EuGH
Urteil vom 13.09.2018
in den verbundenen Rechtssachen C-54/17,
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato („AGCM”) / Wind Tre SpA
und C-55/17, AGCM / Vodafone Italia Spa
Der EuGH hat entschieden, dass es sich um eine unlautere Geschäftspraktik handelt, wenn sich auf einer SIM-Karte kostenpflichtige vorinstallierte und aktivierte Dienste befinden, ohne dass der Telekommunikationsanbieter den Kunden vorab darüber deutlich informiert hat
Tenor der Entscheidung:
1. Der Begriff „unbestellte Waren oder Dienstleistungen“ im Sinne von Anhang I Nr. 29 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) ist vorbehaltlich der vom vorlegenden Gericht vorzunehmenden Prüfungen dahin auszulegen, dass er ein Verhalten wie das in den Ausgangsverfahren fragliche umfasst, das darin besteht, dass ein Telekommunikationsanbieter SIM-Karten („Subscriber Identity Module“,Teilnehmer‑Identifikationsmodul) vermarktet, auf denen bestimmte Dienste – wie Internetzugangs- und Mailbox-Dienste – vorinstalliert und ‑aktiviert sind, ohne dass der Verbraucher zuvor angemessen darüber aufgeklärt wurde, dass diese Dienste vorinstalliert und ‑aktiviert sind oder welche Kosten hierfür anfallen.
2. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach ein Verhalten wie das in den Ausgangsverfahren fragliche, das im Sinne von Anhang I Nr. 29 der Richtlinie 2005/29 die Lieferung einer unbestellten Ware oder Dienstleistung darstellt, nach den Bestimmungen der Richtlinie zu beurteilen ist, so dass nach den Regelungen der Richtlinie 2005/29 die nationale Regulierungsbehörde im Sinne der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (Rahmenrichtlinie) in der Fassung der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 für die Sanktionierung eines solchen Verhaltens nicht zuständig ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Die Vermarktung von SIM-Karten, die kostenpflichtige vorinstallierte und –aktivierte Dienste enthalten, stellt eine aggressive unlautere Geschäftspraxis dar, wenn der Verbraucher zuvor nicht entsprechend aufgeklärt wurde.
Solch ein Verhalten stellt insbesondere eine „Lieferung unbestellter Waren oder Dienstleistungen“ dar, das von einer anderen nationalen Behörde sanktioniert werden kann als der, die im Unionsrecht auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation vorgesehen ist.
2012 verhängte die Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Italienische Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde, im Folgenden: AGCM) Geldbußen gegen Wind Telecomunicazioni (jetzt Wind Tre) und Vodafone Omnitel (jetzt Vodafone Italia), da diese Unternehmen SIM-Karten (Subscriber Identity Module) vermarktet hatten, auf denen Internetzugangs- und Mailbox-Dienste vorinstalliert und –aktiviert waren, deren Kosten dem Benutzer in Rechnung gestellt wurden, wenn er nicht ausdrücklich ihre Abschaltung verlangt hatte. Die AGCM warf den beiden Unternehmen vor, die Verbraucher nicht zuvor angemessen darüber informiert zu haben, dass diese Dienste vorinstalliert und –aktiviert sowie kostenpflichtig waren. Die Dienste für den Internetzugang konnten sogar, u. a. durch so genannte „Always-on“(ständig verbunden)-Anwendungen, vom Nutzer unbemerkt zu Verbindungen führen.
Das von Wind Tre und Vodafone Italia angerufene Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Lazio, Italien) erklärte die Entscheidungen der AGCM für nichtig und stellte fest, für die Sanktionen sei eine andere Behörde, die Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Kommunikationsregulierungsbehörde, im Folgenden: AGCom), zuständig.
Der mit diesen Rechtssachen im Rechtsmittelverfahren befasste Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) legte seinem Plenarsenat Fragen zur Vorabentscheidung vor. Mit Urteilen aus dem Jahr 2016 entschied dieser zunächst, nach italienischem Recht liege die Zuständigkeit für die Sanktionierung einer einfachen Verletzung der Informationspflicht auf dem Sektor der elektronischen Kommunikation bei der AGCom, wohingegen für die Sanktionierung einer „unter allen Umständen aggressiven Geschäftspraktik“ (wie insbesondere die „Lieferung einer unbestellten Ware oder Dienstleistung“) – einschließlich auf dem Sektor der elektronischen Kommunikation – die AGCM zuständig sei.
Der Consiglio di Stato stellt allerdings in Frage, ob die vom Plenarsenat vorgenommene Auslegung mit Unionsrecht vereinbar ist. Deshalb hat er entschieden, Vorabentscheidungsfragen zu stellen, und zwar zur Auslegung zum einen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (deren Ziel die Gewährleistung eines hohen Schutzes aller Verbraucher ist) und zum anderen des Unionsrechts auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation (insbesondere der , die die Verfügbarkeit hochwertiger, öffentlich zugänglicher Dienste durch wirksamen Wettbewerb und Angebotsvielfalt gewährleisten sollen, indem die nationalen Regulierungsbehörden [im Folgenden: NRB] – in Italien die AGCom – mit der Aufgabe betraut werden, eine hohes Verbraucherschutzniveau speziell auf dem Sektor der elektronischen Kommunikation zu gewährleisten). Insbesondere möchte der Consiglio di Stato vom Gerichtshof wissen, ob das fragliche Verhalten der Telefonanbieter als „Lieferung einer
unbestellten Ware oder Dienstleistung“ oder allgemeiner als „aggressive Geschäftspraxis“ im Sinne der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eingeordnet werden kann und ob das Unionsrecht auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach die „Lieferung einer unbestellten Ware oder Dienstleistung“ unter die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken fällt, so dass die NRB für die Sanktionierung eines solches Verhaltens nicht zuständig ist.
Mit seinem heutigen Urteil stellt der Gerichtshof fest, dass die Inanspruchnahme eines Dienstes eine freie Entscheidung des Verbrauchers darstellen muss. Wurde der Verbraucher jedoch weder über die Kosten der Dienste noch über ihre Vorinstallation und -aktivierung auf der von ihm gekauften SIM-Karte aufgeklärt (dies zu prüfen obliegt dem nationalen Gericht), dann beruht die Erbringung dieser Dienste nicht auf seiner freien Entscheidung. Insoweit ist es unerheblich, dass für die Benutzung der Dienste in bestimmten Fällen möglicherweise eine bewusste Handlung des Verbrauchers notwendig war. Auch ist es unerheblich, wenn der Verbraucher die Möglichkeit hatte, diese Dienste abschalten zu lassen oder selbst abzuschalten,
da er zuvor nicht über darüber aufgeklärt wurde, dass es diese Dienste gibt.
Der Gerichtshof stellt fest, dass es, auch wenn es Sache des nationalen Gerichts ist, die typische Reaktion des Durchschnittsverbrauchers zu ermitteln, nicht offensichtlich ist, dass der durchschnittliche Käufer einer SIM-Karte sich dessen bewusst wäre, dass sie vorinstallierte und -aktivierte Dienste enthält, die zusätzliche Kosten verursachen können, oder dessen, dass Anwendungen oder das Gerät selbst sich von ihm unbemerkt mit dem Internet verbinden können, noch, dass er über ausreichendes technisches Können verfügen würde, um diese Dienste oder automatischen Verbindungen auf seinem Gerät abzuschalten.
Der Gerichtshof kommt deshalb zum Ergebnis, dass vorbehaltlich der Prüfung durch das nationale Gericht ein Verhalten wie das den betreffenden Telefonanbietern vorgeworfene die „Lieferung einer unbestellten Ware oder Dienstleistung“ und somit nach der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eine unter allen Umständen unlautere Praktik – genauer eine
aggressive Praktik – darstellt.
Außerdem stellt der Gerichtshof fest, dass im Hinblick auf die Rechte der Endnutzer die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken nicht mit der Universaldienstrichtlinie kollidiert. Letztere legt den Anbietern elektronischer Kommunikationsdienste nämlich die Pflicht auf, im Vertrag bestimmte Informationen mitzuteilen, während erstere besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken wie die „Lieferung einer unbestellten Ware oder Dienstleistung“ regelt. Somit steht das Unionsrecht einer nationalen Regelung nicht entgegen, wonach die „Lieferung einer unbestellten Ware oder Dienstleistung“ am Maßstab der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken zu prüfen ist, so dass nach ihren Regelungen die NRB im Sinne der
Rahmenrichtlinie für die Sanktionierung eines solchen Verhaltens nicht zuständig ist.
Das LG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch Amazon vorliegt, wenn gebrauchte Smartphones nicht deutlich als "gebraucht" kennzeichnet werden. Der Hinweis "Refurbished Certificate" reicht zur Ausräumung der Irreführungsgefahr nicht aus.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Smartphonenutzung durch Kinder ohne konkrete Anhaltspunkte keine Kindeswohlgefährdung darstellt und insofern sind keine familiengerichtlichen Auflagen zur Mediennutzung zulässig.
Die Beschwerden der Kindeseltern und des Verfahrensbeistands sind gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig und haben in der Sache auch Erfolg.
Nachdem sich die Beteiligten im Senatstermin darauf verständigt haben, dass A ihren Lebensmittelpunkt im Haushalt der Kindesmutter hat und die gemeinsame elterliche Sorge beibehalten werden soll, war der Beschluss des Amtsgerichts Bad Hersfeld hinsichtlich der dort angeordneten Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Gesundheitssorge für A auf die Kindesmutter abzuändern. Die Sorgerechtsregelung war gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB entsprechend der Vereinbarung der Eltern zu treffen, da keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die von den Kindeseltern vereinbarte Regelung dem Kindeswohl widersprechen würde. Für das betroffene Kind ist es von Vorteil, dass der belastende Streit der Eltern einvernehmlich beendet wird, inhaltlich entspricht die Obhutsregelung auch dem Wunsch von A, die sich gegenüber dem Verfahrensbeistand für eine Beibehaltung ihres seit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehenden Lebensmittelpunktes bei der Kindesmutter ausgesprochen hat. Dementsprechend haben auch der Verfahrensbeistand und das zuständige Jugendamt die getroffene Regelung befürwortet. Es bleibt demgemäß bei der gemeinsamen elterlichen Sorge der Kindeseltern, wobei A in die Obhut der Kindesmutter gegeben wird.
Auch die nach § 66 FamFG zulässigen Anschlussbeschwerden des Verfahrensbeistands und der Kindesmutter sind begründet, da die Voraussetzung zur Verhängung von Auflagen nach §§ 1666, 1666 a BGB nicht gegeben sind. Der Beschluss war demgemäß dahingehend abzuändern, dass die Auflagen entfallen.
Grundsätzlich kann das Gericht zwar Maßnahmen nach § 1666 BGB von Amts wegen ergreifen, wenn diese im Interesse des Kindeswohls erforderlich sind. Die Voraussetzungen hierfür sind vorliegend jedoch nicht gegeben. Maßnahmen nach § 1666 Abs. 1 BGB sind zu treffen, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl eines Kindes oder sein Vermögen gefährdet wird. § 1666 BGB ist eine Ausprägung des dem Staat gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG obliegendem Wächteramtes, das dem Schutz des Kindes bei Gefährdung seines Wohls dient. Im Hinblick darauf, dass staatliche Maßnahmen insoweit immer auch die Grundrechte der Eltern nach Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG tangieren, stellt insbesondere das Bundesverfassungsgericht hohe Anforderungen für staatliche Eingriffe in die elterliche Personensorge (ständige Rechtsprechung vgl. Bundesverfassungsgericht FamRZ 2016, 439, FamRZ 2015, 112, FamRZ 12, 1127, FamRZ 14, 907, 1177 jeweils m.w.N.). Eine gerichtliche Maßnahme nach § 1666 Abs. 1 BGB setzt demgemäß zunächst die positive Feststellung voraus, dass bei weiterer Entwicklung der vorliegenden Umstände der Eintritt eines Schadens zum Nachteil des Kindes mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist, die bloße Möglichkeit des Schadenseintritts rechtfertigt eine eingreifende Maßnahme nicht. (vgl. Poncelet/Onstein in Herberger/Martinek-Rüßmann, Juris Praxiskommentar zum BGB, 8. Aufl., § 1666 Rdn. 20). Es gehört insoweit nicht zum staatlichen Wächteramt, für eine bestmögliche Förderung des Kindes und seiner Fähigkeit zu sorgen, sondern die staatlichen Organe haben sich von der Erwägung leiten zu lassen, dass die Interessen des Kindes in aller Regel am besten von den Eltern wahrgenommen werden, und zwar auch dann, wenn dabei im Einzelfall wirkliche oder vermeintliche Nachteile des Kindes durch bestimmte Verhaltensweisen oder Entscheidungen der Eltern in Kauf genommen werden müssen. Aufgabe des Staates ist es daher nicht, die im Interesse des Kindeswohls objektiv beste Art der Sorgerechtsausübung - soweit eine solche überhaupt festgestellt werden kann - sicherzustellen, sondern staatliche Maßnahmen können erst dann ergriffen werden, wenn die Eltern ihrer Verantwortung nicht gerecht werden (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. Juli 2017- 1 BvR 1202/17; Beschluss vom 14. Juni 2014 - 1 BvR 725/14). Bei der Anwendung des § 1666 BGB ist der verfassungsrechtlich abgesicherte Elternvorrang zu beachten, d.h. familiengerichtliche Eingriffe sind selbst bei Gefährdung des Kindeswohls nur zulässig, wenn festgestellt werden muss, dass die Eltern auch künftig nicht bereit oder in der Lage sind, eingetretene Gefährdungen abzuwenden (vgl. Coester in Staudinger/ Kommentar zum BGB 2016, § 1666 BGB Rdn. 169 ff. m.w.N.).
Dieser Subsidiaritätsvorbehalt, der Eingriffen nach §§ 1666 BGB demgemäß immanent ist, wurde vom Amtsgericht im hier zugrundeliegenden Verfahren bei der Anordnung der Auflagen nach § 1666 Abs.3 BGB nicht hinreichend beachtet.
Hinsichtlich der Auflage Maßnahmen der Jugendhilfe in Anspruch zu nehmen fehlt es schon an der Erforderlichkeit der Anordnung. Da Maßnahmen nach § 1666 BGB immer als Grundrechtseingriff auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegen, sind sie nicht gerechtfertigt, wenn sie zur Sicherung des Kindeswohls nicht erforderlich sind. Die vom Familiengericht erlassene Anordnung hat verbindlichen Charakter und greift damit in das grundgesetzlich geschützte Persönlichkeitsrecht der Kindesmutter ein. Dieser Eingriff ist vorliegend nicht gerechtfertigt, da er zur Wahrung der Kindesinteressen nicht nötig ist, weil die Kindesmutter die entsprechenden Hilfemaßnahmen von sich aus wahrnehmen will (vgl. auch Bundesverfassungsgerichts Beschluss vom 1.12.2010 1 BVR 1572/10).
Anhaltspunkte dafür, dass die bestehende Bereitschaft zur Annahme von Hilfsangeboten des Jugendamts nur dem laufenden gerichtlichen Verfahren geschuldet waren, sind nicht gegeben, da die Initiative zu Gesprächen im Jugendamt bereits vor Beginn des Verfahrens von den Eltern ausging. Im Rahmen der Anhörung der Beteiligten im Beschwerdeverfahren hat die Vertreterin des Jugendamts ausgeführt, dass die Kindeseltern bereits vor Durchführung des erstinstanzlichen Anhörungstermins im November 2017 im Jugendamt vorstellig geworden sind und Anträge zur Hilfe auf Erziehung unterzeichneten. Wie die in der Familie tätige sozialpädagogische Familienhilfe im Rahmen ihres Zwischenberichts ausgeführt hat, sind auch beide Eltern aktiv an den Hilfemaßnahmen beteiligt und arbeiten engagiert mit.
Unter diesen Umständen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass entsprechende Auflagen nach § 1666, 1666 a BGB gegenüber den Eltern erteilt werden müssen, um sicherzustellen, dass die bereits angelaufene Hilfe fortgesetzt wird. Die Kindeseltern waren und sind bereit, entsprechende Angebote freiwillig zu nutzen und müssen hierzu nicht durch das Gericht angehalten werden.
Auch hinsichtlich der Anordnungen betreffend der Mediennutzung und der Nutzung eines Smartphones greifen die Auflagen des Amtsgerichts unberechtigt in die grundrechtlich geschützten Elternrechte der Kindesmutter ein.
Weder seitens des zuständigen Jugendamts noch seitens des Verfahrensbeistands wurde eine konkrete Gefährdung des betroffenen Kindes durch die stattgefundene Mediennutzung festgestellt und mit der Kindesmutter thematisiert. Es erscheint vor diesem Hintergrund schon zweifelhaft, ob überhaupt im zugrundeliegenden Fall eine konkrete Gefährdung des Kindes anzunehmen ist, die ein Eingreifen des Familiengerichts von Amts wegen rechtfertigen würde. Die allgemeinen Risiken der Nutzung smarter Technologien und Medien durch Minderjährige begründen nicht per se eine hinreichend konkrete Kindeswohlgefährdung, die Maßnahmen nach § 1666 BGB rechtfertigen würde, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob das Kindeswohl Schutzmaßnahmen durch staatliche Organe erfordert. Die Nutzung digitaler Medien muss zum Schutz von Minderjährigen gegebenenfalls pädagogisch begleitet werden, hier ergeben sich jedoch individuelle Spielräume, die - solange keine konkrete Kindeswohlgefährdung vorliegt - innerhalb der jeweiligen Familien eigenverantwortlich festgelegt werden kann (vgl. Herberger juris PR-FamR 14/17 Anm. 2; juris FamR 7/2018 Anm. 2, Leipold NZFam 2016, 953).
Der Senat teilt die Auffassung des Amtsgerichts nicht, nach der Auflagen gem. §§ 1666, 1666a BGB erforderlich sind, wenn sich im Verlauf eines Verfahrens herausstellt, dass ein Kind oder Jugendlicher Smartphones oder Tablets nutzt und dabei auch den - letztlich von den Eltern ermöglichten - Internet- oder WhatsApp-Zugang nutzt. Gleiches gilt, wenn sich herausstellt, dass das Kind oder der Jugendliche Zugang zu Computerspielen hat, die nicht altersgerecht sind. Ohne Vorliegen weiterer, erheblicher Anzeichen für eine konkrete Gefährdung des Kindes lässt sich hier nicht darauf schließen, dass ein Tätigwerden im Rahmen des den Familiengerichten zusammen mit den Jugendämtern überantworteten staatlichen Wächteramts zulässig ist.
Mit den Entscheidungen des Amtsgerichts Bad Hersfeld (Beschluss vom 15. Mai 2017, 63 F 120/17 EASO, Beschluss vom 20.3.2017, 63 F 111/17 EASO; Beschluss vom 27.10.2017 - 63 F 290/17, NZFam 2018, 414 - mit Anm. Leipold) ist davon auszugehen, dass Medien- und Internetkonsum durch Kinder und Jugendliche Gefahren birgt, denen Eltern geeignet begegnen müssen. Das betrifft sowohl die zeitliche Begrenzung des Medienkonsums als auch die inhaltliche Kontrolle. Der Zugang jugendgefährdender Inhalte über Youtube oder andere Filmplattformen kann im Einzelfall schädliche Wirkung auf Kinder und Jugendliche haben, auch die Teilnahme an nicht für die aktuelle Altersgruppe freigegebenen Spielen konfrontiert sie möglicherweise mit verstörenden, schädigenden Inhalten. Die Verwendung von WhatsApp durch Jugendliche oder Kinder eröffnet ein weites Feld an Missbrauchsmöglichkeiten des Jugendlichen, da er als Sender und Empfänger gewünschter oder unerwünschter Nachrichten betroffen sein kann (zum sog. Sexting Döll, FamRZ 2017, 1729).
Äußerst fraglich ist, ob generell eine Schädlichkeit angenommen werden kann, die ein Eingreifen der Familiengerichte erforderlich erscheinen lässt, wenn Eltern ihren Kindern - technisch - die Möglichkeiten eröffnen, Medien in der erörterten Weise zu nutzen (skeptisch Leipold, NZFam 2018, 416, offener Rake, FamRZ 2016, 2118,2119). Der Senat ist der Auffassung, dass die - wegen der Neuartigkeit der Gefährdungen durch das Internet aktuell vieldiskutierten - Schädigungsformen im Kinderschutz im Ergebnis nicht anders zu bewerten sind, als technisch seit längerer Zeit bekannte Medien. Auch zu ausgedehnte Fernsehzeiten oder das Anschauen kindergefährdender Sendungen im öffentlich-rechtlichen oder privaten Rundfunk sollten Eltern geeignet verhindern. In gleichem Maß gilt es zu verhindern, dass Kinder sich ausschließlich von Junkfood ernähren, müssen Eltern darauf achten, dass ihre Kinder die ihrem Schutz dienenden Straßenverkehrsregeln einhalten, Körper- und Zahnhygiene betreiben, verordnete Medikamente regelmäßig einnehmen etc pp. In all diesen Bereichen kann Vernachlässigung oder fehlende Kontrolle dazu beitragen, dass Kinder der Gefahr einer Schädigung ausgesetzt sind. Allein der Besitz eines Smartphones, Tablets, Computers oder Fernsehers mit oder ohne Internetzugang rechtfertigt indes nicht die Annahme, dass Eltern durch die Eröffnung eines Zugangs ihr Kind schädigen. Dazu müssen im konkreten Einzelfall Anhaltspunkte hinzutreten, aus denen sich die konkrete Gefahr einer Schädigung ergeben. Liegt sodann in dem vom Bundesverfassungsgericht geforderten Maß der Eintritt eines Schadens nahe, kann das Familiengericht einschreiten.
Es muss insoweit auch hier berücksichtigt werden, dass es nicht zum staatlichen Wächteramt gehört, für eine bestmögliche Förderung des Kindes und seiner Fähigkeiten zu sorgen. Das in Art. 8 EMRK niedergelegte Recht auf Achtung des Familienlebens lässt Eingriffe des Staates nur unter den engen gesetzlich normierten Voraussetzungen zu, sodass der Staat den Eltern grundsätzlich auch keine bestimmte Lebensführung vorschreiben kann. Eingriffe sind insoweit nur zulässig, wenn das Kindeswohl diese konkret erfordert und können nicht unter dem Aspekt bestmöglicher Sorgerechtsausübung gerechtfertigt werden (vgl. Poncelet/Onstein a.a.O. § 1666 Rdn. 40 m.w.N.).
Die Anordnungen zur Mediennutzung und Gebrauch smarter Geräte beachtet jedenfalls auch den Grundsatz der Subsidiarität staatlichen Eingreifens nicht hinreichend, da im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens nicht einmal geprüft wurde, inwieweit die Kindesmutter selbst bereit ist, Mediennutzung und Nutzung des Smartphones durch ihre Tochter kritisch zu hinterfragen und entsprechende Einschränkungen vorzunehmen. Der Umstand, dass die Kindesmutter bereits kurz nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entsprechende Vereinbarungen und Nutzungsmodalitäten mit Hilfe der sozialpädagogischen Familienhilfe gefunden hat, spricht dafür, dass auch hier möglicherweise eingetretene Gefährdungen von der Kindesmutter selbst ohne Auflage des Gerichts beseitigt worden wären. Die Möglichkeit der Gefahrabwehr durch die Kindeseltern selbst ist nach § 157 FamFG bei Maßnahmen nach § 1666 BGB ausdrücklich mit den Beteiligten zu erörtern, was schon zur Meidung von Überraschungsentscheidungen geboten, aber darüber hinaus auch zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Grundsatzes der Subsidiarität staatlicher Eingriffe in Elternrechte unabdingbar ist.
Nach alledem waren die der Kindesmutter vom Familiengericht erteilten Auflagen sämtlich aufzuheben.
Das AG München, dass mangels Dringlichkeit regelmäßig keine einstweilige Verfügung gegen die Sperrung eines DSL-Anschlusses möglich ist. Das Gericht verweist darauf, dass der Zugriff auf das Internet auch per Handy oder öffentliches WLAN möglich ist.
Die Pressemitteilung des AG München:
Leben ohne Internet?
Die Sperrung des Internetanschlusses muss nicht einstweilig vor der Entscheidung in einem ordentlichen Gerichtsverfahren aufgehoben werden
Das Amtsgericht München wies mit Beschluss vom 25.05.2018 den Antrag eines Justizbeamten aus dem Raum Freiburg zurück, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes seinen Münchner Festnetz- und Internetprovider anzuweisen, die Sperrung seines DSL-Internetanschlusses vorläufig aufzuheben.
Der Antragsteller behauptet, anlässlich seines Umzugs zum 1.3.2018 ins Freiburger Umland sei die Handhabung der Umstellung seines DSL-Anschlusses durch die Mitarbeiter seines Internetproviders mangelhaft gewesen. Zu zwei vorab angekündigten Terminen sei der Techniker gar nicht, dann einmal erschienen, ohne aber eine Internetverbindung am neuen Wohnort herstellen zu können. Dies sei erst beim Folgebesuch geglückt, so dass man nahezu den halben Monat ohne Internetverbindung gewesen sei. Zurückerstattet worden sei ihm lediglich die anteilige Grundgebühr von 2.-12.3.2018 über 10,64 €. Die in Höhe von 49,99 € per Lastschrift eingezogene Umzugspauschale habe er per Rücklastschrift zurückbuchen lassen. Im Streit über nach Auskunft der Kundenhotline mittlerweile 61 € - wobei der Antragsteller auch Schriftverkehr über eine Forderung in Höhe von 83,89 € vorlegt - habe die Antragsgegnerin ohne Ankündigung den DSL-Zugang gesperrt. Hierauf sei die Familie mit Kleinkind, etwa zur Vereinbarung von Arztterminen, aber dringend angewiesen.
Die zuständige Richterin am Amtsgericht München sah kein besonderes Eilbedürfnis, das es ausnahmsweise rechtfertige, schon vor der Entscheidung im Hauptsacheverfahren einstweilig die Wiederherstellung des Internetzugangs anzuordnen.
„Inwiefern der Antragssteller beruflich auf seinen Festnetz- und Internetanschluss angewiesen ist, wurde nicht dargetan. In der jetzigen Zeit ist davon auszugehen, dass der Antragsteller und seine Ehefrau für Telefonate und auch den Zugriff auf das Internet auf ein Handy zurückgreifen können. (…)
Auch die Internetnutzung ist nicht nur über ein Mobiltelefon, sondern mittlerweile auch über Computer, Laptop, Tablet und das auch an vielen öffentlichen Plätzen (über W-LAN und in Internetcafes) möglich. Darüber hinaus kann jeder im Zeitalter des Handys durch den kurzfristigen Abschluss eines (Prepaid-)Telefon- und Internetvertrags bei einem anderen Anbieter zeitnah ohne größere Schwierigkeiten unmittelbar einen Telefon- und Internetanschluss zur Verfügung gestellt (…) bekommen.“
Dagegen legte der Antragsteller sofortige Beschwerde ein. Die Richterin half der Beschwerde nicht ab:
Dem Antragsteller stehe für Eilzuständigkeiten ein Diensthandy zur Verfügung. „Dass die Ehefrau (…) bei Erkrankung des Kindes das Internet für medizinische Fachportale oder die Vereinbarung eines Arzttermins, die Erreichbarkeit der Arztpraxis mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder für die Rezensionen anderer Patienten konsultieren müsse bzw. ihre Einkäufe erledigen müsse oder Anträge auszufüllen habe, stellt keine zwingende Notwendigkeit dar. Auch wenn der Antragssteller nunmehr behauptet, dass in (Wohnort) nur unzureichende Netzabdeckung besteht und Handytelefonate nur in eingeschränkter Qualität möglich sind und es nicht möglich ist mit dem Handy eine ausreichende Internetverbindung herzustellen, liegt ein Verfügungsgrund nicht vor.“ Aus dem Internet „… ergibt sich zwar, dass die Netzabdeckung von (dem Antragsgegner) in (Wohnort) ungewiss ist, jedoch gibt es dort ebenso Konkurrenten mit stabiler Netzverbindung, die man problemlos (…) erlangen kann.“
Beschluss des Amtsgerichts München vom 25.05.2018, Aktenzeichen 172 C 10218/18
Der Beschluss ist nach Rücknahme der sofortigen Beschwerde des Antragstellers am 6.6.2018 rechtskräftig.
§ 940 ZPO: Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
Das LG Hagen hat entschieden, dass es für ein defektes Smartphone keinen allgemeinen Anspruch auf Erstattung des Nutzungsausfalls gibt. Der Internetzugang per Mobiltelefon ist - so das Gericht - kein zentraler Bestandteil der eigenwirtschaftlichen Lebensführung. Insofern verweist das Gericht insbesondere auf die Möglichkeit der Festnetznutzung.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Der Klägerin steht jedoch kein weiterer Anspruch auf Erstattung eines Nutzungsausfalls zu.
1.
Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB ist zunächst das bei Gefahrübergang ein Sachmangel am streitgegenständlichen Smartphone vorgelegen hat. Abs. 33
Wenngleich die hierzu durch das Amtsgericht Schwelm getroffenen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen nicht ausdrücklich mit der Berufung angegriffen wurden, handelt es sich um eine von Amts wegen zu prüfende rechtliche Voraussetzung des Anspruchs der Klägerin auf Nutzungsausfallentschädigung.
[...]
Weitere Voraussetzung für einen Anspruch der Klägerin auf Nutzungsausfallentschädigung wäre insbesondere, dass die Klägerin auf die ständige Verfügbarkeit des streitgegenständlichen Mobiltelefons zur eigenwirtschaftlichen Lebenshaltung angewiesen war. In diesem Fall verlangt ein gerechter und vollständiger Ausgleich der Vermögensschäden, derartige Einbußen nicht entschädigungslos hinzunehmen (vgl. BGH, Großer Senat in Zivilsachen, Beschluss vom 09.07.1986 – GSZ 1/86, NJW 1986, 2037).
[...]
Insoweit ist herauszustellen, dass die Klägerin während der Dauer des Nutzungsausfalls nicht von der Möglichkeit der Internetnutzung abgeschnitten war. Soweit also für einen Großteil der Bevölkerung – wohl sogar für nahezu die Gesamtheit der Bevölkerung – die jederzeitige Möglichkeit der mobilen Kommunikation typischerweise Gegenstand der eigenwirtschaftlichen Lebensführung ist, lag für die Klägerin kein durch den Ausfall der Nutzungsmöglichkeit ihres Smartphones verursachter fühlbarer Schaden vor. Denn ihre telefonische Erreichbarkeit war durch die Nutzung des Ersatzgerätes gegeben. Insoweit bestand für sie auch durchgängig die Möglichkeit der mobilen Kommunikation. Hiervon abweichende Tatsachen hat die Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt behauptet.
In der Folge konnte die Klägerin auf Grund der vorhandenen Möglichkeit der Internetnutzung über ihren Festnetzanschluss sicherstellen, dass ihre Kommunikationspartner auch über den Ausfall ihrer Möglichkeit zur Nutzung des mobilen Internet informiert waren. Unterstellt, die Klägerin wäre darauf angewiesen, Nachrichten binnen weniger Minuten empfangen und beantworten zu können, so wäre sie in der Lage gewesen, ihre Kommunikationspartner – gegebenenfalls auch automatisiert, etwa durch Nutzung gängiger automatischer Abwesenheitsassistenten – darüber zu informieren, dass sie kurzfristig erforderliche Reaktionen auf eingehende Nachrichten lediglich telefonisch erklären kann.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Umsetzung dieser Möglichkeiten einigen Aufwand erfordert hätten und sich ihr Lebensalltag hierdurch möglicherweise weniger bequem gestaltet hätte. Das entscheidende Kriterium jedoch, nämlich die signifikante Einschränkung in der eigenwirtschaftlichen Lebensführung, wird durch das Vorhandensein der aufgezeigten Ausweichmöglichkeiten gerade nicht erfüllt.
Denn es ist für die Kammer jedenfalls nicht erkennbar, dass ein Großteil der Bevölkerung von seinen Mitmenschen die Kommunikation unter Nutzung des mobilen Internet, etwa durch ständige Kontrolle des Eingangs von E-Mails, erwartet. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die Nutzung des mobilen Internet als Informationsquelle für den Großteil der Bevölkerung einen derart entscheidenden Umfang angenommen hätte, dass sich der Ausfall und die damit möglicherweise verbundene Verzögerung bei der Informationsbeschaffung nachteilig auswirken würden. Schließlich ist nicht erkennbar, dass der Zugriff auf einen serverbasierten Kalender oder die Durchführung von Bankgeschäften unter Nutzung des mobilen Internet für einen Großteil der Bevölkerung typischerweise zur alltäglichen Lebenshaltung gehörte.
Damit stellt die Nutzung des mobilen Internet mittels eines Smartphones bei isolierter Betrachtung keinen zentralen Bestandteil der eigenwirtschaftlichen Lebensführung dar, soweit ein Mobiltelefon die telefonische Erreichbarkeit und ein Festnetzanschluss die Nutzbarkeit des Internet über den Festnetzanschluss gewährleisten."
Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass die von Vodafone verwendeten Klauseln zur automatischen Nachbuchung von kostenpflichtigem Datenvolumen ohne Zustimmung des Kunden unzulässig sind.
Das LG Kiel hat entschieden, dass bei der Bewerbung eines Handy-Sonderangebots mit der Beschränkung der Abgabe auf "haushaltsübliche Menge" dies vom Verbraucher nicht so verstanden wird, dass lediglich 1 Handy pro Person verkauft wird. Das Gericht sah in der Werbung einer Elektronikmarktkette eine wettbewerbswidrige Irreführung, da nicht unmissverständlich auf die tatsächliche Abgabemenge von 1 Handy pro Person hingewiesen wurde.
Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass die Bewerbung eines Smartphone-Tarifs mit dem Slogan „ideal zum grenzenlosen Telefonieren und Surfen“ eine wettbewerbswidrige Irreführung darstellte, wenn P2P-Anwendungen in den AGB ausgeschlossen werden und nur gegen Zahlung eines Extra-Entgelts genutzt werden können. In dem Rechtstreit ging es den Smartphone-Tarif "RedM" von Vodafone.
Das LG Bochum hat zutreffend entschieden, dass Anbieter von Mobieltelefonen in der Werbung darauf hinweisen müssen, wenn das beworbene Gerät (hier iPhone 5) mit einem Sim-Lock oder Netlock versehen ist. Andernfalls liegt eine wettbewerbswidrige Täuschung über eine wesentliche Eigenschaft nach § 5a Abs.3 Nr. 1 UWG vor.
Das LG Bonn hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn in einer Smartphone-Werbung lediglich durch einen zu klein gedruckten Hinweis auf zusätzlich Kosten durch einen zur Erzielung des beworbenen Preises abzuschließenden Mobilfunkvertrag hingewiesen wird.
In einer Werbeanzeige hatte der Anbieter ein Smartphone zu einem günstigen Preis beworben. Das Angebot galt jedoch nur, wenn der Kunde auch einen Mobilfunkvertrag abschloss. Die Kosten für den Mobilfunkvertrag waren zwar in der Werbeanzeige im Kleingedruckten enthalten, jedoch zu klein geschrieben. Dies genügt jedoch nicht den Anforderungen der Preisangabenverordnung (PAngV), wonach der Kunde deutlich über alle anfallenden Kosten zu informieren ist.
BVerwG
Urteil vom 17.08.2011
6 C 15.10
6 C 45.10
6 C 20.11
Rundfunkgebühren für Internet-PC
Das BVerwG hat entschieden, dass keine Rundfunkgebührenpflicht für für Internet-PC´s als Zweitgerät im nicht ausschließlich privaten Bereich besteht.
In der Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts heißt es dazu:
"Nach der einschlägigen Bestimmung des Rundfunkgebührenstaatsvertrages ist für neuartige Rundfunkempfangsgeräte (insbesondere Rechner, die Rundfunkprogramme ausschließlich über Angebote aus dem Internet wiedergeben können) im nicht ausschließlich privaten Bereich keine Rundfunkgebühr zu entrichten, wenn die Geräte ein und demselben Grundstück oder zusammenhängenden Grundstücken zuzuordnen sind und andere Rundfunkempfangsgeräte dort zum Empfang bereitgehalten werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Vorschrift dahin ausgelegt, dass die Vorschrift auch dann anzuwenden ist, wenn das herkömmliche Rundfunkempfangsgerät als Erstgerät auf demselben Grundstück zum Empfang bereitgehalten wird, dem auch der PC als Zweitgerät zuzuordnen ist, ohne dass es darauf ankommt, ob auch das herkömmliche Rundfunkempfangsgerät in dem nicht ausschließlich privat, sondern auch beruflich genutzten Bereich des Grundstücks oder der Wohnung bereitgehalten wird."
Die vollständige Pressemitteilung des Gerichts finden Sie hier:
BVerwG
Urteile vom 27.10.2010 6 C 12.09, 6 C 17.09 und 6 C 21.09
Rundfunkgebührenpflicht für internetfähige PC
Aus der Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts: Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute in drei Fällen entschieden, dass für internetfähige PC Rundfunkgebühren zu zahlen sind.
[...]
Der 6. Senat hat die Revisionen der drei Kläger gegen abschlägige Urteile der Vorinstanzen zurückgewiesen: Bei internetfähigen PC handelt es sich um Rundfunkempfangsgeräte i.S.d. Rundfunkgebührenstaatsvertrags. Für die Gebührenpflicht kommt es nach dessen Regelungen lediglich darauf an, ob die Geräte zum Empfang bereit gehalten werden, nicht aber darauf, ob der Inhaber tatsächlich Radio- bzw. Fernsehsendungen mit dem Rechner empfängt. Ebenso wenig ist es erheblich, ob der PC mit dem Internet verbunden ist, wenn er technisch nur überhaupt dazu in der Lage ist.
[...]
Diese sich aus dem Rundfunkgebührenstaatsvertrag ergebende Rechtslage verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht. Insbesondere verletzt sie nicht in rechtswidriger Weise die Rechte der Kläger auf Freiheit der Information (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) oder den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG).
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