext unter www.rv.hessenrecht.hessen.de abrufbar.

Erläuterungen:
§ 2 PBefG Genehmigungspflicht
(1) 1Wer im Sinne des § PBEFG § 1 Abs. PBEFG § 1 Absatz 1

1. ...
4.mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr (§ PBEFG § 46)
Personen befördert, muß im Besitz einer Genehmigung sein. ...

§ 49 PBefG Verkehr mit Mietomnibussen und mit Mietwagen
(1) Verkehr mit Mietomnibussen ist die Beförderung von Personen mit Kraftomnibussen, die nur im ganzen zur Beförderung angemietet werden und mit denen der Unternehmer Fahrten ausführt, deren Zweck, Ziel und Ablauf der Mieter bestimmt. Die Teilnehmer müssen ein zusammengehöriger Personenkreis und über Ziel und Ablauf der Fahrt einig sein.

(2) Die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 sind nicht gegeben, wenn Fahrten unter Angabe des Fahrtziels vermittelt werden. Mietomnibusse dürfen nicht durch Bereitstellen auf öffentlichen Straßen oder Plätzen angeboten werden.

(3) Die Vorschriften der §§ 21 und 22 sind nicht anzuwenden.

(4) Verkehr mit Mietwagen ist die Beförderung von Personen mit Personenkraftwagen, die nur im ganzen zur Beförderung gemietet werden und mit denen der Unternehmer Fahrten ausführt, deren Zweck, Ziel und Ablauf der Mieter bestimmt und die nicht Verkehr mit Taxen nach § 47 sind. Mit Mietwagen dürfen nur Beförderungsaufträge ausgeführt werden, die am Betriebssitz oder in der Wohnung des Unternehmers eingegangen sind. Nach Ausführung des Beförderungsauftrags hat der Mietwagen unverzüglich zum Betriebssitz zurückzukehren, es sei denn, er hat vor der Fahrt von seinem Betriebssitz oder der Wohnung oder während der Fahrt fernmündlich einen neuen Beförderungsauftrages erhalten. Der Eingang des Beförderungsauftrages am Betriebssitz oder in der Wohnung hat der Mietwagenunternehmer buchmäßig zu erfassen und die Aufzeichnung ein Jahr aufzubewahren. Annahme, Vermittlung und Ausführung von Beförderungsaufträgen, das Bereithalten des Mietwagens sowie Werbung für Mietwagenverkehr dürfen weder allein noch in ihrer Verbindung geeignet sein, zur Verwechslung mit dem Taxenverkehr zu führen. Den Taxen vorbehaltene Zeichen und Merkmale dürfen für Mietwagen nicht verwendet werden. Die §§ 21 und 22 sind nicht anzuwenden.

EuGH
Urteil vom 03.12.2020
C-62/19
Star Taxi App SRL / Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Bucureşti prin Primar General und Consiliul General al Municipiului Bucureşti

Der EuGH hat entschieden, dass eine App, die Taxikunden mit Taxifahrern unmittelbar in Kontakt bringt, ein Dienst der Informationsgesellschaft ist, sofern sie nicht integraler Teil einer wesentlich aus einer Verkehrsdienstleistung bestehenden Gesamtdienstleistung ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Eine Dienstleistung, die Taxikunden und Taxifahrer mittels einer elektronischen Anwendung unmittelbar miteinander in Kontakt bringt, stellt einen Dienst der Informationsgesellschaft dar, sofern sie nicht integraler Bestandteil einer hauptsächlich aus einer Verkehrsdienstleistung bestehenden Gesamtdienstleistung ist

Die Star Taxi App SRL, eine Gesellschaft mit Sitz in Bukarest (Rumänien), betreibt eine Smartphone-Applikation, die eine direkte Verbindung zwischen Taxikunden und Taxifahrern herstellt. Diese Applikation ermöglicht eine Suche, die dazu führt, dass eine Liste der für eine Fahrt zur Verfügung stehenden Taxifahrer angezeigt wird. Dem Kunden steht es dann frei, einen der aufgelisteten Fahrer zu wählen. Star Taxi App übermittelt weder die Aufträge an die Taxifahrer, noch legt sie den Fahrpreis fest, der am Ende der Fahrt direkt an den Fahrer entrichtet wird.

Am 19. Dezember 2017 erließ der Consiliul General al Municipiului București (Rat der Stadt Bukarest) den Beschluss Nr. 626/2017, mit dem die Pflicht, für die sogenannte DispatchingTätigkeit eine Zulassung einzuholen, auf Betreiber von IT-Anwendungen wie Star Taxi App ausgeweitet wurde. Wegen Verstoßes gegen diese Regelung wurde gegen Star Taxi App eine
Geldbuße in Höhe von 4 500 rumänischen Lei (ca. 929 Euro) verhängt.

Da Star Taxi App der Ansicht war, dass ihre Tätigkeit einen Dienst der Informationsgesellschaft darstelle, für den der in der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr1 vorgesehene Grundsatz der Zulassungsfreiheit gelte, erhob sie beim Tribunalul București (Landgericht Bukarest) Klage auf Nichtigerklärung des Beschlusses Nr. 626/2017.

In diesem Zusammenhang fragt das Tribunalul București den Gerichtshof, ob eine Dienstleistung, die darin besteht, Taxikunden und Taxifahrer mittels einer elektronischen Anwendung unmittelbar miteinander in Kontakt zu bringen, einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt. Für den Fall, dass diese Frage bejaht wird, möchte es vom Gerichtshof wissen, ob eine Regelung wie der Beschluss Nr. 626/2017 mit dem Unionsrecht2 vereinbar ist.

Mit seinem heute verkündeten Urteil stellt der Gerichtshof zunächst fest, dass die von Star Taxi App angebotene Dienstleistung einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne der Definition in der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr darstellt, da diese Dienstleistung gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbracht wird. Der Umstand, dass ein solcher Dienst an die Person, die eine innerstädtische Fahrt unternimmt oder unternehmen möchte, unentgeltlich erbracht wird, ist insoweit unbeachtlich, sofern der Dienst – wie hier – Anlass dafür ist, dass sein Anbieter mit jedem zugelassenen Taxifahrer einen Dienstleistungsvertrag schließt, in dessen Rahmen der Fahrer einen festen monatlichen Betrag zahlt.

Allerdings fällt eine Dienstleistung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs3 unter Umständen nicht unter den Begriff „Dienst der Informationsgesellschaft“, obwohl sie die in der Definition enthaltenen Merkmale aufweist. Dies gilt insbesondere, wenn ein Vermittlungsdienst offensichtlich integraler Bestandteil einer Gesamtdienstleistung ist, die hauptsächlich aus einer rechtlich anders einzustufenden Dienstleistung besteht.

Insoweit stellt der Gerichtshof fest, dass die von Star Taxi App angebotene Dienstleistung auf einem bereits bestehenden und organisierten Taxiverkehrsdienst aufbaut. Zudem wählt der Dienstleister die Taxifahrer nicht aus und legt den Fahrpreis weder fest, noch erhebt er ihn; er kontrolliert auch weder die Qualität der Fahrzeuge und ihrer Fahrer noch das Verhalten der Fahrer.
Folglich kann diese Dienstleistung nicht als integraler Bestandteil einer Gesamtdienstleistung angesehen werden, die hauptsächlich aus einer Verkehrsdienstleistung bestünde.

Sodann prüft der Gerichtshof, ob eine Regelung wie der Beschluss Nr. 626/2017 mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

Zunächst untersucht er, ob ein solcher Beschluss eine technische Vorschrift darstellt. Die Informationsverfahrensrichtlinie 2015/15354 sieht nämlich vor, dass die Mitgliedstaaten der Kommission jeden Entwurf einer „technischen Vorschrift“ unverzüglich übermitteln. Eine nationale Regelung, die einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ berührt, wird als „technische Vorschrift“ eingestuft, wenn sie speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielt und u. a. für die Erbringung des betreffenden Dienstes oder seine Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist.

Da aber die rumänische Regelung in keiner Weise auf Dienste der Informationsgesellschaft Bezug nimmt und ohne Differenzierung Dispatching-Dienste aller Art erfasst, gleich ob sie telefonisch oder mit einer IT-Anwendung erbracht werden, befindet der Gerichtshof, dass sie keine „technische Vorschrift“ darstellt. Daraus folgt, dass die Pflicht, Entwürfe „technischer Vorschriften“ vorab der Kommission zu übermitteln, für eine solche Regelung nicht gilt.

Anschließend weist der Gerichtshof darauf hin, dass es den Mitgliedstaaten nach der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr verboten ist, die Aufnahme und die Ausübung einer in der Erbringung von „Diensten der Informationsgesellschaft“ bestehenden Tätigkeit einer Zulassungspflicht oder einer sonstigen Anforderung gleicher Wirkung zu unterwerfen. Allerdings gilt dieses Verbot nicht für Zulassungspflichten, die – wie der Beschluss Nr. 626/2017 – nicht speziell und ausschließlich „Dienste der Informationsgesellschaft“ betreffen.

Die Dienstleistungsrichtlinie 2006/1235 erlaubt es den Mitgliedstaaten unter bestimmten Voraussetzungen, die Aufnahme einer Dienstleistungstätigkeit einer Zulassungsregelung zu unterwerfen. Diese Voraussetzungen sind folgende: Die Regelung darf nicht diskriminierend sein, sie muss durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, und das angestrebte Ziel darf nicht mit milderen Mitteln erreicht werden können.

Insoweit befindet der Gerichtshof, dass es Sache des vorlegenden Gerichts ist, zu prüfen, ob die Zulassungsregelung für Taxi-Dispatchingdienste durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Eine Zulassungsregelung beruht jedoch nicht auf Kriterien, die durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wenn die Erteilung der Zulassung von Anforderungen abhängt, die in technologischer Hinsicht nicht zu der betreffenden Dienstleistung passen.

Der Gerichtshof kommt zu folgendem Ergebnis:

Erstens stellt eine Dienstleistung, die darin besteht, Taxikunden und Taxifahrer mittels einer elektronischen Anwendung unmittelbar miteinander in Kontakt zu bringen, einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ dar, wenn sie nicht untrennbar mit dem Taxiverkehrsdienst verbunden und daher kein integraler Bestandteil von ihm ist.

Zweitens stellt eine Regelung einer örtlichen Behörde, mit der die Erbringung eines „Dienstes der Informationsgesellschaft“ einer Zulassungspflicht unterworfen wird, der andere Anbieter von Taxibestelldiensten bereits unterliegen, keine „technische Vorschrift“ im Sinne der Informationsverfahrensrichtlinie 2015/1535 dar.

Drittens steht die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr dem nicht entgegen, dass auf Anbieter eines „Dienstes der Informationsgesellschaft“ eine Zulassungspflicht angewandt wird, die bereits für Anbieter von wirtschaftlich äquivalenten, keine Dienste der Informationsgesellschaft darstellenden Dienstleistungen gilt.

Viertens und letztens steht die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123 der Anwendung einer entsprechenden Zulassungsregelung entgegen, es sei denn, diese entspricht den in dieser Richtlinie genannten Kriterien, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: