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OLG Frankfurt: Instagram-Influencerin muss Beiträge mit kostenlos erhaltenen Büchern mit Verlinkung auf Unternehmen per Tap Tag als Werbung kennzeichnen

OLG Frankfurt
Urteil vom 19.05.2022
6 U 56/21


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine Instagram-Influencerin Beiträge mit kostenlos erhaltenen Büchern mit Verlinkung auf Unternehmen per Tap Tag als Werbung kennzeichnen muss.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Anpreisung kostenlos erhaltener Bücher durch Influencerin auf Instagram mit Verlinkung zu den Unternehmen über Tap-Tags ist als Werbung kenntlich zu machen

Ein ohne finanzielle Gegenleistung erfolgter Beitrag einer Influencerin auf Instagram ist als Werbung zu kennzeichnen, wenn er kostenlos überlassene E-Books anpreist und jeweils mit sog. Tap-Tags zu den Unternehmen der Bücher verlinkt. Aufgrund der Vermischung von privaten und kommerziellen Darstellungen ist es für den Durchschnittsverbraucher ohne diese Kennzeichnung nicht erkennbar, ob es sich um Werbung handelt. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) wies mit heute verkündetem Urteil die Berufung einer Influencerin zurück, die vom Landgericht zum Unterlassen der Veröffentlichung derartiger Posts ohne Werbehinweis verurteilt worden war.

Die Klägerin ist Verlegerin mehrerer Print- und Onlinezeitschriften. Sie verfügt über einen Instagram-Account und bietet Kunden u.a. entgeltlich Werbeplatzierungen an. Die Beklagte ist sog. Influencerin und betreibt auf Instragram ein Nutzerprofil mit mehr als einer halbe Million Followern. Sie stellt dort zum einen Produkte und Leistungen von Unternehmen vor, für deren Präsentation sie von diesen vergütet wird. Zum anderen veröffentlicht sie Posts, bei denen sie mittels sog. Tap-Tags auf die Instragram-Accounts von Unternehmen verlinkt, deren Produkte zu sehen sind. Hierfür erhält sie keine finanzielle Gegenleistung. Im Herbst 2019 verwies die Beklagte auf ein Bündel von E-Books, das sich mit veganer Ernährung befasste. Sie erhielt dafür keine finanzielle Gegenleistung; die E-Books waren ihr jedoch kostenlos zur Verfügung gestellt worden.

Das Landgericht verurteilte die Beklagte, es zu unterlassen, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne die Veröffentlichung als Wertung kenntlich zu machen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg.
Der Klägerin stehe der geltend gemacht Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu, begründete das OLG seine Entscheidung. Die Parteien seien Mitbewerber. Beide böten Dritten an, auf ihrem Instagram-Account entgeltlich zu werben. Die Posts der Beklagten seien auch geschäftliche Handlungen. Erfasst würden Handlungen, die bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet seien, durch „Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern“, betont das OLG.

Der Betrieb des Instagram-Profils fördere zum einen das eigene Unternehmen der Beklagten. Die Steigerung des Werbewerts komme unmittelbar ihrem Unternehmen zugute. Gerade scheinbar private Posts machten es für das Publikum attraktiver, Influencern zu folgen, da diese so „glaubwürdiger, nahbarer und sympathischer“ wirkten. Zum anderen fördere der Post auch die Unternehmen der Anbieter der E-Books. Es liege ein „geradezu prototypischer Fall des werblichen Überschusses“ vor. Es finde keinerlei Einordnung oder inhaltliche Auseinandersetzung oder Bewertung der herausgestellten Produkte statt. Die Beklagte habe vielmehr werbend unter Hervorhebung des außergewöhnlich hohen Rabattes die E-Books angepriesen.

Diese Förderung der Drittunternehmen nicht kenntlich zu machen, sei unlauter. Die Beklagte habe die E-Books im von ihr behaupteten Wert von rund 1.300 € unentgeltlich erhalten und dies nicht gekennzeichnet. Die Kennzeichnung als Werbung sei auch nicht entbehrlich gewesen. „Selbst followerstarke Profile auf Instagram sind nicht stets (nur) kommerziell motiviert“, erläutert das OLG, so dass die Follower zu Recht erwarteten, dass ein etwaiges ernährungsbezogenes Engagement des Influencers nicht kommerziell beeinflusst sei. Die Beklagte habe allerdings nicht darauf hinweisen müssen, dass ihr Verhalten auch ihrem Unternehmen zu gute komme. Dies sei dem durchschnittlichen Verbraucher unzweifelhaft erkennbar gewesen.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann der Kläger die Zulassung der Revision beim BGH begehren.



BfJ: Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG - Stand 13.05.2022 - Liste der zur Abmahnung befugten Wirtschaftsverbände

Das Bundesamt für Justiz (BfJ) hat die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG mit Stand vom 13.05.2022 veröffentlicht. Die Eintragung ist erforderlich, damit Wirtschaftsverbände zur Abmahnung und Verfolgung von Wettbewerbsverstößen berechtigt sind.

BVerfG: Verstoß gegen Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit in presserechtlichem einstweiligen Verfügungsverfahren durch Erlass der einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhörung

BVerfG
Beschluss vom 21. April 2022
1 BvR 812/22

Das BVerfG hat in einem weiteren Verfahren einen Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit in einem presserechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren durch Erlass der einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhörung der Gegenseite angenommen.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei gelten, selbst wenn eine Verfassungsbeschwerde in der Sache Aussicht auf Erfolg hat, für den Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der insoweit grundsätzlich maßgeblichen Folgenabwägung strenge Maßstäbe (vgl. BVerfGE 71, 158 <161>; 88, 185 <186>; 91, 252 <257 f.>; 111, 147 <152 f.>; stRspr).

Die Anforderungen, die sich aus der prozessualen Waffengleichheit in äußerungsrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren ergeben, sind eingehend verfassungsgerichtlich klargestellt (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 14 ff. und - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 27 ff. sowie Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, Rn. 15 ff. vom 17. Juni 2020 - 1 BvR 1380/20 -, Rn. 14; vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2740/20 -, Rn. 18 ff.; vom 6. Februar 2021 - 1 BvR 249/21 -, Rn. 19 ff.; vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 -, Rn. 25 ff. und vom 11. Januar 2022 - 1 BvR 123/21 -, Rn. 34 ff.).

Angesichts dessen führt die vom Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Entscheidung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG vorzunehmende Folgenabwägung (vgl. BVerfGE 71, 158 <161>; 88, 185 <186>; 91, 252 <257 f.>; stRspr) zu dem Ergebnis, dass die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe überwiegen. Denn die Verfassungsbeschwerde ist hinsichtlich der gerügten Verletzung der prozessualen Waffengleichheit im einstweiligen Verfügungsverfahren offensichtlich zulässig und begründet.

2. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig (vgl. näher BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 10; Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, Rn. 12; vom 17. Juni 2020 - 1 BvR 1380/20 -, Rn. 12; vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2740/20 -, Rn. 16; vom 6. Februar 2021 - 1 BvR 249/21 -, Rn. 14 ff.; vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 -, Rn. 17 ff. und vom 11. Januar 2022 - 1 BvR 123/21 -, Rn. 21).

a) Insbesondere ist der Rechtsweg, unabhängig von dem noch fortdauernden Ausgangsverfahren, erschöpft (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Die Beschwerdeführerin macht eine Rechtsverletzung unmittelbar durch die Handhabung des Prozessrechts im Verfahren über den Erlass einer äußerungsrechtlichen einstweiligen Verfügung geltend. Sie wendet sich dabei gegen ein bewusstes Übergehen ihrer prozessualen Rechte. Mit dem Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung kann aber eine Missachtung von Verfahrensrechten als solche nicht geltend gemacht werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, Rn. 12 und vom 17. Juni 2020 - 1 BvR 1380/20 -, Rn. 12), weil er von den Erfolgsaussichten in der Sache abhängt. Auch sonst gibt es keinen Rechtsbehelf, mit dem eine Verletzung der prozessualen Waffengleichheit eigens als solche vor den Fachgerichten geltend gemacht werden könnte. Die Verfassungsbeschwerde kann daher ausnahmsweise unmittelbar gegen die einstweilige Verfügung erhoben werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 10; Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, Rn. 12; vom 17. Juni 2020 - 1 BvR 1380/20 -, Rn. 12; vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2740/20 -, Rn. 16; vom 6. Februar 2021 - 1 BvR 249/21 -, Rn. 16; vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 -, Rn. 18 und vom 11. Januar 2022 - 1 BvR 123/21 -, Rn. 29).

b) Da die Rechtsbeeinträchtigung durch die Verfügung in Gestalt eines weiterhin vollstreckbaren Unterlassungstitels fortdauert, muss die Beschwerdeführerin hierzu kein besonders gewichtiges Feststellungsinteresse geltend machen (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, Rn. 13; vom 17. Juni 2020 - 1 BvR 1380/20 -, Rn. 12; vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2740/20 -, Rn. 16 und vom 6. Februar 2021 - 1 BvR 249/21 -, Rn. 17).

3. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

a) Die hier maßgeblichen Rechtsfragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. Beschlüsse der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 14 ff. und vom 30. September 2018 - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 27 ff. sowie die Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, Rn. 15 ff.; vom 17. Juni 2020 - 1 BvR 1380/20 -, Rn. 14 ff.; vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2740/20 -, Rn. 18 ff.; vom 6. Februar 2021 - 1 BvR 249/21 -, Rn. 19 ff.; vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 -, Rn. 25 ff. und vom 11. Januar 2022 - 1 BvR 123/21 -, Rn. 34 ff.).

aa) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit ist Ausprägung der Rechtsstaatlichkeit und des allgemeinen Gleichheitssatzes im Zivilprozess und sichert verfassungsrechtlich die Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien vor Gericht. Es muss den Prozessparteien im Rahmen der Verfahrensordnung gleichermaßen die Möglichkeit eingeräumt werden, alles für die gerichtliche Entscheidung Erhebliche vorzutragen und alle zur Abwehr des gegnerischen Angriffs erforderlichen prozessualen Verteidigungsmittel selbständig geltend zu machen. Die prozessuale Waffengleichheit steht dabei im Zusammenhang mit dem Gehörsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 1 GG, der eine besondere Ausprägung der Waffengleichheit ist. Als prozessuales Urrecht (vgl. BVerfGE 70, 180 <188>) gebietet dieser, in einem gerichtlichen Verfahren der Gegenseite grundsätzlich vor einer Entscheidung Gehör und damit die Gelegenheit zu gewähren, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen (vgl. BVerfGE 9, 89 <96 f.>; 57, 346 <359>). Entbehrlich ist eine vorherige Anhörung nur in Ausnahmefällen. Voraussetzung der Verweisung auf eine nachträgliche Anhörung ist, dass sonst der Zweck des einstweiligen Verfügungsverfahrens vereitelt würde (vgl. näher BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 14 bis 16). Im Presse- und Äußerungsrecht kann jedenfalls nicht als Regel von einer Erforderlichkeit der Überraschung des Gegners bei der Geltendmachung von Ansprüchen ausgegangen werden (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 31; Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 6. Februar 2021 - 1 BvR 249/21 -, Rn. 20; vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 -, Rn. 26 und vom 11. Januar 2022 - 1 BvR 123/21 -, Rn. 35).

bb) Von der Frage der Anhörung und Einbeziehung der Gegenseite zu unterscheiden ist die Frage, in welchen Fällen über den Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann. Für die Beurteilung, wann ein dringender Fall im Sinne des § 937 Abs. 2 ZPO vorliegt und damit auf eine mündliche Verhandlung verzichtet werden kann, haben die Fachgerichte einen weiten Wertungsrahmen. Die Annahme einer Dringlichkeit setzt freilich sowohl seitens des Antragstellers als auch seitens des Gerichts eine entsprechend zügige Verfahrensführung voraus (vgl. näher BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 19 f.).

cc) Über eine einstweilige Verfügung wird in äußerungsrechtlichen Angelegenheiten gleichwohl angesichts der Eilbedürftigkeit nicht selten zunächst ohne mündliche Verhandlung entschieden werden müssen. Der Verzicht auf eine mündliche Verhandlung berechtigt ein Gericht jedoch nicht dazu, die Gegenseite bis zur Entscheidung über den Verfügungsantrag generell aus dem Verfahren herauszuhalten (vgl. näher BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 21 ff.). Eine stattgebende Entscheidung über den Verfügungsantrag kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Gegenseite die Möglichkeit hatte, auf das mit dem Antrag geltend gemachte Vorbringen zu erwidern (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2740/20 -, Rn. 21; vom 6. Februar 2021 - 1 BvR 249/21 -, Rn. 22; vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 -, Rn. 27 sowie vom 11. Januar 2022 - 1 BvR 123/21 -, Rn. 36).

Dabei ist von Verfassung wegen nichts dagegen zu erinnern, wenn das Gericht in solchen Eilverfahren auch die Möglichkeiten einbezieht, die es der Gegenseite vorprozessual erlauben, sich zu dem Verfügungsantrag zu äußern, wenn sichergestellt ist, dass solche Äußerungen vollständig dem Gericht vorliegen. Hierfür kann auf die Möglichkeit zur Erwiderung gegenüber einer dem Verfügungsverfahren vorangehenden Abmahnung abgestellt werden. Dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit genügen die Erwiderungsmöglichkeiten auf eine Abmahnung allerdings nur dann, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ vorliegen: der Verfügungsantrag muss im Anschluss an die Abmahnung unverzüglich nach Ablauf einer angemessenen Frist für die begehrte Unterlassungserklärung bei Gericht eingereicht werden; die abgemahnte Äußerung sowie die Begründung für die begehrte Unterlassung muss mit dem bei Gericht geltend gemachten Unterlassungsbegehren identisch sein; der Antragsteller muss ein etwaiges Zurückweisungsschreiben des Antragsgegners zusammen mit seiner Antragsschrift bei Gericht einreichen. Demgegenüber ist dem Antragsgegner Gehör zu gewähren, wenn er nicht in der gehörigen Form abgemahnt wurde oder der Antrag vor Gericht in anderer Weise als in der Abmahnung oder mit ergänzendem Vortrag begründet wird (vgl. näher BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 22 ff. sowie Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, Rn. 18 f.; vom 17. Juni 2020 - 1 BvR 1380/20 -, Rn. 14; vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2740/20 -, Rn. 22; vom 4. Februar 2021 - 1 BvR 2743/19 -, Rn. 25 und vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 -, Rn. 28).

b) Nach diesen Maßstäben verletzt der angegriffene Beschluss die Beschwerdeführerin offenkundig in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

Durch Erlass der einstweiligen Verfügung ohne jegliche Einbeziehung der Beschwerdeführerin war keine Gleichwertigkeit ihrer prozessualen Stellung gegenüber der Verfahrensgegnerin gewährleistet. Dass die vierseitige Abmahnung der Antragstellerin gegenüber der Beschwerdeführerin nicht kongruent mit der siebenseitigen Antragsschrift gegenüber dem Gericht war, liegt auf der Hand. Zwar hatte die Antragstellerin die Beschwerdeführerin außerprozessual abgemahnt. Inhaltlich konnte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Erwiderung jedoch nur an der sehr knapp gefassten Begründung des Mahnschreibens orientieren. Eine Stellungnahme zu den weitergehenden Ausführungen der Antragsschrift sowie zur eidesstattlichen Versicherung der Antragstellerin war der Beschwerdeführerin nicht möglich. Die Beschwerdeführerin hätte – gegebenenfalls auch fernmündlich oder per E-Mail – Gelegenheit bekommen müssen, sich zu diesem weiteren und ergänzten Vortrag zu äußern, auf den das Landgericht seinen Beschluss maßgeblich stützte (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 14, wonach im lauterkeitsrechtlichen Verfügungsverfahren der Antragsgegnerseite bereits bei kleinsten Abweichungen rechtliches Gehör zu gewähren ist). Hinzu kommt, dass die Antragstellerin nach Ablauf der in ihrer Abmahnung gesetzten (knappen) Frist für die begehrte Unterlassungserklärung zweieinhalb Wochen verstreichen ließ, ohne gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Angesichts dem offenbaren Fehlen einer besonderen Dringlichkeit der Sache hat damit erkennbar genug Zeit für eine Einbindung der Beschwerdeführerin bestanden. Eine solche Frist zur Stellungnahme hätte kurz bemessen sein können. Unzulässig ist es jedoch, wegen einer gegebenenfalls durch die Anhörung des Antragsgegners befürchteten Verzögerung oder wegen einer durch die Stellungnahme erforderlichen, arbeitsintensiven Auseinandersetzung mit dem Vortrag des Antragsgegners bereits in einem frühen Verfahrensstadium gänzlich von einer Einbeziehung der Gegenseite abzusehen und sie stattdessen bis zum Zeitpunkt der auf Widerspruch hin anberaumten mündlichen Verhandlung mit einem einseitig erstrittenen gerichtlichen Unterlassungstitel zu belasten.

4. Angesichts des Verstoßes gegen die prozessuale Waffengleichheit kommt es auf eine Prüfung der Verletzung weiterer Grundrechte nicht an.

5. Die Außervollzugsetzung der verfahrenswidrig zustande gekommenen Entscheidung gibt dem Landgericht Hamburg Gelegenheit, bei einer neuerlichen Entscheidung gemäß den nach § 31 Abs. 1, § 93c Abs. 1 Satz 2 BVerfGG rechtlich bindenden Maßstäben der oben genannten Kammerbeschlüsse (dazu BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. Januar 2006 - 1 BvQ 4/06 -, Rn. 26 ff.) beide Seiten einzubeziehen und deren Vortrag zu berücksichtigen.

6. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung für das einstweilige Anordnungsverfahren folgt aus § 34a Abs. 3 BVerfGG. Die Erstattung ist wegen des Obsiegens der Beschwerdeführerin aus Billigkeitsgründen geboten.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuGH: Bestellbutton "Buchung abschließen" genügt nicht den Anforderungen der Button-Lösung und ist nicht mit "zahlungspflichtig bestellen" gleichzusetzen

EuGH
Urteil vom 07.04.2022
C‑249/21
Fuhrmann‑2‑GmbH gegen B


Der EuGH hat entschieden, dass ein Bestellbutton mit dem Text "Buchung abschließen" nicht den Anforderungen der Button-Lösung genügt, da er nicht mit "zahlungspflichtig bestellen" gleichzusetzen ist.

Tenor der Entscheidung:

Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ist dahin auszulegen, dass es für die Feststellung, ob im Rahmen eines Bestellvorgangs zum Abschluss eines Fernabsatzvertrags auf elektronischem Wege eine auf der Schaltfläche für die Bestellung oder auf einer ähnlichen Funktion verwendete Formulierung wie „Buchung abschließen“ den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ im Sinne dieser Bestimmung „entspricht“, allein auf die Worte auf dieser Schaltfläche oder dieser ähnlichen Funktion ankommt.

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LG München: Online-Shop muss Eingang der Bestellung nach § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB unverzüglich bestätigen - formularmäßiger Zugangsverzicht für Annahmeerklärung in AGB unwirksam

LG München
Urteil vom 15.02.2022
33 O 4638/21

Das LG München hat entschieden, dass ein Online-Shop den Eingang der Bestellung nach § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB unverzüglich bestätigen muss und ein formularmäßiger Zugangsverzicht für die Annahmeerklärung in AGB unwirksam und wettbewerbswidrig ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung von § 3 Abs. 4 AGB aus § 1 UKIaG, da die Klausel den Verbraucher unangemessen benachteiligt (§§ 307 Abs. 1 BGB).

1. Die Klägerin ist als qualifizierte Einrichtung nach § 4 UKIaG gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKIaG aktivlegitimiert.

2. Die beanstandete Klausel enthält aufgrund des in ihr statuierten Zugangsverzichts eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

a. Der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB ist eröffnet. Die beanstandete Klausel ist für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung und damit eine Allgemeine Geschäftsbedingung gem. § 305 Abs. 1 BGB. Diese weicht auch von Bestimmungen des dispositiven Gesetzesrechts ab (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB), da sie entgegen § 130 Abs. 1 BGB einen tatsächlichen Zugang der Annahmeerklärung der Beklagten für entbehrlich erklärt.

b. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist vorliegend das spezielle Klauselverbot des § 308 Nr. 6 BGB nicht einschlägig. Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere unwirksam eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt. Ein solcher Fall liegt aber nicht vor. Denn die beanstandete Klausel enthält bei genauer Betrachtung keine Fiktion eines Zugangs, sondern erklärt jedenfalls implizit einen Zugang der Annahmeerklärung für den Fall der Versendung der Ware für gänzlich entbehrlich. Es handelt sich somit um die Konstellation eines formularmäßigen Zugangsverzichts. Dieser Fall ist aber von § 308 Nr. 6 BGB nicht erfasst (MüKoBGB/Wurmnest, BGB, 8. Aufl. 2019, § 308 Nr. 6 Rn. 5 m.w.N.).

c. Die beanstandete Klausel benachteiligt den Vertragspartner aber unangemessen, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

aa. Unangemessen ist eine Benachteiligung dann, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von Vornherein dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH NJW 2010, 57). Ob im Einzelfall eine Benachteiligung als unangemessen einzustufen ist, muss anhand einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände ermittelt werden. Von Bedeutung sind dabei insbesondere die Art des konkreten Vertragstyps, die typischen Interessen beider Parteien, die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise und die sich aus der Gesamtheit der Rechtsordnung ergebenden Bewertungskriterien (BGH NJW 2010, 2793). Auszugehen ist dabei von Gegenstand, Zweck und Eigenart des Vertrags. Die zu überprüfende Klausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Gegenstands des Vertrags auszulegen und zu bewerten (BGHZ 106, 263).

bb. Eine solche unangemessene Benachteiligung liegt auch im Streitfall vor. Zwar sehen die Vorschriften des dispositiven Gesetzesrechts grundsätzlich die Möglichkeit eines Zugangsverzichts vor (§ 151 BGB, zur Rechtsnatur etwa MüKoBGB/Busche, BGB, 9. Aufl. 2021, § 151 Rn. 3 m.w.N.). Ein formularmäßiger Zugangsverzicht stellt aber einen Nachteil für den Vertragspartner hat, weil er aufgrund dessen keine genaue Kenntnis vom genauen Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrags hat. Diese Kenntnis ist für den Verbraucher aber gerade in Fällen des Erwerbs über das Internet wichtig, weil er - auch vor dem Hintergrund eines gesetzlichen Widerrufsrechts (§ 312g Abs. 1 BGB) - bis zur Kenntnis unter Umständen alternative Angebote prüft und in diesem Zusammenhang entsprechende Dispositionen vornimmt. Demgegenüber ist ein nachvollziehbares Interesse der Beklagten für die Vereinbarung eines Zugangsverzichts für den Fall der Versendung der Ware nicht erkennbar, zumal in den weiteren in der Klausel genannten Alternativen des Versandes der Bestellbestätigung oder der Übermittlung einer Versandbestätigung ein Zugang zumindest implizit für nicht entbehrlich erachtet wird. Der Verwender wird durch den Zugangsverzicht im Falle der Alternative „Versendung der Ware“ auch in beweisrechtlicher Hinsicht privilegiert, da er in einem etwaigen späteren Prozess für den wirksamen Vertragsschluss nicht den Zugang der Annahmeerklärung, sondern lediglich den tatsächlichen Versand der Ware darlegen und beweisen muss. Für die Annahme einer unangemessenen Benachteiligung spricht schließlich die Wertung des § 308 Nr. 6 BGB, wonach die formularmäßige Vereinbarung einer Fiktion des Zugangs bei Erklärungen von besonderer Bedeutung - zu denen die Annahmeerklärung wegen ihrer potentiell rechtliche Pflichten begründenden Wirkung ohne Weiteres gehört - in der Regel unwirksam ist. Die Interessenlage zwischen Zugangsfiktion einerseits und Zugangsverzicht andererseits ist vergleichbar, weil beide Institute sich in ihren Wirkungen nicht wesentlich unterscheiden.

II. Durch die Nichtversendung einer elektronischen Eingangsbestätigung hat die Beklagte gegen die verbraucherschützende Pflicht aus § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB verstoßen (§ 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 lit b) UKIaG, vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 40. Aufl. 2022, § 2 UKIaG Rn. 4).

1. Der Anwendungsbereich der besonderen Vorschriften über Verbraucherverträge ist gem. § 312 Abs. 1 BGB eröffnet. Hiergegen erinnert auch die Beklagte nichts.

2. Nach § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB hat ein Unternehmer, der sich zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrags über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen der Telemedien bedient, dem Kunden den Zugang von dessen Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen. Gegen diese Pflicht hat die Beklagte im Hinblick auf die streitgegenständliche Bestellung verstoßen.

a. Da streitgegenständlich vorliegend eine über den Online-Shop der Beklagten geschlossene Bestellung ist, liegt die Voraussetzung des Gebrauchs von Telemedien i.S.d. § 312 i Abs. 1 BGB vor.

b. Die Bestellung ist der Beklagten auch zugegangen. Dies folgt schon daraus, dass diese den Verbraucher mit E-Mail vom 30.09.2020 (Anlage SL 6) zur Zahlung des offenen Betrags aufforderte.

c. Die Beklagte hat dem beschwerdeführenden Verbraucher entgegen § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB dessen Bestellung nicht unverzüglich auf elektronischem Wege bestätigt. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB, vgl. zur entsprechenden Anwendung im Rahmen von § 312 i Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB etwa MüKoBGB/Wendehorst, BGB, 8. Aufl. 2019, § 312 i Rn. 97). Diese Voraussetzung ist allenfalls dann erfüllt, wenn die elektronische Eingangsbestätigung wenige Stunden nach der Bestellung, bei Bestellungen in den späten Abendstunden am nächsten Tag zu den üblichen Geschäftszeiten des Unternehmers, beim Verbraucher eingeht. Diesen Anforderungen genügt die erst fünf Tage nach der fraglichen Bestellung versandte elektronische Bestellbestätigung offenkundig nicht.

3. Die Beklagte ist für den Verstoß auch verantwortlich. Denn vorliegend war die Beklagte gehalten, dafür Sorge zu tragen, dass trotz objektiv erwartbar hohen Bestellvolumens im Zusammenhang mit Bestellungen des infrage stehenden Produkts die gesetzlich geforderten Bestellbestätigungen verschickt werden können. Für die Beklagte war ein hohes Bestellvolumen im Zusammenhang mit dem Verkaufsstart der in Rede stehenden Spielekonsole auch vorhersehbar, da das Gerät - wie aus dem ersten mit Anlage B 1 überreichten Artikel ersichtlich - nur online und nicht im stationären Einzelhandel verkauft wurde. Es war der Beklagten daher zumutbar, Vorkehrungen zu treffen, wie etwa die Zubuchung zusätzlicher Servereinheiten, um einen Zusammenbruch ihres Servers zu verhindern.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


EuGH: Händler bei Amazon muss umfassend über Herstellergarantie belehren wenn Garantie als zentrales oder entscheidendes Merkmal des Produkts dargestellt wird

EuGH
Urteil vom 05.05.2022
C-179/21
absoluts -bikes and more- GmbH & Co. KG gegen the-trading-company GmbH
Victorinox-Garantie


Der EuGH hat entschieden, dass ein Händler bei Amazon (und anderen Online-Marktplätzen und Handelsplattformen) umfassend über eine Herstellergarantie belehren muss, wenn die Garantie als zentrales oder entscheidendes Merkmal des Produkts dargestellt wird.

Die Pressemitteilung des EuGH:
Ein Unternehmer, der auf Websites wie Amazon eine nicht von ihm selbst hergestellte Ware anbietet, hat den Verbraucher über die Garantie des Herstellers zu informieren, wenn er sie zu einem zentralen oder entscheidenden Merkmal seines Angebots macht

Die Gesellschaft absoluts -bikes and more- GmbH & Co. KG (im Folgenden: absoluts) bot auf der Online-Handelsplattform von Amazon die Ware eines Schweizer Herstellers an. Die Amazon-Angebotsseite enthielt keine Angaben zu einer von absoluts oder einem Dritten gewährten Garantie, aber unter der Rubrik „Weitere technische Informationen“ einen Link, über den der Nutzer auf ein vom Hersteller formuliertes Informationsblatt zugreifen konnte.

Ein Konkurrenzunternehmen, das der Ansicht war, absoluts habe keine ausreichenden Angaben zu der vom Hersteller gewährten Garantie gemacht, erhob auf Grundlage der deutschen Rechtsvorschriften über den unlauteren Wettbewerb eine Klage auf Unterlassung solcher Angebote gegen absoluts. Mittlerweile ist der Bundesgerichtshof (Deutschland) mit der Rechtssache befasst und hegt Zweifel, ob ein Unternehmer in der Situation von absoluts auf Grundlage der Verbraucherrechterichtlinie1 verpflichtet ist, den Verbraucher über das Bestehen einer vom Hersteller angebotenen gewerblichen Garantie zu informieren. Der Bundesgerichtshof wirft dabei auch die Frage nach dem Umfang einer solchen Pflicht und den Voraussetzungen auf, unter denen sie entsteht.

Mit seinem Urteil hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Unternehmer dem Verbraucher vorvertragliche Informationen zu einer gewerblichen Garantie des Herstellers zur Verfügung zu stellen hat, wenn der Verbraucher ein berechtigtes Interesse daran hat, um die Entscheidung treffen zu können, ob er sich vertraglich an den Unternehmer binden möchte. Der Gerichtshof hat außerdem entschieden, dass diese Informationen alle Angaben hinsichtlich der Bedingungen für die Anwendung und die Inanspruchnahme einer solchen Garantie umfassen müssen, die dem Verbraucher eine solche Entscheidung ermöglichen.

Würdigung durch den Gerichtshof
Erstens stellt der Gerichtshof zur Frage, ob der Unternehmer verpflichtet ist, den Verbraucher über das Bestehen einer gewerblichen Garantie des Herstellers zu informieren, fest, dass diese Pflicht, soweit sich der Vertragsgegenstand auf eine Ware bezieht, die von einer anderen Person als dem Unternehmer hergestellt wurde, sämtliche für diese Ware bedeutsamen Informationen abdecken muss, damit der Verbraucher entscheiden kann, ob er sich vertraglich an den Unternehmer binden möchte. Diese Informationen umfassen die wesentlichen Eigenschaften der Waren sowie grundsätzlich alle untrennbar mit der Ware verbundenen Garantien, darunter die vom Hersteller angebotene gewerbliche Garantie. Der Gerichtshof weist allerdings darauf hin, dass die Übermittlung von Informationen über die gewerbliche Garantie des Herstellers zwar ein hohes Schutzniveau für den Verbraucher sicherstellt, eine unbedingte Verpflichtung, solche Informationen stets zur Verfügung zu stellen, aber unverhältnismäßig erscheint. Eine solche Verpflichtung würde Unternehmer nämlich dazu zwingen, die Informationen über eine solche Garantie mit erheblichem Aufwand zu sammeln und zu aktualisieren, obgleich zwischen ihnen und den Herstellern nicht notwendigerweise eine unmittelbare vertragliche Beziehung besteht und wiewohl die gewerbliche Herstellergarantie grundsätzlich nicht Gegenstand des Vertrags ist, den sie mit dem Verbraucher abschließen möchten.

Der Gerichtshof kommt folglich im Rahmen der Abwägung zwischen einem hohen Verbraucherschutzniveau und der Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen zu dem Befund, dass der Unternehmer nur dann verpflichtet ist, dem Verbraucher vorvertragliche Informationen über eine gewerbliche Garantie des Herstellers zur Verfügung zu stellen, wenn der Verbraucher ein berechtigtes Interesse am Erhalt dieser Informationen hat, um die Entscheidung treffen, ob er sich vertraglich an den Unternehmer binden möchte. Diese Pflicht des Unternehmers wird mithin nicht durch den bloßen Umstand ausgelöst, dass diese Garantie besteht, sondern aufgrund des Umstands, dass ein solches berechtigtes Interesse des Verbrauchers vorliegt. Hierzu weist der Gerichtshof darauf hin, dass dieses Interesse vorliegt, wenn der Unternehmer die gewerbliche Garantie des Herstellers zu einem zentralen oder entscheidenden Merkmal seines Angebots macht, insbesondere, wenn er daraus ein Verkaufs- oder Werbeargument herleitet, um die Wettbewerbsfähigkeit oder die Attraktivität seines Angebots im Vergleich zu den Angeboten seiner Wettbewerber zu verbessern.

Für die Feststellung, ob die gewerbliche Garantie des Herstellers ein zentrales oder entscheidendes Merkmal des Angebots des Unternehmers darstellt, sind weiterhin Inhalt und allgemeine Gestaltung des Angebots hinsichtlich der betroffenen Ware zu berücksichtigen sowie die Bedeutung der Erwähnung der gewerblichen Garantie des Herstellers als Verkaufs- oder Werbeargument, der Positionierung der Erwähnung der Garantie im Angebot, die Gefahr eines Irrtums oder einer Verwechslung, die diese Erwähnung bei einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher hinsichtlich der unterschiedlichen Garantierechte, die er geltend machen kann, oder hinsichtlich der tatsächlichen Identität des Garantiegebers hervorrufen könnte, das Vorliegen von Erläuterungen zu weiteren mit der Ware verbundenen Garantien im Angebot und jeder weitere Gesichtspunkt, der ein objektives Schutzbedürfnis des Verbrauchers begründen kann.

Zweitens hat der Gerichtshof zu der Frage, welche Informationen dem Verbraucher zu den „Bedingungen“ der gewerblichen Garantie des Herstellers zur Verfügung zu stellen sind, entschieden, dass der Unternehmer dem Verbraucher alle Informationen über die Bedingungen für die Anwendung und die Inanspruchnahme der betreffenden gewerblichen Garantie zur Verfügung
zu stellen hat, um dem berechtigtem Interesse des Verbrauchers Rechnung zu tragen, Informationen über die gewerbliche Garantie des Herstellers zu erhalten, um eine Entscheidung treffen zu können, ob er sich vertraglich an den Unternehmer binden möchte. Neben Dauer und räumlichem Geltungsbereich, die ausdrücklich in Art. 6 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der
Richtlinie über Verbrauchsgüter und Garantien für Verbrauchsgüter genannt werden, können diese Informationen nicht nur den Reparaturort bei Beschädigungen oder mögliche Beschränkungen der Garantie einschließen, sondern auch je nach den Umständen Namen und Anschrift des Garantiegebers.


Tenor der Entscheidung:

1. Art. 6 Abs. 1 Buchst. m der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ist dahin auszulegen, dass die mit dieser Vorschrift dem Unternehmer auferlegte Informationspflicht hinsichtlich der vom Hersteller angebotenen gewerblichen Garantie nicht schon allein aufgrund des Bestehens dieser Garantie ausgelöst wird, sondern lediglich dann, wenn der Verbraucher ein berechtigtes Interesse daran hat, Informationen über die Garantie zu erhalten, um seine Entscheidung treffen zu können, ob er sich vertraglich an den Unternehmer binden möchte. Ein solches berechtigtes Interesse liegt insbesondere dann vor, wenn der Unternehmer die gewerbliche Garantie des Herstellers zu einem zentralen oder entscheidenden Merkmal seines Angebots macht. Für die Feststellung, ob die Garantie ein solches zentrales oder entscheidendes Merkmal darstellt, sind Inhalt und allgemeine Gestaltung des Angebots hinsichtlich der betroffenen Ware zu berücksichtigen sowie die Bedeutung der Erwähnung der gewerblichen Garantie des Herstellers als Verkaufs- oder Werbeargument, die Positionierung der Erwähnung der Garantie im Angebot, die Gefahr eines Irrtums oder einer Verwechslung, die durch diese Erwähnung bei einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher hinsichtlich der unterschiedlichen Garantierechte, die er geltend machen kann, oder hinsichtlich der tatsächlichen Identität des Garantiegebers hervorgerufen werden könnte, das Vorliegen von Erläuterungen zu den weiteren mit der Ware verbundenen Garantien im Angebot und jeder weitere Gesichtspunkt, der ein objektives Schutzbedürfnis des Verbrauchers begründen kann.

2. Art. 6 Abs. 1 Buchst. m der Richtlinie 2011/83 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter ist dahin auszulegen, dass die Informationen, die dem Verbraucher zu den Bedingungen einer gewerblichen Garantie des Herstellers zur Verfügung gestellt werden müssen, alle Informationen hinsichtlich der Bedingungen für die Anwendung und die Inanspruchnahme einer solchen Garantie umfassen, die dem Verbraucher seine Entscheidung darüber ermöglichen, ob er sich vertraglich an den Unternehmer binden möchte.

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EuGH: Deckelung der Abmahnkosten in § 97a Abs. 3 UrhG mit Art. 14 der EU-Richtlinie 2004/48/EG (Enforcement-Richtlinie) vereinbar und unionsrechtskonform

EuGH
Urteil vom 11.11.2021
C‑559/20
Koch Media GmbH gegen FU


Der EuGH hat entschieden, dass die Deckelung der Abmahnkosten in § 97a Abs. 3 UrhG mit Art. 14 der EU-Richtlinie 2004/48/EG (Enforcement-Richtlinie) vereinbar und unionsrechtskonform ist.

Tenor der Entscheidung:

1. Art. 14 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums ist dahin auszulegen, dass die Kosten, die einem Inhaber von Rechten des geistigen Eigentums für seine Vertretung durch einen Beistand im Hinblick auf die außergerichtliche Durchsetzung dieser Rechte entstanden sind, wie z. B. die mit einer Abmahnung verbundenen Kosten, unter den Begriff „sonstige Kosten“ im Sinne dieser Bestimmung fallen.

2. Art. 14 der Richtlinie 2004/48 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die vorsieht, dass in einem Fall, in dem die Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums von einer natürlichen Person außerhalb ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit begangen wurde, die Erstattung der „sonstigen Kosten“ im Sinne dieser Bestimmung, auf die der Inhaber dieses Rechts Anspruch hat, pauschal auf der Grundlage eines durch diese Regelung begrenzten Streitwerts berechnet wird, sofern nicht das nationale Gericht der Ansicht ist, dass die Anwendung einer solchen Begrenzung unter Berücksichtigung der spezifischen Merkmale des ihm vorgelegten Falles unbillig sei.

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EuGH: Verbandsklagebefugnis für Verbraucherschutzverbände bei DSGVO-Verstößen mit DSGVO zu vereinbaren und unionsrechtskonform

EuGH
Urteil vom 28.04.2022
C-319/20
Meta Platforms Ireland Limited, vormals Facebook Ireland Limited
gegen
Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e. V.


Der EuGH hat entschieden, dass eine Verbandsklagebefugnis für Verbraucherschutzverbände bei DSGVO-Verstößen mit der DSGVO zu vereinbaren und somit unionsrechtskonform ist.

Tenor der Entscheidung:
Art. 80 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung, nach der ein Verband zur Wahrung von Verbraucherinteressen gegen den mutmaßlichen Verletzer des Schutzes personenbezogener Daten ohne entsprechenden Auftrag und unabhängig von der Verletzung konkreter Rechte betroffener Personen Klage mit der Begründung erheben kann, dass gegen das Verbot der Vornahme unlauterer Geschäftspraktiken, ein Verbraucherschutzgesetz oder das Verbot der Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen verstoßen worden sei, nicht entgegensteht, sofern die betreffende Datenverarbeitung die Rechte identifizierter oder identifizierbarer natürlicher Personen aus dieser Verordnung beeinträchtigen kann.

Die Pressemitteilung des EuGH:

Verbraucherschutzverbände können gegen Verletzungen des Schutzes personenbezogener Daten Verbandsklagen erheben

Solche Klagen können unabhängig von der konkreten Verletzung des Rechts einer betroffenenPerson auf den Schutz ihrer Daten und ohne entsprechenden Auftrag erhoben werden Meta Platforms Ireland, vormals Facebook Ireland, ist die für die Verarbeitung personenbezogener Daten von Nutzern des sozialen Netzwerks Facebook in der Union Verantwortliche.

Der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. (Deutschland, im Folgenden: Bundesverband) erhob gegen Meta Platforms Ireland eine Unterlassungsklage, weil diese ihren Nutzern kostenlose Spiele von Drittanbietern zugänglich gemacht habe und dabei gegen die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten, zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs und zum Schutz der Verbraucher verstoßen habe.

Der Bundesgerichtshof (Deutschland) hält die Klage des Bundesverbands für begründet, hegt aber Zweifel an ihrer Zulässigkeit.
Er stellt sich nämlich die Frage, ob einem Verband zur Wahrung von Verbraucherinteressen wie dem Bundesverband seit dem Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) noch die Befugnis zustehe, wegen Verstößen gegen diese Verordnung unabhängig von der konkreten Verletzung von Rechten einzelner betroffener Personen und ohne deren Auftrag im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten vorzugehen. Außerdem merkt er an, dass aus der DSGVO abgeleitet werden könne, dass die Prüfung ihrer Einhaltung in erster Linie den Aufsichtsbehörden obliege.

In seinem heutigen Urteil stellt der Gerichtshof fest, dass die DSGVO einer nationalen Regelung, nach der ein Verband zur Wahrung von Verbraucherinteressen gegen den mutmaßlichen Verletzer des Schutzes personenbezogener Daten ohne entsprechenden Auftrag und unabhängig von der Verletzung konkreter Rechte betroffener Personen Klage mit der Begründung erheben kann, dass gegen das Verbot der Vornahme unlauterer Geschäftspraktiken, ein Verbraucherschutzgesetz oder das Verbot der Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen verstoßen worden sei, nicht entgegensteht, sofern die betreffende Datenverarbeitung die Rechte identifizierter oder identifizierbarer natürlicher Personen aus dieser Verordnung beeinträchtigen kann.

Vorab weist der Gerichtshof darauf hin, dass mit der DSGVO eine grundsätzlich vollständige Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften zum Schutz personenbezogener Daten vorgenommen worden ist. Allerdings eröffnen einige Bestimmungen der DSGVO den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, zusätzliche nationale Vorschriften, die ihnen einen Ermessensspielraum hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung dieser Bestimmungen lassen, vorzusehen, sofern diese Vorschriften nicht gegen den Inhalt und die Ziele dieser Verordnung verstoßen. Insoweit haben die Mitgliedstaaten insbesondere die Möglichkeit, ein Verfahren einer Verbandsklage gegen den mutmaßlichen Verletzer des Schutzes personenbezogener Daten vorzusehen, wobei dies jedoch an eine Reihe von Anforderungen geknüpft ist.

Zunächst einmal fällt ein Verband zur Wahrung von Verbraucherinteressen wie der Bundesverband unter den Begriff einer im Sinne der DSGVO klagebefugten Einrichtung, da er ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgt, das darin besteht, die Rechte der Verbraucher zu gewährleisten. Der Verstoß gegen Vorschriften über den Verbraucherschutz oder über unlautere Geschäftspraktiken kann nämlich mit einem Verstoß gegen eine Vorschrift über den Schutz personenbezogener Daten einhergehen.

Ferner kann eine solche Einrichtung eine Verbandsklage unabhängig von einem ihr erteilten Auftrag nur dann erheben, wenn „ihres Erachtens“ die Rechte einer betroffenen Person gemäß der DSGVO infolge einer Verarbeitung der personenbezogenen Daten dieser Person verletzt worden sind, ohne dass von ihr verlangt würde, dass sie die Person, die von der Datenverarbeitung
konkret betroffen ist, im Voraus individuell ermittelt und das Vorliegen einer konkreten Verletzung der Rechte aus den Datenschutzvorschriften behauptet.

Eine solche Auslegung steht im Einklang mit dem Ziel der DSGVO, das insbesondere darin besteht, ein hohes Niveau des Schutzes personenbezogener Daten zu gewährleisten.

Schließlich steht die DSGVO nicht nationalen Bestimmungen entgegen, nach denen im Wege von Verbandsklagen gegen Verletzungen der in dieser Verordnung vorgesehenen Rechte gegebenenfalls über Vorschriften zum Schutz der Verbraucher oder zur Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken vorgegangen werden kann.


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LG Flensburg: Werbeanrufe gegenüber Unternehmen ohne Einwilligung unzulässig - Aufnahme der Telefonnummer in Blacklist reicht nicht zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr

LG Flensburg
Urteil vom 08.04.2022
8 O 7/22


Das LG Flensburg hat in Einklang mit der BGH-Rechtsprechung entschieden, dass Werbeanrufe auch gegenüber Unternehmen ohne Einwilligung unzulässig sind. Die Aufnahme der Telefonnummer in eine Blacklist reicht nicht zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr aus. Vielmehr ist die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung notwenig.

Aus den Entscheidungsgründen:
a. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung von Telefonanrufen mit werblichem Inhalt im Umfang des vorstehenden Tenors gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog zu. Dabei begründet bereits der erste von der Beklagten im September 2020 unstreitig getätigte Telefonanruf mit werblichem Inhalt einen Unterlassungsanspruch der Klägerin. Ob die Beklagte im September 2020 mehrere und im September/Oktober 2021 weitere Werbeanrufe an die Klägerin tätigte, wie die Klägerin behauptet, kann somit dahinstehen.

aa. Anrufe bei einem Unternehmer zu Werbezwecken, stellen grundsätzlich einen Eingriff in den von § 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des Empfängers; es soll verhindert werden, dass diesem Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14 - Lebens-Kost , Rn. 16, juris). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bin- dung von Ressourcen des Angerufenen, wie zum Beispiel Zeitaufwand, führt (BGH, Urteil vom 01. Juni 2006 - I ZR 167/03 - Telefax-Werbung II , Rn. 9, juris).

Die Voraussetzungen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sind danach im vorliegenden Fall gegeben. Unstreitig kontaktierte die Beklagte die Klägerin im Septem- ber 2020 unaufgefordert unter ihrer Geschäftsnummer, um für ihre Vermittlungstätigkeit zu werben.

bb. Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin ist auch rechtswidrig.

Das Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, das durch Art. 12 GG verfassungsrechtlich gewährleistet ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2019 - VI ZR 506/17, Rn. 15, juris), ist mit dem berechtigten Interesse der Beklagten, mit ihren potentiellen Kunden zum Zwecke der Werbung in Kontakt zu treten, abzuwägen. Denn wegen der Eigenart des vorgenannten Rechts als Rahmenrecht liegt seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden Belange bestimmt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2015 - VI ZR 134/15, Rn. 21, juris). Diese Abwägung bei der die Maßstäbe des § 7 UWG zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur Anwendung kommen (BGH, Urteil vom 21.04.2016 - I ZR 276/14, Rn. 16, juris - Lebens-Kost), geht vorliegend zu Lasten der Beklagten.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einigung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung. Danach stellt bereits der erste Telefonanruf der Beklagten im September 2020 zu Werbezwecken eine unzumutbare Belästigung der Klägerin dar. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegen insoweit vor.

(1) Bei der Klägerin handelt es sich um einen sonstigen Marktteilnehmer im Sinne des UWG. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind Marktteilnehmer neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Dabei kann es sich sowohl um natürliche als auch um juristische Personen handeln (Keller, in:Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 2 Rn. 112). Die Klägerin ist eine juristische Person, die als Vermieterin von Ferienwohnungen als Anbieterin von Dienstleistungen tätig ist.

(2) Eine mutmaßliche Einwilligung der Beklagten in den erstmaligen Telefonanruf der Beklagten im September 2020 ist zu verneinen.

Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände vor dem Anruf sowie anhand der Art und Inhalt der Werbung festzustellen. Erforderlich ist, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständigen Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen (KG Berlin, aaO, Rn. 30 mwN; vgl. BGH, Urteil vom 11.03.201 - I ZR 27/08, Rn. 20, 21, juris). Dabei lehnt der Bundesgerichtshof eine pauschalierende Betrachtungs- weise dahingehend, die Zulässigkeit der Telefonwerbung davon abhängig zu machen, ob sie den eigentlichen Geschäftsgegenstand des Anzurufenden betrifft, ab (BGH, WRP 2001, 1068, 1069 - Telefonwerbung für Blindenwaren ). Denn genauso wenig, wie sich sagen lässt, dass eine Telefonwerbung, die den Geschäftsgegenstand des Anzurufenden nicht betrifft, schlechthin unzulässig ist, weil in einem solchen Fall ein Einverständnis generell nicht vermutet werden kann, lässt sich umgekehrt nicht argumentieren, diese Vermutung bestehe immer dann, wenn der Geschäftsgegenstand des Anzurufenden betroffen ist (so OLG Frankfurt/M., Urteil vom 24.07.2003 - 6 U 36/03, MMR 2003, 791, 792, beck; bestätigt durch BGH, Urteil vom 16.11.2006 - I ZR 191/03, MMR 2007, 598, 600, beck; BGH, Urteil vom 11.03.2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel , Rn. 25, juris). Erforderlich, aber ausreichend ist es, dass der Anrufer ex ante betrachtet unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vermuten darf, der Anzurufende werde der Telefonwerbung ein sachliches Interesse, aus welchen Gründen auch immer, entgegenbringen. Dabei kann ein objektiv günstiges Angebot ein Indiz für das mutmaßliche Einverständnis sein, ebenso wie ein objektiv ungünstiges Angebot gegen dieses Einverständnis sprechen kann.

Die Frage, welche Anforderungen im Einzelnen an ein mutmaßliches Einverständnis der Klägerin zu stellen sind, kann im vorliegenden Fall dahinstehen, da die Beklagte vorliegend keinerlei Umstände vorgetragen hat, die ihre Annahme rechtfertigen könnte, die Klägerin hätte ein sachliches Interesse an ihrem Anruf gehabt. Ein entsprechender Hinweis der Kammer gemäß § 139 ZPO, dass es hierzu weiteren Vortrags bedürfte, war nicht erforderlich. Die Klägerseite hat bereits in ihrer Klageschrift auf Seite 6 (Bl. 5 d.A.) mitgeteilt, dass weder ein tatsächliches noch ein mutmaßliches Einverständnis der Klägerin vorliege. Die Beklagte hat zu einem etwaigen mutmaßlichen Einverständnis der Klägerin hiernach und auch sonst nicht vorgetragen. Allein der Umstand, dass die Klägerin Ferienwohnungen vermietet und somit durch potentielle Vermittlungstätigkeiten der Beklagten ihr Geschäftsgegenstand betroffen wäre, vermag nach dem oben gesagten für sich genommen keine mutmaßliche Einwilligung der Klägerin zu begründen. Ein allgemeiner Sachbezug zu den vom angerufenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen reicht im Allgemeinen für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus, weil Telefonwerbung ansonsten gegenüber Gewerbetreibenden andernfalls nahezu unbeschränkt zulässig wäre.

Schließlich vermag auch der Umstand, dass die Klägerin ihre Telefonnummer auf ihrer Webseite veröffentlicht hat, eine mutmaßliche Einwilligung in Telefonanrufe der Beklagten zu Werbezwecken nicht zu begründen. Die Veröffentlichung der Telefonnummer auf der Webseite der Klägerin erfolgt, damit es potentiellen Kunden ermöglicht wird, die Klägerin zu kontaktieren. Der Anruf der Beklagten ist hiermit jedoch nicht zu vergleichen, da die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht als Kundin, sondern als Anbieterin einer eigenen Leistung, nämlich der Vermittlungstätigkeit, auftrat (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt/M., aaO, 791, 793).

cc. Die für den Unterlassungsanspruch erforderlich Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten widerlegbar vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2018 - VI ZR 225/17, Rn. 26, juris mwN). Die von der Beklagten behaupteten Aufnahme in eine sogenannte Blackliste ist nicht geeignet, die Vermutung einer Wiederholungsgefahr auszuräumen. Ob die Beklagte die Rufnummern der Klägerin auf eine Blackliste gesetzt hat und ob dies dazu führt, dass weitere Anrufe der Beklagten nicht erfolgen konnte, kann somit dahinstehen. Die durch das rechtsverletzende Verhalten der Beklagten vermutete Wiederholungsgefahr hätte nur dadurch ausgeräumt werden können, wenn die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungser klärung abgegeben hätte (BGH, aaO Rn. 29; Urteil vom 12.09.2013 - I ZR 208/12, Rn. 25 f., juris; KG Berlin, Urteil vom 15.09.2021 - 5 U 35/20, Rn. 35 mwN, juris; LG Bonn, Urteil vom 18.11.2009 - 1 O 379/08, BeckRS 2010, 19721, beck). Eine solche hat die Beklagte nicht abgegeben.

b. Der Anspruch der Klägerin auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 973,66 € folgt aus § 823 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB. Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Die Beauftragung eines Rechtsanwaltes war vorliegend erforderlich, weil die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin mit E-Mail vom 01.10.2021 keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab. Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Den Antrag der Klägerseite legt die Kammer gemäß §§ 133, 157 ZPO analog dahingehend aus, dass Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht 5 Prozent über dem Basiszinssatz beantragt werden.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


AG Frankfurt: 500 EURO Lizenzschadensersatz für Urheberrechtsverletzung durch Filesharing eines relativ aktuellen Computerspiels

AG Frankfurt
Urteil vom 18.02.2022
29 C 2625/21 (44)


Das AG Frankfurt hat dem Rechteinhaber im vorliegenden Fall 500 EURO Lizenzschadensersatz für die Urheberrechtsverletzung durch Filesharing eines relativ aktuellen Computerspiels zugesprochen.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von EUR 500,00 als lizenzanaloger Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 Urheberrechtsgesetz (UrhG) zu (Klageantrag zu 2)).

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Aufgrund des auf einer Veröffentlichung des Computerspiels angebrachten Copyright-Vermerks (Seite 2 der Replik, Bl. 43 d.A.) greift die Vermutung des § 10 Abs. 1 UrhG. Hiernach wird bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werkes angesehen, wer auf den Vervielfältigungsstücken eines erschienenen Werkes oder auf dem Original eines Werkes in der üblichen Weise als Urheber bezeichnet ist. Aus dem von der Klägerseite vorgelegten screenshot ergibt sich, dass die Klägerin unter ihrem vormaligen Firmennamen (C GmbH) in einer Veröffentlichung im Internet als Rechteinhaber vermerkt ist. Der Beklagte hat keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die die Vermutungswirkung des § 10 Abs. 1 UrhG widerlegen.

Der Beklagte ist auch passivlegitimiert. Denn er hat als Täter durch insgesamt vier Verlet-zungshandlungen das Schutzrecht der Klägerin an dem Computerspiel verletzt und handelte hierbei auch schuldhaft. Zwar behauptet der Beklagte, er habe über seinen Inter-netanschluss zu keiner Zeit das Computerspiel „…“ oder Teile davon heruntergeladen oder zum Herunterladen bereitgehalten. Gegen den Beklagten spricht jedoch als Anschlussinhaber eine tatsächliche Vermutung für seine Täterschaft (BGH, Urteil vom 11.06.2015 – AZ: I ZR 75/14 – „Tauschbörse III“; BGH, Urteil vom 12.05.2010 – AZ: I ZR 121/08, NJW 2010, 2061 - „Sommer unseres Lebens“ beide zitiert nach juris). Der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast ist der Beklagte nicht ausreichend nachgekommen.

Zunächst sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der tatsächlichen Vermutung erfüllt, da mit hinreichender Sicherheit feststeht, dass die ermittelten IP-Adressen zu den fraglichen Verletzungszeitpunkten dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet waren. Die Klägerin hat das Ergebnis der Ermittlungen sowohl im Hinblick auf die durch die von der Firma B GmbH durchgeführten Ermittlungen als auch im Hinblick auf die infolge des Auskunftsverfahrens vor dem Landgericht München mitgeteilte Auskunft des Internetproviders schlüssig dargelegt. Nach Angaben der Klägerin hat die B GmbH an den Tagen 15.11.2016 (zwei Mal) und 16.11.2016 (zwei Mal) protokolliert, dass eine Datei mit einem bestimmten Hashwert zu vier konkreten Zeitpunkten über die jeweiligen IP Adressen 95.116.125.100 und 95.111.127.98 über ein Filesharingnetzwerk angeboten wurden. Ferner war zu berücksichtigen, dass die Ermittlungssoftware innerhalb von wenigen Tagen gleich vier Mal protokolliert hat, dass dieselbe Datei von einem Internetanschluss, dem zu den fraglichen Zeitpunkten jeweils zwei Mal dieselbe IP-Adressen zugeordnet waren, zum Download angeboten wurden. Dass es kurz nacheinander mehrfach zu Fehlern bei der Erfassung der Daten gekommen sein könnte, ist zwar theoretisch möglich, aber im Ergebnis so fernliegend, dass Zweifel an der Richtigkeit der Datenermittlung schweigen (Vgl. OLG Köln, Urteil vom 16.05.2012 – AZ: I-6 U 239/11, 6 U 239/11, zitiert nach juris).

Dies gilt entsprechend auch auf der zweiten Ebene, der Beauskunftung durch den Internetprovider. Die ermittelten IP-Adressen wurden vier Mal dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet. Hierbei war auch zu beachten, dass die im Rahmen der Auskunftsverfahren vor dem Landgericht München angegebenen Zeitpunkte (Anlage K2, dort Anlage ASt 1 zum Beschluss vom 22.11.2016, AZ: 21 O 19508/16, Bl. 50 d.A.) mit den Angaben des Internetproviders übereinstimmen (Anlage K 4, Bl. 50 d.A). Die Tatsache, dass nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass bei der Übermittlung der Tabellen mit den Daten, Verletzungszeitpunkten und IP-Adressen seitens des Klägers an den Internet-provider und dessen Angaben ein Übertragungsfehler aufgetreten sein könnte, führt zu keinem anderen Ergebnis (Vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11.06.2015 – AZ: I ZR 19/14 – „Tauschbörse I“, Rn. 37 ff., zitiert nach juris). Ein zweifelsfreier Nachweis der vollständigen Fehlerfreiheit des Auskunftsverfahrens ist nicht erforderlich (BGH, a.a.O.). Für eine den Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO genügende richterliche Überzeugung bedarf es keiner absoluten oder unumstößlichen Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises, sondern nur eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, a.a.O.).

Steht fest, dass von einer IP-Adresse ein geschütztes Werk öffentlich zugänglich gemacht worden ist, spricht gegen den Anschlussinhaber nach der Rechtsprechung des BGH eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine anderen Personen diesen Internetanschluss benutzen konnten (BGH, Urteil vom 06.10.2016 – AZ: I ZR 154/15 (Afterlife), Tz. 14 m.w.N., zitiert nach juris). Eine die tatsächliche Vermutung ausschließende Nutzungsmöglichkeit Dritter ist anzunehmen, wenn der Internetanschluss zum Verletzungszeitpunkt nicht hinreichend gesichert war oder bewusst anderen Personen zur Nutzung überlassen wurde. In solchen Fällen trifft den Inhaber des Internetanschlusses jedoch eine sekundäre Darlegungslast (BGH, a.a.O.). Diese führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1und Abs. 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Anschlussinhabers, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Der Anschlussinhaber genügt seiner sekundären Darlegungslast vielmehr dadurch, dass er dazu vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen (BGH, a.a.O.). In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat. Die pauschale Behauptung der bloß theoretischen Möglichkeit des Zugriffs von im Haushalt lebenden Dritten auf den Internetanschluss genügt hierbei nicht (BGH, a.a.O).

Der Beklagte ist hier seiner sekundären Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen. Denn er hat lediglich vorgetragen, dass seine mit ihm in einem Haushalt lebenden Familienmitglieder ebenfalls Zugriff auf den Internetanschluss hatten. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, welche Verhaltensregeln im Internet er seinen beiden zu den Verletzungszeitpunkten minderjährigen Kindern aufgegeben hat. Er hat auch nicht vorgetragen, ob er im Nachgang zu dem Abmahnschreiben der Klägerin in seiner Familie Nachforschungen angestellt hat und zu welchen Ergebnissen er hierbei gelangt ist. Das Gericht hatte den Beklagten darauf hingewiesen, dass sein Vortrag nicht ausreichend war und Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme eingeräumt (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2021, Bl. 78 R d.A.).

Der Höhe nach hat der Beklagte Schadensersatz in Höhe von EUR 500,00 zu leisten. Rechtsfolge der Urheberrechtsverletzung ist die Leistung von Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie nach § 97 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 UrhG. Der Klägerin steht ein Anspruch in Höhe der Vergütung zu, die ihr bei ordnungsgemäßer Nutzungsrechtseinräumung gewährt worden wäre. Es wird der Abschluss eines Lizenzvertrags zu angemessenen Bedingungen fingiert. Angemessen ist eine Lizenzgebühr, welche verständige Vertragspartner in Ansehung der tatsächlichen und bezweckten Nutzung und unter der Berücksichtigung der Branchenübung verständigerweise vereinbart hätten (Wandtke/Bullinger/v.Wolf, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Auflage 2014, § 97 Rn. 74; BeckOK UrhG/Reber, Stand: 01.07.2014, § 97 Rn. 119). Das Gericht schätzt nach § 287 ZPO vorliegend die angemessenen Lizenzgebühren auf EUR 500,00. Hierbei waren in erster Linie die Verbreitung des Computerspiels, die Häufigkeit der Verletzungshandlungen, die zeitliche Nähe zur Erstveröffentlichung sowie der Umsatz der Klägerin auf legalen Vertriebswegen zu berücksichtigen. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin wurde das Computerspiel „…“ am ......2016 erstveröffentlicht, so dass die Verletzungshandlungen im November 2016 ein relativ aktuelles Werk betreffen. Ferner handelt es sich nach dem ebenfalls unstreitig gebliebenen Vortrag der Klägerin um ein populäres Spiel, welches Kultstatus erlangt hat. Der Verkaufspreis betrug zum Verletzungszeitpunkt durchschnittlich EUR 19,99.

Der Anspruch auf Schadensersatz ist nicht verjährt. Der Beklagte ist nicht berechtigt, gemäß § 214 Abs. 1 BGB die Zahlung zu verweigern. Denn die regelmäßige Verjährungsfrist begann erst mit Schluss des Jahres 2017 zu laufen. Nach § 119 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Anspruch ist vorliegend erst mit der Abmahnung vom 03.04.2017 entstanden, so dass Verjährungsbeginn der 31.12.2017 war. Der Zugang des Mahnbescheids am 21.10.2020 hat damit die Verjährung rechtzeitig gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB.

II.

Schließlich kann die Klägerin für die im Rahmen der vorgerichtlichen Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten angefallenen Kosten nach § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. i.V.m. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB in Höhe von EUR 169,50 ersetzt verlangen.

Der Höhe nach ist eine 1,3 Gebühr nach RVG VV Nr 2300 zuzüglich Auslagenpauschale in Höhe von EUR 20,00 nach RVG VV Nr. 7002 gerechtfertigt. Als Gegenstandswert war insoweit EUR 1.500,00 zugrunde zu legen (EUR 1.000,00 für den Unterlassungsanspruch und EUR 500,00 Schadensersatz), so dass die Gebühr insgesamt EUR 169,50 beträgt.


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OLG Brandenburg: Keine Vertragsstrafe aus Unterlassungserklärung wenn sich Rechtslage geändert hat - keine Kündigung erforderlich da Einwand der unzulässigen Rechtsausübung

OLG Brandenburg
Urteil vom 16.02.2022
7 U 214/20

Das OLG Brandenburg hat entschieden, dass kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung besteht, wenn sich die Rechtslage geändert hat. Eine gesonderte Kündigung ist nicht erforderlich. Dem Einspruch steht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Beklagte kann der Vertragsstrafenforderung den Einwand veränderter Umstände entgegenhalten.

Keiner näheren Erörterung bedarf, dass zwischen den Parteien ein Unterlassungsvertrag auch durch die jahrelang verzögerte Annahme des unbefristet erklärten Vertragsangebots zustandekommen ist (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1477, Rdnr. 20).

Die Beklagte hat gegen die von ihr übernommene Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Sie hat eine nicht nur kerngleiche, sondern identische Klausel verwendet, soweit es die Höhe des Pauschalbetrages von 40 Euro betrifft. Das wird durch Ergänzungen der Klausel nicht in Frage gestellt. Dass die Beklagte nun, anders als zur Zeit der Unterwerfungserklärung, dem Kunden den Nachweis geringeren Schadens zugesteht, betrifft ein anderes Klauselverbot, nämlich dasjenige nach § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB, während die Höhe der Pauschale von § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB geregelt wird. Der nun verwendete Zusatz, der geforderte Betrag entspreche dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden, reichert die Klausel, die die Beklagte zur Zeit der Unterwerfungserklärung ohne diesen Zusatz verwendete, um nichts an: Es handelt sich zum einen um eine Wiedergabe des Gesetzeswortlauts und geht zum anderen nicht über eine bloße Behauptung hinaus.

Der Kläger braucht nicht darzulegen, der unverändert geforderte Pauschalbetrag von 40 Euro übersteige den zum Schadensersatz erforderlichen Betrag. Die Fragen, ob dieser Betrag zur Zeit der Unterwerfungserklärung zu hoch war und deshalb durch AGB nicht vereinbart werden durfte (§ 309 Nr. 5 Buchst. a BGB), haben die Parteien durch ihre Unterlassungsvereinbarung dem Streit enthoben. Der geschlossene Vertrag betrifft die tatsächlichen Voraussetzungen und die rechtliche Beurteilung. Die Verwendung einer AGB-Klausel, mit der 40 Euro als Schadenpauschale vereinbart werden, ist zwischen den Parteien auf Grund des Vertrages jedenfalls verboten. Ob ein allein auf dem Gesetz beruhender Anspruch bestand, bleibt dafür ohne Belang. Die Beklagte hätte sich selbst bei erheblichen Zweifeln vertraglich zur Unterlassung verpflichten können – nicht um die rechtliche Beurteilung zuzugestehen, sondern um eine langwierige, kostenträchtige und in ihrem Ergebnis unabsehbare gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden.

Das Unterlassungsgebot und die Entbehrlichkeit eines tatsächlichen und rechtlichen Nachweises eines gesetzlichen Klauselverbots haben die Parteien unbefristet und auch im übrigen bedingungslos vereinbart. Sie haben insbesondere nicht vereinbart, das Verbot solle nicht mehr gelten, sobald nachweisbare Kosten der Schadenbehebung eine bestimmte Höhe erreicht haben oder sobald der Nennbetrag von 40 Euro einen gewissen Kaufkraftverlust erlitten hat. Der geschlossene Vertrag hat den Kläger für alle Zeit jeglichen Nachweises enthoben.

Dennoch ist die Beklagte nicht unter allen Umständen für alle Zeit an die Unterlassungsvereinbarung und an die damit verbundene Vertragsstrafe gebunden. Es kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Parteien Grund und Anlass ihrer Vereinbarung übereinstimmend in einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ein gesetzliches Klauselverbot gesehen haben.

Entfällt die Rechtswidrigkeit der Handlung nach Abschluss des Unterlassungsvertrages, so dass ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch nicht mehr besteht, so bedarf es einer Kündigung des Vertrages entgegen der Ansicht des Klägers nicht. Vielmehr wird es dem sogenannten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder – eher – der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) zugeschrieben, dass der Gläubiger nun die Unterlassung von dem Schuldner nicht mehr verlangen darf (MüKo-UWG-Ottofülling, 2. Aufl. 2014, § 12 Rdnr. 233; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-Brüning, UWG, 5. Aufl. 2021, § 13 Rdnr. 164). Es besteht ein Kündigungsrecht wegen nachträglichen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 III BGB) oder wegen eines wichtigen Grundes (§ 314 I BGB; Ottofülling, Rdnr. 301; Brüning, Rdnr. 162 f.), aber auch wenn der Schuldner es nicht ausübt, darf die Unterlassungsverpflichtung, die zu erklären er heute keinen Anlass mehr hätte, ihm gegenüber nicht mehr durchgesetzt werden; es handelt sich um eine Einwendung, die vorheriger Erklärung nicht bedarf (Ottofülling, Rdnr. 308; Brüning, Rdnr. 164).

Die Einwendung richtet sich auf eine Veränderung der Verhältnisse, unter denen die Parteien die Unterlassungsvereinbarung geschlossen haben. Die Einwendung ermöglicht es der Beklagten nicht, erst jetzt geltendzumachen, sie habe die Unterlassungsverpflichtung damals nicht eingehen müssen oder eingehen wollen. Ihr wird allein der Einwand zugestanden, sie hätte heute keinen Anlass zum Vertragsschluss, wenn sie gleiche Entscheidungskriterien und gleiche Beurteilungsmaßstäbe wie damals verwendete. Anders gewendet: Die Einwendung muss eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse darlegen, nicht eine geänderte Beurteilung wesentlich gleicher Verhältnisse. Diese aus der Beurteilung von Abänderungsverlangen geläufigen Entscheidungsmaßstäbe (§ 323 a ZPO) schneiden der Beklagten die Möglichkeit ab, sich bloß anders zu besinnen und einzuwenden, heute würde sie sich auf die damals vereinbarte Unterlassung nicht mehr einlassen. Vielmehr muss sie darlegen, sie hätte sich schon damals nicht unterworfen, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sich schon so dargestellt hätten wie heute.

Es reichte also nicht aus darzulegen, die Kosten des Schadensersatzes seien zur Zeit der Vertragsstrafenforderung mit 40 Euro zutreffend oder jedenfalls nicht zu hoch bemessen. Wenn sie schon zur Zeit der Unterwerfungserklärung mit 40 Euro nicht zu hoch bemessen waren, würde die Einwendung der Beklagten im Ergebnis ermöglichen, ihren damals gefassten Entschluss zu korrigieren, sich trotz eines eventuell zutreffend bemessenen Pauschalbetrages zur Unterlassung zu verpflichten und das Angebot zum Abschluss des Unterlassungsvertrages abzugeben. Diese Korrektur ist ihr durch die Bindung an den Vertrag verwehrt. Sie muss eine wesentliche Veränderung der Schadenhöhe darlegen, und auch dieser Darlegungsanforderung ist sie nachgekommen.

Dass die Kosten der Schadenbehebung zur Zeit der Vertragsstrafenforderung mit 40 Euro nicht zu hoch bemessen ist, hat die Beklagte ausreichend dargelegt. Maßgeblich sind dafür die Verhältnisse des Jahres 2018, weil die Vertragsstrafe erst für die ab dem Abschluss des Vertrages in jenem Jahr begangenen Verstöße gefordert werden kann (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1477, Rdnr. 20; NJW 2018, 155, Rdnr. 17).

Es kann nicht beanstandet werden, dass die Beklagte auch Personalkosten zum Aufwand der Schadenbehebung gerechnet hat.

Der Kläger verweist auf die Ansicht, Kosten der Schadensermittlung und außergerichtlichen Durchsetzung des Schadensersatzes dürfe der Geschädigte grundsätzlich nicht ersetzt verlangen (stRspr, zuletzt: BGH, NJOZ 2020, 300, Rdnr. 19). Darum geht es hier aber nicht. Es gehört nicht zur Schadensermittlung, sondern zur Beseitigung des Schadens, den neuen Schlüsselchip so herzurichten, dass er bestimmungsgemäß verwendet werden kann. Ein Unternehmer, der die ansonsten gewinnbringend eingesetzten Kapazitäten seines Betriebs dazu benutzt, einen ihm zugefügten Schaden selbst zu beheben, kann beanspruchen, ihm die Kosten einer Fremdreparatur zu ersetzen. Dies gilt selbst dann, wenn das vorhandene Personal die Reparatur ohne gesonderte Vergütung vornimmt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Betrieb nicht ausgelastet ist und deshalb ansonsten ungenutzte Kapazitäten für die notwendige Reparatur genutzt werden können (vgl. BGH, NJW 2014, 1376, Rdnr. 11).

Wenn jeder der von der Beklagten beschriebenen Arbeitsschritte (Anlage B 1 = Bl. 86) mit fünf Minuten veranschlagt werden kann (§ 287 I ZPO), dann belaufen sich die Personalkosten der Beklagten auf 23 Euro. Gemeinsam mit den von dem Kläger zugestandenen Materialkosten von 17 Euro ergeben sich 40 Euro; der so bezifferte Pauschalbetrag ist nicht zu hoch.

Dass dieser Betrag 2018 wesentlich höher lag als 2010, hat die Beklagte erstmals in der Berufungserwiderung vorgetragen (S. 3, 4 = Bl. 212, 212R). Dieser neue Vortrag ist zuzulassen, weil der Kläger ihn nicht bestritten hat. Er wäre auch nach § 531 II 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil der Gesichtspunkt einer wesentlichen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse bislang in der Erörterung der Parteien und in der Begründung des angefochtenen Urteils keine Rolle gespielt hat. Da der zum Schadensersatz 2018 erforderliche Betrag bei 40 Euro lag, reicht es aus, anhand des unbestrittenen Vortrages der Beklagten einen Kaufkraftverlust von elf Prozent und gestiegene Personalkosten anzunehmen, um zu dem Schluss zu gelangen, acht Jahre zuvor, zur Zeit der Unterwerfungserklärung, hätten die erforderlichen Kosten wesentlich unter diesem Betrag gelegen.


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BGH: Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist kein im Verhältnis zum Unterlassungsanspruch unselbständiger Nebenanspruch

BGH
Urteil vom 27.01.2022
I ZR 7/21
UWG § 12 Abs. 1 Satz 2 aF; BGB § 362 Abs. 1


Der BGH hat entschieden, dass der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kein im Verhältnis zum Unterlassungsanspruch unselbständiger Nebenanspruch ist.

Leitsatz des BGH:
Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist kein im Verhältnis zum Unterlassungsanspruch unselbständiger Nebenanspruch, der als solcher das Schicksal des Hauptanspruchs teilt. Der Anspruch ist nur insofern unselbständig, als er dann nicht entsteht, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung kein
Unterlassungsanspruch (mehr) besteht und die Abmahnung daher unberechtigt ist. Der beim Vorliegen eines Unterlassungsanspruchs entstandene Erstattungsanspruch besteht dagegen alsdann unabhängig davon fort, ob der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch fortbesteht (Fortführung BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 - I ZR 17/18, GRUR 2021, 752 Rn. 34 = WRP 2021, 746 - Berechtigte Gegenabmahnung).

BGH, Urteil vom 27. Januar 2022 - I ZR 7/21 - LG Berlin - Kammergericht

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OLG Hamm: Per E-Mail als PDF-Anhang verschickte Abmahnung ist erst zugegangen wenn Empfänger Dateianhang tatsächlich geöffnet hat

OLG Hamm
Beschluss vom 09.30.2022
4 W 119/20


Das OLG Hamm hat entschieden, dass eine per E-Mail als PDF-Anhang verschickte Abmahnung erst zugegangen ist, wenn der Empfänger den Dateianhang tatsächlich geöffnet hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Parteien sind Internetversandhändler.

Am 19.03.2020 versandte der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers eine E-Mail an den Verfügungsbeklagten mit der Betreffzeile „Unser Zeichen: A ./. B 67/20-EU“. Die E-Mail enthielt folgenden Text:

„Sehr geehrter Herr B,

bitte beachten Sie anliegende Dokumente, die wir Ihnen situationsbedingt zur Entlastung der angespannten Infrastruktur im Versandwesen nur auf elektronischem Wege zur Verfügung stellen.

MfG

C“
Unterhalb dieses Textes befanden sich die Kontaktdaten des Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers. Als Dateianhänge waren der E-Mail zwei PDF-Dateien beigefügt: Eine PDF-Datei mit dem Dateinamen „2020000067EU12984.pdf“ enthielt ein auf den 19.03.2020 datiertes anwaltliches Abmahnschreiben wegen der im vorliegenden Verfahren verfahrensgegenständlichen lauterkeitsrechtlichen Vorwürfe, eine PDF-Datei mit dem Dateinamen „Unterlassungs.pdf“ enthielt den Entwurf für eine strafbewehrte Unterlassungserklärung.

Am 01.04.2020 versandte der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers eine weitere E-Mail mit der Betreffzeile „Unser Zeichen: A ./. B 67/20-EU“ an den Verfügungsbeklagten. Diese E-Mail enthielt folgenden Text:

„Sehr geehrter Herr B,

zur Erfüllung diesseitiger Ansprüche setzen wir eine Nachfrist bis zum 03.04.20.

MfG

C"

Auf Antrag des Verfügungsklägers erließ das Landgericht am 07.04.2020 im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung gegen den Verfügungsbeklagten mit einer Kostenentscheidung zum Nachteil des Verfügungsbeklagten. Nach der Zustellung dieser einstweiligen Verfügung an den Verfügungsbeklagten am 16.04.2020 gab dieser unter dem 08.05.2020 eine Abschlusserklärung ab, wobei er sich die Erhebung eines Kostenwiderspruches vorbehielt. Von diesem Vorbehalt hat der Verfügungsbeklagte auch Gebrauch gemacht und mit anwaltlichem Schriftsatz vom 08.05.2020 einen auf die getroffene Kostenentscheidung beschränkten Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung erhoben. Der Verfügungsbeklagte hat behauptet, er habe von den beiden E-Mails des Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers keine Kenntnis erlangt. Er könne nicht ausschließen, dass die beiden E-Mails im sogenannten „Spam-Ordner“ seines E-Mail-Postfaches eingegangen seien, könne dies allerdings nicht mehr überprüfen, weil E-Mails in diesem „Spam-Ordner“ bereits nach jeweils zehn Tagen wieder gelöscht würden.

Mit dem angefochtenen, am 04.11.2020 verkündeten Urteil hat die 15. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Bochum die einstweilige Verfügung im Kostenpunkt bestätigt und dem Verfügungsbeklagten auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Verfügungsbeklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde.

B. Die – nach § 99 Abs. 2 Satz 1 ZPO (analog) statthafte und auch im Übrigen zulässige – sofortige Beschwerde des Verfügungsbeklagten ist begründet.

Die Kosten des Rechtsstreits sind in entsprechender Anwendung des § 93 ZPO dem Verfügungskläger aufzuerlegen. Der Verfügungsbeklagte hat dem Verfügungskläger durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Anbringung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegeben. Dem Verfügungsbeklagten kann in diesem Zusammenhang insbesondere nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe auf die Abmahnung des Verfügungsklägers nicht reagiert. Denn das anwaltliche Abmahnschreiben vom 19.03.2020 ist dem Verfügungsbeklagten nicht zugegangen: Wird – wie im vorliegenden Falle – ein Abmahnschreiben lediglich als Dateianhang zu einer E-Mail versandt, ist es nur und erst dann zugegangen, wenn der E-Mail-Empfänger den Dateianhang auch tatsächlich geöffnet hat (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. [2022], § 13 Rdnr. 47). Denn im Hinblick darauf, dass wegen des Virenrisikos allgemein davor gewarnt wird, Anhänge von E-Mails unbekannter Absender zu öffnen, kann von dem Empfänger in einem solchen Fall nicht verlangt werden, den Dateianhang zu öffnen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O.). Es kann mithin im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die in Rede stehenden E-Mails überhaupt im E-Mail-Postfach des Verfügungsbeklagten (dort möglicherweise im „Spam-Ordner“) eingegangen sind. Der Verfügungsbeklagte hat durch Vorlage seiner eidesstattlichen Versicherung vom 08.05.2020 jedenfalls glaubhaft gemacht, dass er von den beiden E-Mails des – ihm zuvor nicht bekannten – Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers keine Kenntnis erlangt und dementsprechend auch den Dateianhang mit dem Abmahnschreiben nicht geöffnet hat.


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OLG Frankfurt: Schadensersatzanspruch aus Art. 82 DSGVO erfordert Nachweis eines konkreten Schadens - aus Art. 17 DSGVO ergibt sich auch ein Unterlassungsanspruch

OLG Frankfurt
Urteil vom 02.03.2022
13 U 206/20


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch aus Art. 82 DSGVO den Nachweis eines konkreten Schadens erfordert. Zudem führt das Gericht aus, dass sich aus Art. 17 DSGVO auch ein Unterlassungsanspruch ergibt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Hinsichtlich der Verurteilung im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch ist die Berufung der Beklagten hingegen unbegründet.

Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten zu, sofern diese in der Form erfolgt wie mit der Nachricht vom 23.10.2018 an einen Dritten. Dies ergibt sich aus Art. 17 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung, ABl. 2016 L 119 S. 1, berichtigt in ABl. 2016 L 314 S. 72 und ABl. 2018 L 127 S. 2; im Folgenden: DS-GVO), wie zwischenzeitlich höchstrichterlich geklärt wurde (vgl. BGH, Urteile vom 12.10.2021 - VI ZR 488/19 - VI ZR 489/19 -, jeweils Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 27. Juli 2020 - VI ZR 405/18, BGHZ 226, 285 Rn. 20, 23 [zur Auslistung]; BSGE 127, 181 Rn. 13), so dass ein Rückgriff auf §§ 823 Abs. 1 i.V.m. 1004 BGB nicht erforderlich ist, um einen lückenlosen Individualrechtsschutz hinsichtlich der Verarbeitung personenbezogener Daten von natürlichen Personen zu gewährleisten (so noch: OLG Dresden, Urteil vom 14. Dezember 2021 - 4 U 1278/21 -, Rn. 47, juris; OLG München, Urteil vom 19. Januar 2021 - 18 U 7243/19 Pre -, Rn. 62, 65, juris).

Die Voraussetzungen des sich aus Art. 17 Abs. 1 DS-GVO (auch) ergebenden Unterlassungsanspruchs sind erfüllt.

Die DS-GVO ist vorliegend anwendbar, da sie seit dem 25.5.2018 (Art. 99 Abs. 2 DS-GVO) unmittelbar in jedem Mitgliedstaat der Europäischen Union Geltung erlangt hat (BGH, Urteil vom 27. Juli 2020 - VI ZR 405/18 -, BGHZ 226, 285-310, Rn. 110 - 13).

Die Beklagte hat durch die Übermittlung der Nachricht vom 23.10.2018 „personenbezogene Daten" des Klägers im Sinne von Art. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO an einen Dritten offenbart. Insoweit sind der Name, das Geschlecht, die Tatsache des laufenden Bewerbungsverfahrens und die Gehaltsvorstellung des Klägers als personenbezogene Daten anzusehen.

Sofern die Beklagte dies hinsichtlich der Anrede „Herr B" verneint, vermag der Senat dem nicht zu folgen, da der Name in der Legaldefinition sogar ausdrücklich erwähnt wird. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO benennt beispielhaft Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen, der Name wird im Rahmen der alternativen Aufzählung an erster Stelle aufgeführt.

Nach der Definition sind „personenbezogene Daten" alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann. Der Begriff der "personenbezogenen Daten" nach Art. 4 DS-GVO ist damit weit gefasst und umfasst nach der Legaldefinition alle Informationen, die sich auf eine identifizierbare natürliche Person beziehen.

Unter die Vorschrift fallen damit neben Identifikationsmerkmalen und äußeren Merkmalen auch sachliche Informationen wie etwa Vermögens- und Eigentumsverhältnisse, Kommunikations- und Vertragsbeziehungen und alle sonstigen Beziehungen der betroffenen Person zu Dritten und ihrer Umwelt (Klar/Kühling in Kühling/Buchner, DS-GVO/BDSG, Art. 4 DS-GVO Rn. 8; Ernst in: Paal/Pauly, DS-GVO/BDSG, Auflage 2021, Art. 4 Rn. 14; OLG Köln, Urteil vom 26. Juli 2019 - I-20 U 75/18 -, Rn. 304, juris).

Die hier offenbarten Informationen, nämlich der Nachname des Klägers und sein der Anrede zu entnehmendes Geschlecht, sowie die aus der Nachricht herauslesbaren Angaben, insbesondere die Tatsache eines laufenden Bewerbungsprozesses bei der Beklagten, stellen persönliche Informationen dar. Auch die Gehaltsvorstellung des Klägers, die sich aus der angegebenen Gehaltsobergrenze der Beklagten rückschließen lässt, stellt eine sachliche Information dar. Dabei kann die Angabe „80k + variable Vergütung" nicht mit Angaben in einer Stellenanzeige gleichgesetzt werden, wie es die Berufung meint. Eine dahingehende Interpretation lässt den Kontext der Nachricht außer Acht. Dort wird ausdrücklich erwähnt, dass die Gehaltsvorstellungen des Klägers nicht erfüllt werden können und im Anschluss äußert die Beklagte ihrerseits eine Gehaltsobergrenze. Aus diesen beiden Angaben lassen sich Rückschlüsse auf die Gehaltsvorstellungen des Klägers ziehen.

Auch die Identifizierbarkeit ist zu bejahen. Dies gilt auch dann, wenn der Nachname häufig vorkommen sollte. Sofern die Beklagte einwendet, das Landgericht habe die Anlage B 3 und die darin aufgeführten weiteren Nutzer der Plattform Xing mit gleichem Nachnamen nicht hinreichend gewürdigt, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg. Insoweit kann als zutreffend unterstellt werden, dass auf der Plattform Xing mehrere Personen den Nachnamen des Klägers tragen, dies hindert jedoch die Identifizierbarkeit nicht. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass sich alle zur Identifizierung der betreffenden Person erforderlichen Informationen in den Händen einer einzigen Person befinden (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - Rs. C- 434/16, NJW 2018, 767, Nowak). Der Nachname ist ein gängiges Identifikationsmerkmal, es ist nicht erforderlich, dass die Identifikation „zweifelsfrei" ermöglicht wird, eine dahingehende Voraussetzung, die die Beklagte postulieren will, besteht nicht, da eine solche Einschränkung dem Text der Verordnung nicht zu entnehmen ist. Zudem ist es vorliegend dem Dritten unmittelbar gelungen, den Kläger zu identifizieren, da er sich nach Erhalt der Nachricht direkt an diesen gewandt hat. Auf die Frage, ob dem Adressaten der Nachricht die Identifikation des Klägers aufgrund der übermittelten Angaben möglich war, oder ob er, wie es die Berufung meint, auf dessen Antwort angewiesen war, kommt es für die Qualifikation als „personenbezogene Daten" i.S. d. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO nicht an (zu Namensangaben: BGH, Urteil vom Oktober 2021 - VI ZR 489/19 -, Rn. 26, juris; zu Name, Geschlecht, Religion und Sprache: EuGH, Urteil vom 17.07.2014 - Rs. C-141/12, Rs. C-372/12, CR 2015, 103, 104).

Die Versendung einer Nachricht, fällt, sofern sie - wie hier - personenbezogene Daten enthält, in den sachlichen Anwendungsbereich der Datenschutz Grundverordnung (Art. 2 Abs. 1 DS-GVO).

Die Beklagte ist verantwortliche Stelle für die Verarbeitung von Daten und damit "Verantwortlicher" im Sinne von Art. 4 Nr. 7 DS-GVO (Ernst in: Paal/Pauly, a.a.O., Art. 4 Rn. 55).

Indem die Beklagte die Daten im Rahmen des Bewerbungsverfahrens erhebt, erfasst, ordnet, speichert und gegenüber Dritten offenlegt, "verarbeitet" sie diese Daten im Sinne von Art. 4 Nr. 2 DS-GVO. Danach ist eine „Verarbeitung" jeder mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführte Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung.

Die Übermittlung der Nachricht mit den enthaltenen personenbezogenen Daten des Klägers an einen unbeteiligten Dritten stellt eine Verarbeitung seiner Daten in Form der beispielhaft genannten „Offenlegung durch Übermittlung" dar.

Die Berufung wendet ein, es handele sich vorliegend nicht um eine Verarbeitung, da mit dem versehentlichen „Klick", mit dem die Nachricht an den falschen Empfänger geschickt wurde, eine manuelle Handlung vorgenommen worden sei. Ein solches manuelles Verklicken stelle bereits keinen „Vorgang" im Sinne des Art. 4 Nr. 2 DS-GVO dar. Dies ist abzulehnen, da die Legaldefinition auch Vorgänge ohne Hilfe automatisierter Verfahren benennt und damit das manuelle Handeln ausdrücklich einschließt.

Auch die Versendung an einen zufälligen Adressaten schadet dabei nicht. Insoweit hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 25.11.2021 zu Inbox-Werbung klargestellt, dass eine „Verwendung elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung" im Sinne der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) darstellt, ohne dass die Bestimmung der Empfänger dieser Nachrichten nach dem Zufallsprinzip von Bedeutung ist (EuGH, Urteil vom 25. November 2021 - C-102/20 -, juris). Dies gilt für die hier maßgebliche Nachricht in gleicher Weise.

Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Klägers durch Versendung an einen in das Bewerbungsverfahren nicht eingebundenen Dritten war unrechtmäßig und insbesondere nicht von einer Einwilligung des Klägers erfasst. Durch den Umstand des Bewerbungsverfahrens hat der Kläger weder in die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten durch Offenlegung gegenüber Dritten gemäß Art. 6 Abs. a) DS-GVO eingewilligt noch sind die in Art. 6 b) bis f) genannten Voraussetzungen, etwa die Notwendigkeit der Weitergabe im Bewerbungsverfahren, diesbezüglich gegeben.

Auch die für eine Begründetheit des Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Im Umfang des vorliegenden Datenschutzverstoßes besteht insofern eine tatsächliche Vermutung (Grüneberg/Herrler, BGB 81. Aufl., § 1004, Rn. 32), welche die Beklagte nicht widerlegt hat. Denn insofern vertritt sie weiterhin die Auffassung, dass es sich nicht um einen Datenschutzverstoß handelte, keine persönlichen Daten offenbart wurden und eine Unterlassungserklärung im Umfang des Klageantrages von ihr nicht geschuldet ist (ebenso: OLG Dresden, Urteil vom 14. Dezember 2021 - 4 U 1278/21 -, Rn. 47, juris).

Soweit der Klageantrag auch Daten erfasst, die nicht Gegenstand der Nachricht vom 23.10.2018 waren, ergibt sich die insofern erforderliche Erstbegehungsgefahr aus dem unstreitigen bzw. bewiesenen Sachverhalt. Denn die Beklagte beruft sich auf ein fahrlässiges „Verklicken" einer Mitarbeiterin im Rahmen der Kommunikation über Xing. Eine bewusste Auswahl hinsichtlich der weitergegebenen Daten erfolgte hierbei nicht, da die Weiterleitung an Herrn A ja unbeabsichtigt geschah und die Mitarbeiterin, Frau D, meinte, die Nachricht an den Kläger zu senden, was datenschutzrechtlich unbedenklich gewesen wäre. Solange die Beklagte nichts unternimmt, Fehler dieser Art künftig zu vermeiden, besteht daher die Gefahr entsprechender Datenschutzverstöße. Soweit hierbei andere von dem Kläger über Xing mitgeteilte Daten betroffen sind, besteht eine erstmals ernsthaft drohende Beeinträchtigung, was für eine Unterlassungsanspruch ausreichend ist (Grüneberg/Herrler, a.a.O.).

Mangels hinreichender Unterlassungserklärung, der es im Regelfall zur Widerlegung der Wiederholungs- bzw. der Erstbegehungsgefahr bedarf (OLG München, Urteil vom 19.1.2021 - 18 U 7243/19, Rn. 63 juris), besteht diese fort. Zwar lässt eine (ordnungsgemäße) Unterlassungsverpflichtungserklärung auch ohne Annahme durch den Gläubiger die Wiederholungsgefahr grundsätzlich entfallen; hierzu muss die Erklärung den Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang aber voll abdecken (BGH, Urteil vom 21.6.2005. VI ZR 122/04, Rn. 6, juris m.w.N.). Dies ist jedoch nicht der Fall, denn die strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 4.3.2019 (Anlage K 5, Bl. 29 d.A.) beschränkte sich auf den genauen Wortlaut der streitgegenständlichen Nachricht. Vor neuen Verletzungshandlungen schützt sie daher nicht in ausreichender Weise.

Der Kläger muss nämlich insgesamt vor der rechtswidrigen Weitergabe seiner personenbezogenen Daten geschützt werden. Diese Gefahr besteht nicht nur im Hinblick auf die konkrete Nachricht, sondern auch hinsichtlich der Weitergabe seiner Angaben an Dritte in vergleichbarer Weise. Da die Begrenzung der Unterlassungserklärung auf den konkreten Wortlaut der Nachricht zu eng gefasst ist, ist die Berufung hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs unbegründet.

Dass der konkrete Verstoß mit gleichem Wortlaut erneut erfolgen könnte, liegt angesichts der Individualität der Nachricht fern. Vergleichbare Verstöße hingegen, die bei nicht ausreichend sorgsamen Umgang mit persönlichen Daten drohen könnten, sind nicht ausgeschlossen. Sofern die Berufung einwendet, eine Wiederholung sei ausgeschlossen, da es sich um ein Augenblicksversagen einer Mitarbeiterin gehandelt habe, ist dies für die Bewertung der Wiederholungsgefahr nach Auffassung des Senats nicht der entscheidende Gesichtspunkt. Es obliegt der Beklagten als Verantwortliche für die von ihr verarbeiteten personenbezogenen Daten, ihre Mitarbeiter im Umgang ausreichend zu schulen (so auch: Golland, DSB 2020, 286-288; Gündel, Grundeigentum 2021, 1109-1111) sowie ggf. durch technische Maßnahmen vorhersehbare Fehlanwendungen zu vermeiden.

Insoweit hat das Landgericht richtigerweise Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen E zu den seitens der Beklagten im Zusammenhang mit dem Rechtsverstoß ergriffenen Maßnahmen. Es ist dabei zu der Überzeugung gelangt, dass keine Schulungsmaßnahmen oder anderweitige Vorkehrungen von der Beklagten hinsichtlich der betreffenden Mitarbeiterin oder deren Kollegen veranlasst worden sind, die mit der notwendigen Sicherheit etwaige künftige Rechtsverstöße vermeiden und damit die Vermutung widerlegen könnten. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Zeuge nicht bestätigen konnte, dass alle relevanten Mitarbeiter hinsichtlich des Umgangs mit personenbezogenen Daten geschult worden seien. Zwischen der streitgegenständlichen Nachricht und der Benachrichtigung des Zeugen lag ein Zeitraum von mehr als sechs Wochen, so dass auch eine unverzügliche Reaktion auf den Datenschutzverstoß seitens der Beklagten nicht festgestellt werden konnte. Zudem hat die Beweisaufnahme ergeben, dass neue Mitarbeiter der Beklagten nicht im Hinblick auf die Problematik geschult werden, sondern lediglich eine Erklärung abgeben müssen, dass sie die Datenschutzbestimmungen einhalten werden.

Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts, wonach diese Maßnahmen nicht ausreichen, um eine Wiederholungsgefahr auszuschließen. Denkbar wären Schulungsmaßnahmen zwecks Sensibilisierung der Mitarbeiter hinsichtlich konkreter Fehlerquellen oder die Vorgabe anderer Kommunikationswege als die direkt über das Portal Xing zugeleitete Nachricht, die ein hohes Risiko der Falschadressierung birgt. Die Berufung greift die Feststellungen des Landgerichts zum Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht an.

Die Wiederholungsgefahr entfällt schließlich auch nicht teilweise im Umfang der abgegebenen Erklärung. Zwar sind - im Falle einer sachlich teilbaren Wiederholungsgefahr - Teilunterwerfungserklärungserklärungen möglich (BGH, Urteil vom 21.6.2005, a.a.O). Dies ist vorliegend jedoch nicht in relevanter Weise gegeben. Denn ein nochmaliges Versenden der gleichen Nachricht, was allein Gegenstand der abgegebenen Unterlassungserklärung ist, steht nicht in Rede. Zwar sind Unterlassungserklärungen der Auslegung zugänglich. Eine Auslegung dahingehend, dass die Beklagte sich strafbewehrt zur Unterlassung jeder künftigen Verletzung der in der Nachricht vom 23.10.2018 gegenständlichen Daten (Nachname, Geschlecht, Umstand der Bewerbung, Gehaltsvorstellung) verpflichtet hat, lässt sich dieser aufgrund des ausdrücklich eng beschränkten Wortlauts jedoch nicht entnehmen. Hiergegen spricht zudem die von der Beklagten nach wie vor vertretenen Auffassung, es liege überhaupt kein Datenschutzverstoß vor und sie dürfe die genannten Daten daher weiterverarbeiten.

Die Geltendmachung des Anspruchs innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach dem Verstoß ist nicht zu beanstanden. Das Abwarten des Bewerbungsprozesses ist nicht rechtsmissbräuchlich. Der Anspruchsinhaber darf die Durchsetzung seines Rechts zunächst zurückstellen, ohne dass die sich anschließende Geltendmachung als missbräuchlich darstellt. Die Enttäuschung über die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren mag für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs mitursächlich sein, den Einwand des Rechtsmissbrauchs vermag sie nicht auszulösen.

Im Hinblick auf den zugesprochenen Schadenersatzanspruch hat die Berufung der Beklagten Erfolg, zugleich ist der Anschlussberufung des Klägers der Erfolg zu versagen, da die Zahlungsklage unbegründet ist.

Dem Kläger steht kein Anspruch aus Art. 82 DS-GVO gegen die Beklagte auf Ersatz des von ihm geltend gemachten immateriellen Schadens im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Datenverarbeitung zu.

Nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den Auftragsverarbeiter. Jeder an einer Verarbeitung beteiligte Verantwortliche haftet für den Schaden, der durch eine nicht dieser Verordnung entsprechende Verarbeitung verursacht wurde, Art. 82 Abs. 2 Satz 1 DSGVO. Der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter wird von der Haftung gemäß Absatz 2 befreit, wenn er nachweist, dass er in keinerlei Hinsicht für den Umstand, durch den der Schaden eingetreten ist, verantwortlich ist, Art. 82 Abs. 3 DSGVO.

Die Voraussetzungen für einen Geldentschädigungsanspruch in Bezug auf einen dem Kläger zugefügten immateriellen Schaden liegen nach Auffassung des Senats nicht vor, da es jedenfalls an der Darlegung des Eintritts eines Schadens bei dem Kläger fehlt.

Zwar liegt, wie ausgeführt, ein Verstoß durch Übermittlung von personenbezogenen Daten an einen unbeteiligten Dritten vor. Zudem ist das Landgericht auch richtigerweise zusätzlich von einem Verstoß gegen Art. 34 Abs. 1 DS-GVO ausgegangen und hat ein durch die Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten voraussichtlich hohes Risiko für die persönlichen Rechte und Freiheiten angenommen. Die Information des Klägers über den Datenschutzverstoß erfolgte nicht unverzüglich, sondern erst auf dessen Nachfrage.

Die Frage, ob bereits der Datenschutzverstoß als solcher für das Entstehen eines Schadensersatzanspruchs ausreicht oder es darüber hinaus der Darlegung und des Nachweises eines konkreten (auch: immateriellen) Schadens bedarf, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (für ein Ausreichen des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht: z.B. OLG München, Urteil vom 4.2.2019 - 15 U 3688/18 -, juris, Rn. 19 ff., Ehmann/Selmayr/Nemitz, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Aufl., Art. 82 DS-GVO Rn. 11-13; für das Erfordernis eines nachgewiesenen Schadens z.B. LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 25.02.2021, 17 Sa 37/20, zit. nach juris, Rn. 96, LG Karlsruhe, Urt. v. 02.08.2019, 8 O 26/19, zit. nach juris, Rn. 19, Ernst, juris PR-ITR 1/2021 Anm. 6 in einer Anmerkung zu dem vorliegend angefochtenen Urteil des Landgerichts Darmstadt v. 26.05.2020, 13 O 244/19, m.w.N.). Insbesondere von den Verfechtern eines Anspruchs ohne Nachweis eines konkreten Schadens wird zudem vertreten, dass die Beeinträchtigung über eine bloße Bagatellverletzung hinausgehen muss (vgl. hierzu die Quellenangaben bei Ernst, a.a.O.).

Sowohl der österreichische Oberste Gerichtshof (Vorabentscheidungsersuchen vom 12.05.2021, ZD 2021, S. 631, wobei der Gerichtshof die Auffassung vertritt, es sei der Nachweis eines Schadens erforderlich) als auch das Bundesarbeitsgericht (Vorabentscheidungsersuchen vom 26.08.2021, 8 AZR 253/20-A, wobei das BAG den Nachweis eines Schadens nicht für notwendig hält) haben die hiermit zusammenhängenden Fragen dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Der Senat folgt im Ergebnis der Auffassung, wonach über den festgestellten Verstoß gegen die Vorschriften des DS-GVO hinaus Voraussetzung für eine Entschädigung in Geld der Nachweis eines konkreten (auch immateriellen) Schadens ist. Hierfür spricht zunächst bereits der Wortlaut von Art. 82 Abs. 1 DS-GVO, der über den Verstoß hinaus ausdrücklich die Entstehung eins Schadens („...Schaden entstanden ist") voraussetzt (Eichelberger, WRP 2021, 159-167; Wybitul/Brams, ZD 2020, 644-646). Hätte der Verordnungsgeber eine nur an den Rechtsverstoß anknüpfende, vom Nachweis eines konkreten Schadens unabhängige Zahlungspflicht anordnen wollen, hätte es demgegenüber nahegelegen, dies - wie z.B. im Luftverkehrsrecht gem. Art. 7 Abs. 1 FluggastrechteVO (EG) 261/2004 - durch Pauschalen zu regeln (Eichelberger, aaO. Rn. 24). In dem Erwägungsgrund 146 S. 3 zu der DS-GVO heißt es zwar, dass der Begriff des Schadens im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs weit auf eine Art und Weise ausgelegt werden soll, die den Zielen der Verordnung in vollem Umfang entspricht. Der Anspruch soll nach Erwägungsgrund 146 S. 6 sicherstellen, dass die betroffenen Personen einen vollständigen und wirksamen Schadensersatz für den erlittenen Schaden erhalten. Das schließt ein, dass Schadensersatzforderungen abschrecken und weitere Verstöße unattraktiv machen sollen. Der Begriff des Schadens in Art. 82 DSGVO ist autonom auszulegen, mithin kommt es nicht darauf an, ob ein bestimmter Schaden nach nationalem Recht als Schaden angesehen werden könnte (Bergt in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 3. Aufl. 2020, Art. 82 Rn. 17; vgl. in diesem Zusammenhang auch: BVerfG 14.1.2021 - 1 BvR 2853/19 - Rn. 20, juris).

Auch hiernach ist der Schaden jedoch nicht mit der zugrundeliegenden Rechtsgutsverletzung gleichzusetzen. Denn ausdrücklich muss der Schaden „erlitten" werden, woraus folgt, dass dieser tatsächlich entstanden sein muss und nicht lediglich befürchtet wird (LAG Baden-Württemberg, Urte. v. 25.02.2021, 17 Sa 37/20, zit. nach juris, Rn. 96 unter Bezug auf Frenzel in: Paal/Pauly, a.a.O., Art. 82, Rn. 10 und Klein GRUR-Prax 2020, 433). Der bloße Verstoß gegen Bestimmungen der DS-GVO reicht daher nicht aus.

Hinzu kommt schließlich, dass weder Art. 82 DS-GVO noch dessen Erwägungsgründe einen Hinweis darauf enthalten, dass geringfügige (Bagatellschäden) nicht auszugleichen wären; vielmehr sieht Erwägungsgrund 148 Satz 2 vor, dass lediglich ausnahmsweise bei geringfügigen Verstößen auf die Verhängung einer Geldbuße verzichtet werden kann (LAG Baden-Württemberg, a.a.O. m.w.N.).

Das Erfordernis des Nachweises eines tatsächlich erlittenen Schadens ist daher auch der Sache nach erforderlich, um ein vom Verordnungsgeber nicht gewolltes Ausufern von Schadensersatzforderungen in allen Fällen eines - tatsächlich für den Betroffenen folgenlosen - Datenschutzverstoßes zu vermeiden (so insbesondere auch Ernst, a.a.O.).

Das Vorliegen eines konkreten -immateriellen- Schadens, wozu auch Ängste, Stress sowie Komfort- und Zeiteinbußen zählen (Bergt in: Kühling/Buchner, DS- GVO BDSG, 3. Auflage 2020, Rn. 18 b), hat der Kläger nicht dargetan. Der Vortrag in seinem auf einen entsprechenden Hinweis des Senats eingereichten Schriftsatz vom 11.1.2022 (Bl. 326 ff. d. A.) erschöpft sich in der - erneuten- Darlegung des Datenschutzverstoßes. Insofern führt der Kläger an, dass der Schaden nicht in dem bloßen, abstrakten Kontrollverlust über die offenbarten Daten, sondern in der Tatsache liege, dass nunmehr mindestens eine weitere Person, die den Kläger und potentielle wie ehemalige Arbeitgeber kenne, über Umstände Kenntnis habe, die der Diskretion unterlägen. Zudem empfinde der Kläger das „Unterliegen" in den Gehaltsverhandlungen als Schmach, die er nicht an Dritte - vor allem nicht an potentiellen Konkurrenten - weitergegeben hätte.

Nähere Ausführungen zu einem Schaden erfolgen klägerseits nicht. Selbst bei Unterstellung einer „Schmach", vermag der Senat diese nicht als einen immateriellen Schaden zu bewerten. Denn der Kläger hat schon nicht mitgeteilt, welche Größenordnung des Gehaltsrahmens angestrebt, ob die angebotene Summe, die durch variable Anteile ohnehin nicht die Obergrenze bildete und im noch laufenden Bewerbungsverfahren vorläufig war, mit einer Diskreditierung verbunden war.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus dem Gegenstandswert der berechtigt geltend gemachten Unterlassungsansprüche und damit aus der Gebührenstufe bis 15.000,- € zu. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war notwendig, da es sich um schwierige Rechtsfragen handelt, für deren Klärung eine anwaltliche Beratung erforderlich ist. Der Anspruch beläuft sich gemäß §§ 2 Abs. 2, 13 RVG Nr. 2300 VV RVG auf 1.029,35 €. Da die Anschlussberufung den erstinstanzlich zuerkannten Betrag von 1.025,55 € nicht angreift, hat es bei diesem zu verbleiben.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Senat nicht gehalten, das vorliegende Verfahren auszusetzen und die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 2, 1 AEUV über die Auslegung von Art. 15 DS-GVO vorzulegen.

Die hier maßgeblichen Rechtsfragen liegen dem EuGH bereits in anhängigen Verfahren (BAG, EuGH-Vorlage vom 26. August 2021 - 8 AZR 253/20 (A) -, Rn. 33, juris; Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs (Österreich) eingereicht am 12. Mai 2021 - juris) vor. Zudem besteht eine Pflicht zur Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht, weil das vorliegende Urteil hier nicht als Entscheidung eines Gerichts ergeht, dessen Entscheidungen selbst im Sinne von Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. Dem Kläger steht es infolge der diesbezüglich zuzulassenden Revision - dazu unten - frei, die Entscheidung durch den Bundesgerichtshof überprüfen zu lassen (s. OLG Köln, Urteil vom 26. Juli 2019 - I-20 U 75/18 -, Rn. 328, juris).


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:





BVerfG: Erneut Verstoß gegen prozessuale Waffengleichheit bei Erlass einer einstweiligen Anordnung ohne vorherige Anhörung

BVerfG
Beschluss vom 11.01.2022
1 BvR 123/21


Das Bundesverfassungsgericht hat erneut in einem weiteren Verfahren einen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit bei Erlass einer einstweiligen Anordnung ohne vorherige Anhörung angenommen.

Die Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts:

Verfassungsbeschwerde wegen Verstoß gegen prozessuale Waffengleichheit bei Erlass einer einstweiligen Anordnung ohne vorherige Anhörung erfolgreich

Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts entschieden, dass das Landgericht Berlin die Beschwerdeführerin in ihrem grundrechtsgleichem Recht auf prozessuale Waffengleichheit gemäß Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz verletzt hat, indem es ohne vorherige Anhörung eine einstweilige Verfügung erlassen hat.

Das zugrundeliegende Verfahren betrifft die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen. Das Landgericht hatte im Ausgangsverfahren ohne vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin in einer äußerungsrechtlichen Sache eine einstweilige Verfügung erlassen. Vor deren Erlass waren mehrere gerichtliche Hinweise an die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens ergangen, infolge derer sie ihren Vortrag ergänzte und die Anträge teilweise zurückgenommen hatte, ohne dass die Beschwerdeführerin hiervon Kenntnis hatte oder ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt worden wäre. Dies verletzt die Beschwerdeführerin offenkundig in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit. Den wiederholten Verstoß der Fachgerichte gegen das Gebot der Waffengleichheit bei einstweiligen Anordnungen nahm die Kammer im Anschluss an den Beschluss vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 - (Pressemitteilung Nr. 11/2022 vom 11. Februar 2022) erneut zum Anlass, auf die rechtliche Bindungswirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts hinzuweisen.

Sachverhalt:

Gegenstand des zugrundeliegenden Verfahrens war die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen. Im September 2020 berichtete die Beschwerdeführerin – ein Presseverlag – in Wort und Bild über die Feier eines Richtfestes für das im Bau befindliche Anwesen der prominenten Antragstellerin des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: die Antragstellerin). Auf mehreren Fotos waren neben der Antragstellerin und ihrem Lebensgefährten der Rohbau des Hauses und die Gäste bei der Feierlichkeit zu sehen. Die Berichterstattung befasste sich unter anderem kritisch mit der Art und Weise der Durchführung der Feier während der aktuellen Corona-Pandemie.

Die Antragstellerin mahnte die Beschwerdeführerin hinsichtlich bestimmter Teile der Wortberichterstattung sowie der gesamten Bildberichterstattung ab und forderte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Die Beschwerdeführerin wies die geltend gemachten Ansprüche zurück. Im Oktober 2020 stellte die Antragstellerin beim Landgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Pressekammer des Landgerichts erteilte einen gerichtlichen Hinweis, worin sie Bedenken äußerte, allein der Antragstellerin und gewährte nur ihr Gelegenheit zur Stellungnahme. Nach Erwiderung der Antragstellerin erging erneut ein allein an sie gerichteter Hinweis des Gerichts, worauf hin die Antragstellerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung teilweise zurücknahm. Das Landgericht erließ anschließend „wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung“ die angegriffene einstweilige Verfügung, die der Beschwerdeführerin Teile der Wort- und Bildberichterstattung untersagte. Die einstweilige Verfügung wurde der Beschwerdeführerin am 7. Dezember 2020 zugestellt.

Am 8. Dezember 2020 baten die Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin das Landgericht um Übersendung etwaiger gerichtlicher Schreiben oder Aktennotizen in der vorliegenden Sache. Die Unterlagen gingen erst am 5. Januar 2021 bei den Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin ein.

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf prozessuale Waffengleichheit sowie ihrer Rechte aus Art. 5 Abs. 1 GG.

Wesentliche Erwägungen der Kammer:

Der Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht hat die Beschwerdeführerin in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verletzt.

1. Die prozessuale Waffengleichheit steht im Zusammenhang mit dem Gehörsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 1 GG, der eine besondere Ausprägung der Waffengleichheit ist. Als prozessuales Urrecht gebietet dieser, in einem gerichtlichen Verfahren der Gegenseite grundsätzlich vor einer Entscheidung Gehör und damit die Gelegenheit zu gewähren, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen. Entbehrlich ist eine vorherige Anhörung nur in Ausnahmefällen. Eine stattgebende Entscheidung über den Verfügungsantrag kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Gegenseite die Möglichkeit hatte, auf das mit dem Antrag und weiteren an das Gericht gerichteten Schriftsätzen geltend gemachte Vorbringen zu erwidern. Gehör ist insbesondere auch zu gewähren, wenn das Gericht dem Antragsteller Hinweise nach § 139 ZPO erteilt, von denen die Gegenseite sonst nicht oder erst nach Erlass einer für sie nachteiligen Entscheidung erfährt. Ein einseitiges Geheimverfahren über einen mehrwöchigen Zeitraum, in dem sich Gericht und Antragsteller über Rechtsfragen austauschen, ohne den Antragsgegner in irgendeiner Form einzubeziehen, ist mit den Verfahrensgrundsätzen des Grundgesetzes unvereinbar.

2. Nach diesen Maßstäben verletzt der angegriffene Beschluss die Beschwerdeführerin offenkundig in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit.

Durch Erlass der einstweiligen Verfügung ohne jegliche Einbeziehung der Beschwerdeführerin war vorliegend keine Gleichwertigkeit ihrer prozessualen Stellung gegenüber der Verfahrensgegnerin gewährleistet. Das Landgericht äußerte sich im Rahmen seiner schriftlichen Hinweise allein gegenüber der Antragstellerin zu seiner vorläufigen Rechtsauffassung in der Sache. Die Antragstellerin hatte daraufhin Gelegenheit Stellung zu nehmen, ergänzte ihren Vortrag und nahm ihren Antrag auf den zweiten richterlichen Hinweis hin teilweise zurück. Die Beschwerdeführerin hingegen erfuhr erst nach Erlass der sie belastenden einstweiligen Verfügung, dass ein Verfahren anhängig war und dass das Gericht Hinweise erteilt hatte. Auch eine Gelegenheit, sich zum weiteren Vorbringen der Antragstellerin zu äußern, wurde ihr nicht gegeben. Erschwerend kommt hinzu, dass das Landgericht der Beschwerdeführerin erst nach mehrmaliger Nachfrage und zudem acht Wochen nach Erlass der gegen sie gerichteten einstweiligen Verfügung die gerichtlichen Hinweise zukommen ließ, so dass der Beschwerdeführerin erst ab diesem Zeitpunkt das gesamte Prozessgeschehen bekannt war. Vorliegend wäre die Einbeziehung der Beschwerdeführerin durch das Gericht vor Erlass der Verfügung offensichtlich geboten gewesen.

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