BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

BGH
Urteil vom 31.07.2025
I ZR 155/23
Content Delivery Network
Richtlinie 2001/29/EG Art. 3 Abs. 2; Richtlinie 2000/31/EG Art. 13 Abs. 1; Verordnung (EU) 2022/2065 Art. 5 Abs. 1

Der BGH hat dem EuGH Fragen zur urheberrechtlichen Haftung eines Content Delivery Networks im Zusammenhang mit dem öffentlichem Zugänglichmachen urheberechtlich geschützer Werke zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Leitsatz des BGH:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2022/2065 über einen Binnenmarkt für digitale Dienste und zur Änderung der Richtlinie 2000/31/EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Kann eine Handlung des öffentlichen Zugänglichmachens eines Tonträgers im Sinn des Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG nur durch denjenigen vorgenommen werden, in dessen eigener Zugriffssphäre sich die geschützte Aufnahme befindet? Oder kann dies - und wenn ja unter welchen Voraussetzungen - auch durch das Setzen eines Hyperlinks geschehen ?

2. Sind die vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Kriterien für eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG durch den Betreiber einer Video-Sharing-Plattform oder Sharehosting-Plattform auch auf die Beurteilung der Frage zu übertragen, ob der Betreiber eines Content Delivery Networks, der nach Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG / Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2022/2065 von der Haftung befreit sein kann, eine eigene Handlung des öffentlichen Zugänglichmachens nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG vorgenommen hat? Wenn dies nicht der Fall ist: Welche Kriterien gelten für eine eigene Handlung des öffentlichen Zugänglichmachens durch den Betreiber eines Content Delivery Networks ?

BGH, Beschluss vom 31. Juli 2025 - I ZR 155/23 - OLG Köln LG Köln

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Nürnberg
Hinweisbeschluss vom 19.02.2024
3 U 2291/23

Das OLG Nürnberg führt in einem Hinweisbeschluss aus, dass kein Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung vorliegt und somit keine Vertragsstrafe verwirkt ist, wenn urheberrechtswidrige Inhalte noch im Internetarchiv Wayback Machine aufrufbar sind.

Aus den Entscheidungsgründen:
II. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs hat die Klägerin keine Zuwiderhandlungen der Beklagten gegen den Unterlassungsvertrag vom 16.11.2021 dargetan.

1. Bei dem behaupteten Verstoß der weiterhin bestehenden Auffindbarkeit der streitgegenständlichen Kartenausschnitte über Eingabe der genauen URL fehlt es an der Öffentlichkeit der Zugänglichmachung (vgl. BGH GRUR 2021, 1286 Rn. 16 ff. – Lautsprecherfoto). Das Landgericht führte aus, dass bereits auf Grund der eigentümlichen Buchstaben-Zahlen-Kombination, die die Beklagte zur Bezeichnung ihrer Einsatzpläne verwendet hatte und die in dieser Form für den jeweiligen Einsatzplan auch in die längere URL hätte eingegeben werden müssen, nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden könne, dass die URL-Adresse nur von Personen eingegeben werden könne, die diese Adresse zuvor – als die Kartenausschnitte noch im Rahmen des Internetauftritts der Beklagten über die Systemnavigation frei zugänglich gewesen seien – abgespeichert oder sie sonst in irgendeiner Weise kopiert oder notiert hätten. Gegen diese zutreffende Einschätzung durch das Erstgericht wendet sich die Berufung nicht. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Wiedergabe gegenüber recht vielen Personen gegeben ist.

2. Eine Zuwiderhandlung nach § 339 S. 2 BGB kann auch nicht in dem Vortrag der Klägerin gesehen werden, dass die Kartenausschnitte auch nach Abschluss des Unterwerfungsvertrags über das Internetarchiv „w...“ abrufbar gewesen seien.

a) Es fehlt zum einen an den – auch für eine Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungsvertrag – erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Verletzung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe in seiner besonderen Erscheinungsform des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung.

aa) Im Streitfall kann bereits deshalb kein öffentliches Zugänglichmachen i.S.v. § 19a UrhG angenommen werden, weil die Beklagte auf dem Internetarchiv „w...“ nicht die Kontrolle über die Bereithaltung der Kartenausschnitte ausübt und sich diese daher nicht in ihrer Zugriffssphäre befinden (vgl. BGH GRUR 2019, 950 Rn. 44 – Testversion).

bb) Darüber hinaus fehlt es an den Voraussetzungen einer öffentlichen Wiedergabe i.S.v. § 15 Abs. 2 UrhG, da die Beklagte über die „w...“ nicht absichtlich und gezielt Dritten einen Zugang zu den Kartenausschnitten verschafft und auch Umstände, die im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung von Bedeutung sind, gegen eine Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungsvertrag sprechen.

In diesem Zusammenhang ist der Zweck der „w...” – eine Internetbibliothek mit dem Ziel zu schaffen, Forschern, Historikern, Wissenschaftlern und allen weiteren Interessierten einen permanenten Zugang insbesondere zu nicht mehr vorhandenen Webseiten zu bieten (Hoeren, MMR 2006, V) – zu berücksichtigen. So wie die fortdauernde Auffindbarkeit einer früheren, mittlerweile zu unterlassenden Werbung in der „w...“ mangels Marktbezugs keine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG darstellt, da die Auffindbarkeit darüber kein denkbarer Kanal zur Absatzförderung ist (LG Karlsruhe GRUR-RS 2023, 2296), liegt kein urheberrechtlich relevantes Verschaffen eines Zugangs zum geschützten Werk vor, da dem durchschnittlichen Internetnutzer bekannt ist, dass es sich bei den von der „w...“ vorgehaltenen Seiten um eine frühere Fassung des Internetauftritts handelt (vgl. zum Speichern im Cache der Suchmaschine Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 19a Rn. 6a). Die Beklagte verschafft somit nicht Dritten in voller Kenntnis der Folgen ihres Verhaltens Zugang zu den Kartenausschnitten.

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die „w...“ nicht von üblichen Internet-Suchmaschinen durchsucht werden kann. Vielmehr muss der Internetnutzer gezielt das Internetarchiv aufrufen und dort – da das Archiv keine eigene Suchfunktion aufweist – gezielt nach Inhalten suchen.

Schließlich kann nicht außer Acht gelassen werden, dass der Tatbestand der öffentlichen Wiedergabe eine wertende Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände erforderlich macht. Daraus folgt für den Streitfall, dass in die Auslegung des Unterlassungsvertrags eingestellt werden kann, dass die Beklagte keine zentrale Rolle einnahm, um Nutzern über die „w...“ Zugang zu den Kartenausschnitten zu verschaffen, dass die (ursprüngliche) Veröffentlichung der Notfalltreffpunkte im Gemeindegebiet nicht Erwerbszwecken diente, sowie dass bei einer „Wiedergabe“ über die „w...“ nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine aufnahmebereite Öffentlichkeit für die Kartenausschnitte selbst besteht.

b) Zum anderen fehlt es an der Darlegung der Verletzung von Handlungspflichten zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands.

So ist weder dargetan noch ersichtlich, dass eine Abrufbarkeit über die „w...“ der Beklagten (wirtschaftlich) zugutekommt, was aber Voraussetzung für eine Einwirkungspflicht auf Dritte ist.

Außerdem trägt die Beklagte vor, dass sie gegenüber den Betreibern des Internetarchivs entsprechende Löschungsanträge gestellt habe. Damit hätte sie ihren – unterstellten – Handlungspflichten zur Beseitigung des Störungszustandes genügt. Einen Erfolg des Bemühens der Einwirkung auf Dritte schuldet der Unterlassungsschuldner nicht (vgl. BGH GRUR 2018, 292 Rn. 33 – Produkte zur Wundversorgung).

3. Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen den Unterwerfungsvertrag schließlich darauf stützt, dass bei der Eingabe bestimmter Begriffe in Suchmaschinen ein Link zu der Datei mit dem streitgegenständlichen Kartenausschnitt auf der Homepage der Beklagten an erster Stelle der Ergebnisliste erschienen sei, kann dies aus den nachfolgenden beiden Gründen der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.

a) Zum einen fehlt es beim Vortrag im Zusammenhang mit den Suchmaschinen an der Darlegung des Zugänglichmachens der Kartenausschnitte, also der Wiedergabe, selbst.

Auf den vorgelegten Screenshots mit den Ergebnislisten der Suchmaschinen ist lediglich ein Link zu einem PDF-Dokument auf der von der Beklagten betriebenen Homepage ersichtlich. Die Werke sind in der Ergebnisliste weder als Vorschaubilder (vgl. BGH GRUR 2010, 628 Rn. 19 – Vorschaubilder) noch sonst erkennbar.

Dass beim Klicken auf den Link tatsächlich die Homepage der Beklagten geöffnet und Zugang zu den Kartenausschnitten geschaffen wird, ist weder dargetan noch vor dem Hintergrund des nicht bestrittenen Vortrags der Beklagten des vollständigen Löschens aus dem CMS der Beklagten, weshalb ein Aufruf über die Seitennavigation der URL www.s[…]-m[…].de nicht mehr möglich sei, ersichtlich. Soweit die Klägerin vorträgt, dass die Kartenausschnitte bei heute abrufbar seien, kann den im Zusammenhang mit diesem Vortrag vorgelegten Anlagen K 15, BK 1 und BK 2 entnommen werden, dass diese Seiten bei der sogenannten „w...“ (https://archive.org/web) aufgerufen wurden. Die Aufrufbarkeit über das Internetarchiv „w...“ kann – wie bereits ausgeführt – eine Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungsvertrag jedoch nicht begründen.

b) Zum anderen fehlt es – wegen der Übertragbarkeit der im Zusammenhang mit der Eingabe der genauen URL gemachten Überlegungen zur Öffentlichkeit der Zugänglichmachung (vgl. dazu die obigen Ausführungen unter Ziffer 1.) auf die im vorliegenden Fall notwendige Eingabe bestimmter Begriffe in Suchmaschinen – an der Darlegung einer öffentlichen Wiedergabe. Aufgrund der vorliegend maßgeblichen Einzelfallumstände ist in der konkreten Situation nicht damit zu rechnen, dass eine entsprechend große Personengruppe die Kartenausschnitte suchen und auffinden könnte.

aa) Im vorliegenden Fall war es erforderlich, bestimmte Begriffe wie „Notfalltreffpunkt O. der S.“, „einsatzplan o. der st.“ oder „einsatzplan r. l.“ in die Suchmaschine einzugeben, um als Suchergebnis einen Link zur Webseite der Beklagten angezeigt zu bekommen. Eine – unterstellte – Zugänglichkeit zu den Kartenausschnitten war daher nur „umständlich“ durch Eingabe genau dieser Wörter möglich. Es fehlt vor diesem Hintergrund an der Öffentlichkeit der Wiedergabe, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass recht viele Personen über diese konkreten Suchbegriffe auf die streitgegenständlichen Notfallpläne Zugriff haben. Es ist auszuschließen, dass Dritte in nennenswerter Zahl von der Möglichkeit des Abrufs Gebrauch machen, weshalb jegliche Relevanz für den Urheber und dessen Möglichkeit, sein Werk wirtschaftlich zu verwerten, fehlt.

bb) Der Senat schließt sich der Einschätzung des Landgerichts an, dass die klägerseits verwendeten Suchmaschinenbegriffe für einen gewöhnlichen Internetnutzer zur Bezeichnung von Einsatzplänen schon deswegen völlig ungewöhnlich sind, weil nicht einmal der Gemeindename der Beklagten in das Suchfeld zusätzlich eingegeben wurde. Die Möglichkeit, dass ein gewöhnlicher Internetnutzer in der Zeit von 2015 bis November 2021 sich die entsprechenden Namen der Einsatzpläne der Beklagten notiert oder abgespeichert hat und sodann bei einer Suchmaschinen-Suche nach diesem Zeitraum direkt den Namen der Pläne ohne Angabe der Gemeinde suchen würde, entspricht nicht der Lebenserfahrung.

Die entsprechenden Namen sind überdies exklusiv auf das Gemeindegebiet der Beklagten – einer kleinen Gemeinde von reichlich 7.000 Einwohnern – zugeschnitten, so dass jedenfalls Nutzer, die nicht schon vor dem Jahr 2021 von der Existenz entsprechender Pläne samt Namen wussten, nunmehr nach Herunternahme der Einsatzpläne vom Internetauftritt der Beklagten von sich aus nicht darauf kommen würden, dass es solche Einsatzpläne womöglich geben könnte und deshalb danach mittels Suchmaschine suchen würden.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend um die Bezeichnung von Notfallplänen geht, deren namentliche Existenz überhaupt nur einer ganz kleinen, speziellen Gruppe – nämlich wohl nur Feuerwehr- und Katastrophenschutzbehördenmitarbeitern in der Gemeinde bzw. dem zugehörigen Landkreis – bekannt sein dürfte. Andere Personen, insbesondere Gemeindebürger der Beklagten, würden nach entsprechenden Einsatz-/Notfalltreffpunktplänen wohl ausnahmslos nur im ganz konkreten Brand- und/oder Katastrophenfall suchen, jedoch kaum vorab sich diese insbesondere namentlich (analog oder digital) notieren.

c) Außerdem setzt eine öffentliche Wiedergabehandlung grundsätzlich voraus, dass der Nutzer in voller Kenntnis – also absichtlich und gezielt – der Folgen seines Verhaltens tätig werden muss, woran es im vorliegenden Fall ebenfalls fehlt. Es sind keine Anhaltspunkte gegeben, dass die Kartenausschnitte nach dem Löschen aus dem CMS der Beklagten, weshalb sie nicht (mehr) über die Homepage der Beklagten aufrufbar waren, nach dem Willen der Beklagten – einer Gemeinde – (weiter) für andere Personen verfügbar sein sollten. Der streitgegenständliche Unterlassungsvertrag kann vor dem Hintergrund des Wortlauts, der Art und Weise des Zustandekommens sowie der Anlassverstöße auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Parteien über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehen und vom verletzten Verwertungsrecht nicht erfasste Handlungen einbeziehen wollten.

d) In Bezug auf die schließlich notwendige wertende Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls kann auf die obigen Ausführungen unter B.II.2.a) bb) a.E. verwiesen werden.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Köln
Urteil vom 03.11.2023
6 U 149/22

Das OLG Köln hat entschieden, dass Nameserver-Betreiber mit CDN-System nicht aber DNS-Resolver für Urheberrechtsverletzungen auf Sharehosting-Plattform haften können.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung ist in der Sache teilweise begründet. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch nur bezüglich des CDN zu, nicht auch bezüglich des DNS-Resolvers. Insoweit kann die Klägerin auch nur anteilig Erstattung der Abmahnkosten verlangen.

1. Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist gegeben. Auf die mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit stellt sich in zweiter Instanz nicht, § 513 Abs. 2 ZPO.

Die auf bestimmte Hyperlinks als konkrete Verletzungsform bezogenen Unterlassungsanträge sind hinreichend bestimmt. Die Beklagte erhebt auch insoweit keine Einwände mehr. Mit den Anträgen zu Ziff. 1 und 2 nimmt die Klägerin die Beklagte als täterschaftlich Handelnde in Anspruch, wobei darüber, was mit der angeführten Verletzungshandlung des öffentlichen Zugänglichmachens (§ 19a UrhG) gemeint ist, keine Unklarheiten bestehen, und aus dem Vorbringen der Klägerin sowie den Entscheidungsgründen folgt, dass mit „verweisen“ die Funktion des DNS-Resolvers angesprochen ist. Die Hilfsanträge zu Ziff. 1a und 1b sind bezogen auf den CDN-Dienst bzw. den DNS-Resolver der Beklagten auf eine DNS-Sperre nach § 7 Abs. 4 TMG ausgerichtet, unter konkreter Bezeichnung der Domain, die gesperrt werden soll. Die Handlungspflicht der Beklagten ist ebenfalls klar umrissen (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2022, I ZR 111/21 – DNS-Sperre, juris, Tz. 15).

2. Die geltend gemachten Ansprüche sind gemäß den zutreffenden und mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts nach deutschem Recht zu beurteilen.

3. Grundlage für die Unterlassungsansprüche ist § 97 Abs. 1 UrhG. Danach kann derjenige, der ein nach dem UrhG geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

a. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung rechtswidrig ist. Für beide Zeitpunkte maßgeblich sind die §§ 97, 85, 15, 19a UrhG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG. Das seit August 2021 in Kraft befindliche UrhDaG ist für das vorliegende Verfahren ohne Belang. Wie bereits das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ist die Beklagte keine Diensteanbieterin i.S.d. § 2 UrhDaG. Einwände hiergegen sind nicht erhoben.

b. Die Ausführungen des Landgerichts zur Aktivlegitimation der Klägerin sind berufungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dafür, dass die Klägerin Inhaberin der ausschließlichen Verwertungsrechte des Tonträgerherstellers ist, spricht gemäß §§ 85 Abs. 4, 10 Abs. 3 UrhG, die der Umsetzung des Art. 5 der RL 2004/48/EG vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums dienen, eine tatsächliche Vermutung. Ähnlich wie beim Urheber, dessen Urheberschaft für das konkrete Werk vermutet wird, wenn er auf Vervielfältigungsstücken dieses Werkes in üblicher Weise als Urheber bezeichnet ist, § 10 Abs. 1 UrhG, wird gemäß Art. 5 lit. b) der RL 2004/48/EG die Inhaberschaft des Tonträgerherstellerrechts zu Gunsten desjenigen vermutet, der auf den Tonträgern in üblicher Weise als Inhaber der Rechte bezeichnet ist. Die Vermutung gilt nicht nur zu Gunsten des originären Herstellers des Tonträgers, entsprechend § 10 Abs. 1 UrhG, sondern auch für den Inhaber abgeleiteter Rechte, § 10 Abs. 3 UrhG. Wird der Rechtsinhaber im Copyright-Vermerk auf der CD-Box sowie auf den einzelnen CD´s der Box genannt, ist zu vermuten, dass er die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Musiktiteln besitzt. Der P-Vermerk lässt ebenfalls die Inhaberschaft ausschließlicher Nutzungsrechte gemäß § 85 UrhG vermuten, und die Angabe eines Lieferanten in dem für Tonträger zentralen Einkaufskatalog PhonoNet ist ein hinreichendes Indiz für dessen Rechtsinhaberschaft (Schulze in Dreier / Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 85 Rn. 62a). Im vorliegenden Fall ist die Klägerin nicht nur in der Katalogdatenbank „Media-Cat“ der Phononet GmbH als Lieferantin genannt, sie ist auch im P- und Copyright-Vermerk auf dem CD-Cover und den CD´s angeführt („…(P) & 2019 N. GMBH, UNDER EX-CLUSIVE LICENSE TO V. GMBH“). Die aus den angeführten Hinweisen folgende Vermutung steht nicht Widerspruch zum Vortrag der Klägerin, ihr seien von der hinter der Fa. N. stehenden Künstlerin D. die Vollrechte übertragen worden. Entgegen der Ansicht der Beklagten spricht der P-Vermerk nicht gegen eine Vollrechtsübertragung. Er kann zwar darauf hindeuten, dass lediglich bestimmte ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt worden sind, ebenso jedoch auch darauf, dass dem genannten Unternehmen ausschließliche Rechte gemäß § 85 Abs. 1 UrhG zustehen, sei es aus originärem Recht, aufgrund einer Vollrechtsübertragung oder aufgrund des Erwerbs ausschließlicher Lizenzen (BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 140/15 – YouTube II, juris, Tz. 40, m.w.N.). Auf ein originäres Recht hat sich die Klägerin zu keinem Zeitpunkt berufen.

Die Tonträgerherstellungsrechte sind in § 85 Abs. 1 UrhG mit dem Vervielfältigungsrecht, dem Verbreitungsrecht und dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung abschließend aufgezählt. Die Klägerin macht eine Verletzung des hier allein in Betracht kommenden Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung geltend, anknüpfend an die in der konkreten Verletzungsform angeführten Links auf der Webseite ddl-music.to des Dienstes DDL-Musik. Dieser nutzte bis Februar 2020 die Internetdienstleistung E. CDN der Beklagten. Die Beklagte ist dabei als autorativer Nameserver für ihre Kunden eingetragen und leitet für diese den gesamten Datenverkehr zwischen Endnutzer und Webseite über ein eigenes Servernetz. Außerdem war die Webseite ddl-Music.to für die Internetnutzer bei entsprechender Voreinstellung über den öffentlichen DNS-Resolver der Beklagten aufrufbar, einem von vielen frei verfügbaren DNS-Resolvern.

c. Das Landgericht hat die Beklagte wegen täterschaftlicher Verletzung der an den Musikstücken der Alben „G“ bestehenden Rechts der Klägerin zum öffentlichen Zugänglichmachen des Tonträgers zur Unterlassung verpflichtet, sowohl im Hinblick darauf, dass die Beklagte mit dem Betreiber der Webseite ddl-music.to einen Dienstleistungsvertrag über Nameserver und CDN geschlossen hat, als auch in ihrer Eigenschaft als Anbieterin des DNS-Resolvers. Dies ist vor dem Hintergrund des vollharmonisierend wirkenden DSA, der am 16.11.2022 in Kraft getreten ist und ab dem 17.02.2024 in vollem Umfang, u.a. bezüglich der Haftungsprivilegierungen gelten wird, für den DNS-Resolver nicht überzeugend (dazu cc). Bezüglich der Tätigkeit der Beklagten als mit dem unmittelbaren Rechteverletzter DDL-Musik vertraglich verbundene Dienstleisterin ist die Entscheidung des Landgerichts zutreffen (dazu dd.). Die vom Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren 6 U 32/20 (Urteil vom 09.10.2020 - HERZ KRAFT WERKE, juris) vertretene Ansicht, die Beklagte hafte wegen der Zurverfügungstellung des CDN-Systems und des DNS-Resolvers aus dem Gesichtspunkt der Störerhaftung, ist aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des EuGH in den Vorlageverfahren YouTube und uploaded (Urteil vom 22.06.2021, C-682/18 und C-683/18 – YouTube und Cyando, juris) sowie den daran anschließenden Entscheidungen des BGH (Urteil vom 02.06.2022, I ZR 140/15 – YouTube II, juris; Urteil vom 02.06.2022, I ZR 53/17 – uploaded II, juris; Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18 – uploaded III, juris) überholt.

aa. Bezüglich der Haftung von Internetprovidern und anderen Internetmediären für Verletzungen Dritter, die ihre Dienstleistungen in Anspruch nehmen, hatte der BGH vor der o.a. Entscheidung des EuGH die Ansicht vertreten, dass für die Täter- und Teilnehmerhaftung nicht auf das Unionsrecht, sondern allein auf das nationale Recht abzustellen sei, so dass ohne vorsätzliches Zusammenwirken eine Täter- und Teilnehmerhaftung ausschied. Hieran hält der BGH nicht mehr fest. Zumindest die Frage, ob Hostprovider - die Onlineplattformen YouTube und uploaded sind besondere Arten der Hostingdienste - als mittelbare Verursacher täterschaftlich für Verletzungen des Verwertungsrechts der öffentlichen Wiedergabe haften, ist nach der neuen Rechtsprechung des BGH auf der Grundlage eines unionsrechtlichen Haftungskonzeptes zu beantworten. Der BGH hat nunmehr eine täterschaftliche Haftung für Hostprovider als mittelbare Verursacher eingeführt, unter ausdrücklicher Abkehr von der bisherigen Störerhaftung. Der EuGH hat für Plattformbetreiber wie YouTube und uploaded entschieden, dass eine täterschaftliche Haftung gegeben sei, wenn die Plattformen eine „zentrale Rolle“ bei der Vermittlung der Rechtsverletzungen übernommen und bestimmte Pflichten verletzt haben, so dass eine „Vorsätzlichkeit des Handelns“ gegeben sei. Dabei entnimmt der EuGH sein Haftungsmodell für mittelbare Verursacher von Urheberrechtsverletzungen einer Auslegung des vollharmonisierten Rechts der öffentlichen Wiedergabe gemäß Art. 3 Urheberrechtsrichtlinie 2001/29. Dementsprechend prüft der BGH in den o.a. Entscheidungen, ob der Plattformbetreiber eine Wiedergabehandlung vorgenommen hat, ausgehend davon, dass eine solche auch durch bloß mittelbare Verursacher erfolgen kann, wenn diese eine zentrale Rolle einnehmen. Die vorsätzliche oder fahrlässige Pflichtverletzung, die nach der Rechtsprechung des EuGH dann zu einer täterschaftlichen Wiedergabehandlung führen kann, hat der BGH an die vergleichbaren Verkehrspflichten im deutschen Recht angeknüpft, d.h. der erste Zivilsenat des BGH hat jetzt im Urheberrecht, wie schon zuvor der Xa-Senat im Patentrecht, eine täterschaftliche Haftung wegen Verkehrspflichtverletzungen eingeführt (Nordemann, Neu: Täterschaftliche Haftung von Hostprovidern im Urheberrecht, ZUM 2022, 806 ff.).

Die Rechtsprechung des EuGH und des BGH betrifft zwar unmittelbar nur die Hostprovider, ist aber auch auf andere Providerarten übertragbar, wenn sie eine „zentrale Rolle“ im Sinne der EuGH-Rechtsprechung spielen. Zu klären bleiben die entsprechenden Verkehrspflichten, insbesondere auf unionsrechtlicher Ebene (Nordemann, a.a.O., S. 812 f.). Für die deutsche Störerhaftung hatte der BGH solche Pflichten bereits für Zugangsprovider herausgearbeitet und diese Pflichten dann auf Domainprovider/Registrare/Registries übertragen (BGH, Urteil vom 26.11.2015, I ZR 174/14 – Störerhaftung des Access-Providers, juris; BGH, Urteil vom 15.10.2020, I ZR 13/19 - Störerhaftung des Registrars, juris). Es liegt nahe, diesen Pflichtenkatalog – entsprechend der Argumentation des BGH bei den Hostprovidern (Onlineplattformen You-Tube und uploaded) auf die täterschaftliche Haftung der Zugangsprovider zu übertragen.

bb. Grundvoraussetzung für eine Haftung der Beklagten ist, dass die Webseite ddl-music.to überhaupt in das Recht der Klägerin auf das öffentliche Zugänglichmachen eingreift. Dies ist der Fall.

Bei dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung handelt es sich um ein besonderes Recht der öffentlichen Wiedergabe, vgl. § 15 Abs. 2 und 3 UrhG. Da es sich bei den hier in Rede stehenden Rechten des Tonträgerherstellers zur öffentlichen Wiedergabe in Form der öffentlichen Zugänglichmachung um nach Art. 3 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG harmonisiertes Recht handelt, sind die entsprechenden Bestimmungen des deutschen Urheberrechtsgesetzes richtlinienkonform auszulegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 3 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG diese Rechte in seinem Anwendungsbereich vollständig harmonisiert, so dass die Mitgliedstaaten das durch diese Vorschrift begründete Schutzniveau weder unterschreiten noch überschreiten dürfen (BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18 - uploaded III, juris, Tz. 29; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – uploaded II, juris, Tz. 17; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – YouTube II, juris, Tz. 70).

Die im Streitfall in Rede stehende öffentliche Wiedergabe in Form der öffentlichen Zugänglichmachung fällt in den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG, weil bei dem Abruf einer im Internet bereitgestellten Datei die Wiedergabe in Form der Zugänglichmachung gegenüber Mitgliedern der Öffentlichkeit erfolgt, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe in Form der Zugänglichmachung ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend sind (vgl. Erwägungsgründe 23 und 24 der Richtlinie 2001/29/EG).

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Bei der öffentlichen Zugänglichmachung handelt es sich um einen besonderen Fall der öffentlichen Wiedergabe, so dass eine öffentliche Zugänglichmachung nur vorliegen kann, wenn das beanstandete Verhalten die Tatbestandsmerkmale einer öffentlichen Wiedergabe erfüllt. Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG hat zwei Tatbestandsmerkmale, nämlich eine Handlung der Wiedergabe und die Öffentlichkeit dieser Wiedergabe. Der Begriff erfordert eine individuelle Beurteilung, bei der eine Reihe weiterer unselbständiger und miteinander verflochtener Kriterien zu berücksichtigen sind. Da diese Kriterien im jeweiligen Einzelfall in unterschiedlichem Maß vorliegen können, sind sie einzeln und in ihrem Zusammenwirken mit den anderen Kriterien anzuwenden. Unter diesen Kriterien sind die zentralen Rolle des Nutzers und die Vorsätzlichkeit seines Handelns hervorzuheben. Der Begriff der Öffentlichkeit der Wiedergabe ist nur bei einer unbestimmten Zahl potentieller Adressaten und recht vielen Personen erfüllt, die gleichzeitig und nacheinander Zugang zu demselben Werk haben. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn urheberrechtlich geschützte Inhalte auf einer Internetplattform zum Abruf durch deren Nutzer bereitgestellt werden (s. BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18 - uploaded III, juris, Tz. 31 f.; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – uploaded II, juris, Tz. 19 f.; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – You-Tube II, juris, Tz. 72 f.).

Im vorliegenden Fall wurden nach den grundsätzlich bindenden und mit dem Berichtigungsantrag der Beklagten vom 20.10.2022 nicht angegriffenen Feststellungen im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung auf der Webseite ddl-music.to Hyperlinks zu illegalen Download-Angeboten urheberrechtlich geschützter Musikaufnahmen angeboten. Das Musikalbum „G“ war am 05.06.2019, 13.06.2019, 14.06.2019 und 17.06.2019 unter den im Tenor bezeichneten Links abrufbar. Die in den Anlagen K 3 / K 6, K 8, K 9 und K 10 dokumentierten Aufrufe erfolgten durch den Zeugen F., der dabei den DNS-Resolver der Beklagten mit der voreingestellten Ziffernfolge 1.1.1.1 verwendete. Soweit die Beklagte die Abrufbarkeit der Musikalben über die Links mit Nichtwissen bestreitet, sind ihr die zur Akte gereichten Belege entgegenzuhalten, mit denen sie sich weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren auseinandersetzt hat. Unabhängig davon, dass der Senat bereits an die Feststellungen im unstreitigen Tatbestand gebunden ist, ist der Vortrag der Klägerin auch hinreichend belegt.

Für eine Einstufung als öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG ist es weiterhin erforderlich, dass ein geschütztes Werk unter Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich vom bisher verwendeten unterscheidet, oder - ansonsten - für ein neues Publikum wiedergegeben wird, also für ein Publikum, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht dachte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte (BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18, - uploaded III, juris, Tz. 33; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – uploaded II, juris, Tz. 21; BGH, Urteil vom 02.06.2022 –YouTube II, juris, Tz. 74). Diese Voraussetzung ist im Streitfall ebenfalls erfüllt. Das Einstellen urheberrechtlich geschützter Inhalte ohne Zustimmung des Rechtsinhabers auf einer Webseite erfolgt selbst dann für ein neues Publikum, wenn diese Inhalte zuvor mit Zustimmung des Rechtsinhabers und ohne beschränkende Maßnahmen, die ein Herunterladen verhindern, auf einer anderen Webseite eingestellt worden sind. Soweit der angegriffenen Wiedergabe keine öffentliche Wiedergabe im Internet vorausgegangen ist, handelt es sich darüber hinaus um ein anderes technisches Verfahren (BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18 - uploaded III, juris, Tz. 34; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – uploaded II, juris, Tz. 22; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – YouTube II, juris, Tz. 75). Dies gilt auch für die hier vom Webseitenbetreiber gesetzten Links. Der Ansicht der Beklagten, das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung sei im vorliegenden Fall nicht berührt, weil nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH das Setzen eines Hyperlinks keine öffentliche Zugänglichmachung gemäß § 19a UrhG darstelle, dieses Recht vielmehr nur dann verletzt werde, wenn sich der Schutzgegenstand in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindet, kann nicht beigetreten werden. Der EuGH hat bereits geklärt, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG dahin auszulegen ist, dass für die Frage, ob das Setzen von Hyperlinks auf eine Website zu geschützten Werken, die auf einer anderen Website ohne Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers frei zugänglich sind, eine „öffentliche Wiedergabe“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt, zu ermitteln ist, ob die Links ohne Gewinnerzielungsabsicht durch jemanden, der die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der Werke auf der anderen Website nicht kannte oder vernünftigerweise nicht kennen konnte, bereitgestellt wurden, oder ob die Links mit Gewinnerzielungsabsicht bereitgestellt wurden, wobei im letzteren Fall diese Kenntnis zu vermuten ist (EuGH, Urteil vom 08.09.2016, C-160/15, juris, Tz. 55; s. zur Verlinkung als öffentliches Zugänglichmachen allgemein auch Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 19a Rn. 6b). Im vorliegenden Fall erfolgte die Verlinkung mit Gewinnerzielungsabsicht und in mithin bereits vermuteter Kenntnis der Rechtswidrigkeit. Im Übrigen handelte der Webseitenbetreiber sogar bewusste und gewollt rechtswidrig. Ausweislich der Anlagen K6 und K 8 bis 10 handelte es sich bei der Webseite ddl-music-to um „die aktuellste Warezseite für Musik im deutschsprachigen Raum“, wobei der Begriff „Warez“ im Computer- und Netzjargon für illegal beschaffte oder verbreitete Software steht. Den Angaben auf der Webseite zufolge hielt der Webseitenbetreiber über 1 Million Download-Links mit den neuesten Charts, Alben und Hörbüchern zum Download bereit. Die Webseite ddl-music.to hatte kein Impressum und bot kein „Abuse“-Formular für Rechteinhaber. Bei den verlinkten Webseiten nitroflare und share-online handelt es sich nach der unbeanstandeten Feststellung des Landgerichts um illegale Filesharing-Tauschbörsen. Selbst auf der Webseite des Hostproviders „BlueAngelHost“ finden sich deutliche Hinweise auf ein illegales Konzept. So heißt es dort u.a. unter der Überschrift DMCA Ignored Hosting: „Our servers are located in Offshore location (Bulgaria) which enable us to offer DMCA Ignored Hosting services, total privacy, data security, and wider range of accepted content.“ [Unsere Server befinden sich an einem Offshore-Standort (Bulgarien), was es uns ermöglicht, DMCA Ignored Hosting-Dienste, absolute Privatsphäre, Datensicherheit und ein breiteres Spektrum an akzeptierten Inhalten anzubieten] und unter der Überschrift „Why You Need it?“: „Purchasing USA-based hosting for a site that is not legal tob be run in America ist not a sensible thing to do. Offshore hosting can be helpful for less scrupulous business who wish to bypass local laws or regulations, particulary for issues like copyright law, which is also known a no DMCA hosting“ [Der Kauf von Hosting in den USA für eine Website, die in Amerika nicht legal betrieben werden darf, ist nicht sinnvoll. Offshore-Hosting kann für weniger skrupellose Unternehmen hilfreich sein, die lokale Gesetze oder Vorschriften umgehen möchten, insbesondere bei Themen wie dem Urheberrecht, das auch als No-DMCA-Hosting bekannt ist].

Der Eingriff in das Recht der öffentlichen Wiedergabe war rechtswidrig, weil die Klägerin hierzu keine Zustimmung gegeben hat.

cc. Das Landgericht hat neben der Verletzungshandlung des Webseitenbetreibers eine täterschaftliche Wiedergabehandlung der Beklagten durch Zurverfügungstellung ihres DNS-Resolvers festgestellt. Das überzeugt nicht. Der auf eine DNS-Sperre gerichtete Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Eine Haftung der Beklagten als Störerin kommt nicht mehr in Betracht.

(1) Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt eine täterschaftliche Haftung für mittelbare Verursacher und Mitverursacher von Verletzungen im Rahmen des unionsrechtlich vollharmonisierten Rechts der öffentlichen Wiedergabe, Art. 3 der Richtlinie 2001/29/EG, umgesetzt in § 15 Abs. 3 UrhG, als erstes voraus, dass unter Berücksichtigung des spezifischen Kontextes eine „zentrale Rolle“ bei der Vermittlung der Rechtsverletzungen übernommen wird. Diese sei jedoch nicht das einzige Kriterium, sondern in seinem Zusammenwirken mit anderen Kriterien, insbesondere der Vorsätzlichkeit des Handelns anzuwenden. Würde nämlich der bloße Umstand, dass die Nutzung einer Plattform erforderlich sei, damit die Öffentlichkeit das Werk tatschlich abrufen könne, oder sogar schon der Umstand, dass die Plattform den Abruf lediglich erleichtere, automatisch dazu führen, dass das Tätigwerden des Plattformbetreibers als „Handlung der Widergabe“ einzustufen wäre, würde jede „Bereitstellung der Einrichtungen, die eine Widergabe ermöglichen oder bewirken“ eine solche Handlung darstellen, was der 27. Erwägungsgrund der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG explizit ausschließe. Daher sei sowohl im Hinblick auf die Bedeutung der Rolle, die ein Tätigwerden des Plattformbetreibers bei der Widergabe durch den Nutzer spiele, sei als auch im Hinblick auf dessen Vorsätzlichkeit zu beurteilen, ob das betreffende Tätigwerden unter Berücksichtigung des spezifischen Kontextes als Handlung der Widergabe einzustufen sei. Die Plattformen YouTube und Uploaded spielten eine zentrale Rolle. Ohne die Bereitstellung und Verwaltung einer solcher Plattform wäre es nämlich unmöglich oder zumindest komplexer, diese Inhalte im Internet frei zu teilen (EuGH, Urteil vom 22.06.2021, C-682/18 und C-683/18 – YouTube und Cyando, juris Tz. 77 ff.).

Nach diesen Maßstäben scheidet eine täterschaftliche Haftung der Beklagten für den DNS-Resolver schon im Ansatz aus. Der DNS-Resolver der Beklagten spielt nach dem spezifischen Kontext keine „zentrale Rolle“ dafür, dass das streitbefangene Musikalbum in Internet frei geteilt werden konnte. Für das Auffinden der IP-Adresse über den Domainnamen war die Nutzung des DNS-Resolvers der Beklagten weder erforderlich, noch erleichtert dieser den Zugang. Eine Auflösung des Domainnamens in die IP-Adresse konnte ebenso einfach über jeden anderen DNS-Resolver erfolgen. Der öffentliche DNS-Resolver 1.1.1.1 der Beklagten ist nur einer von vielen frei zugänglichen DNS-Resolvern, von denen der bekannteste und am meisten genutzte der Google Public DNS-Resolver 8.8.8.8 ist. Der DNS-Resolver der Beklagten hatte daher für die Zugänglichkeit des rechtsverletzenden Inhalts der streitbefangenen Domain keine nennenswerte Relevanz.

Soweit der Senat im Verfahren 6 U 32/20 (Urteil vom 09.10.2020 – HERZ KRAFT WERKE, juris, Tz. 136 ff.) für die Störerhaftung von einem adäquat-kausalen Beitrag zur Verletzung des geschützten Rechts ausgegangen ist, ist dies im Rahmen der Beurteilung des vom EuGH nunmehr aufgestellten Kriteriums der „zentralen Rolle“ kein hinreichendes Argument mehr. Indem der EuGH betont, es komme (auch) für die Beurteilung der Rolle auf den spezifischen Kontext an, wird deutlich, dass nicht jeder für einzelne Verletzungshandlungen adäquat-kausale Beitrag - der beim Accessprovider schon dann als gegeben angesehen wird, wenn die Nutzung urheberrechtswidriger Angebote über den zur Verfügung gestellten Anschluss nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt - das Kriterium der „zentralen“ Rolle erfüllt.

Die Frage, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem DNS-Resolver bestimmte (Verkehrs)Pflichten verletzt und ihr insoweit Vorsätzlichkeit vorzuwerfen ist, stellt sich daher nicht. Sie wäre aber auch zu verneinen. Die Pflichten können sich für den DNS-Resolver nicht an denen der Host-Provider ausrichten. Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte mit dem DNS-Resolver ein jedermann kostenfrei zugängliches, im Allgemeininteresse liegendes und gebilligtes Werkzeug zur Verfügung stellt, das rein passiv, automatisch und neutral bei der Konnektierung von Internetdomains mitwirkt. Insoweit ist die Rolle des DNS-Resolver mit der eines Zugangsproviders vergleichbar. Maßgeblich wären daher die vom BGH für die Störerhaftung der Accessprovider und Registrare aufgestellten Verkehrspflichten (nach dem DSA sind DNS-Resolver im Übrigen als Accessprovider zu qualifizieren, s.u.). Danach tritt die Haftung ein, wenn der Zugangsprovider bzw. der Registrar ungeachtet eines Hinweises auf eine klare und ohne weiteres feststellbare Rechtsverletzung die Dekonnektierung unterlässt, sofern unter der beanstandeten Domain weit überwiegend illegale Inhalte bereitgestellt werden und der Rechtsinhaber zuvor erfolglos gegen diejenigen Beteiligten vorgegangen ist, die - wie der Betreiber der Internetseite - die Rechtsverletzung selbst begangen haben oder - wie der Host-Provider - zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, sofern nicht einem solchen Vorgehen jede Erfolgsaussicht fehlt. Dabei muss der die Haftung auslösende Hinweis sich auf alle für die Haftungsbegründung relevanten Umstände - Rechtsverletzung, weit überwiegende Bereitstellung illegaler Inhalte sowie erfolglose oder unmögliche vorrangige Inanspruchnahme anderer Beteiligter - beziehen und insoweit hinreichend konkrete Angaben enthalten (BGH, Urteil vom 15.10.2020, I ZR 13/19 – Störerhaftung des Registrars, juris, Tz. 30 ff., 35). Selbst wenn im vorliegenden Fall von einer klaren und ohne weiteres feststellbaren Rechtsverletzung durch den Webseitenbetreiber und weit überwiegend rechtswidrigen Inhalten (s. hierzu die Studie in Anl. K 4) ausgegangen würde, kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass ein ausreichender Hinweis erfolgt ist. In den Schreiben der Klägerin vom 06.06.2019 (Anl. K7) und 19.06.2019 (Anl. K 11) finden sich keine Ausführungen zu einer erfolglosen oder unmöglichen Inanspruchnahme des Webseitenbetreibers und Hostproviders.

Im Übrigen kann sich die Beklagte bezüglich des DNS-Resolvers, der als Schnittstelle zwischen Nutzer und Nameservern der reinen Zugangsvermittlung dient und insoweit nur Informationen durchleitet, auf die Haftungsprivilegierung des § 8 Abs. 1 TMG berufen. Danach sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie - wie hier - die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben und mit dem Nutzer ihres Dienstes nicht zusammenarbeiten, um rechtswidrige Handlungen zu begehen. Sofern die Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche, § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG.

Soweit der Senat im Verfahren 6 U 32/20 (Urteil vom 09.10.2020 – HERZ KRAFT WERKE, juris, Tz 148) die Ansicht vertreten hat, dass § 8 Abs. 1 TMG auf DNS-Resolver keine Anwendung findet, weil es sich dabei nicht um einen Dienst i.S.d. § 2 Nr. 1 TMG handele, kann hieran im Hinblick auf den DSA nicht mehr festgehalten werden. Aus den Erwägungsgründen 28 und 29 des DSA

(28) Seit dem Jahr 2000 wurden neue Technologien entwickelt, die für eine bessere Verfügbarkeit, Wirksamkeit, Geschwindigkeit, Verlässlichkeit, Kapazität und Sicherheit von Systemen für die Übermittlung, „Auffindbarkeit“ und Speicherung von Daten im Internet sorgen, wodurch ein immer komplexeres Online-Ökosystem entstanden ist. In dieser Hinsicht sollte daran erinnert werden, dass Anbieter von Diensten zur Bereitstellung und Vereinfachung der zugrunde liegenden logischen Architektur und des reibungslosen Funktionierens des Internets, einschließlich technischer Hilfsfunktionen, ebenfalls die in dieser Verordnung festgelegten Haftungsausschlüsse in Anspruch nehmen können, sofern ihre Dienste als „reine Durchleitung“, „Caching“-Leistung oder „Hosting“-Dienst einzuordnen sind. Zu solchen Diensten gehören u. a. lokale Funknetze (WLAN), DNS-Dienste, die Dienste von Namenregistern der Domäne oberster Stufe, Registrierungsstellen und Zertifizierungsstellen, die digitale Zertifikate ausstellen, virtuelle private Netzwerke, Online-Suchmaschinen, Cloud-Infrastrukturdienste oder Netzwerke zur Bereitstellung von Inhalten, die Funktionen anderer Anbieter von Vermittlungsdiensten ermöglichen, lokalisieren oder verbessern. Auch Dienste für Kommunikationszwecke und die technischen Mittel für ihre Bereitstellung haben sich stark entwickelt und zur Entstehung von Online-Diensten wie der Internet-Sprachtelefonie (VoIP), Nachrichtenübermittlungsdiensten und webgestützten E-Mail-Diensten geführt, bei denen die Kommunikation über einen Internetzugangsdienst ermöglicht wird. Bei diesen Diensten ist ebenfalls eine Inanspruchnahme der Haftungsausschlüsse möglich, sofern sie als „reine Durchleitung-“, „Caching-“-Leistungen oder „Hosting“-Dienste einzuordnen sind.

(29) Vermittlungsdienste umfassen ein breites Spektrum an wirtschaftlichen Tätigkeiten, die online stattfinden und sich kontinuierlich weiterentwickeln, um eine rasche, sichere und geschützte Übermittlung von Informationen zu ermöglichen und allen Beteiligten des Online-Ökosystems komfortable Lösungen zu bieten. Vermittlungsdienste einer „reinen Durchleitung“ umfassen beispielsweise allgemeine Kategorien von Diensten wie Internet-Austauschknoten, drahtlose Zugangspunkte, virtuelle private Netze, DNS-Dienste und DNS-Resolver, Dienste von Namenregistern der Domäne oberster Stufe, Registrierungsstellen, Zertifizierungsstellen, die digitale Zertifikate ausstellen, Internet-Sprachtelefonie (VoIP) und andere interpersonelle Kommunikationsdienste; während als allgemeine Beispiele für Vermittlungsdienste von „Caching“-Leistungen das alleinige Betreiben von Netzwerken zur Bereitstellung von Inhalten, Reverse-Proxys oder Proxys zur Anpassung von Inhalten genannt werden können. Solche Dienste sind von entscheidender Bedeutung für die Sicherstellung einer reibungslosen und effizienten Übertragung der über das Internet bereitgestellten Informationen. Als Beispiele für „Hostingdienste“ können Cloud-Computing-Dienste, Web-Hostingdienste, entgeltliche Referenzierungsdienste oder Dienste, die den Online-Austausch von Informationen und Inhalten ermöglichen – darunter die Speicherung und der Austausch von Dateien – genannt werden. Vermittlungsdienste können isoliert, als Teil einer anderen Art von Vermittlungsdienst oder gleichzeitig mit anderen Vermittlungsdiensten erbracht werden. Ob es sich bei einem bestimmten Dienst um eine „reine Durchleitung“, eine „Caching“-Leistung oder einen „Hosting“-Dienst handelt, hängt ausschließlich von seinen technischen Funktionen ab, die sich möglicherweise im Laufe der Zeit ändern, und sollte von Fall zu Fall geprüft werden.

folgt, dass DNS-Resolver zu den Diensten zählen, für die die Haftungsprivilegierung Anwendung findet. Der bisherigen Argumentation des Senats zur vollständigen Ablehnung der Haftungsprivilegierung für den DNS-Resolver ist damit der Boden entzogen. Aufgrund der Betonung einer reinen Klarstellung im 28. Erwägungsgrund („sollte daran erinnert werden“) kann bei der Auslegung der §§ 8 ff. TMG nicht die eindeutige Ansicht des Gesetzgebers übersehen werden, dass DNS-Resolver Angebote von Vermittlungsdiensten sind. Der Wortlaut des § 2 Nr. 1 TMG „Im Sinne dieses Gesetzes … ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt“ steht einer weiten Interpretation des Begriffs der Vermittlung, so wie er im DSA vorgenommen wird, nicht entgegen (s. Gerdemann/Spindler, Das Gesetz über digitale Dienste, GRUR 2023, 3 ff., 4, 5).

Darauf, dass der DSA nur de lege ferenda gelte, kann sich die Klägerin nicht berufen. Der DSA orientiert sich bezüglich der noch nicht in Kraft stehenden Haftungsprivilegien in seinen Art. 4 bis 6 nahezu wortgleich an den Art. 12 bis 14 der E-Commerce-Richtlinie, die mit den §§ 8 bis 10 TMG in das geltende deutsche Recht umgesetzt worden sind. Auch nach dem Haftungsmodell des DSA bleibt es dabei, dass in aller Regel Accessprovider bei der reinen Durchleitung von Informationen nicht haftbar gemacht werde können. Die Einordnung des DNS-Resolvers als Vermittlungsdienst steht zudem in Einklang mit der aktuellen BGH-Rechtsprechung zur DNS-Sperre (Urteil vom 13.10.2022, I ZR 111/21, juris, Tz. 24). Es besteht keine Veranlassung, die Beklagte in ihrer Rolle als Betreiberin eines rein neutral, passiven und automatisch ablaufenden DNS-Resolvers von der Privilegierung des § 8 TMG auszuschließen.
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LG Leipzig
Urteil vom 01.03.2023
5 O 807/22

Das LG Leipzig hat entschieden, dass DNS-Resolver täterschaftlich für Urheberrechtsverletzungen auf Websites haften können.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist im Umfang des zuletzt noch gestellten Hauptantrages begründet.

1. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind nach deutschem Recht zu beurteilen. Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-ll-VO) ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird.

Nach diesem Recht sind insbesondere das Bestehen des Rechts, die Rechtsinhaberschaft des Verletzten, Inhalt und Umfang des Schutzes sowie der Tatbestand und die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung zu beurteilen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2014 | ZR 35/11, GRUR 2015, 264 - Hi Hotel II; BGH, GRUR 2016, 1048 [juris Rn. 24] - An Evening with Marlene Dietrich, jeweils mwN). Da Gegenstand der Klage allein Ansprüche wegen einer Verletzung der Tonträgerherstellerrechte nach § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG sind, für die die Klägerin im Inland Schutz beansprucht, ist im Streitfall deutsches Urheberrecht anzuwenden (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022,1 ZR 135/18 - uploaded III, Rn. 21, juris).

2. Die Klägerin ist als Inhaberin der Leistungsschutzrechte des Tonträgerherstellers in der Bundesrepublik Deutschland zur öffentlichen Zugänglichmachung des streitgegenständlichen Musikalbums aktivlegitimiert. Gemäß § 10 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 UrhG ist für den hier maßgeblichen Unterlassungsanspruch von der Aktivlegitimation der Klägerin auszugehen, weil diese auf Vervielfältigungsstücken des Tonträgers mit dem streitgegenständlichen Musikalbum als Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte bezeichnet ist. Dazu hat die Klägerin das Back-Cover des Albums (in Kopie: Anlage K 21) vorgelegt. § 85 IV UrhG verweist für den Tonträgerhersteller auf die Vermutungswirkung des § 10 I UrhG, die die Beklagte hier nicht widerlegt hat.

3. Allerdings findet als Anspruchsgrundlage § 7 IV TMG hier keine Anwendung.

Nach dieser Vorschrift können einem Diensteanbieter nach § 8 III TMG Unterlassungspflichten obliegen. "Diensteanbieter" ist legaldefiniert in § 2 Nr. 1 TMG, als "(...) Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt".

Dies trifft auf einen DNS-Resolver aber nicht zu. Der Begriff des Diensteanbieters ist funktionell zu bestimmen (LG Hamburg, Beschl. v. 12.05.2021, Az. 310 O 99/21, Anlage K 1). Er muss durch seine Weisungen oder seine Herrschaftsmacht über Rechner und Kommunikationskanäle die Verbreitung oder das Speichern von Informationen ermöglichen und nach außen als Erbringer von Diensten auftreten. So ist etwa der Admin-C kein Diensteanbieter, weil er nur die Abwicklung der Domainregistrierung erleichtert, aber weder Informationen bereithält noch Zugang zu diesen vermittelt. Der Registrar stellt Nutzern ebenfalls keine Informationen bereit und vermittelt keinen Zugang zur Nutzung von Telemedien, sondern nimmt lediglich die administrative Abwicklung der Domainregistrierung vor, indem er der Registrierungsstelle die für die Registrierung der Domain erforderlichen Daten mitteilt. Er ist insbesondere kein Zugangsvermittler im Sinne von § 8 TMG, weil er weder Zugang zu einem Netz vermittelt noch Informationen durchleitet (BGH, Urt. v. 15.10.2020-tzR13/19, GRUR 2021, 53,64 Rz. 15_17 m.w.N.). Das gleiche gilt jedenfalls für den hier streitgegenständlichen Fall des DNS-Resol-vers (LG Hamburg, a.a.O.)

4. Die Beklagte haftet im vorliegenden Fall als Täter aus §§ 97 Abs. 1,15, 19 a, 85 UrhG

Die Beklagte haftet als Täterin, weil sie Internetnutzem ihren DNS-Resolver zur Verfügung stellt und darüber auf die Seiten des Dienstes c...to mit den rechtsverletzenden Downloadangeboten betreffend das streitgegenständliche Musikalbum verwiesen wird. Die Kammer schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen des OLG Köln in der Sache 14 O 29/21, Urteil vom 29.09.2022 (Anlage K 23 II) an.

a) Dabei ist zunächst unschädlich, dass die Klägerin in ihrer Begründung des Klageantrags zunächst selbst auf die Störerhaftung der Beklagten abgestellt hat, so wie sie sich aus der Ausprägung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zu dessen Urteilen vom 02.06.2022 (I ZR 140/15 —YouTube II) ergibt. Auch braucht nicht entschieden zu werden, inwieweit diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen, da beide Begründungen bei identischem Sachverhalt auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet sind.

b) Die Voraussetzungen liegen vor. Insbesondere sind die zentralen Kriterien der öffentlichen Wiedergabe in täterschaftlicher Form nach der neueren Rechtsprechung erfüllt, nämlich die zentrale Rolle des Diensteanbieters und die Vorsätzlichkeit seines Handelns (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021, Az.: C682/18 und C-683/18 -, Rn. 68, juris, mit weiteren Nachweisen). Diese sind nicht ausschließlich auf den Fall eines Hostproviders beschränkt.

aa) Mit dem DNS-Resolver wird denjenigen Nutzern, die den Resolver der Beklagten verwenden, erst ermöglicht, einen Domainnamen in eine numerische IP-Adresse aufzulösen und die hier streitgegenständliche Seite aufzufinden, worin eine zentrale Rolle bei der Rechtsverletzung zu sehen ist.

bb) Im Hinblick auf die Vorsätzlichkeit des Handelns hat die Klägerin die Beklagte auf eine Rechtsverletzung hinsichtlich des Musikalbums hier hingewiesen. Die Beklagte ist im Anschluss ihrer durch die Verletzung der Rechte der Klägerin am genannten Musikalbum ausgelöste Pflicht nicht nachgekommen, unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Zugang zu diesen Inhalten zu unterbinden. Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung war es bis zuletzt möglich, über den DNS-Resolver der Beklagten eine Verbindung herzustellen auf die im Tenor genannten Seiten (vgl. zur fehlenden Unverzüglichkeit bei einer fortdauernden Verfügbarkeit von zwei Tagen nach dem Hinweis: BGH, Urteil vom 2. Juni 2022,1 ZR 135/18 — Uploaded III, Rz 45, juris).

cc) Auch die weiteren Einwände der Beklagten stehen dem Anspruch nicht entgegen. Denn so ist es auch nach ihrem eigenen Vorbringen möglich, die Verweisung auf einzelne Domains zu filtern und Domains zu sperren, indem sie auch nach ihrem eigenen Vorbringen hinsichtlich von Malware solche einsetzt.

dd) Unschädlich wäre auch, wenn entsprechend dem Vorbringen der Beklagten Webseiten global und ungeachtet einer bestimmten Jurisdiktion für sämtliche Internetnutzer, die den DNS-Re-solver der Beklagten verwenden, gesperrt würden. Auch weltweit ist kein berechtigtes Interesse der Internetnutzer auf Zugriff auf diese Webseite mit offensichtlich ausschließlich illegalen Angeboten ersichtlich, so dass sich die Frage eines Overblockings nicht stellt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 09.10.2020, Az.:6 U 32/20). Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass es sich um eine Seite mit (fast) ausschließlich illegalen Angeboten handelt, ist dieses Bestreiten unzulässig, weil der Hinweis konkret genug war, dass die Beklagte mit einem Blick auf die Seite den Charakter der Seite hätte erkennen können. Im Übrigen ist die Natur der Seite durch die vorgelegten Screenshots ausreichend belegt.

c)
aa) Der Diensteanbieter muss zum einen zumutbare Vorsorgemaßnahmen ergreifen, mit denen das Hochladen von Dateien mit vergleichbarem rechtsverletzenden Inhalt in Zukunft verhindert wird und ist zum anderen auch zur Beseitigung fortdauernder und damit in die Zukunft reichender Rechtsverletzungen verpflichtet (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 -1 ZR 135/18 -,Rn. 47, Juris). Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für die täterschaftliche Haftung wegen öffentlicher Wiedergabe im Sinne von § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 3 UrhG in Verbindung mit Art.3 Abs.2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG.

Die Beschränkung des Anspruchsumfangs auf die Unterbindung der konkret beanstandeten Verletzungshandlung wäre mit dem Gebot der wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums unvereinbar, weil damit die durch den Hinweis des Rechtsinhabers ausgelösten Prüfungspflichten und darauf bezogene Maßnahmen der Rechtsdurchsetzung - etwa ein gerichtlicher Unterlassungstitel - umgangen werden könnten und ihnen die praktische Wirksamkeit genommen wäre (zu Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-18/18, GRUR 2019, 1208, zitiert nach: BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 WRP 2019, 1452 - Glawischnig-Piesczek).

bb) Damit umfasste auch vorliegend die durch den Hinweis der Klägerin ausgelöste Prüfungspflicht sowohl die Pflicht zur unverzüglichen Verhinderung des Zugangs zum konkret beanstandeten Angebot und zu weiteren, im Zeitpunkt der Beanstandung bereits vorhandenen gleichartigen rechtsverletzenden Inhalten als auch die Pflicht zur Vorsorge, dass es künftig nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen kommt. Es genügt für den Erfolg des Unterlassungsantrags damit, dass die Klägerin dargelegt hat, der konkret beanstandete Inhalt sei nach Erteilung des Hinweises noch zugänglich gewesen. Darauf, ob auch danach noch eine weitere gleichartige Rechtsverletzung erfolgt ist, kommt es nicht maßgeblich an (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2022,1 ZR 135/18 — Uploaded III, Rn. 49, juris). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

d) Zwar müssen anspruchseinschränkend die Kriterien jedenfalls in analoger Form zugunsten der Beklagten, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "DNS - Sperre" (Urteil vom 13.10.2022, IZR 111/21,openJur) aufgestellt hat, eingehalten werden.

Danach haftet ein Access - Provider nach den für ihn jedenfalls anwendbaren Vorschriften des § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG im Verhältnis zu dem Betreiber der Internetseite und auch zum Host-Provider lediglich subsidiär. Da ein DNS-Resolver keine engere Verbindung zum rechtswidrigen Geschehen als ein Access-Provider hat, ist er dessen Position in der Subsidiaritätskette insoweit gleichzustellen.

Umgekehrt sind die Anstrengungen des Rechtsinhabers zur Inanspruchnahme des Betreibers der Internetseite und des Host-Providers wiederum am Kriterium der Zumutbarkeit für den Rechteinhaber zu messen, damit die Rechtsverfolgung nicht entgegen europarechtlicher Vorgaben (Artikel 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft) nicht umgangen werden.

aa) Der primären Verpflichtung, den Seitenbetreiber in Anspruch zu nehmen, ist hier die Klägerseite in ausreichender Weise nachgekommen. Eine zusteilfähige Anschrift, etwa in Form einer Mitteilung im Impressum der streitgegenständlichen Seiten ist insofern nicht erkennbar geworden, sodass ein weiteres gerichtliches oder außergerichtliches Vorgehen gegen diesen vorrangig Anspruchsverpflichteten nicht erfolgversprechend ist.

bb) In der Entscheidung "DNS-Sperre" hat der Bundesgerichtshof es für erforderlich gehalten, dass gegen einen Host-Provider mit unstreitigem Sitz in der europäischen Union in der Regel ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf Auskunft, gegebenenfalls in der Bundesrepublik Deutschland, durchzuführen ist. Dieses kann im Einzelfall nur dann unterbleiben, wenn aus vom Anspruchsteller darzulegenden Gründen dem Vorgehen jede Erfolgsaussicht fehlt.

Dieser Fall ist hier aber gegeben. Bereits, dass eine Anschrift des Host-Providers in Vilnius, also Litauen und damit der EU, tatsächlich existiert, kann nicht festgestellt werden. Eine mögliche Anschrift in der Ukraine führt nicht zur genannten Primärpflicht. Weitere Zustellungsversuche als die von der Klägerseite dargelegte Zustellung über einen Kurier können nicht verlangt werden, da nichts für eine erfolgversprechende andere Möglichkeit spricht. Dabei ist insbesondere nicht entscheidend, ob es sich um eine versuchte gerichtliche oder außergerichtliche Zustellung handelt, da bereits die Richtigkeit der Adresse in der EU nicht zweifelsfrei ist. Weitere Anforderungen würden realistische Rechtsschutzmöglichkeiten des Rechteinhabers zu stark beschneiden.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln
Urteil vom 29.09.2022
14 O 29/21

Das LG Köln hat entschieden, dass Content Delivery Networks und DNS-Resolver täterschaftlich für Urheberrechtsverletzungen auf Warez-Seiten haften können, wenn sie trotz Inkenntnissetzung von einer konkreten Rechtsverletzung untätig bleiben.

Aus den Entscheidungsgründen:
g) Die Beklagte haftet als Täter.

Zwar ist das Geschäftsmodell der Beklagten nicht von vornherein auf die Unterstützung von Urheberrechtsverletzungen ausgelegt. Die Anonymisierung bzw. Ersetzung der IP-Adressen durch solche der Beklagten ist nach dem nachvollziehbaren Vortrag der Beklagten eine zwangsläufige Folge der Einbindung der XXXXXX CDN und als solche nicht mit der Intention der Förderung von Rechtsverletzungen installiert. Die Beklagte trifft als Anbieter von Internetdienstleistungen, die ein anerkanntes Geschäftsmodell betreibt, keine allgemeine Prüfungs- und Überwachungspflicht hinsichtlich der Inhalte der Domains, für die sie als Betreiber des XXXXXX CDN tätig ist.

Dennoch haftet die Beklagte als Täter. Denn sie hat mit dem Anbieten ihrer Dienste hinsichtlich der von dem Dienst E. bewirkten Zugänglichmachung potenziell rechtsverletzender Inhalte eine zentrale Rolle gespielt. Ohne die Bereitstellung und Verwaltung derartiger Dienste mit dem Ergebnis insbesondere der Anonymisierung und der Beschleunigung des Datenverkehrs, wie sie die Beklagte für ihre Kunden und damit auch für den Dienst E. bewirkt, wäre es nämlich zumindest komplexer, diese Inhalte im Internet frei zu teilen (vgl. entsprechend Urteil vom 14. Juni 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, Rn. 36 und 37; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 77, juris). Nicht zuletzt durch die Anonymisierung im vorstehenden Sinne ist es einem Dienst wie E. wesentlich leichter möglich, die Downloadangebote für das streitgegenständliche Musikalbum ohne Zustimmung der Klägerin (und auch für alle anderen Werke anderer Rechteinhaber) auf die beschriebene Art anbieten zu können, ohne befürchten zu müssen, von den Rechteinhabern wie der Klägerin aufgespürt und wegen der Rechtsverletzung in Anspruch genommen zu werden. Dies gilt rein tatsächlich auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Kammer wie vorstehend ausgeführt nicht davon ausgeht, dass es der Beklagten grundsätzlich um die Förderung derartiger Rechtsverletzungen geht, sondern dies eine technische Folge der Einbindung – hier des Dienstes E.– in das CDN der Beklagten darstellt.

Für eine täterschaftliche Haftung der Beklagten kommt es nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Verantwortlichkeit der Beklagten als Täter oder Teilnehmer an (vgl. nur BGH, Urteil vom 15.08.2013, I ZR 80/12, File-Hosting-Dienst, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 26.11.2015 - Störerhaftung des Access-Providers, juris Rn. 19). Dies setzt mithin voraus, dass die Beklagte die beanstandete Rechtsverletzung selbst begangen hat oder daran etwa als Gehilfin beteiligt war (vgl. BGH, Urteil vom 15.09.2009 I ZR 57/07 – Cybersky, juris Rn. 18).

Dies entspricht den Anforderungen, die der Europäische Gerichtshof insofern an die täterschaftliche Haftung stellt, nämlich die zentrale Rolle des Diensteanbieters und die Vorsätzlichkeit seines Handelns (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 68, juris mit weiteren Nachweisen).

Zwar hat die Beklagte, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, die Download-Angebote des streitgegenständlichen Musikalbums nicht selbst erstellt. Für eine Haftung als Täter kommt es nach der auch insoweit maßgeblichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs darauf an, dass neben der zentralen Rolle der Beklagten bei der bewirkten Zugänglichmachung noch weitere Kriterien erfüllt sein müssen, insbesondere dem der Vorsätzlichkeit des Handelns eines solchen Betreibers (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 78, juris).

Dazu genügt nicht der bloße Umstand, dass die von der Beklagten erbrachten Dienste den Abruf des Werkes durch die Öffentlichkeit lediglich erleichtern. Denn dann würde bereits jede „Bereitstellung der Einrichtungen, die eine Wiedergabe ermöglichen oder bewirken“, eine solche Handlung darstellen, was der 27. Erwägungsgrund der Urheberrechtsrichtlinie, der im Wesentlichen die Vereinbarte Erklärung zu Art. 8 des WCT aufgreift, jedoch explizit ausschließt (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 79, juris).

Jedoch kann insbesondere ein Tätigwerden in voller Kenntnis der Folgen des betreffenden Verhaltens und mit dem Ziel, der Öffentlichkeit Zugang zu geschützten Werken zu verschaffen, zur Einstufung dieses Tätigwerdens als „Handlung der Wiedergabe“ führen (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 81, juris). Es sind alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die die betreffende Situation kennzeichnen und es ermöglichen, direkt oder indirekt Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage zu ziehen, ob die Beklagte bei der unerlaubten Wiedergabe dieser Inhalte vorsätzlich tätig wird oder nicht.

Für Betreiber einer Video-Sharing-Plattform oder Sharehosting-Plattform hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass zu den insoweit maßgeblichen Gesichtspunkten namentlich die Tatsache zählt, dass ein solcher Betreiber, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass über seine Plattform im Allgemeinen durch Nutzer derselben geschützte Inhalte rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden, nicht die geeigneten technischen Maßnahmen ergreift, die von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer in seiner Situation erwartet werden können, um Urheberrechtsverletzungen auf dieser Plattform glaubwürdig und wirksam zu bekämpfen.

Dabei muss es sich bei den hier angesprochenen Maßnahmen um proaktive technische Vorkehrungen handeln, also solche, die rechtsverletzende Inhalte unabhängig von einem Hinweis des Rechtsinhabers unterbinden können. Lediglich reaktive Maßnahmen, die Rechtsinhabern das Auffinden von bereits hochgeladenen rechtsverletzenden Inhalten oder die Erteilung von darauf bezogenen Hinweisen an den Plattformbetreiber erleichtern - wie etwa die Bereitstellung eines "Meldebuttons" - genügen für die Einstufung als Maßnahme zur glaubwürdigen und wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen nicht.

Zwar genügt der bloße Umstand nicht, dass der Betreiber allgemein Kenntnis von der rechtsverletzenden Verfügbarkeit geschützter Inhalte auf seiner Plattform hat, um anzunehmen, dass er mit dem Ziel handelt, den Internetnutzern Zugang zu diesen Inhalten zu verschaffen. Anders verhält es sich jedoch, wenn der Betreiber, obwohl er vom Rechtsinhaber darauf hingewiesen wurde, dass ein geschützter Inhalt über seine Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht wurde, nicht unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern (EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 83 - 85, juris).

Diese Grundsätze sind auf die Beklagte und die von ihr angebotenen Dienste übertragbar. Denn wie ausgeführt, führt die Inanspruchnahme der Dienste der Beklagten im Rahmen ihres CDN dazu, dass man bei dem Aufrufen der Seite E. nicht auf den Webserver der Betreiber des E. bzw. dessen Hostprovider landet, sondern auf einem solchen der Beklagten, sodass nur eine IP-Adresse der Beklagten aufgefunden werden kann, nicht aber die des eigentlichen Hostproviders. Der Beklagten ist auch auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags bekannt, dass gerade auch dieser Effekt von rechtsverletzenden Diensten wie E. in Anspruch genommen wird, was sich nicht zuletzt aus dem Bericht der Europäischen Kommission aus dem Jahr 20XX ergibt, wonach 62 % der „top 500 infringing Domains“ ihre Dienste in Anspruch nehmen. Dies wird auch nicht dadurch relativiert, dass diese Aussage in dieser Form in dem Bericht der Europäischen Kommission aus dem Jahr 202XX nicht ausdrücklich wiederholt wird. Denn Thema ist der beschriebene Effekt der Nutzung der Dienste der Beklagten auch in diesem Bericht nach wie vor.

In Anwendung dieser Grundsätze sind die Voraussetzungen des täterschaftlichen Verhaltens der Beklagten im vorliegenden Fall erfüllt.

aa) Dabei fehlt es bereits daran, dass die Beklagte im vorstehenden Sinne proaktive technische Vorkehrungen getroffen hätte, die unabhängig von einem Hinweis des Rechteinhabers Urheberrechtsverletzungen unterbinden können. Denn nur infolge von durch Rechteinhaber selbst vorgenommenen Meldungen an die Beklagte bzw. dem eigenen Tätigwerden der Rechteinhaber können diese über das von der Beklagten vorgehaltene Trusted Reporter Program Informationen über (mögliche) Rechtsverletzer von der Beklagten erfahren, womit es sich um ein rein reaktives Instrument handelt. Das gleiche gilt für das von der Beklagten bereitgehaltene Webformular für Beschwerden. Auch hier muss der Rechteinhaber die Initiative übernehmen, bevor die Beklagte – von ihr auch noch ausgewählte – Informationen an den Rechteinhaber weitergibt. Dass weitere Sicherheitsmechanismen zur Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen von der Beklagten vorgehalten würden, ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht.

bb) Unabhängig davon war die Beklagte über die allgemeine Kenntnis von Rechtsverletzungen durch ihrer Kunden unter Ausnutzung ihrer Dienste hinaus jedoch bereits aufgrund des anwaltlichen Schreibens der Klägerin vom 06.06.20XX (Anlage K7, Bl. 163 der Akte) sowie mit der Abmahnung vom 19.06.20XX (Anlage K 11, Bl. 183 der Akte) über die konkreten und hier streitgegenständlichen Rechtsverletzungen ihres Kunden E.- informiert, wie sich aus der E-Mail der Beklagten vom 19.06.20XX (Anlage K 12, Bl. 196 der Akte) ergibt.

Dennoch hat die Beklagte nicht unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern. Vielmehr ist erst nach Abschluss der 1. Instanz im einstweiligen Verfügungsverfahren vor der erkennenden Kammer im Februar 20XX und damit rund X Monate später die Verfügbarkeit der streitgegenständlichen Musikdateien über den Dienst E. beendet worden. Ein unverzügliches Tätigwerden der Beklagten ist damit nicht gegeben (vergleiche zur fehlenden Unverzüglichkeit bei einer fortdauernden Verfügbarkeit von zwei Tagen nach dem Hinweis BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 45, juris).

In einem solchen Fall trägt der Betreiber über die bloße Bereitstellung der Plattform hinaus dazu bei der Öffentlichkeit unter Verletzung von Urheberrechten Zugang zu solchen Inhalten zu verschaffen, so dass eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliegt (EuGH, GRUR 20XX, 1054 [juris Rn. 85 und 102] - YouTube und Cyando; BGH, Urteil vom 2. Juni 20XX – I ZR 140/15 – YouTube II, Rn. 112, juris), sodass die Beklagte als Täter haftet.

h) Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Klägerin vor der Inanspruchnahme der Beklagten andere Wege zur Abstellung der Urheberrechtsverletzungen beschritten hat oder hätte beschreiten müssen, kommt es angesichts der täterschaftlichen Haftung der Beklagten nicht an. Denn auch wenn weitere ebenfalls täterschaftlich haftende Verletzer vorhanden sind, käme ggf. Mittäterschaft in Betracht. Maßgebliches Kriterium für die Annahme von Täterschaft ist – etwa in Abgrenzung zur Beihilfe – die Tatherrschaft, wobei die Tatherrschaft des unmittelbar Handelnden die Annahme ausschließt, er werde als Tatmittler von einem bloß mittelbar oder tatferner Handelnden beherrscht (vergleiche dazu etwa BGH, Urteil vom 6. Mai 2021 – I ZR 61/20 – Die Filsbacher, Rn. 30, juris). Da nach dem vorstehenden Maßstab die Beklagte als Täter haftet und – jedenfalls – nach der Information der Beklagten über die Rechtsverletzung von Tatherrschaft der Beklagten auszugehen ist, kommt die Annahme einer „nachrangigen“ Täterschaft gegenüber einem anderen Täter nicht in Betracht.

Diese Wertung hatte der BGH in seiner Rechtsprechung zur Störerhaftung, die nunmehr durch die täterschaftliche Haftung ersetzt wird, bereits in vergleichbarer Weise getroffen. Danach war die Störerhaftung gegenüber der Inanspruchnahme des Täters im Grundsatz nicht subsidiär. Soweit der Bundesgerichtshof im Hinblick auf den Fall der Inanspruchnahme von Access-Providern ausnahmsweise verlangt hat, andere Beteiligte vorrangig rechtlich zu verfolgen, beruhte dies darauf, dass diese Beteiligten entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung als Dienstleister Hilfe geleistet hatten, während der Access-Provider ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell verfolgt und dem daher keine Kontrollmaßnahmen auferlegt werden dürften, die sein Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder seine Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (vergleiche BGH, Urteil vom 26.11.2015 – I ZR 174/14 – Störerhaftung des Access-Providers – Rn. 82 f., juris).

Jedoch war auch nach den von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen zur Störerhaftung des Access-Providers eine eigene Prüfpflicht anzunehmen, wenn dieser auf eine klare Rechtsverletzung in Bezug auf konkrete urheberrechtlich geschützte Werke hingewiesen worden war (vergleiche BGH Urteil vom 26.11.2015 – I ZR 174/14 – Störerhaftung des Access-Providers – Rn. 27, juris), deren Verletzung ggf. zur eigenen Haftung des Access-Providers führte.

Wie ausgeführt, ist auch das Geschäftsmodell der Beklagten grundsätzlich ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell. Allerdings ist nach den vorstehenden Ausführungen von einer täterschaftlichen Haftung der Beklagten auszugehen, weil diese eben nicht mehr eine neutrale Rolle eingenommen hat.

i) Die durch die begangene Rechtsverletzung begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 219/05 – Clone-CD; Urteil vom 06.02.2014 – I ZR 86/12 – Peter Fechter; Urteil vom 21.04.2016, I ZR 100/15 - Notarielle Unterlassungserklärung, juris Rn. 29). Eine solche hat die Beklagte indes nicht abgegeben.

Die Wiederholungsgefahr ist schließlich auch nicht deshalb entfallen, weil die Webseite E.to seit Ende 20XX offline ist. Von der Rechtsprechung werden strenge Maßstäbe an den Entfall der Wiederholungsgefahr gestellt, selbst die Betriebseinstellung, die Liquidation des Betriebes oder die Umstellung auf eine andere Ware genügen nicht (vergleiche Schricker/Loewenheim-Wimmers, Urheberrecht, 5. Auflage, § 97 Rn. 217 unter Hinweis auf BGH GRUR 1957, 342 – Underberg; BGH Kur 1965,198 – Küchenmaschine; BGH GRUR 1995, 1045 - Brennwertkessel). So mag die Seite E..to derzeit nicht abrufbar sein. Dass jedoch weiterhin Linksammlungen im Internet abrufbar sind, die in vergleichbarer Weise wie der Dienst E. unter anderem über die Seite E..to Links zur Verfügung stellen, über die rechtswidrig urheberrechtlich geschützte Inhalte wie auch die das streitgegenständliche Musikalbum öffentlich zugänglich gemacht werden, ist allgemein bekannt, nicht zuletzt auch den hiesigen Parteien. Angesichts dessen erscheint es ohne weiteres möglich, dass auch der Dienst E. seine Tätigkeit wieder aufnimmt. Genauso wenig kann ausgeschlossen werden, dass die Beklagte erneut in vertragliche Beziehungen mit dem Dienst E. tritt.

2. Hinsichtlich des Antrags zu 2) haftet die Beklagte ebenfalls als Täterin, weil sie Internetnutzern ihren DNS-Resolver zur Verfügung stellt und darüber auf die Seiten des Dienstes E.to mit den rechtsverletzenden Downloadangeboten betreffend das streitgegenständliche Musikalbum verwiesen wird.

a) Dabei ist zunächst unschädlich, dass die Klägerin in ihrer Begründung des Klageantrags zu 2) auf die Störerhaftung der Beklagten abgestellt hat, so wie sie sich aus der Ausprägung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zu dessen Urteilen vom 02.06.20XX (I ZR 140/15 – YouTube II; I ZR 135/18; 53/17 und andere – uploaded) ergibt. In den vorstehend zitierten Urteilen hat der Bundesgerichtshof jedoch entschieden, für den durch Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 20XX/XX/EG vollharmonisierten Bereich nicht mehr daran festzuhalten und die Haftung als Täter an die Stelle der bisherigen Störerhaftung treten zu lassen. Dabei sollen die schon bisher für die Störerhaftung geltenden, an den Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung zu stellenden Anforderungen auf die Prüfung der öffentlichen Wiedergabe übertragbar sein, weil haftungsauslösend auch hier nur die konkrete Kenntnis von der Urheberrechtsverletzung im Einzelfall ist (vergleiche BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 42, juris).

Da somit zum einen das Klageziel der Klägerin, wie es in dem weiterhin maßgeblichen, von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Klageantrag zu 2) zum Ausdruck kommt, unverändert bleibt und auch die Anforderungen an die Haftung nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung des BGH qualitativ gleich bleiben, ist das Begehren der Klägerin nunmehr als ein solches der täterschaftlichen Haftung zu verstehen; insbesondere bleibt der Rahmen von § 308 Abs. 1 ZPO gewahrt.

b) Die Voraussetzungen liegen vor.

aa) Mit dem DNS-Resolver wird denjenigen Nutzern, die den Resolver der Beklagten verwenden, erst ermöglicht, einen Domainnamen in eine numerische IP-Adresse aufzulösen und die hier streitgegenständliche Seite aufzufinden (vergleiche OLG Köln, Urteil vom – 6 U 32/20, II. 1. b.; ebenso die Beklagte im Schriftsatz vom 20.12.2021, Rn. 58).

bb) Die Klägerin hat die Beklagte auf eine klare Rechtsverletzung hinsichtlich des Musikalbums I. hingewiesen. Die Beklagte ist ihrer durch den Hinweis auf die klare Verletzung der Rechte der Klägerin am genannten Musikalbum ausgelöste Pflicht nicht nachgekommen, unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Zugang zu diesen Inhalten zu unterbinden.

Dazu wird auf die vorstehenden Ausführungen im Rahmen der Haftung der Beklagten für das XXXXXX CDN Bezug genommen.

Insbesondere hat die Beklagte unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles auch nicht unverzüglich gehandelt, weil das Musikalbum nach dem Hinweis noch rund 8 Monate lang verfügbar war (vergleiche zur fehlenden Unverzüglichkeit bei einer fortdauernden Verfügbarkeit von zwei Tagen nach dem Hinweis BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 45, juris).

cc) Auch die weiteren Einwände der Beklagten stehen dem Anspruch nicht entgegen. Denn so ist es auch nach ihrem eigenen Vorbringen möglich, die Verweisung auf einzelne Domains zu filtern und Domains zu sperren, wie es von der Beklagten selbst jedenfalls auch mittels der von ihr vorgehaltenen DNS Resolver namens „XXXXXX for Families“ praktiziert wird, indem sie auch nach ihrem eigenen Vorbringen hinsichtlich von Malware sowie nicht jugendfreien Inhalten mithilfe von Listen („Feeds“) die Webseiten herausfiltert und sperrt, die derartige Inhalte aufweisen.

Unschädlich wäre auch, wenn – entsprechend dem Vorbringen der Beklagten – alle in den Feeds aufgeführten Webseiten global und ungeachtet einer bestimmten Jurisdiktion für sämtliche Internetnutzer, die den DNS Resolver der Beklagten verwenden, gesperrt würden. Dazu hat bereits zutreffend das Oberlandesgericht Köln in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (noch zur Störerhaftung) ausgeführt, dass es auch nicht unzumutbar sei, wenn die Sperre möglicherweise nur weltweit möglich sei. Das Oberlandesgericht Köln hat weiter ausgeführt:

„Die streitgegenständliche Webseite ist – wie sich den eigenen Verlautbarungen auf der Seite „E.to“ entnehmen lässt - in erster Linie auf die Ermöglichung von illegalen Downloads gerichtet. So werden auf der Webseite, wie sie als Screenshots zur Akte gereicht worden ist (Anlagenkonvolut Ast 4, Bl. 233 ff. dA), Rubriken wie „DDL-WAREZ“ und „WAREZKORB“ angeboten. Die Webseite wirbt zudem auf der ersten Startseite damit, „die aktuellste X. im deutschsprachigen Raum“ zu sein. Weiter werden bestimmte User ausdrücklich aufgefordert, den DNS-Server zu ändern. Dann sei die Seite „E.to“ trotz Netzsperre wieder für diese User erreichbar. Weiter (Bl. 234 dA) findet sich die Aufforderung „Umgehe die Ländersperre bei A. jetzt mit deinem VPN-Zugang“. Angesichts dieser Eigenwerbung ist auch weltweit kein berechtigtes Interesse der Internetnutzer auf Zugriff auf diese Webseite mit offensichtlich ausschließlich illegalen Angeboten ersichtlich, so dass sich die Frage eines Overblockings nicht stellt.“ (OLG Köln, Urteil vom 09.10.2020 – 6 U 32/20, II. 1. b. ff.).

An dieser Wertung hat sich nichts geändert und die Kammer schließt sich ihr ausdrücklich an.

Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass es sich um eine Seite mit (fast) ausschließlich illegalen Angeboten handelt, ist dieses Bestreiten unzulässig, weil der Hinweis konkret genug war, dass die Beklagte mit einem Blick auf die Seite den Charakter der Seite hätte erkennen können. Im Übrigen ist die Natur der Seite durch die vorgelegten Sreenshots belegt (vergleiche dazu ebenfalls schon OLG Köln, Urteil vom 09.10.2020 – 6 U 32/20, II. 1. b. cc.).

c) Der Diensteanbieter muss zum einen zumutbare Vorsorgemaßnahmen ergreifen, mit denen das Hochladen von Dateien mit vergleichbarem rechtsverletzenden Inhalt in Zukunft verhindert wird und ist zum anderen auch zur Beseitigung fortdauernder und damit in die Zukunft reichender Rechtsverletzungen verpflichtet (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 –, Rn. 47, juris)

Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für die täterschaftliche Haftung wegen öffentlicher Wiedergabe im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 UrhG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG. Die Beschränkung des Anspruchsumfangs auf die Unterbindung der konkret beanstandeten Verletzungshandlung wäre mit dem Gebot der wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums unvereinbar, weil damit die durch den Hinweis des Rechtsinhabers ausgelösten Prüfungspflichten und darauf bezogene Maßnahmen der Rechtsdurchsetzung - etwa ein gerichtlicher Unterlassungstitel - schon durch nur unbedeutende Abwandlungen umgangen werden könnten und ihnen die praktische Wirksamkeit genommen wäre (zu Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-18/18, GRUR 2019, 1208 [juris Rn. 41 bis 46] = WRP 2019, 1452 - Glawischnig-Piesczek; zitiert nach: BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 48, juris).

Damit umfasste auch vorliegend die durch den Hinweis der Klägerin ausgelöste Prüfungspflicht sowohl die Pflicht zur unverzüglichen Verhinderung des Zugangs zum konkret beanstandeten Angebot und zu weiteren, im Zeitpunkt der Beanstandung bereits vorhandenen gleichartigen rechtsverletzenden Inhalten als auch die Pflicht zur Vorsorge, dass es künftig nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen kommt. Es genügt für den Erfolg des Unterlassungsantrags damit, dass die Klägerin dargelegt hat, der konkret beanstandete Inhalt sei nach Erteilung des Hinweises noch zugänglich gewesen. Darauf, ob auch danach noch eine weitere gleichartige Rechtsverletzung erfolgt ist, kommt es nicht maßgeblich an (vergleiche BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 49, juris).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die von der Klägerin gerügten Rechtsverletzungen waren noch rund 8 Monate nach der Mitteilung an die Beklagte zugänglich.

d) Die Wiederholungsgefahr ist nach den oben angegebenen Grundsätzen auch hinsichtlich des DNS-Revolvers gegeben. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Dienst E. von Nutzern über den DNS-Revolver der Beklagten aufrufen kann, wenn dieser von Nutzern für den Zugang zum Internet genutzt wird.

3. Für den Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nichts anderes aus dem seit dem 01.08.20XX und damit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung schon in Kraft befindlichen Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG).

Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2021 - I ZR 201/20, GRUR 2022, 229 [juris Rn. 26] = WRP 2022, 318 - ÖKO-TEST III, mwN; BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 –, Rn. 27, juris).

a) Maßgeblich sind sowohl für die Zeit der Vornahme der beanstandeten Handlungen als auch im Zeitpunkt der Entscheidung im hiesigen Rechtsstreit die Voraussetzungen aus §§ 97 Abs. 1, 15, 19 a UrhG, wobei es sich bei den hier in Rede stehenden Rechten des Tonträgerherstellers zur öffentlichen Wiedergabe in Form der öffentlichen Zugänglichmachung um nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG vollharmonisiertes Recht handelt.

b) Eine Haftung der Beklagten nach dem Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG) scheidet aus, da sie kein Diensteanbieter im Sinne des Gesetzes ist. Diensteanbieter im Sinne von § 2 Abs. 1 UrhDaG sind (in Umsetzung von Art. 17 Abs. 1 DSM-RL) Anbieter von Diensten, deren Hauptzweck darin besteht (ausschließlich oder zumindest auch) eine große Menge an von Dritten hochgeladenen urheberrechtlich geschützten Inhalten zu speichern und öffentlich zugänglich zu machen. Zusätzlich notwendig ist das Organisieren und Bewerben der Inhalte mit Gewinnerzielungsabsicht; der Diensteanbieter muss zudem mit »Online-Diensten« um dieselben Zielgruppen konkurrieren (vgl. etwa auch Wandtke/ Hauck, ZUM 2021, 763, beck-online).

Weder auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, aber auch nicht aufgrund des Vorbringens der Klägerin bietet die Beklagte Dienste an, deren Hauptzweck darin besteht, eine große Menge an von Dritten hochgeladenen urheberrechtlich geschützten Inhalten zu speichern und öffentlich zugänglich zu machen. Denn auch wenn die Klägerin meint, die Speicherungen im Dienst des XXXXXX-CDN erfolgten länger, als es zur effizienteren Gestaltung der Übermittlung der Informationen erforderlich sei, ist auch nach der Darstellung der Klägerin der Hauptzweck der Dienste der Klägerin nicht die Speicherung und öffentliche Zugänglichmachung großer Mengen urheberrechtlich geschützter Inhalte. Vielmehr sollen nach der Darstellung der Klägerin die Speicherungen vor allem zur Gewährleistung von Sicherheitsmaßnahmen und zur Kostenoptimierung erfolgen (S. 4 f. des Schriftsatzes vom 19.10.20XX). Hinzu kommt ferner, dass auch die Klägerin nicht behauptet, die Beklagte organisiere und bewerbe die Inhalte mit Gewinnerzielungsabsicht.

4. Auf eine Haftungsprivilegierung nach Art. 12 ff. der Richtlinie 2000/31/EG, die in den §§ 8 ff. TMG in deutsches Recht umgesetzt sind, kann sich die täterschaftlich haftende Beklagte nicht berufen, und zwar sowohl mit Blick auf die von ihr angebotenen CDN-Dienste als auch den DNS-Revolver.

a) Dies ist ausdrücklich entschieden für die Haftungsprivilegierung, die in der der Umsetzung des Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG dienenden Vorschrift des § 10 TMG vorgesehen ist, betreffend eine täterschaftlich haftende Video-Sharing-Plattform (vgl. EuGH, GRUR 2021, 1054 [juris Rn. 107] - YouTube und Cyando; BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 140/15 – YouTube II, Rn. 122, juris).

b) Die dem zugrunde liegenden Erwägungen schließen auch die Anwendbarkeit von § 8 TMG sowie § 9 TMG, die der Umsetzung von Art. 12 bzw. Art. 13 der Richtlinie 2000/31/EG dienen, aus. Denn unabhängig davon, ob die Voraussetzungen von § 8 TMG oder § 9 TMG hinsichtlich der von der Beklagten angebotenen und im vorliegenden Fall für den Dienst E. erbrachten Leistungen vorliegen, wofür die von der Beklagten zitierten Wertungen des zu erwartenden Digital Services Act sprechen mögen, ist im Falle eines täterschaftlichen Verhaltens die Privilegierung ausgeschlossen. So hat der Europäische Gerichtshof festgehalten, dass sich aus dem 42. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/31/EG ergibt, dass die in ihr hinsichtlich der Verantwortlichkeit festgelegten Ausnahmen nur die Fälle erfassen, in denen die Tätigkeit des Anbieters von Diensten der Informationsgesellschaft rein technischer, automatischer und passiver Art ist, was bedeutet, dass der Anbieter weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. März 2010, Google France und Google, C-236/08 bis C-238/08, EU:C:2010:159, Rn. 112 und 113; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 105, juris). Dafür ist daher zu prüfen, ob die Rolle dieses Betreibers neutral ist, d. h., ob sein Verhalten rein technisch, automatisch und passiv ist, was bedeutet, dass keine Kenntnis oder Kontrolle über die von ihm gespeicherten Inhalte besteht, oder ob der Betreiber im Gegenteil eine aktive Rolle spielt, die ihm eine Kenntnis dieser Inhalte oder eine Kontrolle über sie zu verschaffen vermag (vgl. entsprechend Urteil vom 12. Juli 2011, L’Oréal u. a., C-324/09, EU:C:2011:474, Rn. 113 und die dort angeführte Rechtsprechung; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 106, juris).

Nach diesen Grundsätzen ist aufgrund der Information über die hier streitgegenständliche Rechtsverletzung, die der Beklagten rund X Monate lang positiv bekannt gewesen ist, bevor sie die Rechtsverletzung beendet hat, und der daraus folgenden täterschaftlichen Haftung der Beklagten nicht mehr von einer neutralen Rolle im Sinne des Erwägungsgrundes 42 auszugehen.

c) Unabhängig davon liegen die Voraussetzungen einer Privilegierung der Beklagten gemäß §§ 8, 9 TMG auch nicht vor.

aa) Dabei ist die Kammer zunächst mit der von T. in seinem Gutachten vom 01.09.20XX vertretenen Auffassung (Anlage B 10), die sich ersichtlich die Beklagte zu eigen macht, der Ansicht, dass die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 2 TMG nicht erfüllt sind. Dabei überzeugt das Argument, dem stehe entgegen, dass die von der Beklagten im Rahmen ihres CDN vorgehaltenen, häufig abgerufenen Dienste nicht auf einen konkreten Abruf durch den einzelnen Nutzer zwischengespeichert werden, sondern aufgrund der Tatsache, dass zahlreiche Nutzer bzw. Abrufe sich auf diese Inhalte beziehen und es somit an der konkreten Veranlassung durch den Nutzer fehlt (vergleiche Seite 9 des Gutachtens vom 01.09.20XX, Bl. 522 der Akte).

bb) Aber auch die Privilegierung nach § 9 TMG erfüllen die von der Beklagten angebotenen Dienste nicht. Nach § 9 TMG sind Diensteanbieter für eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die allein dem Zweck dient, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, nicht verantwortlich, sofern sie die in § 9 S. 1 Nr. 1-5 TMG aufgeführten Voraussetzungen erfüllen.

Unabhängig davon, ob diese weiteren Voraussetzungen von der Beklagten eingehalten werden, dient das von ihr vorgenommene Caching jedenfalls nicht allein dem Zweck, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer effizienter zu gestalten. Wie bereits zutreffend das Oberlandesgericht Köln ausgeführt hat, dient diese Speicherung von Informationen gleichermaßen einer Reduzierung der direkten Zugriffe auf die Webseite des Kunden durch Dritte und damit dem Schutz der Website ihrer Kunden vor Angriffen von bösartigen Besuchern. Die Beklagte verfolgt also neben dem Zweck der Effizienzsteigerung einen weiteren über § 9 TMG hinausgehenden Zweck, sodass die kumulativen Voraussetzungen aus § 9 TMG nicht erfüllt sind (vergleiche Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 09.10.2020 – 6 U 32/20).

Entgegen der Auffassung von T. ist die Kammer der Ansicht, dass gerade das Caching, nämlich das Speichern von Inhalten auf eigenen Servern der Beklagten, dazu führt, dass die Zugriffe auf den Server des Kunden der Beklagten – hier auf denjenigen des Dienstes E. – deutlich reduziert werden und deshalb Angriffe auch wesentlich schwieriger sind bzw. scheitern. Dies entspricht der vorstehend dargestellten Eigenwerbung der Beklagten. Dabei soll nicht in Abrede gestellt werden, dass nicht nur das Caching diesen Effekt auslöst. Es trägt jedoch auch auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten dazu bei.

Damit fehlt es jedoch an der Voraussetzung aus § 9 S. 1 TMG, dass die zwischen Speicherung allein den Zweck dient, die Übermittlung der fremden Formationen effizienter zu gestalten.

Nicht überzeugend ist auch das weitere Argument aus dem Gutachten (Seite 15 des Gutachtens vom 01.09.20XX, Bl. 528 der Akte), wonach der dem § 9 TMG zugrunde liegende Art. 13 der Richtlinie 2000/31/EG eine derartige Einschränkung nicht kenne. Das Gegenteil ist der Fall, wenn es in Art. 13 Abs. 1 heißt: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der darin besteht, von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz übermitteln, Diensteanbieter nicht für die automatische, zeitlich begrenzte zwischen Speicherung verantwortlich ist, die dem alleinigen Zweck dient, die Übermittlung der Information an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind (…)“.

Insbesondere erscheint auch die in dem Gutachten aufgestellte Parallele zu Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG nicht plausibel. Denn Art. 14 der Richtlinie enthält – gemäß seinem anders ausgerichteten Regelungsgehalt betreffend das Hosting – eine derartige Einschränkung wie Art. 13 gerade nicht, sodass es für Art. 14 nicht darauf ankommt, ob die Speicherung von Informationen Teil einer umfassenderen Tätigkeit ist oder allein auf das Hosting respektive Caching ausgerichtet ist.

d) Betreffend den DNS-Resolver scheidet eine Anwendung von § 8 Abs. 1 TMG ebenfalls aus. Wie auch T. in seiner Begutachtung, die sich die Beklagte zu eigen macht, im Ausgangspunkt zutreffend ausführt, kann § 8 Abs. 1 TMG auf einen DNS-Resolver nicht unmittelbar angewendet werden. Zutreffend ist das Oberlandesgericht Köln (a.a.O.) davon ausgegangen, dass auch eine mittelbare respektive analoge Anwendung von § 8 Absatz ein TMG auf DNS-Resolver nicht in Betracht kommt, weil der Betreiber eines DNS-Resolver kein Diensteanbieter gemäß § 2 S. 1 Nr. 1 TMG ist; dieser Wertung schließt sich die Kammer an.

e) Aus der im Gesetzgebungsverfahren befindlichen Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Binnenmarkt für digitale Dienste (Gesetz über digitale Dienste / Digital Services Act) folgt nichts anderes. Vielmehr lässt die Verordnung gemäß seinem Art. 1a Abs. 3 die Anwendung der Richtlinie 2000/31/EG ausdrücklich unberührt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln
Urteil vom 24.11.2022
14 O 404/21

Das LG Köln hat entschieden, dass ein Verstoß gegen eine zuvor abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung vorliegt, wenn das streitgegenständliche Bild durch Direkteingabe der URL und über die Suchfunktion der Website noch aufrufbar ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

II. Dem Kläger steht gegen den Beklagten aufgrund der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 17.09.2021 in Verbindung mit § 339 BGB ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in der vom Kläger festgesetzten Höhe von 4.000,00 EUR zu.

1. Der Beklagte hat gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 17.09.2021 (Anlage K 3) verstoßen.

Unstreitig haben die Parteien den streitgegenständlichen Unterlassungsvertrag abgeschlossen. Danach war der Beklagte verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die streitgegenständlichen Fotoaufnahmen mit oder ohne Urheberbezeichnung zu vervielfältigen bzw. vervielfältigen zu lassen und/oder öffentlich zugänglich zu machen bzw. öffentlich zugänglich machen zu lassen und/oder Dritten Handlungen der vorgenannten Art zu ermöglichen, ohne hierzu die erforderlichen Rechte innezuhaben.

Indem die streitgegenständlichen Fotos weiterhin über die URL:

https://www.f.de/(...)

abrufbar waren, hat der Beklagte gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen. Der Kläger hat nachvollziehbar dargetan, dass die Bilder nicht nur bei Eingabe der URL ins Browserfenster, sondern auch bei Eingabe der Suchbegriffe „L0 in die F Suchfunktion auffindbar waren, wie durch Anlage K 6 (Bl. 98 ff. d.A.) dokumentiert ist:

Bilddateien entfernt

Der Beklagte ist dem nicht erheblich entgegengetreten. Der Kammer ist aus einer Vielzahl gleichgelagerter Verfahren bekannt, dass die Beendigung eines Verkaufsangebotes bei F mitnichten bedeutet, dass die verwandten Bilder nicht gleichwohl weiterhin abrufbar bleiben. Die von der Beklagtenseite vorgelegten Screenshots belegen nichts anderes. Auch bedurfte es – wie aufgezeigt – nicht der Eingabe einer 70 Zeichen langen URL, um die Fotos aufzurufen, sondern diese waren über die interne Suchfunktion bei F auffindbar. Die vom Beklagten angeführten Grundsätze aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Lautsprecherfoto“ (BGH, GRUR 2021, 1286) vermögen bereits aus diesem Grund keine Anwendung zu finden. Denn es ist vorliegend gerade nicht erfahrungswidrig, dass außer dem Kläger noch „recht viele“ andere Personen bei Eingabe der entsprechenden Suchbegriffe auf F der streitgegenständlichen Fotografien ansichtig werden. Damit waren die Fotos nicht faktisch lediglich für die Personen auffindbar, die sich die URL vorher abgespeichert oder sonst in irgendeiner Form kopiert oder notiert oder die Adresse von Dritten erhalten hatten. Vielmehr konnte eine thematische Suche die Bilder noch auffindbar machen (vgl. dazu OLG Köln, Urteil vom 01.10.2021, 6 U 141/20 – Pixelio).

2. Der Beklagte hat schuldhaft – jedenfalls fahrlässig – im Sinne von § 276 BGB gegen die vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen, indem er nicht dafür Sorge getragen hat, dass die Fotos auch über eine thematische Suche auf F nicht mehr aufgefunden werden konnten.

3. Nach der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 17.09.2021 steht dem Kläger das Recht zu, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung eine Vertragsstrafe festzusetzen, deren Angemessenheit gegebenenfalls durch das zuständige Gericht überprüft werden mag. Das dem Kläger damit zugewiesene Leistungsbestimmungsrecht ist gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen auszuüben. Die vom Kläger getroffene Bestimmung der Strafhöhe ist nur dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht.

a) Einem Bestimmungsberechtigten steht bei der Bestimmung der Strafhöhe ein Ermessensspielraum zu. Nur wenn dieser überschritten und das Ermessen vom Bestimmungsberechtigten unbillig ausgeübt worden ist, ist das Gericht befugt, die Bestimmung gemäß § 315 Abs. 3 BGB zu ersetzen. Es kann dagegen die Bestimmung nicht schon dann ersetzen, wenn es eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, GRUR 2005, 757 - PRO-Verfahren; BGH, NJW-RR 2003, 1355; BGH, NJW-RR 1991, 1248). Im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB besteht damit nur ein beschränktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des primär Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, für besser und billiger gehaltene zu ersetzen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, 92 - Seifenblasenflüssigkeit; OLG Celle, MMR 2015, 408).

Für die Feststellung, ob die vom Bestimmungsberechtigten festgesetzte Strafhöhe der Billigkeit entspricht, ist nicht die festgesetzte Vertragsstrafe abzüglich eines Ermessensspielraums als Ausgangspunkt anzusetzen. Basis für die Überprüfung ist vielmehr die angemessene Vertragsstrafe, die sodann nicht um einen gewissen (Prozent-)Satz überschritten werden darf (Senat, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18; ebenso für die Billigkeitskontrolle von Rechtsanwaltsgebühren: KG Beschluss, BeckRS 2011, 02651; im Ergebnis ebenso OLG Celle, MMR 2015, 408). Eine Unbilligkeit ist nicht regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn das Doppelte der angemessenen Strafe überschritten ist. Um wieviel der Bestimmungsberechtigte die angemessene Vertragsstrafe wegen eines Verstoßes gegen eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aufgrund des ihm zustehenden Ermessens überschreiten darf, ist bislang - soweit ersichtlich - höchstrichterlich nicht entschieden. Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Kinderwärmekissen“ (BGH, GRUR, 2009, 181) ausgeführt hat, dass eine Vertragsstrafe in Höhe des doppelten angemessenen Betrages in einem außerordentlichen Missverhältnis steht, erfolgten diese Ausführungen im Zusammenhang mit § 242 BGB bzw. § 348 HGB (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18). Ein aufgrund von § 242 BGB zu konstatierendes außerordentliches Missverhältnis ist indes nicht ohne weiteres mit einem Ermessensspielraum im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB gleichzusetzen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18).

Welche Vertragsstrafe angemessen ist, ist vielmehr unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beantworten, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Strafe die ihr zugewiesenen Funktionen erfüllen können muss. Unterwerfungserklärungen, die nach Verstößen abgegeben werden, dienen neben der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen in erster Linie dazu, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, so dass er auf Grund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Für diesen Zweck muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Maßgeblich ist hierbei die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers sowie die Art und Größe des Unternehmens des Schuldners (BGH GRUR 2014, 595 - Vertragsstrafenklausel; BGH GRUR 2009, 181 - Kinderwärmkissen; BGH GRUR 1994, 146 - Vertragsstrafenbemessung; BGH GRUR 1983, 127 - Vertragsstrafenversprechen).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die ursprünglich vom Kläger festgesetzte und insoweit beantragte Vertragsstrafe in Höhe von 4.000,00 EUR nicht zu beanstanden. Sie liegt innerhalb des dem Kläger zustehenden Ermessenspielraums.

Die Kammer sieht für den streitgegenständlichen Verstoß eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 EUR als geboten an. Wie vorstehend dargelegt, waren die Lichtbilder nach der Unterwerfung noch im potentiell jedermann zugänglichen Teil des Internetdienstes zugänglich. Hier schlägt ins Gewicht, dass der Beklagte mit „F“ eine Angebotsplattform nutzt, die einen erheblichen Zulauf hat und viele Verbraucher erreicht. Zusätzlich besteht hier grundsätzlich die Gefahr der Nachahmung von Rechtsverletzungen aufgrund der Popularität der Plattform. Andere Wettbewerber könnten dazu animiert werden, ebenfalls auf eigene Fotos zur Produktanpreisung zu verzichten und auf die klägerischen zurückzugreifen. Die Parteien stehen als Händler im Vertrieb von Campingbesteck der hier streitgegenständlichen Art im unmittelbaren Wettbewerb zueinander. Indem der Beklagte eine erhebliche Anzahl laufender Angebote hält und bereits auf umfangreiche Verkäufe zurückblickt, ist der Beklagte ferner kein unbedeutender Händler. Zwar ist nicht vorgetragen, über welchen Zeitraum genau die Verkäufe getätigt wurden, und in welchen Abständen der Beklagte neue Angebote einstellt. Aber selbst wenn man den Zeitraum großzügig bemessen würde, hat der Beklagte dennoch eine stetige Präsenz und Geschäftsaktivität auf der Plattform zu verzeichnen. Seinem Händlerstatus kommt daher eine gewisse Bedeutung zu, so dass sein Verhalten nicht als bloße Bagatelle angesehen werden kann.

Zusätzlich ist in den Blick zu nehmen, dass eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine Vertragsstrafe unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur angenommen werden kann, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem urheberrechtswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte (vgl. zum Lauterkeitssrecht: OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130), so ist dies bei einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 EUR der Fall. Das hier beanstandete Verhalten betrifft ein Produkt, das für 9,99 EUR verkauft wird, wobei die Vertragsstrafe ca. das 300-fache beträgt.

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In der Zusammenschau der genannten Kriterien ist eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 EUR für den konkreten Verstoß durchaus angemessen. Indem der Kläger 30 % mehr als die angemessene Vertragsstrafe mit seiner Klageforderung verlangt hat, hat er sich jedenfalls in dem Korridor gehalten, der durch seinen Ermessenspielraum gedeckt ist.

4. Der Beklagte hat den Vertragsstrafenanspruch in unverjährter Zeit klageweise geltend gemacht. Bei einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach „Hamburger Brauch“ beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist nicht schon mit der Zuwiderhandlung, sondern erst, wenn der Gläubiger den Anspruch geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2022 – I ZR 141/21, GRUR-RS 2022, 31943). Hier ist der Vertragsstrafenanspruch erst im November 2021 fällig geworden und damit nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Die Verjährung hat danach erst mit Ablauf des Jahres 2021 zu laufen begonnen und läuft frühestens mit dem Schluss des Jahres 2024 ab. Die Klagezustellung an den Beklagten erfolgte hier aber bereits am 12.01.2021.

III. Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf angemessenen Lizenzschadensersatz in Höhe von 300,00 EUR aus § 97 Abs. 2 UrhG zu.

1. Die streitgegenständlichen Fotos – wie aus den Anlagen K 7, Bl. 101 ff. d.A. ersichtlich – genießen jedenfalls Leistungsschutz nach § 72 UrhG.

2. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Der Kläger hat Abbildungen hochauflösender Bilddateien (Anlage K 7) und eine Erklärung des Herrn T1 N vom 22.08.2022 (Anlage K 8) vorgelegt, in der dieser erklärt, als hauptberuflicher Fotograf Ersteller der streitgegenständlichen Fotografien zu sein, die er im Auftrag des Klägers am 31.01.2017 gefertigt, digital bearbeitet und dem Kläger die ausschließlichen Verwertungsrechte daran übertragen habe. Diesen detaillierten Darlegungen der Klägerseite ist der Beklagte nicht mehr in erheblicher Weise entgegengetreten. Insbesondere hat er nicht dargetan, aus welcher anderen Quelle, wenn nicht vom Kläger, er die Fotos erhalten haben will und wer sonst, wenn nicht Herr T1 N als Fotograf in Betracht kommen soll.

3. Indem der Beklagte die Fotos zur Bebilderung seines Verkaufsangebots auf der Internetplattform F verwendete, hat er in das dem Kläger zustehende Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gemäß § 19a UrhG eingegriffen. Dazu gelten die im Rahmen des Vertragsstrafenanspruchs gemachten Ausführungen entsprechend.

Die Verletzung erfolgte zumindest fahrlässig. Der Beklagte hätte seine fehlende Berechtigung jedenfalls erkennen können. Für die rechtswidrige Nutzung des Fotos kann der Kläger danach gemäß § 97 Abs. 2 Satz1 und 3 UrhG Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie verlangen.

Der Schadensersatz für die Verletzung der Rechte aus § 19a UrhG im Wege der Lizenzanalogie richtet sich gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG auf den Betrag, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte.

Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen (vgl. BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 23 = WRP 2006, 274 – Pressefotos; GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild). Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (vgl. BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 25 = WRP 2009, 319 – Whistling for a train; BGH, GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild). Im Zusammenhang mit der unberechtigten Nutzung einer Fotografie im Internet wird es dabei unter anderem auf die Intensität der Nutzung, insbesondere ihre Dauer, und die Qualität des Lichtbilds ankommen (vgl. BGH, GRUR 2010, 623 Rn. 39 f. = WRP 2010, 927 – Restwertbörse I). Soweit damit objektiv eine Erhöhung des wirtschaftlichen Werts der Bildernutzung verbunden ist, wird ferner der für die Erstellung des Lichtbilds erforderliche Aufwand zu berücksichtigen sein (BGH, GRUR 2019, 292, 293 – Foto eines Sportwagens; vgl. Forch, GRUR-Prax 2016, 142 [144]).

Maßgebliche Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu (BGH, GRUR 2019, 292, 293 – Foto eines Sportwagens; LG Kassel, GRUR-Prax 2010, 560; Forch, GRUR-Prax 2016, 142 [143]). Fehlt es daran, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 27 – Pressefotos; GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild, stRspr).

Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatrichter kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu. Die tatrichterliche Schadensschätzung unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Überprüfbar ist lediglich, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 7/14, GRUR 2016, 184 Rn. 44 = WRP 2016, 66 - Tauschbörse II, mwN).

Vorliegend fehlt es an einer eigenen Lizenzierungspraxis des Klägers. Dazu, welches Entgelt an den Fotografen für die Bilder gezahlt wurde, fehlt es an Vortrag. Die Kammer schätzt daher in Ansehung der ständigen Spruchpraxis in vergleichbaren Fällen (einfacher) Produktbilder und in Ausübung des ihr nach § 287 ZPO eingeräumten Ermessens den Schadensersatz hier auf 100,00 EUR pro Foto. Die Fotos sind von handwerklich sauberer Machart und professionell gefertigt. Sie weisen aber keinerlei Besonderheiten auf, die sie aus der Masse von Fotos, die zur Bebilderung von Verkaufsangeboten für Alltagsgegenstände Verwendung finden, herausheben würden. Mit dem Betrag von 100,00 EUR ist die Qualität der Lichtbilder und die Wiedergabe des vom Kläger jeweils gewählten Motivs auch unter Berücksichtigung der gewerblichen Nutzung der öffentlichen Zugänglichmachung durch den Beklagten angemessen berücksichtigt. Der Kläger hat auch keine Umstände mitgeteilt, aus denen geschlossen werden könnte, dass vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrags in Kenntnis der wahren Rechtslage und der Umstände des konkreten Einzelfalls einen 100,00 EUR übersteigenden Betrag als angemessene Lizenzgebühr vereinbart hätten. Der Umstand, dass die Fotos hier von einem hauptberuflichen Fotografen exklusiv für den Kläger als Inhaber der auf den Bildern abgebildeten Ware gefertigt wurden, rechtfertigt keine andere Bewertung.

Der Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG ist nicht verjährt. Er unterliegt gemäß § 102 Satz 1 UrhG in Verbindung mit § 194 ff. BGB der dreijährigen Regelverjährung. Die Rechtsverletzung fand im September 2021 statt. Die Klage ist dem Beklagten am 12.01.2022, also in unverjährter Zeit, zugestellt worden.

IV. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten für die Abmahnschreiben vom 08.09.2021 (Bl. 154.D d.A.) und vom 11.11.2021 ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG.

Der Höhe nach sind die geltend gemachten Beträge von 1.214,99 EUR für das erste Abmahnschreiben (1,3 Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300, 1008 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 18.300,00 EUR in Höhe von 1.001,00 EUR sowie Mehrwertsteuer von 19 % in Höhe von 193,99 EUR und Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 EUR gemäß Auslagen Nr. 7008 u. 7002 VV RVG) und 1.295,43 EUR für das zweite Abmahnschreiben (1,3 Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300, 1008 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 21.000,00 EUR in Höhe von 1.068,60 EUR sowie Mehrwertsteuer von 19 % in Höhe von 206,83 EUR und Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 EUR gemäß Auslagen Nr. 7008 u. 7002 VV RVG) nicht zu beanstanden.

Verjährung ist nicht eingetreten. Die Abmahnungen sind dem Beklagten im September respektive November 2021 zugegangen. Mithin erfolgte die Klageerhebung auch insoweit in unverjährter Zeit.

Der Anspruch besteht indes nur Zug-um-Zug gegen Rechnungsstellung durch den Kläger als Abmahnenden. Bis zum Erhalt der Rechnung hat der Beklagte als Abgemahnter, der zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG), ein Zurückbehaltungsrecht (vgl. BGH GRUR 2012, 711 [714] Rn. 44 = GRUR-Prax 2012, 263 [Poll]; Voges, GRUR-Prax 2020, 254). Nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag des Beklagten hat er bislang keine entsprechende Rechnung erhalten.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Hamburg
Beschluss vom 12.05.2021
310 O 99/21

Das LG Hamburg hat entschieden, dass ein DNS-Resolver als Störer für Urheberrechtsverletzungen haften kann, wenn dieser trotz konkretem Hinweis auf Rechtsverletzung untätig bleibt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen des Verfügungsanspruchs nach § 97 I UrhG dargelegt und glaubhaft gemacht.

3. Die Antragsgegnerin ist als Störerin für die Rechtsverletzungen mitverantwortlich.

Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Verhaltenspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Das richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat. Bei der Auferlegung von Kontrollmaßnahmen ist zu beachten, dass Geschäftsmodelle, die nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urheberrechtsverletzungen schaffen oder fördern, nicht wirtschaftlich gefährdet oder unverhältnismäßig erschwert werden dürfen (BGH, Urt. v. 15.10.2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63, 64 Rz. 13 m.w.N. - Störerhaftung des Registrars).

a)

Die Antragsgegnerin haftet für die vorgenannte Rechtsverletzung weder als Täterin noch als Teilnehmerin, denn sie betreibt keine der beiden genannten Internetseiten und hat die vor genannten Verlinkungen nicht selbst gesetzt. Auch eine wissentliche Mitwirkung an den Linksetzungen und deren Veröffentlichungen wirft die Antragstellerin der Antragsgegnerin nicht vor.

b)

Die Antragsgegnerin leistet mit ihrem Dienst einen willentlichen, adäquat-kausalen Beitrag zur Erreichbarkeit der Verlinkungen auf der Internetseite und der über die Verlinkungen erreichbaren Speicherplätze für die Nutzer des Internets.

(1) Unabhängig von der Haftung für Täterschaft und Teilnahme kann im Urheberrecht derjenige als Störer zur Unterlassung verpflichtet sein, der in irgendeiner Weise - sei es auch ohne Verschulden - willentlich und adäquat kausal zu einer Urheberrechtsverletzung beigetragen hat. Dabei kann als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH 15.10.1998,1 ZR 120/96, GRUR 1999,418, 419 - Möbelklassiker).

Ein adäquat-kausaler Beitrag zu einer rechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachung geschützte Inhalte im Internet ist allerdings bereits dann zu bejahen, wenn der Beitrag für die Erreichbarkeit des Inhalts für die Nutzer des Internets von erheblicher Relevanz ist; dabei steht es der Kausalität nicht entgegen, wenn die Website, unter der die betroffenen Inhalte aufrufbar sind, auch noch auf andere Weise erreichbar ist, denn hypothetische Kausalverläufe stehen der Ursächlichkeit eines tatsächlichen Verhaltens für eine Rechtsverletzung nicht entgegen (BGH, Urt. v. 15.10.2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63, 64 f. Rz. 19 m.w.N. - Störerhaftung des Registrars - dort zur Erheblichkeit des Domainnamens für die Erreichbarkeit von Internetseiten).

Es kommt mithin für die Störerhaftung darauf an, ob der Beitrag des Störers die für die Erreichbarkeit des rechtsverletzenden Angebots mittels einer spezifischen Folge von auf den Abruf gerichteten Befehlen von erheblicher Relevanz ist und ob es dem Störer rechtlich und tatsächlich möglich ist, die Erreichbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte auf diesem spezifischen Abrufweg zu verhindern, unabhängig davon, ob die Inhalte auf anderen Abrufwegen weiterhin erreichbar sind.

(2) Diese Voraussetzungen treffen auf den Dienst der Antragsgegnerin zu.

Die Antragstellerin hat zur Funktionsweise des Domain Name System (DNS) und den Abfragen der Aufschlüsselungen von Domains in numerische IP-Adressen folgendes vorgetragen:

"Das Domain Name System (DNS) dient dazu, textbasierte Anfragen, z.B. für Internetseiten, in IP-Adressen zu übersetzen. Es wird teils mit einem Telefonbuch verglichen. Gibt ein Nutzer an seinem Rechner, Smartphone o.ä. einen Domainnamen in die Adresszeile des Internetbrowsers ein, um die Seite aufzurufen, findet zunächst - falls die IP-Adresse nicht bereits in dem Gerät zwischengespeichert ist-ein DNS Lookup statt. Das Endgerät fragt den voreingestellten DNS Server nach der IP-Adresse für die Domain. Dieser beantwortet die Anfrage aus seinem Speicher oder verbindet sich im Hintergrund mit einem oder mehreren DNS Servern, um die IP-Adresse dort abzufragen. Erst im zweiten Schritt verbindet sich der Webbrowser des Nutzers für den Aufruf der Website mit dem Server unter der ihm mitgeteilten IP-Adresse. [Abs.] In den Voreinstellungen von Internetprovidern (z.B. Deutsche Telekom, Vodafone, Telefonica) ausgelieferter Router ist in der Regel der eigene DNS Resolver des jeweiligen Internetproviders eingestellt."

Dieser Vortrag kann als überwiegend wahrscheinlich der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Er korrespondiert u.a. mit der Beschreibung der Funktionsweise eines DNS-Resolvers in der Entscheidung OLG Köln, Urteil vorfi 9.10.2020 - 6 U 32/20 (LG Köln), NJW 2021, 319, 324 Rz. 89 und 90:

"Ein DNS-Resolver ist ein Softwaremodul, dass auf dem Rechner eines DNS-Teilnehmers installiert ist. Es hilft dem Internetnutzer dabei, Domainnamen in numerische IP-Adressen aufzulösen. Jeder Schritt im Internet beginnt mit einer DNS-Abfrage. Die für die Auflösung von Domainnamen erforderlichen Informationen sind in dem Domain Name System -nicht dem DNS-Resolver - weltweit auf Tausenden von Servern in hierarchischer Weise verteilt. Der DNS-Resolver ist der erste Anlaufpunkt im sogenannten DNS-Lookup und ist für den Umgang mit dem Nutzer verantwortlich, der die Abfrage gestellt hat. Der DNS-Resolver startet die Abfragefolge, die schließlich dazu führt, das die vom Nutzer angefragte URL in die benötigte IP-Adresse übersetzt wird. Regelmäßig gibt es dabei bis zu zehn Schritte, die durchgeführt werden müssen. Wenn der Nutzer einen Domain-Namen eingibt, fragt der DNS-Resolver einen DNS-Root-Nameserver ab. Der antwortet dann mit der Adresse eines Top- Level-Domain-Servers (zB .com, .de), der die Informationen für seine Domains speichert. Bei einer .com- Seite wird die Suche auf die com. TLD verwiesen. Dieser antwortet mit einer IP-Adresse des Nameservers der gesuchten Domain. Sodann sendet der rekursive Resolver eine Anfrage an den Nameserver der Domain. Die IP-Adresse wird dann vom Nameserver an den Resolver zurückgegeben. Der DNS-Resolver antwortet dann auf den Webbrowser des Nutzers mit der IP-Adresse. Sobald die acht Schritte des DNS-Lookups die gesuchte IP-Adresse zurückgegeben haben, kann der Browser die Anfrage auf die Webseite stellen. [...] Danach ist die Inanspruchnahme eines DNS-Resolvers bei dem sogenannten DNS-Lookup für den Internetnutzer unverzichtbar. Erst der DNS-Lookup ermöglicht dem Internetnutzer, dem die IP-Adresse der hier streitgegenständlichen Domain unbekannt ist, den Zugang zur Seite."

Die Antragsgegnerin bietet nun einen DNS-Resolver-Dlenst an, mittels dessen Internetnutzer (nach dem Vortrag der Antragstellerin)

"in den Netzwerkeinstellungen ihres Rechners bzw. lokalen Netzwerks bzw. bei Smartphones mit einer Applikation den Q... Domain Name Server 9.9.9.9 als standardmäßigen DNS-Resolver einstellen. Dann verbindet sich der verwendete Rechner bei einer DNS-Ab-frage mit dem DNSResolver 9.9.9.9. Dieser vermittelt die Anfrage an einen Stamm-Name-server, einen Top Level Nameserver und schließlich an den autoritativen Nameserver, in dessen Zone die Domain verwaltet wird. Die Antwort des autoritativen Nameservers wird von dem rekursiven DNS-Resolver an den Internetnutzer als Antwort zurückgesendet. Viele dieser Informationen werden vom DNS-Resolver in seinem Cache zwischengespeichert."

Auch dieser Vortrag ist glaubhaft und überwiegend wahrscheinlich, denn er korrespondiert mit der Selbstdarstellung der Antragsgegnerin auf ihrer Website, mit der die besondere Dienstleistung der Antragsgegnerin für ihre Kunden beschrieben wird (Anlage Ast 1 S. 1 oben, dort in Englisch, nachfolgend wiedergegeben in der Übersetzung der Antragstellerin S. 15 der Antragsschrift):

"Wenn Ihr Computer eine Internet-Transaktion ausführt, die DNS verwendet (und die meisten Transaktionen tun dies), blockiert Q... die Suche nach böswilligen Hostnamen aus einer aktuellen Liste von Bedrohungen. Diese Blockierungsaktion schützt Ihren Computer, Ihr Mobilgerät oder Ihr IoT-System vor einer Vielzahl von Bedrohungen wie Malware, Phishing, Spyware und Botnetzen und kann neben der Gewährleistung der Privatsphäre auch die Leistung verbessern."

Damit stellt sich die Handlung der Antragsgegnerin als adäquat kausal für die auf der Webseite www... bzw. www... stattfindende Rechtsverletzung durch Verlinkung auf rechtswidrige Downloadangebote dar. Denn den Internetnutzern, die den DNS-Resolver der Antragsgegnerin nutzen, wird die Seite erst öffentlich zugänglich, wenn sie mithilfe des DNS-Resolvers der Antragsgegnerin die Übersetzung des Domainnamens in die IP-Adresse erreichen. Ohne den DNS-Resolver ist ihnen ein Zugriff "verwehrt" (so die Wertung der Störerhaftung des Betreibers eines DNS-Resolvers in OLG Köln, Urteil vom 9.10.2020 - 6 U 32/20 (LG Köln), NJW 2021, 319, 324 Rz. 90) bzw. sind sie darauf angewiesen, einen anderen technischen Abrufweg unter Vermeidung der Dienstleistung der Antragsgegnerin wählen zu müssen.

Denn bei Beibehaltung der DNS-Resolver-Einstellungen und damit bei Nutzung des DNS-Resolvers der Antragsgegnerin ist die Auffindbarkeit von deren Dienstleistung abhängig. Die Antragstellerin hätte hier die technische und rechtliche Möglichkeit, die Erreichbarkeit auf diesem spezifischen Abrufweg zu unterbinden, da sie - womit sie selbst wirbt - durch Filtermöglichkeiten den quasi Übersetzungsvorgang für www... und www... sperren kann. Dazu wäre die Antragsgegnerin auch rechtlich in der Lage, weil sie vertraglich zwar mit dem ihren Service benutzenden Internetuser, nicht aber mit den Betreibern der Seite www... verbunden ist.

Wählt der Internetuser aber, wenn er z.B. feststellen würde, dass der Dienst der Antragsgegnerin die Übersetzung der URL in eine IP-Adresse nicht mehr ermöglicht, in den Voreinstellungen seines Endgeräts oder Routers einen anderen DNS-Resolver, so würde der Nutzer den spezifischen Abrufweg, unter dem das rechtsverletzende Angebot erreichbar ist, abändern. Die alternative Erreichbarkeit unter einem anderen Abrufweg stellt aber die adäquate Kausalität des Beitrags der Antragsgegnerin bzgl. des über ihren Dienst möglichen spezifischen Abrufwegs nicht in Frage (vgl. oben (1)). Zu derselben Wertung gelangt OLG Köln, Urteil vom 9.10.2020 - 6 U 32/20 (LG Köln), NJW 2021, 319, 324 Rz. 90 unter Bezugnahme auf die BGH-Rechtsprechung zur Access-Provider-Haftung:

"Die Annahme der Ag., dass die Seite (...) ohne Beteiligung und Zutun des DNS-Resolvers der Ag. bereits öffentlich zugänglich gemacht sei, sobald die Webseite online sei, und damit sogar die Kausalität als solche fehld, geht fehl. (...) Dass es im Internet eine Vielzahl von Anbietern von DNS-Resoh/ern gibt, spielt für die Frage der Kausalität ebenso wenig eine Rolle wie es eine Vielzahl von Access-Providern gibt, auf die ausgewichen werden kann (vgl. BGHZ 208, 82 = NJW 2016, 794 - Störerhaftung des Access Providers)."

c) Die Antragsgegnerin hat gegen Prüf- und Verhaltenspflichten verstoßen, indem sie auch nach dem 26.03.2021, 16 Uhr, weiterhin ihren DNS-Resolver u.a. die hier streitgegenständlichen URLs der Verlinkungen auf der Seite www... in IP-Adressen übersetzen ließ.

(1) Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die weder als Täter noch als Teilnehmer für die begangene Urheberrechtsverletzung in Anspruch genommen werden können, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Verhaltenspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen des Einzelfalls eine Prüfung oder Überwachung zur Verhinderung von Verletzungshandlungen Dritter zuzumuten ist. Das richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (BGH, Beschluss 13.09.2018,1 ZR 140/15, NJOZ 2019, 25, 29 Rz. 48 - YouTube).

Die Störerhaftung für als rechtsverletzend beanstandete Inhalte im Internet unterliegt nach der Rechtsprechung des BGH - je nach Ausgestaltung von Funktion und Tätigkeit des Inanspruchgenommenen - unterschiedlichen Anforderungen (vgl. Übersicht zu verschiedenen Arten von Internet-Dienstleistern BGH, Urt. v. 15.10.2020-1 ZR 13/19, GRUR 2021, 63, 65 Rz. 21 ff.). Die Frage, ob anlasslose Überprüfungspflichten bestehen, kann jedoch offen bleiben, wenn der als Störer in Anspruch genommene auf eine klare und ohne Weiteres feststellbare Rechtsverletzung hingewiesen wird, die er durch seinen Beitrag ermöglicht, wenn es ihm zumutbar ist, einem solchen Hinweis nachzugehen und seinen Beitrag zu der Rechtsverletzung zu beenden (vgl. BGH a.a.O. Rz. 30). Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Rechtsinhaber die Störerhaftung erst für die Zeit seit Erteilung des Hinweises geltend macht. Aus dem vom Rechtsinhaber erteilten Hinweis müssen sich die Umstände, die eine Prüf- oder Überwachungspflicht auslösen können, hinreichend klar ergeben. Dies gilt zunächst insbesondere für die geltend gemachte Rechtsverletzung (so zur Störerhaftung des Registrars BGH, Urt. v. 15.10.2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63, 65 Rz. 35 m.w.N.).

(2) Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass am 24.03.2021 Mitarbeiter ihres Dienstleisters ... unter ausschließlicher Nutzung des DNS-Resolvers der Antragsgegnerin die Verlinkungen des Users "Smiler10" und des User "beatnik" auf www... die zu den Speicherplätzen mit dem streitgegenständlichen Album auf www... führten, aufrufen konnten und dass von dem von "Smiler10" verlinkten Speicherplatz ein Download der dort gespeicherten rechtswidrigen Kopie des streitgegenständlichen Albums unternommen und in einem Hörvergleich die Übereinstimmung mit den Aufnahmen des Originals festgestellt wurde (eidesstattliche Versicherung K... Anlage Ast 3 zur Antragsschrift, dort Ziffer 2).

Mit Schreiben vom 26.03.20212 (Anlage Ast 4) wurde die Antragsgegnerin durch die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin aufgefordert, bis zum 26.03.2021,16 Uhr, den Zugriff auf das rechtsverletzende Angebot zu unterbinden. Dabei wurde in dem Schreiben mitgeteilt, welche URLs bzgl. der Verlinkung und der Speicherung des streitgegenständlichen Albums über den Dienst der Antragsteller aufrufbar gewesen waren.

Es war der Antragsgegnerin zumutbar, diesem Hinweis nachzugehen und die Mitursächlichkeit ihres DNS-Resolver-Dienstes für die Erreichbarkeit des rechtsverletzenden Angebotes zu prüfen. Unabhängig davon, ob jeglichem DNS-Resolver-Dienst eine solche Prüfung zumutbar war, trifft dies im Falle der Antragsgegnerin jedenfalls deshalb zu, weil sie damit wirbt, solche Domainname-Übersetzungen in ihrem Dienst zu unterbinden, die für ihre Kunden eine Gefährdung darstellen. Zwar bezieht sich dieses Angebot ersichtlich in erster Linie auf die Verhinderung von Seiten, die bei der Datenübertragung ungewollte Schadsoftware auf den Rechner des Kunden der Antragsgegnerin aufspielen könnten oder Daten der Kunden ausspähen könnten. Das Angebot zeigt jedoch, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Geschäftsmodells die Prüfung von Inhalten und Funktionsweisen der Websites, zu denen der von ihr betriebene DNS-Resolver die Erreichbarkeit herstellt, unternimmt. Dann bestehen keine Gründe, warum der Antragsgegnerin nicht zumutbar sein soll, eine klar erkennbare und feststellbare Urheberrechtsverletzung auf über ihren DNS-Server erreichbaren Seiten zu kontrollieren, wenn - wie vorliegend - die dafür erforderlichen Hinweise in dem von dem Rechtsinhaber erteilten Hinweis enthalten sind.

(3) Die Antragsgegnerin hat weiter glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin ihren durch den Hinweis Ast 4 ausgelösten Prüf- und Verhaltenspflichten nach dem 26.03.2021 nicht nachgekommen ist.

Nach Fristablauf 26.03.2021,16 Uhr, hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin (der dies zur Glaubhaftmachung anwaltlich versichert) überprüft, dass der DNS-Resolver der Antragsgegnerin weiterhin die Domain www... und deren Subdomain www... zu den jeweiligen IP-Adressen auflöste. Auch der "Blocked Domains Tester" auf der Website der Antragsgegnerin führte zu dem Ergebnis, dass die Domain www... von der Antragsgegnerin nicht blockiert worden war. Der Prozessbevollmächtigte hat sich weiterhin davon überzeugt, dass der Beitrag mit dem streitgegenständlichen Angebot noch auf www... weiterhin verfügbar war. Dies ist ergänzend glaubhaft gemacht durch Vorlage der drei Screenshots Anlage Ast 5 zur Antragsschrift.

4. Die Antragsgegnerin kann sich nicht auf eine Haftungsprivilegierungen für Diensteanbieter gem. §§ 7 bis 10 TMG berufen.

a) Nach § 8 I 1 und 2 TMG sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, unter näher bezeichneten Voraussetzungen nicht verantwortlich und können dann wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers weder auf Unterlassung der Rechtsverletzung noch hinsichtlich der Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche in Anspruch genommen werden. Diensteanbieter in diesem Sinne sind nach § 7 II TMG nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit Hinweisen.

Diensteanbieter iSv § 2 S. 1 Nr. 1 TMG ist, wer eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält, Zugang zur Nutzung vermittelt oder bei audiovisuellen Diensten auf Abruf die Auswahl und Gestaltung der Inhalte wirksam kontrolliert. Der Begriff des Diensteanbieters ist funktionell zu bestimmen. Er muss durch seine Weisungen oder seine Herrschaftsmacht über Rechner und Kommunikationskanäle die Verbreitung oder das Speichern von Informationen ermöglichen und nach außen als Erbringer von Diensten auftreten. So ist etwa der Admin-C kein Diensteanbieter, weil er nur die Abwicklung der Domainregistrierung erleichtert, aber weder Informationen bereithält noch Zugang zu diesen vermittelt. Der Registrar stellt Nutzern ebenfalls keine Informationen bereit und vermittelt keinen Zugang zur Nutzung von Telemedien, sondern nimmt lediglich die administrative Abwicklung der Domainregistrierung vor, indem er der Registrierungsstelle die für die Registrierung der Domain erforderlichen Daten mitteilt. Er ist insbesondere kein Zugangsvermittler iSv § 8 TMG, weil er weder Zugang zu einem Netz vermittelt noch Informationen durchleitet (BGH, Urt. v. 15.10.2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63, 64 Rz. 15-17 m.w.N.).

b) Die Privilegierung nach § 8 I TMG ist vorliegend nicht anwendbar. Weder unmittelbar noch im Wege der erweiternden Auslegung oder entsprechenden Anwendung findet § 8 I TMG auf einen DNS-Resolver Anwendung. (Eine Anwendung auf einen DNS-Server - also auf diejenigen Rechner, auf denen die Übersetzungen unmittelbar und autoritativ hinterlegt sind von denen die Abfrage seitens der DNS-Resolver-Dienste erfolgt -, lässt die Kammer offen, denn die Antragstellerin macht nicht geltend, dass die Antragsgegnerin einen solchen Dienst betreibt, und auch aus der Selbstbeschreibung des Dienstes der Antragsgegnerin ergeben sich insofern keine Hinweise).

Zur nicht unmittelbaren Anwendbarkeit des § 8 I TMG führt das OLG Köln (Urteil vom 9.10.2020 -6 U 32/20 (LG Köln), NJW 2021, 319, 325 Rz. 99) aus:

"Der DNS-Resolver leitet jedoch nur die Abfrage nach der passenden IP-Adresse an die DNS-Server weiter bzw. die ermittelten Antworten an den Webbrowser des Internetnutzers zurück, damit anderweitig - und gerade nicht über den DNS-Resolver, der nur für die IP-Adressen-Abfrage zuständig ist - eine Verbindung mit der gesuchten Internetseite hergestellt werden kann. Der DNS-Resolver macht zwar (...) einen wichtigen Bestandteil bei der Übersetzung eines Domainnamens in eine IP-Adresse aus. Er übermittelt aber weder die Informationen auf der gesuchten Webseite weiter noch vermittelt der Resolver selbst einen Zugang dazu. Er stößt nur die IP-Adressen-Abfrage gegenüber den DNS-Servern an."

Eine erweiternde Auslegung des § 8 I TMG oder dessen entsprechende Anwendbarkeit auf DNS-Resolver lehnt das OLG Köln (a.a.O.) mit folgender Begründung ab:

"Selbst wenn DNS-Server (...) dem § 8 I TMG unterfallen sollten, ist eine Gleichbehandlung des DNS-Resolvers jedenfalls nicht angezeigt, weil die Vorschrift des § 8 TMG gerade die Haftung für fremde übermittelte Informationen bzw. für fremde Informationen, zu denen der Zugang vermittelt wird, regelt und die Privilegierung nicht jedweden adäquat kausalen Beitrag im Zusammenhang mit der Übermittlung/Zugangsvermittlung einbezieht. Als ausnahmsweise Haftungsprivilegierung lässt sich die Vorschrift auch nicht ohne weiteres dahingehend erweiternd auslegen, dass jede adäquat kausale Handlung im Zusammenhang mit der Übermittlung von Informationen oder der Zugangsvermittlung zu Informationen Dritter vom Haftungsauschluss erfasst würde. Anhaltspunkte für eine solche weite Auslegung lassen sich weder in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/12202) noch in der E-Commerce-Richtlinie finden."

Das erkennende Gericht schließt sich diesen Beurteilungen an.

c) Die Privilegierung nach § 9 I TMG ist nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift sind Diensteanbieter für eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die allein dem Zweck dient, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, unter bestimmten Umständen nicht verantwortlich. Ein solches Caching erfolgt nicht bzgl. der eigentlichen rechtsverletzenden Information, dehn weder macht die Antragstellerin geltend noch lässt Anlage Ast 1 erkennen, dass im Dienst der Antragsgegnerin Zwischenspeicherungen der rechtsverletzenden Dateien von den Speicherplätzen auf www... erfolgen, wenn die Dateien von einem Kunden der Antragsgegnerin abgerufen werden.

Auch die Privilegierung nach § 10 S. 1 TMG greift nicht ein. Nach dieser Vorschrift sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, unter bestimmten Umständen nicht verantwortlich. Ein solches Hosting der rechtsverletzenden Dateien erfolgt im Dienst der Antragsgegnerin ebenfalls nicht (vielmehr erfolgt es auf www... bzw. bzgl. der Verlinkung auf www... bzw. www...).

Auch der Umstand, dass im Dienst der Antragsgegnerin Speicherungen von zu blockierenden Domains und/oder URLs vorgenommen werden, um bei Abfragen der eigenen Kunden bzgl. "gefährlicher" Websites eine Übersetzung durch den eigenen DNS-Resolver gerade zu verhindern, führt nicht zur Anwendbarkeit von §§ 9,10 TMG. Denn die Erreichbarkeit der rechtsverletzenden Angebote wird ja gerade nicht durch eine entsprechende Speicherung von Blockade-Informationen ermöglicht, sondern das Unterlassen der Speicherung zur Übersetzungs-Blockade ist derjenige Beitrag, für den die Antragstellerin die Antragsgegnerin als Störerin in Anspruch nimmt.

5. Eine Inanspruchnahme der Antragsgegnerin ist vorliegend auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Subsidiarität der Störerhaftung nach der Täter-/Teilnehmer-Haftung ausgeschlossen. Denn die Inanspruchnahme der unmittelbaren Täter und Teilnehmer der Rechtsverletzungen erscheint - zumindest mit der im einstweiligen Verfügungsverfahren ausreichenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit - als für die Antragstellerin aussichtslos.

(1) Die Störerhaftung ist gegenüber der Inanspruchnahme des Täters im Grundsatz nicht subsidiär (BGH NJW 2007, 2558 = GRUR 2007, 724 = WRP 2007, 795 Rn. 13; BGHZ 173, 188 = NJW 2008, 758 Rn. 40 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).

Allerdings hat der BGH zur Inanspruchnahme des Access-Providers eine solche Subsidiarität unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit einerseits und der Vermeidung von sonst bestehenden Rechtsschutzlücken andererseits angenommen (BGH GRUR 2016, 268, 278 Rz. 83 - Störerhaftung des Access-Providers):

"Im Hinblick darauf, dass der Access-Provider ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell verfolgt, ist es im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit von Überwachungs- und Sperrmaßnahmen angemessen, eine vorrangige Rechtsverfolgung gegenüber denjenigen Beteiligten zu verlangen, die - wie die Betreiber beanstandeter Webseiten - entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung - wie der Host-Provider der beanstandeten Webseiten - durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Dagegen kommt die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Zugangsvermittler unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur in Betracht, wenn der Inanspruchnahme des Betreibers der Webseite jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde. Für dieses Ergebnis spricht auch der Umstand, dass der Betreiber der Webseite und sein Host-Provider wesentlich näher an der Rechtsgutsverletzung sind als derjenige, der nur allgemein den Zugang zum Internet vermittelt."

Auch bzgl. der Störerhaftung des Registrars hat des BGH eine solche nur subsidiäre Haftung angenommen und dies zusätzlich mit der Belastung des neutralen Geschäftsmodells mit der Prüfung konkreter Inhalte von rechtsverletzenden Seiten begründet (BGH GRUR 2021, 63, 66 Rz. 31 - Störerhaftung des Registrars):

"Anders als eine Zeichenverletzung, die an der Domainbezeichnung selbst ablesbar sein kann, erfordert die Prüfung einer Beanstandung, die sich auf den unter der Domain bereitgestellten Inhalt bezieht, Feststellungen zum Seiteninhalt, von dem der Registrar Im Regelfall keine Kenntnis hat. Auch bei einer klaren Rechtsverletzung kann dies einen nicht unerheblichen Aufwand erfordern. Bei der Abwägung der beteiligten Grundrechte [...] ist der Gefahr, dass hieraus eine unverhältnismäßige Belastung des Registrars und damit eine Gefährdung seines Geschäftsmodells folgt, durch die Annahme seiner lediglich subsidiären Haftung Rechnung zu tragen, die erst eintritt, wenn der Rechtsinhaber erfolglos gegen diejenigen Beteiligten vorgegangen ist, die - wie der Betreiber der Internetseite -die Rechtsverletzung selbst begangen haben oder - wie der Host-Provider - zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, sofern nicht einem solchen Vorgehen jede Erfolgsaussicht fehlt. Die Haftung des Registrars ist ebenso wie diejenige des Internetzugangsvermittlers ultima ratio, wenn auf andere Weise der Urheberrechtschutz nicht effektiv sichergestellt werden kann [...]".

Nach der Rechtsprechung des BGH müssen sich im Falle der nur subsidiären Störerhaftung aus dem vom Rechtsinhaber erteilten Hinweis die Umstände, die eine Prüf- oder Überwachungspflicht des Störer auslösen sollen, hinreichend klar ergeben, und zwar nicht nur bzgl. der geltend gemachten Rechtsverletzung selbst. Vielmehr muss im Falle der Subsidiarität der Störerhaftung der Rechtsinhaber im Hinweis darlegen, dass er erfolglos gegen den Betreiber oder den Host-Provider der Domain vorgegangen ist oder dass einem solchen Vorgehen jede Erfolgsaussicht fehlt (vgl. BGH GRUR 2021, 63, 66 Rz. 35und Rz. 40, dort zu den fehlenden Tatsachenfeststellungen diesbezüglich in der dortigen Berufungsinstanz).

(2) Die Antragsgegnerin betreibt mit der Vermittlung des Zugangs zum Internet ein von der Rechtsordnung gebilligtes und gesellschaftlich erwünschtes Geschäftsmodell, das als solches nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urheberrechtsverletzungen schafft. Mangels vertraglicher Verpflichtungen und Bindungen gegenüber dem rechtsverletzenden Webseitenbetreiber ist ihr Verhalten auch grundsätzlich neutral. Damit ist in diesem Fall eine vergleichbare Interessenlage wie im Fall des Access-Providers gegeben und von einer lediglich subsidiären Haftung auszugehen (so auch schon OLG Köln, Urteil vom 9.10.2020 - 6 U 32/20 (LG Köln), NJW 2021, 319, 324 Rz. 94). Die Antragstellerin hat jedoch glaubhaft gemacht, dass eine Inanspruchnahme der unmittelbaren Täter der angegriffenen Verletzungen keine Aussicht auf Erfolg verspricht und sie diesen Umstand der Antragsgegnerin auch im Rahmen der Hinweise auf die Rechtsverletzungen, die die Störerpflicht der Antragsgegnerin auslösen sollten, mitgeteilt hat.

Unmittelbare Täter der Verletzungshandlungen sind diejenigen Personen, die auf den Speicherplätzen von www... die rechtsverletzenden Kopie-Dateien hochgeladen und die Speicherplätze über die Linksetzungen auf www... öffentlich zugänglich gemacht haben. Diese Personen verbergen sich (bzgl. der Verlinkung) hinter den User-Pseudonymen "Smiler10" und "beatnik". Es ist derzeit nicht erkennbar, wie deren Klarnamen aufgeklärt werden können.

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie eine Löschung der rechtswidrigen Uploads auf www... zu erreichen versucht hat, dass ein weiteres Vorgehen hier aber keine Aussicht auf Erfolg bietet. Es ist eidesstattlich versichert worden (Anlage Ast 3 unter Ziffer 1), dass die Mitarbeiter der Dienstleisterin ... nach dem 11.03.2021 und dem 18.03.2021 die beiden URLs der Speicherplätze mit den rechtswidrigen Kopien des streitgegenständlichen Albums an den Sharehostingdienst "...org" zur Löschung gemeldet haben, dass von dort aber keine Reaktion erfolgt ist und keine Löschung vorgenommen worden ist. Es ist weiter eidesstattlich versichert worden, dass der Sharehosting-Dinest dafür bekannt sei, auf derartige Löschungsanfragen nicht zu reagieren, und dass allein die ... bei diesem Dienst knapp 8000 anhängige Löschungsaufforderungen hat, die bisher unbeantwortet sind, die älteste seit 18.10.2019 (Anlage Ast 3 Ziffer 1). Daraus wird ersichtlich, dass der Betreiber des Dienstes sich ersichtlich allen Löschungsaufforderungen widersetzt und seinerseits seinen nach entsprechenden Hinweisen entstehenden Störer-Prüfpflichten nicht nachkommt. Es kann danach offen bleiben, ob eine Subsidiarität der Haftung der Antragsgegnerin als Störerin überhaupt auch gegenüber dem Dienst www... als einem anderen Störer mit einer "größeren Nähe" zur eigentlichen Verletzungshandlung besteht.

Die Antragstellerin hat weiter glaubhaft gemacht, dass sie eine Ermittlung der Täter über eine Inanspruchnahme der Betreiber von www... versucht hat, auch über eine Inanspruchnahme der diesen Dienst unterstützenden weiteren Dienstleister, dass aber auch dieses Vorgehen keinen Erfolg bzgl. einer Beendigung der öffentlichen Zugänglichmachung des streitgegenständlichen rechtsverletzenden Downloadangebots verspricht:

- Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Mitarbeiter ihres Dienstleisters ... am 23.3.2021 über ein auf der Seite vorgesehenes Kontaktformular unter der URL http://..../memberlist.php?mode=contactadmin eine Nachricht an den Administrator des ... versandt worden ist, in der auf insgesamt 95 rechtsverletzende Angebote der Website hingewiesen worden ist, unter anderem auf die oben unter Ziffer 2. genannten zwei Verlinkungen bezüglich der rechtswidrigen Kopien des streitgegenständlichen Albums. Dem Administrator ist Frist zum 24.3.2021 gesetzt worden, die Verlinkungen zu löschen. Dem ist ersichtlich nicht nachgekommen worden, weil am 8.4.2021 der Download über die Verlinkungen weiterhin möglich war (eidesstattliche Versicherung K... Anlage ASt 3, dort Ziffer 4.). Auch am 12.04.2021 waren die Angebote weiter auf verlinkt (eidesstattliche Versicherung Ast 3 Ziffer 5).

- Die Antragstellerin hat durch anwaltliche Versicherung (Antragsschrift S. 9) weiter glaubhaft gemacht, dass auf der Website www... kein Impressum verfügbar sei und Whois-Einträge zum Domain-Inhaber nicht verfügbar seien. Die Antragstellerin hat ferner anwaltlich versichert, dass über PopMyAds Werbung auf der Website www... geschaltet werde, sowie, dass über Buy Me a Coffee Donations für die Website www... geleistet werden könnten. Zur Ermittlung der Betreiber der Website www... sind mit Anwaltsschreiben vom 23.03.2021 der Werbevermarkter PopMyAds und der Zahlungsdienst Buy Me a Coffee unter Fristsetzung zum 26.03.2021 um 11 Uhr zur Auskunft über die Betreiber aufgefordert worden (Glaubhaftmachung Schreiben Anlagen Ast. 8 und Ast. 9 zur Antragsschrift). Es erfolgten von beiden Diensten keinerlei Reaktionen, wie anwaltlich versichert worden ist (Antragsschrift S. 9).

- Einen weiteren Versuch der Sperrung der Website www... hat die Antragstellerin ferner dadurch unternommen, dass sie sich an den Host-Provider der Seite gewandt hat. Die Website ... und die Angebote der Subdomain .... werden unter den IP-Adressen 46.148.26.xxx und 46.148.26.xxx bereitgehalten (Glaubhaftmachung Screenshot nslookup-Abfrage Seite 10 der Antragsschrift). Eine Recherche bei RIPE.net ergibt, dass sowohl die IP-Adresse 46.148.26.xxx als auch die IP-Adresse 46.148.26.xxx in den Adressbereich 46.148.16.0 - 46.148.31.255 fallen, für die als verantwortliche Organisation die Firma Infium UAB. ..., LT-06145 Vilnius gelistet ist und als administrativer und technischer Kontakt die Firma Infium Ltd, ...., ..., 61129, Kharkov, Ukraine; das ist glaubhaft gemacht durch Vorlage der entsprechenden Rechercheergebnisse gem. Anlage Ast. 10 zur Antragsschrift. Sowohl die Infium UAB als auch die Infium Ltd. wurden mit per Email versandten Anwaltsschreiben vom 23.03.2021 über die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen informiert und zur Sperrung dieser Angebote bis zum 26.03.2021 um 11 Uhr aufgefordert (Glaubhaftmachung durch Vorlagen der Anlagen Ast. 11 und Ast. 12). Eine Reaktion erfolgte jedoch nicht, was anwaltlich versichert worden ist (Antragsschrift S. 10).

Die erfolglosen Versuche, die unmittelbar verantwortlichen Täter oder die "näher" an der Rechtsverletzung befindlichen Störer, die Betreiber der Seiten www... und www... in Anspruch zu nehmen, hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin mitgeteilt, vgl. dazu zunächst Hinweisschreiben vom 26.03.2021, Anlage Ast 6, dort S. 3 unten bis S. 5 oben, entspricht im Wesentlichen der Schilderung in der Antragsschrift).

6. Die von der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin verlangte Sperrung ist auch verhältnismäßig.

a) Auch wenn der Rechtsinhaber zuvor erfolglos gegen vorrangig Verantwortliche von Rechtsverletzungen auf bestimmten Internetseiten vorgegangen ist, so ist eine Haftung desjenigen Störers, der die Erreichbarkeit dieser Seiten ermöglicht, auf Beendigung dieser Seitenerreichbarkeit insgesamt nur dann gegeben, wenn die Sperrung der beanstandeten Internetseite mit Blick auf dort verfügbare legale Inhalte als verhältnismäßig erscheint (BGH, Urt. v. 15.10.2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63, 65 Rz. 25 zur Störerhaftung des Registrars).

Diese Erwägung gilt grundsätzlich auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem die von der Antragstellerseite begehrte Sperrung sich nur auf den spezifisch von der Antragsgegnerin ermöglichten Zugangsweg zu den rechtsverletzenden Inhalten beschränkt und das "Overblocking" daher nur diesen spezifischen Zugangsweg erfasst, nicht aber etwa alternative Zugangswege. Die Antragsgegnerin muss es gleichwohl nicht hinnehmen, dass ihr DNS-Resolver-Dienst Blockaden vornehmen muss, die nicht auf ihrem speziellen Geschäftsmodell zum Schutz von Schadsoftware und dergleichen beruhen, sondern der Sperrung rechtsverletzender Inhalte dienen, dabei aber gleichzeitig legale Inhalte mitgesperrt werden, so dass die Funktionalität des DNS-Resolvers der Antragsgegnerin aus Sicht ihrer Kunden als eingeschränkt im Vergleich zu anderen DNS-Resolver-Angeboten erscheinen mag.

Allerdings ist von einer Verhältnismäßigkeit der Sperrung des Zugangswegs zur betroffenen Internetseite dann auszugehen, wenn es sich dabei um eine strukturell rechtsverletzende Internetseite mit weit überwiegend illegalen Angeboten handelt. Hierzu hat der BGH im Zusammenhang mit der Störerhaftung des Registrars ausgeführt (BGH, Urt. v. 15.10.2020 - I ZR 13/19, GRUR 2021, 63, 65 Rz. 26):

"Im Hinblick auf das Grundrecht der Internetnutzer auf Informationsfreiheit (Art. 11 I EU-GRCh, Art. 5 I 1 GG) verlangt der EuGH, dass einem Internetzugangsvermittler auferlegte Sperrmaßnahmen streng zielorientiert sind, indem sie die Urheberrechtsverletzung beenden, ohne den Nutzern die Möglichkeit zu nehmen, rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlangen (EuGH GRUR 2014, 468 Rn. 56 = WRP 2014, 540 - UPC Telekabel). Eine Sperrung kann allerdings nicht nur dann zulässig sein, wenn ausschließlich rechtswidrige Informationen auf der Webseite bereitgehalten werden, weil sich der Anbieter eines auf Rechtsverletzungen angelegten Geschäftsmodells sonst hinter wenigen legalen Angeboten verstecken könnte (BGHZ 208, 82 = GRUR 2016, 268 Rn. 55 - Störerhaftung des Access-Providers, mwN). Im Rahmen der Grundrechtsabwägung, in die neben dem Grundrecht des Zugangsvermittlers auf unternehmerische Freiheit (Art. 16 EU-GRCh) und Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) auch das Grundrecht des Inhabers von Urheberrechten auf Schutz seines geistigen Eigentums (Art. 17 II EU-GRCh, Art. 14 I GG) einzustellen ist, hat der EuGH das Kriterium der strengen Zielorientierung dahingehend formuliert, dass die ergriffenen Sperrmaßnahmen den Internetnutzern die Möglichkeit, in rechtmäßiger Weise Zugang zu den verfügbaren Informationen zu erhalten, "nicht unnötig" vorenthalten dürften (EuGH GRUR 2014, 468 Rn. 63 - UPC-Telekabel). Es ist daher auf das Gesamtverhältnis der rechtmäßigen zu den rechtswidrigen Inhalten, die über die beanstandete Domain erreichbar sind, abzustellen und zu fragen, ob es sich angesichts eines weiten Überwiegens illegaler Inhalte um eine nicht ins Gewicht fallende Größenordnung von legalen Inhalten handelt (vgl. BGHZ 208, 82 = GRUR 2016, 268 Rn. 55 - Störerhaftung des Ac-cess-Providers, mwN)."

Beruft sich der Rechteinhaber auf in diesem Sinne strukturell rechtsverletzende Inhalte der angegriffenen Internetseite, so hat er im Verletzungsprozess gegen den Störer darzulegen und zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen, dass die vom BGH beschriebenen Voraussetzungen eines weiten Überwiegens illegaler Inhalte zum einen tatsächlich vorliegen und dass dieser Umstand zum anderen bei den zur Auslösung der Prüfpflichten erteilten Hinweisen gegenüber dem als Störer aufgezeigt worden sind (BGH, Urt. v. 15.10.2020-1 ZR 13/19, GRUR 2021, 63, 66 Rz. 35, vgl. ferner Rz. 39 und 41).

b) Im vorliegenden Fall fällt die danach erforderliche Abwägung der betroffenen Interessen und Grundrechte zugunsten der Antragstellerin aus. Die zur Auslösung der Störerpflichten der Antragsgegnerin erforderlichen Mitteilungen der Umstände, die die Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin bewirken, sind der Antragsgegnerin mit den Hinweisen auf die Rechtsverletzungen mitgeteilt worden.

(1) Die Antragstellerin hat aufgezeigt, dass sie keine anderweitige effektive Möglichkeit hat, gegen die unmittelbaren Täter oder die Webseitenbetreiber von www... oder www... vorzugehen.

Entsprechende Mitteilung war bereits unter dem 23.03.2021 erfolgt (vgl. Ast 4).

(2) Die Antragsgegnerin ist - wie ausgeführt - technisch in der Lage, die Übersetzung der Domain bzw. URL www... in eine IP-Adresse zu unterbinden, denn derartige Blockaden sind - wenn auch aus anderen rechtlichen Gründen-Teil des Geschäftsmodells der Antragstellerin.

Rechtlich ist der Antragsgegnerin das Überprüfen konkreter, eindeutig erkennbarer Hinweise auf Rechtsverletzungen, wie im vorliegenden Fall, zumutbar. Es bestehen keine vertraglichen Bindungen gegenüber den Seitenbetreibern von www...

Die unternehmerische Freiheit der Antragsgegnerin ist mit Blick auf einen etwaigen "Overblocking"-Effekt einer Blockade der Domain-Übersetzung für www... oder www... nicht über Gebühr berührt, denn es besteht kein legitimes Interesse der Kunden der Antragsgegnerin, einen Zugang zu diesen Seiten zu erhalten. Denn die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass es sich bei den Angeboten unter www... weit überwiegend um Verlinkungen auf rechtswidrig in das Internet eingestellte, urheberrechtlich geschützte Inhalte handelt.

Hierzu näher:

Die Antragstellerin hat insofern vorgetragen (Antragsschrift S. 5-6):

"Es handelt sich um eine Direct Download Site. In dem Dienst werden Musikinhalte gelistet und kategorisiert. Die Inhalte werden nicht auf eigenen Servern bereitgehalten, sondern per Hyperlink auf Sharehosting-Diensten verfügbar gemacht. Von den Sharehostern können die Inhalte direkt heruntergeladen werden (Direct Download).

Der Dienst bietet ohne vorherige Anmeldung Downloads von Ton bzw. Bildtonaufnahmen in den Kategorien Charts, Maxis / Singles, Alben, Sampler, Einzelne Songs, Mixe, Musikvideos und Hörbücher.

Mittels einer Suchfunktion kann ein Nutzer der Seite in allen oder in ausgesuchten Rubriken suchen."

Diese technische Funktionsweise der Seite www... ist glaubhaft gemacht durch die Screenshots in der Antragsschrift S. 5-6.

Die Antragstellerin hat weiter geltend gemacht (Antragsschrift S. 5 und 6):

"... ist eine strukturell urheberrechtsverletzende Website, auf der Musik- und Hörspielalben ohne Zustimmung der Berechtigten zum Download angeboten werden....

Die Gesamtzahl der Angebote belief sich laut einer Untersuchung der Firma ... Gesellschaft zum Schutz geistigen Eigentums mbH am 08.01.2021 auf insgesamt 49.239 Produkte von Musik-, Musikvideo- und Hörspielveröffentlichungen. Eine gutachterliche Auswertung der Angebote ist zum Ergebnis gelangt, dass es sich fast ausschließlich um nicht autorisierte Veröffentlichungen geschützter Ton- bzw. Bildtonaufnahmen handelt."

Dieser Vortrag ist glaubhaft gemacht worden durch Vorlage des Privatgutachtens Anlage Ast 2 des Herrn A... F..., Dipl.-Ingenieur der technischen Informatik und MBA vom 22.02.2021. Bei dem Gutachten wurden von der Seite www... verlinkte Inhalte zufällig ausgewählt und darauf überprüft, ob an ihnen ein urheberrechtlicher Schutz bestand; dies war bei allen 80 der Fall. Das Gutachten schließt daraus im Wege der Hochrechnung, dass auf der Seite www... der Anteil ungeschützter Produkte gegen Null gehe (Ast 2 S. 9).

Dabei bestanden die Dateiinhalte in den Bereichen Charts, Maxi/Singles, Alben, Sampler, Einzelne Songs, Mixe, Musikvideos, Hörbücher. Es ging mithin um Inhalte, bei denen nicht erwartet werden kann, dass die Rechteinhaber einer Bereithaltung auf über www... verlinkten Speicherplätzen zugestimmt haben, sondern dass es sich um Uploads von Usern solcher Inhalte handelte. Das zeigt auch der Blick auf die Liste Ast 2 S. 10-17 mit der namentlichen Aufführung der Inhalte, bei denen viele von allgemein- und gerichtsbekannten Künstlern und erkennbar kommerziell weiter auswertbar sind, so dass nicht mit einer Genehmigung kostenfreier Downloads aus dem Internet gerechnet werden kann.

Alle diese Umstände machen es zumindest überwiegend wahrscheinlich, dass es sich bei der Internetseite www... tatsächlich weit überwiegend um Verlinkungen auf illegal im Internet bereit gehaltene, urheberrechtlich geschützte Inhalte handelt.

Auf die technischen Funktionsweise und die Qualifikation der verlinkten Inhalte bei www... ist seitens der Antragstellervertreter in der Benachrichtigung der Antragsgegnerin am 23.03.2021 (Anlage Ast 4 S. 2-3) und in der Abmahnung vom 26.03.2021 (Anlage Ast 6 S. 2-3) ausreichend deutlich hingewiesen worden.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 27.05.2021
I ZR 119/20
Lautsprecherfoto
UrhG § 15 Abs. 3, § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 19a

Der BGH hat entschieden, dass kein Verstoß gegen eine abgegebene Unterlassunsgerklärung vorliegt, wenn ein Lichtbild nur durch Direkteingabe einer langen URL aufrufbar und der Link auch nicht mehr in Diensten wie der Google-Bildersuche oder im Suchmachinen-Cache auffindbar ist.

Leitsatz des BGH:

Das für die Prüfung der öffentlichen Zugänglichmachung relevante Kriterium "recht viele Personen" ist nicht erfüllt, wenn ein Produktfoto, dass zunächst von einem Verkäufer urheberrechtsverletzend auf einer Internethandelsplattform im Rahmen seiner Verkaufsanzeige öffentlich zugänglich gemacht worden war, nach Abgabe einer Unterlassungserklärung des Verkäufers nur noch durch die Eingabe einer rund 70 Zeichen umfassenden URL-Adresse im Internet zugänglich war und nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die URL-Adresse nur von Personen eingegeben wird, die diese Adresse zuvor - als das Foto vor Abgabe der Unterlassungserklärung noch im Rahmen der Anzeige des Verkäufers frei zugänglich gewesen war - abgespeichert oder sie sonst in irgendeiner Weise kopiert oder notiert haben, oder denen die Adresse von solchen Personen mitgeteilt worden war.

BGH, Urteil vom 27. Mai 2021 - I ZR 119/20 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Karlsruhe
Urteil vom 14.04.2021
6 U 94/20

Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass ein Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung vorliegt, wenn ein Lichtbild noch per Direkteingabe der URL oder über Suchmaschine aufrufbar ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

" 1. Die Beklagte hat mit dem Verstoß am 28.05.2016 den Vertragsstrafeanspruch in der mit der Klage geltend gemachten Höhe verwirkt.

a) Die Abrufbarkeit des Lichtbildes unter der genannten URL verstößt gegen die vertragliche Unterlassungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger.

aa) Die Beklagte hat sich mit ihrer Unterlassungserklärung vom 21.4.2016 gegenüber dem Kläger verpflichtet, es u.a. zukünftig zu unterlassen, die Fotografie „[...]“ oder Teile hieraus öffentlich zugänglich zu machen oder öffentlich zugänglich machen zu lassen, ohne hierbei den Unterlassungsgläubiger namentlich als Urheber anzugeben.

Für den Fall des Verstoßes hat sie eine Vertragsstrafe in Höhe von mindestens 5.100 EUR versprochen, die vom Unterlassungsgläubiger festzusetzen und im Streitfall der Höhe nach vom zuständigen Gericht zu überprüfen ist. Die Annahme des Versprechens durch den Kläger am 27.4.2016 steht nicht im Streit.

bb) Unstreitig ist das Lichtbild „[...]“ im Internet nach Abgabe der Unterlassungserklärung und deren Annahme am 28.5.2016 unter der im landgerichtlichen Urteil auf Seite 5 genannten URL ohne Urhebernennung für jedermann im Internet abrufbar gewesen, der diese URL-Adresse kennt oder auffindet. Die Beklagte hatte das Lichtbild von der Unterseite ihrer Website (einer russischen Website der Beklagten), in die das Bild zuvor noch eingebunden gewesen ist, zwar unmittelbar nach Abgabe der Unterlassungserklärung entfernt, sie hat es aber ohne Verlinkung zu Webseiten unter der genannten URL im Internet belassen.

cc) Zu dem als Verstoß geltend gemachten Zeitpunkt (28.5.2016) war das Lichtbild allerdings nicht in eine Website eingebunden und konnte daher nicht über Inhalte einer Website abgerufen werden. Der Abruf war damit nur in Kenntnis der URL des Lichtbildes durch Eingabe dieser URL in den Browser oder über eine Suche nach dem konkreten, also vorbekannten, Lichtbild über eine Suchmaschine möglich. Ob der Kläger oder das von ihm mit der Recherche und Dokumentation beauftragte Unternehmen das Lichtbild aufgrund der Kenntnis der URL des Lichtbildes zum Zeitpunkt der Einbindung in eine Website oder über eine Bildersuchmaschine im Internet auf der Domain der Beklagten aufgefunden hat, ist nicht vorgetragen. Unstreitig konnte das Lichtbild jedenfalls ohne Mithilfe der Beklagten im Internet zugänglich aufgefunden und abgerufen werden.

In der Rechtsprechung wird unterschiedlich beurteilt, ob der Umstand der Abrufbarkeit eines Lichtbildes im Internet durch Eingabe einer URL oder durch Suche nach einem Lichtbild mit einer Suchmaschine auf diese Weise ein öffentliches Zugänglichmachen i.S. eines an den Wortlaut des Gesetzes anknüpfenden Vertragsstrafeversprechens darstellt.

(1) Der Senat hatte mit Urteil vom 12.9.2012 – 6 U 58/11 Juris Rn. 22 entschieden, dass es für ein öffentliches Zugänglichmachen genügt, dass es für einen Dritten, wenn - wie im Streitfall - zuvor eine Verlinkung mit einer Website bestanden hatte, möglich bleibt, das Lichtbild im Internet auch ohne genaue Kenntnis der URL aufzufinden. Der Umstand, dass das Lichtbild zu diesem Zeitpunkt nicht in eine Homepage eingebettet war, steht danach der Annahme des öffentlich Zugänglichmachens im Sinne der Unterlassungserklärung nicht entgegen. Das Auffinden ist aufgrund der vorangegangenen Nutzung unter Einbindung in eine Website möglich. Im dortigen Fall hatte der Senat ausgeführt, das Lichtbild könne unter der auf dem Rechner gegebenenfalls noch gespeicherte URL, welche den Nutzer unmittelbar auf die noch vorhandene Datei führe und zum anderen unter Einsatz von Suchmaschinen aufgefunden werden. Entsprechend hatte der Senat auch mit Urteil vom 3.11.2012 – 6 U 92/11 Juris Rn. 29 angenommen, dass ein Beklagter bei einer Unterlassungserklärung dieses Inhalts verpflichtet sei, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass das betreffende Lichtbild nicht mehr über ihre Webseite oder die von ihr verwendete URL öffentlich zugänglich ist und dass das bloße Löschen eines Links zu dem redaktionellen Beitrag, in dessen Zusammenhang das Lichtbild Verwendung gefunden hatte, für die Erfüllung dieser Verpflichtung nicht genügt. Diese Auffassung vertreten auch das Kammergericht mit Urt. v. 29.07.2019 (24 U 143/18, Juris Rn. 20 f., ZUM-RD 2020, 497) und das Oberlandesgericht Hamburg mit Urt. v. 09.04.2008 (5 U 124/07, Juris Rn. 38; ZUM-RD 2009, 72). Den von der Beklagten zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (ZUM 2013, 874) und des LG Kölns (Urt. v. 30.01.2014 ZUM-RD 2014, 220) ist nichts Gegenteiliges entnehmen.

(2) Das Oberlandesgericht Frankfurt (Urt. v. 16.6.2020 – 11 U 46/19 Juris Rn. 33 ff., ZUM-RD 2020, 508) hingegen ist der Ansicht, dass der Umstand, dass ein Lichtbild durch die Eingabe der URL-Adresse zugänglich sei, nicht die Anforderung an ein „öffentliches Zugänglichmachen“ i.S. des § 19a UrhG und eines daran anknüpfenden Unterlassungsvertrages erfülle. Denn der Begriff „öffentlich“ beinhalte bei europarechtlich zutreffender Auslegung des § 19a UrhG, der einer Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG diene, eine bestimmte Mindestschwelle, die bei einer allzu kleinen oder gar unbedeutenden Mehrzahl betroffener Personen nicht erreicht werde (EuGH, Urt. v. 26.4.2017 – C-527/15 Rn. 44 [dort zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe]). Beschränke sich der Personenkreis, für den das Lichtbild zugänglich sei, faktisch auf diejenigen Personen, denen die URL-Adresse zuvor, als das Lichtbild vor Abgabe der Unterlassungserklärung noch im Rahmen der Anzeige frei zugänglich gewesen sei, zur Kenntnis gelangt sei, oder denen die Adresse von solchen Personen weitergegeben worden sei, und seien dies neben dem Kläger nicht „recht viele Personen“ i.S. der EuGH-Rechtsprechung, stelle dies keine ausreichende Zahl von Personen dar. Daher fehle es an einem öffentlichen Zugänglichmachen. Gegen die Entscheidung ist beim Bundesgerichtshof nach Juris unter dem Aktenzeichen I ZR 119/20 die vom Berufungsgericht zugelassene Revision anhängig.

(3) Der Senat hält an seiner oben unter (1) wiedergegeben Auffassung fest, nach der ein Schuldner – nach vorangegangener urheberrechtswidriger Nutzung eines Lichtbildes auf seiner Website – gegen seine nachfolgend eingegangene vertragliche Verpflichtung, es zu unterlassen, ein Lichtbild ohne Urheberbenennung öffentlich zugänglich zu machen, verstößt, wenn dasselbe Lichtbild im Anschluss durch Eingabe der URL oder durch Suche mit einer Suchmaschine im Internet weiterhin unter der Domainadresse des Schuldners von jedermann aufgerufen werden kann und der Urheber nicht benannt ist.

Im Streitfall ist es nicht maßgeblich, ob ein nicht mit einer Website verknüpftes und nur über die Direkteingabe einer URL im Internet abrufbares Lichtbild öffentlich zugänglich i.S. des § 19a UrhG gemacht wird. Daran bestehen Zweifel, da der Begriff „öffentlich“ erfordert, dass eine nicht allzu kleine oder unbedeutende Zahl das Lichtbild wahrnehmen können muss und dies nicht der Fall ist, wenn mangels Kenntnis von dem Lichtbild nach diesem nicht gesucht werden kann und die URL nur einem sehr eingeschränkten Personenkreis bekannt ist. So aber verhält es sich im Streitfall nicht: Denn die Beurteilung des Streitfalls ist von zwei Unterschieden gekennzeichnet. Zum einen wird kein Anspruch wegen eines Verstoßes gegen § 19a UrhG, sondern ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung geltend gemacht. Zum zweiten war das Lichtbild zuvor – ohne Urheberbenennung und unter Einbindung in eine Website – im Internet einem unüberschaubar großen Personenkreis zugänglich gemacht worden. Ob der Umstand, dass das Lichtbild ohne Benennung des Urhebers weiterhin über die Eingabe einer URL oder gegebenenfalls über eine Bildersuchmaschine, nicht aber über die Einbindung einer Website im Internet zugänglich ist, gegen die vorgenannte Unterlassungsverpflichtung verstößt, ist bei dieser Ausgangslage im Tatsächlichen durch Auslegung des Unterlassungsvertrages zu ermitteln.

Bei der Auslegung des Unterlassungsvertrages ist nach §§ 133, 157 BGB davon auszugehen, dass die Parteien mit der Formulierung der Verpflichtung, es zu unterlassen, „die Fotographie (…) öffentlich zugänglich zu machen (…), ohne hierbei den Unterlassungsgläubiger namentlich als Urheber anzugeben“ in jedem Fall das zuvor als rechtswidrig beanstandete Verhalten erfassen und mithin zumindest die Wiederholungsgefahr aus dem zuvor begangenen urheberrechtlichen Verstoß beseitigen wollten. Die Unterlassungsverpflichtung, die der Kläger angenommen hat, sollte damit jedenfalls geeignet sein, die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches wegen des beanstandeten Verhaltens als urheberrechtswidriges öffentliches Zugänglichmachen i.S. des § 19a UrhG des nach § 72, § 2 UrhG geschützten Lichtbildes auszuschließen. Gegenstand der damaligen Beanstandung war das öffentliche Zugänglichmachen des Lichtbildes auf der Homepage der Beklagten ohne Angabe des Urhebers. Zum damaligen Zeitpunkt war das Lichtbild unstreitig in eine verlinkte Website (die russische Unterseite der Beklagten) eingebettet und der Urheber nicht benannt. Die Beklagte hat damit gegen das Recht des Urhebers nach § 13 UrhG auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk verstoßen. Der Urheber kann bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist. Der Anspruch auf Namensnennung folgt aus dem Persönlichkeitsrecht auf Anerkennung der Urheberschaft und ist daher in allen Fällen gegeben, in denen das Werk, sei es in bearbeiteter oder in unbearbeiteter Form, an die Öffentlichkeit herangeführt wird (BGH GRUR 1963, 40, 42 – Straßen - gestern und morgen). Das geschieht nicht nur durch das Original, sondern auch durch Vervielfältigungsstücke (BGH NJW 1994, 2621, 2622 - Namensnennungsrecht des Architekten; amtl. Begr. BT-Drucks IV/270, 44). Die damalige Nutzung auf der Website, die zur Abgabe der Unterlassungserklärung geführt hatte, war – falls ein Nutzungsvertrag zustande gekommen sein sollte – auch nicht durch die Nutzungsbedingungen von [P.] gedeckt. Denn nach Ziff. 8 der AGB v. 28.09.2007 hat „der Nutzer (…) am Bild selbst oder am Seitenende [P.] und den Urheber mit seinem beim Upload des Bildes genannten Fotografennamen bei [P.] in folgender Form zu nennen.“ Weder am Bild auf der Website (der russischen Unterseite der Beklagten) noch am Seitenende war der Kläger als Urheber benannt.

Der Umstand, dass es vorliegend an einer Einbettung des Lichtbildes in eine Website, wie dies Anlass der abgegebenen Unterlassungserklärung war, fehlt, führt aber nicht von vornherein zu der Annahme, dass die beanstandete Handlung nicht von der Unterlassungsverpflichtung umfasst ist. Denn eine Unterlassungsvereinbarung ist darüber hinaus dahin auszulegen, dass ein Schuldner nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störzustandes schuldet (vgl. BGH Urt. v. 18.09.2014 – I ZR 76/13 Juris Rn. 67– CT-Paradies). Besteht die Verletzungshandlung in dem urheberrechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachen eines Lichtbildes ohne Urheberbenennung, kann aus der Unterlassungsverpflichtung auch verlangt werden, dass der Schuldner durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass ein zuvor in das Internet eingestelltes Lichtbild vor dem Zugriff Dritter geschützt wird, nicht mehr öffentlich zugänglich ist (Senat Urt. v. 03.12.2012, aaO Juris Rn. 29; KG Urt. v. 29.07.2019 aaO Juris Rn. 21; insoweit auch OLG Frankfurt Urt. v. 16.06.2020 aaO Juris Rn. 29). Die Beklagte war daher aufgrund ihrer vertraglichen Verpflichtung dazu angehalten, alles dafür zu tun, dass das Lichtbild zukünftig nicht ohne Urhebernennung öffentlich zugänglich wird. Die vertragliche Handlungspflicht zum Schutz vor einem Zugriff Dritter im Internet auf das konkrete Lichtbild geht damit gegebenenfalls weiter als die allgemeinen gesetzlichen (Unterlassungs-)Pflichten. Deshalb genügt es zur Erfüllung dieser Handlungspflicht nicht, das Lichtbild von der Website zu entfernen, es aber ohne selbst ergriffene technische Maßnahmen zur Verhinderung des Auffindens weiterhin im Internet ohne Urheberbenennung unter ihrer Domainadresse abzuspeichern. Denn es besteht aufgrund der vorangegangenen Nutzung des Lichtbildes auf ihrer Website die nicht nur abstrakte Möglichkeit, dass Dritte nach dem Lichtbild suchen, und dieses im Internet auf ihrer Seite auch ohne Verlinkung auf einer URL der Beklagten auffinden. Dass die Beklagte technische Maßnahmen ergriffen habe, damit dies nicht möglich ist, hat sie nicht behauptet.

(4) Ob die Annahme des Landgerichts zutrifft, dass der Unterlassungsvertrag für sich genommen dahin ausgelegt werden kann, dass mit ihm eine in den [P.]-Nutzungsbedingungen nicht vorgesehen Vertragsstrafe vereinbart ist, im Übrigen aber die Nutzungsbedingungen weiterhin gelten, ist zweifelhaft. Denn nach Ziff. 5 Abs. 1 der Nutzungsbedingungen ist die Nutzung nur „für die zulässigen Nutzungen in Übereinstimmung mit den jeweiligen Lizenzen (…)“ eingeräumt. An einer vorangegangenen zulässigen Nutzung durch die Beklagte hat es aber wegen der Wiedergabe des Lichtbildes auf ihrer Homepage ohne Urheberbenennung unter Verstoß gegen Ziff. 8 der Nutzungsbedingungen unzweifelhaft gefehlt.

Jedenfalls aber kommt diese Auslegung im Streitfall schon deshalb nicht in Betracht, da die Beklagte sich wegen eines vorangegangenen Verstoßes dem Kläger gegenüber bereits mit Schreiben v. 08.10.2014 verpflichtet hatte, es „zukünftig zu unterlassen, die Fotografie „[...]“ Ihres Mandanten oder Teile dieser Fotografie zu veröffentlichen, zu vervielfältigen, öffentlich zugänglich zu machen, zu bearbeiten oder umzugestalten“ (LGU S. 4, Klageschrift AS I 4) und die Beklagte schon deshalb – unabhängig von der Urheberbenennung – zu Nutzungshandlungen nicht berechtigt war.

Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang außerdem ohne Erfolg geltend, dass die mit den nach dem Verstoß eingeführten Nutzungsbedingungen einhergehende Einschränkung der Pflicht zur Urheberbenennung (es bedarf bei der isolierten Darstellung des Bildes durch direkten Aufruf der Bild-URL keiner Urheberbenennung) bereits in die früheren Nutzungsbedingungen hinein zu lesen sei. Denn in jedem Fall hat sich die Beklagte abweichend von den Nutzungsbedingungen und über diese hinausgehend mit ihrer Unterlassungserklärung verpflichtet, es zu unterlassen, das genannte Lichtbild öffentlich zugänglich zu machen, ohne hierbei den Unterlassungsgläubiger namentlich als Urheber anzugeben.

(5) Und schließlich macht die Beklagte noch geltend, die nach den Nutzungsbedingungen der [P.] vereinbarte Verpflichtung könne nicht der Kläger als Dritter gegen sie geltend machen, da die schuldrechtliche Verpflichtung nur [P.] gegenüber bestehe. Die Beklagte verkennt, dass der Kläger keinen Anspruch aus den Nutzungsbedingungen, sondern aus dem von ihr ihm gegenüber abgegebenen Vertragsstrafeversprechen geltend macht.

(6) Soweit die Beklagte einwendet, sie habe sich nur demjenigen gegenüber verpflichten wollen, der wirklich ihr gegenüber Urheberrechte geltend machen könne und sie bestreite, dass der Kläger Urheber des Bildes „[...]“ sei, geht dies fehl. Die Tatsachen, die zur rechtlichen Wertung führen, dass der Kläger Urheber des Lichtbildes ist, hat das Landgericht als unstreitig festgestellt (LGU S. 3, 2. Abs.). Ein Tatbestandsberichtigungsantrag ist nicht gestellt worden, Gründe für Zweifel an der Feststellung i.S. des § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO) sind nicht aufgezeigt. Im Weiteren handelt es sich allenfalls um einen unbeachtlichen Motivirrtum. Der Kläger macht außerdem vorliegend gegen die Beklagte auch keine (gesetzlichen) Ansprüche als Urheber, sondern Ansprüche als Vertragspartner der Beklagten geltend.

b) Die Vertragsstrafe ist nach den obigen Darlegungen verwirkt (§ 339 S. 2 BGB). Die Beklagte handelte auch schuldhaft, sie handelte zumindest fahrlässig. Fahrlässig handelt, wer das Maß der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt außer Acht lässt. Die positive Kenntnis der Beklagten bzw. ihrer Organe von dem Verbleib des Lichtbildes unter der vorne festgestellten URL steht außer Zweifel. Das Handeln von Erfüllungsgehilfen muss sie sich zurechnen lassen (§ 278 BGB). Bei Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die Beklagte auch erkannt, dass der Verbleib des Lichtbildes im Internet ohne Benennung des Urhebers unter ihrer Domainadresse gegen die mit dem Unterlassungsversprechen selbst eingegangene vertragliche Verpflichtung verstößt.

Nachdem die Vertragsstrafe verwirkt ist, besteht der Zahlungsanspruch in der mit der Klage geltend gemachten Mindesthöhe der versprochenen Strafe (5.100 EUR). Darüber hinaus besteht auch der Zahlungsanspruch auf Erstattung der notwendigen Kosten für die Dokumentation des Verstoßes als Verfolgungs- und Ermittlungskosten in Höhe von 47,60 EUR und nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB der geltend gemachte Zinsanspruch. Mit Schreiben vom 22.7.2016 hat die Beklagte die Ansprüche des Klägers ernsthaft und endgültig verweigert.

2. Der Zahlungsanspruch ist nicht verjährt.

Die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB beträgt drei Jahre. Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Der Verstoß gelangte dem Kläger frühestens nach seiner Abmahnung des vorangegangenen Verstoßes mit Schreiben v. 17.3.2016 und spätestens mit der Dokumentation des Verstoßes durch das von ihm beauftragte Unternehmen am 28.5.2016 zur Kenntnis, so dass die Verjährung frühestens mit Ablauf des 31.12.2019 hätte eintreten können. Allerdings hemmt nach § 204 Nr. 1 BGB die Erhebung der Klage die Verjährung. Zwar ging die Klage bei Gericht am 13.12.2019 ein, nach § 253 Abs. 1 ZPO erfolgt die Erhebung der Klage aber (erst) durch die Zustellung der Klageschrift. Die Zustellung ist im Streitfall am 03.03.2020 erfolgt (PZU AS I AS 61). Nach § 167 ZPO wirkt aber die Zustellung auf den Eingang des Antrags (im Streitfall also auf den 13.12.2019) zurück, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Ist die Zustellung also demnächst erfolgt, hat sie die mit Ablauf des 31.12.2019 eintretende Verjährung wirksam gehemmt. Die Parteien streiten darüber, ob die Zustellung am 03.03.2020 noch als „demnächst“ i.S. des § 167 ZPO bewertet werden kann. Das Landgericht hat, da es bereits das Bestehen eines Anspruchs verneint hat, in der angegriffenen Entscheidung aus seiner Sicht folgerichtig zur Frage der Verjährung keine Ausführungen gemacht.

Die Rückwirkung der Zustellung nach § 167 ZPO ist wegen des gebotenen Vertrauensschutzes für den Empfänger nur vertretbar, wenn die Zustellung in nicht allzu erheblichem zeitlichem Abstand vom Fristablauf erfolgt (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 167 Rn. 10). Die Rechtsprechung legt diesem Merkmal neben der zeitlichen Komponente allerdings eine wertende Komponente bei, indem sie darauf abstellt, ob der Zustellungsbetreiber alles ihm zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung keine schutzwürdigen Belange des Gegners entgegenstehen (BGH NJW 1999, 3125). Denn die gerechte Abwägung der beteiligten Interessen ist auch davon abhängig, wer für die Dauer des Zustellungsverfahrens verantwortlich ist. Verzögerungen durch gerichtliche Sachbehandlung sind einem Kläger nicht anzulasten. Deshalb steht der Beurteilung der Zustellung als „demnächst“, nicht der Umstand entgegen, dass der Kläger die Klage beim örtlich unzuständigen Landgericht erhoben hat. Denn auch mit der Klage vor dem unzuständigen Gericht hätte der Kläger die Zustellung der Klage erreichen können. Dies ist nicht nur durch die Einreichung der Klage bei dem zuständigen, sondern auch durch die Einreichung der Klage bei einem örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht möglich. Denn ein örtlich oder sachlich unzuständiges Gericht muss die Sache nicht sofort an das zuständige Gericht verweisen und so die rechtzeitige Zustellung ermöglichen, sondern kann auch zunächst selbst die Zustellung der Klage verfügen (vgl. BGH MDR 2014, 47 Juris Rn26 [zur Wahrung einer Ausschlussfrist nach Art. 237 § 2 Abs. 2 EGGBG]). Daher kann es nicht dem Kläger angelastet werden, dass das unzuständige Landgericht weder den Gebührenvorschuss erhoben (vergl. Vermerk vom 8.1.2029, AS I 43) noch die Zustellung der Klageschrift veranlasst hat. Mit Beschluss vom 14.1.2020 ist das Verfahren an das zuständige Gericht verwiesen worden. Die Vorschussanforderung folgte mit Verfügung der Kostenbeamtin des zuständigen Gerichts mit Verfügung vom 24.1.2020 (AS I 53). Unstreitig hat der Kläger mit dem in Anlage K 12 (AS I 73) vorgelegten Überweisungsauftrag vom 24.1.2020 seiner Bank eine Anweisung zur Zahlung des Kostenvorschusses erteilt. Dass die Beklagte die Richtigkeit einer (darin liegenden) Behauptung der Ausführung des Überweisungsauftrages hat dahingestellt sein lassen, steht dem nicht entgegen. Angesichts des erteilten Überweisungsauftrages kann dem Kläger ein Zuwarten mit einer Sachstandsanfrage an das Gericht bis zum 10.2.2020 nicht als zögerlich vorgeworfen werden. Auch im Weiteren liegt kein zögerliches Handeln des Klägers vor: Auf seine Sachstandsanfrage war ihm mit Verfügung vom 13.2.2020 (AS I 56) durch den Vorsitzenden mitgeteilt worden, dass der Kostenvorschuss zwar angefordert, bislang aber nicht eingegangen und die Klage daher nach § 12 GKG nicht zugestellt worden sei. Das Schreiben des Vorsitzenden ist am 19.2.2020 vom Landgericht abgegangen. Daraufhin ist der Eingang des Kostenvorschusses bereits am 25.2.2020 und somit fünf Tage nach Abgang der Verfügung vom 13.2.2020 verbucht worden (vgl. Zahlungsanzeige in der Vorakte). Bei wertender Betrachtung ist bei diesen Umständen davon auszugehen, dass nicht der Kläger als Zustellungsbetreiber die Verzögerung der Zustellung herbeigeführt hat. Die Erhebung der Klage vor dem örtlich unzuständigen Gericht steht der Annahme einer Zustellung demnächst nicht entgegen, die Sachstandsanfrage ist zeitnah erfolgt und nach Mitteilung des fehlenden Eingangs des Kostenvorschusses ist dieser unmittelbar bezahlt worden. Der Zeitablauf begründet auch keine entgegenstehenden schützenswerten Interessen der Beklagten. Unter Berücksichtigung dieser Umstände, ist die Zustellung der Klage als „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt zu bewerten und hat die Erhebung der Klage den Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist daher nicht verjährt."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 21.01.2021
I ZR 59/19
Kastellaun
UrhG § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2, §§ 5, 19a, 45 Abs. 1 und 3

Der BGH hat entschieden, dass eine Urheberrechtsverletzung einer Behörde durch Veröffentlichung von urheberechtlich geschützten Kartenmaterials im Internet in Unterlagen im Rahmen eines Bauplanungsverfahren vorliegt.

Leitsätze des BGH:
a) Die Stellungnahme eines privaten Bauinteressenten in einem bauplanungsrechtlichen Verfahren, die die Behörde im Zuge der Beteiligung der Öffentlichkeit im Vorfeld einer bauplanungsrechtlichen Entscheidung mittels Verlinkung auf ihren Internetauftritt öffentlich zugänglich macht, ist kein amtliches Werk im Sinne des § 5 UrhG.

b) Macht eine Behörde im Rahmen eines Verfahrens der Bauleitplanung eine bei ihr eingegangene Stellungnahme eines privaten Bauinteressenten im Internet mittels Verlinkung auf ihren Internetauftritt öffentlich zugänglich, handelt es sich um eine nach § 45 Abs. 1 und 3 UrhG zulässige Verwendung in einem Verfahren vor einer Behörde, wenn die Voraussetzungen der Veröffentlichungspflicht nach § 4a Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Satz 1 BauGB vorliegen und ein hinreichender sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zum bauplanungsrechtlichen Verfahren besteht.

c) Im Falle der öffentlichen Zugänglichmachung über das Internet ist der nach § 45 UrhG erforderliche hinreichende sachliche Zusammenhang zum behördlichen Verfahren gegeben, wenn sie mittels einer Verlinkung auf den behördlichen Internetauftritt erfolgt und durch die Art der Präsentation ein Bezug zum konkreten Verwaltungsverfahren hergestellt wird. Der erforderliche anfängliche zeitliche Zusammenhang besteht jedenfalls, wenn das behördliche
Verfahren bereits begonnen hat. Mit dem Abschluss des behördlichen Verfahrens endet die Zulässigkeit der von § 45 UrhG erfassten Handlungen.

BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 - I ZR 59/19 - OLG Zweibrücken - LG Frankenthal

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Köln
Urteil vom 09.10.2020
6 U 32/20

Das OLG Köln hat entschieden, dass Cloudflare nach den Grundsätzen der Störerhaftung für Urheberrechtsverletzungen von Torrent-Seiten, die CDN und DNS-Resolver-Dienste des Anbieters nutzen, haftet.

Aus den Entscheidungsgründen:

" Die der Antragstellerin zustehenden Rechte als Tonträgerherstellerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Musiktitel sind dadurch verletzt worden, dass diese über die Webseite „ddl-music.to“ über die im Tenor aufgeführten Hyperlinks öffentlich zugänglich gemacht worden sind. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (S. 27-31 des angefochtenen Urteils) verwiesen. Dieser Punkt wird von der Antragsgegnerin nicht angegriffen. Da die Antragsgegnerin jedoch selbst weder die Webseite betreibt noch die Hyperlinks eingestellt hat, sie es aber vertraglich den Betreibern der Webseite gegenüber übernommen hat, für die Webseite als sog. CDN-Server tätig zu werden, hat sie adäquat kausal zur Rechtsverletzung beigetragen und ist daher für die Rechtsverletzung als Störer verantwortlich.

cc. Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der Inanspruchgenommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die weder als Täter noch als Teilnehmer für die begangene Urheberrechtsverletzung in Anspruch genommen werden können, setzt die Haftung als Störer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfungspflichten, voraus. Ob und inwieweit dem als Störer Inanspruchgenommenen eine Verhinderung der Verletzungshandlung des Dritten zuzumuten ist, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2019 – I ZR 267/15 -, juris Rn. 82 mwN – Cordoba II).

aaa. Die in § 8 Abs. 1 TMG geregelte und auf Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (e-Commerce-Richtlinie) beruhende Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters steht der Annahme nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin als Anbieterin eines CDN-Systems für von Dritten begangene Rechtsverletzungen als Störer auf Unterlassung haftet, weil vorliegend bereits die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestands nach § 8 TMG nicht erfüllt sind.

(1) Nach § 8 Abs. 1 S. 1 TMG sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und die übermittelte Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.

(2) Die Antragsgegnerin ist Diensteanbieterin iSd Legaldefinition des § 2 S. 1 Nr. 1 TMG, wonach Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person ist, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Zu den Telemedien zählen u.a. alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, § 1 Abs. 1 S. 1 TMG. Die Antragsgegnerin, die für ihre Kunden als „autoritativer Nameserver“ eingetragen wird, leitet für ihre Kunden den gesamten Datenverkehr zwischen Endnutzer und Webseite über ein eigenes Servernetz. Damit übermittelt sie fremde Informationen in einem Kommunikationsnetz iSd § 8 TMG.

(3) Sie beschränkt sich jedoch nicht auf die reine Übermittlung, sondern speichert unstreitig Inhalte der Webseiten ihrer Kunden auf ihren eigenen Servern zwischen. Nach § 8 Abs. 2 TMG erfasst die Übermittlung von Informationen nach Absatz 1 auch die kurzzeitige Zwischenspeicherung dieser Informationen, jedoch nur soweit dies zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Informationen nicht länger gespeichert werden als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist. Aus dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin ergibt sich hingegen, dass sie die Inhalte der Kundenwebseiten nicht nur solange speichert, wie dies zur bloßen Übermittlung üblicherweise erforderlich ist. Sie behauptet in der Berufungsbegründung selbst, dass sie auch Speicherungen vornehme, um die Anzahl der Aufrufe auf die Seiten ihrer Kunden zu reduzieren. Da die Antragsgegnerin als Vorteil ihrer Dienstleistung in ihrer Werbung sowohl auf die Beschleunigung als auch den Schutz der Kundenwebseiten abstellt, ergibt sich, dass das Speichern auf den Servern ihres Netzwerks nicht allein der Übermittlung der angefragten Informationen dient. Vielmehr ermöglicht - wie sie es selbst ausführt -, das „Speichern Ihrer Webseite auf lokalen Datenzentren und das Blockieren bösartiger Besucher (…) D., Ihre Bandbreitennutzung um über 60% und die Anzahl der Anfragen auf Ihre Webseite um 65% zu reduzieren.“ (Ast 1, Bl. 207 ff. dA). Damit dient das Speichern auf den lokalen Servern auch dazu, den Zugriff auf die Kundenwebseite zu verringern und wird danach nicht allein zum Zwecke der effizienteren Übermittlung vorgenommen. Da sich dies bereits aus der Eigenwerbung der Antragsgegnerin ergibt, kommt es auf die von der Antragsgegnerin aufgeworfene Frage der Darlegungs- und Beweislast an dieser Stelle nicht an.

(4) Vor diesem Hintergrund geht die Rüge, dass das Landgericht entgegen dem Wortlaut des § 8 TMG fehlerhaft eine „Flüchtigkeit“ der Zwischenspeicherung für erforderlich gehalten habe, ins Leere, weil jedenfalls nach der Eigenwerbung der Antragsgegnerin weder von einer „flüchtigen“ noch von einer „kurzzeitigen“ Zwischenspeicherung ausgegangen werden kann. Denn die Speicherung, wie sie die Antragsgegnerin vornimmt, geschieht offensichtlich nicht – wie es § 8 Abs. 2 TMG fordert – „nur zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz“ und es werden die Informationen auch länger gespeichert, „als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich“. Dies ist im Grunde auch nicht streitig, weil die Antragsgegnerin sich zusätzlich auf die Haftungsprivilegierung nach § 9 TMG beruft, der gerade, anders als § 8 TMG, nicht die kurzzeitige Speicherung zum Zwecke der effizienteren Durchleitung von Informationen zum Gegenstand hat, sondern das sog. Caching. Dabei handelt es sich um die Zwischenspeicherung von Derivaten einer bereits an anderer Stelle verfügbaren Quelle, ohne dabei die Zuordnung zum Inhaber zu berühren oder die Inhalte zu modifzieren (vgl. Roggenkamp/Stadler in: Heckmann, jursiPK-Internetrecht, 5. Aufl. (Stand: 11.1.2019), Kap. 10 Rn. 197). Da die Datenpakete mitunter einen weiten Weg vom Host-Provider bis zum Nutzer zurücklegen, sparen dezentrale Kopien Ressourcen ein. Der Nutzer bekommt die Inhalte dabei nicht direkt vom Quellserver geliefert, sondern von einem näher an seinem Standort gelegenen lokalen Server (vgl. Roggenkamp/Stadler in: Heckmann, jursiPK-Internetrecht, 5. Aufl. (Stand: 11.1.2019), Kap. 10 Rn. 197). Dass das System der Antragsgegnerin diese Art der Zwischenspeicherung vornimmt, ergibt sich jedenfalls aus der Eigenwerbung der Antragsgegnerin:

„Das D. Rechenzentrum unter xx.xx.xx.xx stellt so viel wie möglich von Ihrer Webseite von seinem lokalen Speicher zur Verfügung und fragt Ihren Webserver unter 1.1.1.1 für die übrigen Teile ihrer Webseite, die es nicht bereits lokal gespeichert hat.“

Soweit die Antragsgegnerin meint, diese Aussage sei nur so zu verstehen, dass dem Nutzer nur so viel wie möglich vom lokalen Server zur Verfügung gestellt werde, nicht aber, dass so viel wie möglich auf dem lokalen Server gespeichert werde und sich daraus keine Schlussfolgerungen hinsichtlich der Dauer der Speicherung ziehen ließen, spielt die Frage der Auslegung im Rahmen des § 8 TMG keine Rolle, weil dadurch jedenfalls glaubhaft gemacht ist, dass die über die zur effizienteren Durchleitung erforderliche Dauer der Speicherung in jedem Fall überschritten wird, weil das Angebot der Antragsgegnerin gerade auch auf das Caching ausgelegt ist, mit dem Ziel, Schnelligkeit und Sicherheit für die Kundenwebseiten zu erreichen. Von einer „Kurzfristigkeit“ iSd § 8 TMG – die wohl nach hM bei einigen Stunden gegeben sein soll (s. Malek/Popp, Strafsachen im Internet, 2. Aufl. 2015, Rn. 103 mwN) – kann vor dem Hintergrund dieser Auslobung nicht mehr die Rede sein.

bbb. Auch die Privilegierung nach § 9 TMG steht einer Störerhaftung der Antragsgegnerin nicht entgegen. Zwar könnte möglicherweise wegen des Verweises in § 9 S. 2 TMG auf § 8 Abs. 1 S. 2 TMG dem reinen Wortlaut nach die Privilegierung des Caching-Providers nach § 9 TMG auch einem bloßen Unterlassungsanspruch entgegengehalten werden. Es spricht jedoch viel dafür, dass es sich um ein Redaktionsversehen handelt, weil jedenfalls nach der Gesetzesentstehung gezielt eine besondere Privilegierung von WLAN-Betreibern und daneben sonstigen Access Provider erreicht werden sollte (vgl. BT-Drs. 18/12202, 9f., 12). Eine Ausweitung auf Caching-Provider war jedenfalls nicht ausdrücklich angedacht worden.

(1) Wie der Verweis in § 9 S. 2 TMG letztlich zu verstehen ist, kann dahinstehen, weil vorliegend bereits nicht glaubhaft gemacht ist, dass überhaupt die Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung des § 9 TMG vorliegen. Für das Bestehen des Haftungsprivilegs ist die Antragsgegnerin darlegungs- und beweisbelastet, weil nur sie über die entsprechenden technischen und organisatorischen Kenntnisse über den Einsatz der Verfahren, die sie bei der Zwischenspeicherung anwendet, verfügt (vgl. Roggenkamp/Stadler in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 5. Aufl. (Stand: 11.1.2019), Kap. 10 Rn. 232 mwN). Anders als § 5 TDG Abs. 2 aF, in dem es hieß, dass „Diensteanbieter für fremde Inhalte nur verantwortlich sind, wenn (…)“, der also weitere anspruchsbegründende Merkmale formulierte, ist § 9 Abs. 1 TMG negativ formuliert dahingehend, dass Diensteanbieter für bestimmte Informationen „nicht verantwortlich sind, sofern (…)“. Insoweit werden in § 9 TMG keine zusätzlichen anspruchsbegründenden Voraussetzungen aufgestellt, für die der Anspruchssteller nach den allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet wäre, sondern es wird vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen eine Haftungsprivilegierung gewährt, die der Antragsgegnerin günstig ist und für die sie nach den allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. zum Streitstand: Paal in: Gersdorf/Paal, BeckOK InfoMedienR, TMG, 29. Edition (Stand: 1.2.2020), § 7 Rn. 74 f.)

(2) Nach § 9 S. 1 TMG sind Diensteanbieter für eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die allein dem Zweck dient, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, unter den in den Nr. 1 – 5 aufgeführten Voraussetzungen nicht verantwortlich.

(3) Vorliegend ist bereits nicht glaubhaft gemacht, dass die Speicherung durch die Antragsgegnerin - wie nach dem Wortlaut des § 9 TMG vorausgesetzt - allein dem Zweck dient, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, wenn die Speicherung möglicherweise dem weiteren vertraglich vereinbarten Zweck des Schutzes der Webseite des Kunden dient. Ob bereits diese Verfolgung weiterer Zwecke der Haftungsprivilegierung entgegensteht, kann jedoch dahinstehen.

(4) Beim sog. Cashing iSd § 9 TMG, der Art. 13 Abs. 1 der e-Commerce-Richtline umsetzt, geht es um die automatische Zwischenspeicherung von Informationen, um Nutzern auf deren Abfrage hin einen schnellen Zugang zu ermöglichen (s. Malek/Popp, aaO, Rn. 104). In Betracht kommen verschiedene Formen von Caching, zum einen mithilfe eines sog. Proxy-Cache-Servers und zum anderen mithilfe eines sog. Mirror-Servers. Bei beiden handelt es sich um leistungsstarke Rechner mit hoher Speicherkapazität, die mithilfe von eigens angelegten Zwischenkopien die unnötige Mehrfachübertragung von Internetinhalten verhindern. Räumlich gesehen stehen sie zwischen einer ausreichend großen Nutzergruppe und den Host Servern. Beim Proxy-Cache-Server wird anhand der von Internetbrowsern übermittelten URL abgeglichen, ob die angefragten Inhalte zuvor schon einmal übertragen wurden und noch im Speicher vorrätig sind. Ist dies der Fall, werden die Seiteninhalte direkt vom Proxy-Cache-Server an den Browser des Nutzers geliefert. Die Übertragung der Daten vom ursprünglichen Host-Server ist dann nicht mehr erforderlich. Ist allerdings keine Zwischenkopie verfügbar und soll auch keine generiert werden, wird die Nutzeranfrage unverändert an den Host Server weitergeleitet (vgl. Roggenkamp/Stadler in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 5. Aufl. (Stand: 11.1.2019), Kap. 10 Rn. 204 ff. mwN).

(5) Der Begriff Mirror-Server steht für Netzwerkserver mit hohen Speicherkapazitäten, die ein Abbild von häufig nachgefragten Datenbanken, ganzen Webauftritten oder einzelnen Dateien im Internet bereithalten. Vergleichbar mit Cache-Diensten steht auch hier die Effizienzsteigerung der Internetkommunikation durch die Dezentralisierung von Daten im Vordergrund. Anders jedoch als Proxy-Cache-Server stehen die Mirror-Server hauptsächlich im Interesse der Content- oder Host-Provider. Durch die Datenredundanz kann eine Lastverteilung erwirkt werden, die im Fall kritisch hoher Abfragekumulationen den Ausfall der Serversysteme verhindern soll. In der Regel besteht dazu eine Vereinbarung zwischen den Inhaltsanbietern und den Betreibern von Mirror-Servern (vgl. Roggenkamp/Stadler in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 5. Aufl. (Stand: 11.1.2019), Kap. 10 Rn. 207 mwN). Nach überwiegender Ansicht soll auch das Betreiben von Mirror-Servern grundsätzlich unter das Tatbestandsmerkmal der automatischen, zeitlich begrenzten Zwischenspeicherung fallen können (vgl. noch zum TMG aF: Jandt in: BeckTMG, 1. Aufl. 2013, § 9 Rn. 8 mwN).

(6) Die Antragsgegnerin hat vorliegend schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sie ein System mit Proxy-Cache-Servern der oben dargestellten Art vorhält. Es spricht nach Auffassung des Senats jedoch vieles dafür, dass sie darüber hinaus ihre Rechner auch als Mirror-Server betreibt. Die Eigenwerbung der Antragsgegnerin legt dies jedenfalls nahe, wenn es heißt:

„Das D. Rechenzentrum unter xx.xx.xx.xx stellt so viel wie möglich von Ihrer Webseite von seinem lokalen Speicher zur Verfügung und fragt Ihren Webserver unter 1.1.1.1 für die übrigen Teile Ihrer Webseite, die es nicht bereits lokal gespeichert hat. Das D. Rechenzentrum xx.xx.xx.xx stellt dann dem Besucher Ihre komplette Webseite zur Verfügung, so dass der Besucher nie direkt den Webserver 1.1.1.1 anspricht.“

Das Ziel, Schnelligkeit und Sicherheit für die Kundenwebseite zu erreichen, soll danach ausdrücklich dadurch erreicht werden, dass „so viel wie möglich“ von der Kundenwebseite von einem lokalen Speicher der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt wird. Die lässt sich aus Sicht der angesprochenen Kunden, §§ 133, 157 BGB, jedenfalls so verstehen, dass nicht so viel wie nötig, sondern so viel wie möglich der Kundenwebseite auf Servern der Antragsgegnerin gespeichert werden soll. Da es jedenfalls beim Einsatz von Mirror-Servern, auch wenn er vom Grundsatz her, der Privilegierung nach § 9 TMG unterfallen kann, auf den Umfang und die Art und Weise der Zwischenspeicherung ankommt, hätte es näheren Vortrags und Glaubhaftmachung dazu bedurft, wie sich das Caching der Antragsgegnerin tatsächlich im Detail gestaltet. Neben dem allgemeinen Hinweis, dass die Kunden die „Time-to-live“-Vorgaben machen und die klassischen Dienstleistungen eines Proxy-Cache-Servers erbracht werden, fehlt es an konkretem Vortrag und Glaubhaftmachung, inwieweit es sich bei der Speicherung um einen automatisierten Vorgang handelt, welche vertraglichen Vereinbarungen es hierzu gibt und dass und in welchem Rahmen die Kunden, hier die Verantwortlichen der Seite „ddl-music.to“, die Zwischenkopien bei ihrer Anlegung dezidiert als zeitlich begrenzt widmen. Weiter fehlt es an Vortrag und Glaubhaftmachung , wie die konkrete Konfiguration der eigenen Server der Antragsgegnerin diesbezüglich aussieht und ob sich das „Ob“ und „Wie“ der Speicherung ganz im Sinne einer Effizienzsteigerung nach Speicherkapazität, der Größe und Aktivität der Nutzergemeinde sowie der Abrufhäufigkeit richten.

(7) Die Eigenwerbung der Antragsgegnerin lässt insgesamt den Eindruck aufkommen, dass durch die Zwischenspeicherung jedenfalls auch eine Lastverteilung bewirkt werden soll, die bei hohen Abfrageaufkommen seitens von Internetnutzern den Ausfall der Serversysteme der Kunden verhindern soll. Auch das Privatgutachten von Prof. Spindler, das als substantiierter Parteivortrag zu berücksichtigen ist, gibt insoweit keine näheren Aufschlüsse über Art und Umfang der Speicherung und ihre tatsächliche Handhabung und insbesondere auch nicht hinsichtlich der vertraglichen Vereinbarungen mit den Kunden, denen die Antragsgegnerin in ihrer Werbung jedenfalls nicht nur Schnelligkeit, sondern vor allem auch Sicherheit und Stabilität verspricht. Mangels tatsächlichen Vortrags kann keine Abgrenzung durch das Gericht erfolgen, ob sich die Antragsgegnerin noch im Rahmen des nach § 9 TMG privilegierten Cachings bewegt oder ob sie ihre Rechner möglicherweise zu weitergehenden Zwischenspeicherungen zugunsten der Sicherheit und Stabilität ihrer Kundenwebseiten verwendet, zu denen sie sich gegenüber ihren Kunden verpflichtet hat und die evtl. über den zulässigen Rahmen des zeitlich begrenzten Cachings nach § 9 TMG hinausgehen. Jedenfalls dann, wenn eine ständige Spiegelung von Inhalten stattfindet und aufrecht erhalten bleibt, die gewährleistet, dass bestimmte Inhalte der Kunden gerade bei einem Ausfall des Ursprungsservers weiter zugreifbar bleiben, könnte die Grenze des § 9 TMG überschritten sein. Dass die Antragsgegnerin als Diensteanbieterin iSd § 9 TMG privilegiert ist, hat sie (s.o. zu § 8 TMG) darzulegen und zu beweisen, sodass die verbleibende Unklarheit zu ihren Lasten geht. Der Einwand der Antragsgegnerin, dass sie grundsätzlich keine datenintensive Informationen wie Audio- oder Videodateien speichere, hilft nicht weiter, weil die Seite „ddl-music.to“ prinzipiell nur mit Verlinkungen arbeitet und selbst keine Audio- oder Videodateien vorhält.

dd. Soweit danach die von der Antragsgegnerin angeführten Privilegierungen der §§ 8 und 9 TMG nicht in Betracht kommen, hat das Landgericht zu Recht eine Störerhaftung der Antragsgegnerin bejaht. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des Landgerichts verwiesen werden (S. 33 ff., Bl. 580 ff. dA). Der Beitrag der Antragsgegnerin besteht darin, dass sie sich hinsichtlich des Datenverkehrs zwischen der Kundenwebseite und Nutzern mit ihrem Server-Netzwerk zwischenschaltet, sodass sämtlicher Internetverkehr von und zur Webseite des Kunden über die Server der Antragsgegnerin läuft. Die Einschaltung der Server der Antragsgegnerin ist damit adäquat kausal für die rechtswidrige öffentliche Zugänglichmachung des streitgegenständlichen Musikalbums über die Seite ihres Kunden. Da das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin zunächst objektiv neutral und gesellschaftlich erwünscht ist und sie ein System von 194, weltweit auf 90 Länder verteilte und miteinander vernetzte Server-Präsenzpunkte unterhält, wäre eine allgemeine Prüfungs- und Überwachungspflicht hinsichtlich von Inhalten ihrer Kundendomains unverhältnismäßig (vgl. EuGH GRUR 2011, 1025 – L’Oréal/eBay -, juris Rn. 139). Denn diese richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störers in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (s. BGH, EuGH-Vorlagebeschl. v 13.9.2018 – I ZR 140/15 -, juris Rn. 49 mwN - YouTube). Ist ein Störer ein Diensteanbieter, dessen Dienst in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, kann er nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich erst dann durch gerichtliche Anordnung zur Unterlassung verpflichtet werden, wenn es nach einem Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung erneut zu einer derartigen Rechtsverletzung gekommen ist, weil der Diensteanbieter nicht unverzüglich tätig geworden ist, um den rechtsverletzenden Inhalt zu entfernen oder den Zugang zu diesem zu sperren und dafür zu sorgen, dass es zukünftig nicht zu derartigen Rechtsverletzungen kommt (vgl. BGH, Vorlagebeschl. v. 13.9.2018 – I ZR 140/15 -, juris Rn. 40 mwN - Youtube).

ee. Eine Prüfpflicht konnte daher nach der Rechtsprechung des BGH erst entstehen, nachdem die Antragsgegnerin Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung erhalten hat (vgl. BGH, Vorlagebeschl. v. 13.9.2018 – I ZR 140/15 -, juris Rn. 49 mwN – Youtube). Eine solche konkrete Kenntnis hatte die Antragsgegnerin hier ab dem Hinweis vom 6.6.2019. Ab diesem Zeitpunkt war sie verpflichtet, ihren Beitrag zur Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands zu unterlassen. Sie hat jedoch ca. acht Monate lang nichts unternommen, sodass ein Unterlassungsanspruch zu bejahen ist.

ff. Die im Rahmen der Zumutbarkeit vorzunehmende Interessenabwägung hat das Landgericht ebenfalls zutreffend vorgenommen. Im vorliegenden Fall ist auf Seiten der Antragsgegnerin ihr Recht auf unternehmerische Freiheit nach Art. 16 EU-Grundrechtecharta bzw. Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) zu berücksichtigen. Auf Seiten der Antragstellerin geht es um die effektive Verfolgung von Urheberrechtsverstößen als Ausfluss des grundrechtlich gewährten Rechts am Eigentum aus Art. 14 GG bzw. Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta. Auch das Interesse der Internetnutzer an Informationsfreiheit ist mit zu berücksichtigen. Die Abwägung geht jedoch vorliegend aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils zugunsten der Antragstellerin aus. Denn die Sperrung einer Domain, die – mit einem Blick auf die Seite, wie sie Inhalt der Akte geworden ist, erkennbar – fast ausschließlich auf illegale Download-Möglichkeiten verweist, berührt keine berechtigten Interessen der Internetnutzer. Die unternehmerische Freiheit der Antragsgegnerin ist insoweit nicht über Gebühr berührt, als sie selbst in ihren Verträgen sich das Recht vorbehält, bei rechtswidrigen Inhalten ihre Leistungen einzustellen. Dagegen hat die Antragstellerin keine effektive Möglichkeit, gegen den Webseitenbetreiber selbst vorzugehen, weil ihr dazu die Informationen fehlen und gerade auch durch die Eintragung der Antragsgegnerin als autoritativer Nameserver eine Anonymisierung eintritt. Die Antragsgegnerin hat auch nur den Namen des Host-Providers mitgeteilt, der wie aus seiner Eigenwerbung ersichtlich – offensichtlich auch nichts gegen Rechtsverletzungen unternehmen will. Der Antragsgegnerin ist – wie der Verlauf des Verfahrens zeigt – eine Sperre technisch möglich und - weil sie wegen der vertraglichen Regelungen keine wirtschaftlichen Nachteile zu befürchten hat - zumutbar.

gg. Dass Umgehungsmöglichkeiten im Internet bestehen und die streitgegenständliche Webseite auch ohne die Nutzung der Dienste der Antragsgegnerin etwa unmittelbar über ihre eigene IP-Adresse für Internetnutzer erreichbar bleibt, spricht –aus den zutreffende Gründen des landgerichtlichen Urteils – nicht gegen die Zumutbarkeit.

hh. Die Antragsgegnerin haftet auch nicht nur subsidiär. Die Störerhaftung ist zunächst grundsätzlich gegenüber der Haftung des Täters nicht subsidiär (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14 -, juris Rn. 82 – Störerhaftung des Access-Providers).

Die Rechtsprechung des BGH zur (subsidiären) Störerhaftung des Access-Providers ist vorliegend nicht entsprechend anwendbar. Zwar verfolgt auch die Antragsgegnerin ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter zunächst neutrales Geschäftsmodell. Sie ist jedoch, anders als ein Access-Provider, mit den Betreibern der streitgegenständlichen Webseite unmittelbar vertraglich verbunden und führt ihre Dienstleistungen des CDN-Systems für diese und zu deren Gunsten aus, indem sie mit ihrer Dienstleistung die Kundenwebseite effizienter macht und vor Angriffen schützt; anders dagegen der Access-Provider, der lediglich den Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, indem er über die von ihm bereitgestellten Internetzugänge Dritten ermöglicht, von deren Endgeräten aus auf das Internet zuzugreifen (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14 -, juris Rn. 24 – Störerhaftung des Access Providers unter Verweis auf: Hoffmann in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 8 TMG Rn. 17).

ii. Der Verweis auf § 59 RStV führt zu keiner anderen Bewertung. Zwar können – worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist - nach § 59 Abs. 4 RStV grundsätzlich Maßnahmen zur Sperrung von Angeboten nach § 59 Abs. 3 RStV durch die jeweils zuständige Aufsichtsbehörde auch gegen den Diensteanbieter von fremden Inhalten nach den §§ 8 bis 10 TMG gerichtet werden. Wird durch ein Angebot aber in Rechte Dritter eingegriffen und ist für den Dritten hiergegen der Rechtsweg eröffnet, so sollen gem. § 59 Abs. 5 RStV Anordnungen der Aufsichtsbehörde im Sinne von Abs. 3 nur erfolgen, wenn dies aus Gründen des Gemeinwohls geboten ist. Da im vorliegenden Fall durch das Angebot auf der Seite „ddl-music.to“ Rechte der Antragstellerin betroffen sind, dieser aber der Rechtsweg offensteht und Gemeinwohlgründe weder vorgetragen noch ersichtlich sind, kann die Antragstellerin nicht auf den Weg über § 59 RStV verwiesen werden.

b. Hinsichtlich des Antrags zu 2 haftet die Antragsgegnerin ebenfalls als Störerin, weil sie Internetnutzern ihren DNS-Resolver zur Verfügung stellt. Mit dem DNS-Resolver wird denjenigen Nutzern, die den Resolver der Antragsgegnerin verwenden, erst ermöglicht, einen Domainnamen in eine numerische IP-Adresse aufzulösen und die hier streitgegenständliche Seite aufzufinden.

aa. Ein DNS-Resolver ist ein Softwaremodul, dass auf dem Rechner eines DNS-Teilnehmers installiert ist. Es hilft dem Internetnutzer dabei, Domainnamen in numerische IP-Adressen aufzulösen. Jeder Schritt im Internet beginnt mit einer DNS-Abfrage. Die für die Auflösung von Domainnamen erforderlichen Informationen sind in dem Domain Name System – nicht dem DNS-Resolver – weltweit auf Tausenden von Servern in hierarchischer Weise verteilt. Der DNS-Resolver ist der erste Anlaufpunkt im sog. DNS-Lookup und ist für den Umgang mit dem Nutzer verantwortlich, der die Abfrage gestellt hat. Der DNS-Resolver startet die Abfragefolge, die schließlich dazu führt, das die vom Nutzer angefragte URL in die benötigte IP-Adresse übersetzt wird. Regelmäßig gibt es dabei bis zu 10 Schritte, die durchgeführt werden müssen. Wenn der Nutzer einen Domain-Namen eingibt, fragt der DNS-Resolver einen DNS-Root-Nameserver ab. Der antwortet dann mit der Adresse eines Top-Level-Domain-Servers (z. B. .com, .de), der die Informationen für seine Domains speichert. Bei einer .com –Seite wird die Suche auf die com.TLD verwiesen. Dieser antwortet mit einer IP-Adresse des Nameservers der gesuchten Domain. Sodann sendet der rekursive Resolver eine Anfrage an den Nameserver der Domain. Die IP-Adresse wird dann vom Nameserver an den Resolver zurückgegeben. Der DNS-Resolver antwortet dann auf den Webbrowser des Nutzers mit der IP-Adresse. Sobald die acht Schritte des DNS-Lookups die gesuchte IP-Adresse zurückgegeben haben, kann der Browser die Anfrage auf die Webseite stellen.

bb. Danach ist die Inanspruchnahme eines DNS-Resolvers bei dem sog. DNS-Lookup für den Internetnutzer unverzichtbar. Erst der DNS-Lookup ermöglicht dem Internetnutzer, dem die IP-Adresse der hier streitgegenständlichen Domain unbekannt ist, den Zugang zur Seite. Damit stellt sich die Handlung der Antragsgegnerin als adäquat kausal für die auf der Webseite stattfindende Rechtsverletzung dar. Die Annahme der Antragsgegnerin, dass die Seite ddl-music.to ohne Beteiligung und Zutun des DNS-Resolvers der Antragsgegnerin bereits öffentlich zugänglich gemacht sei, sobald die Webseite online sei, und damit sogar die Kausalität als solche fehle, geht fehl. Denn den Internetnutzern, die den DNS-Resolver der Antragsgegnerin nutzen, wird die Seite erst öffentlich zugänglich, wenn sie mit Hilfe des DNS-Resolvers die Übersetzung des Domainnamens in die IP-Adresse erreichen. Ohne den DNS-Resolver ist ihnen ein Zugriff verwehrt. Dass es im Internet eine Vielzahl von Anbietern von DNS-Resolvern gibt, spielt für die Frage der Kausalität ebenso wenig eine Rolle wie es eine Vielzahl von Access-Providern gibt, auf die ausgewichen werden kann (vgl. BGH, aaO, - Störerhaftung des Access Providers).

cc. Die Antragsgegnerin traf als Störerin jedenfalls ab dem Hinweis auf die konkrete Rechtsverletzung eine Pflicht zur Überprüfung und Sperrung. Soweit die Antragsgegnerin mit Nichtwissen bestreitet, dass es sich um eine Seite mit (fast) ausschließlich illegalen Angeboten handelt, ist dieses Bestreiten unzulässig, weil der Hinweis konkret genug war, dass die Antragsgegnerin mit einem Blick auf die Seite den Charakter der Seite hätte erkennen können. Im Übrigen ist die Natur der Seite durch die vorgelegten Sreenshots belegt.

dd. Im Fall des DNS-Resolvers richtet sich jedoch - anders als im Fall des Angebots des CDN-Systems - das Angebot der Antragsgegnerin an den einzelnen Internetnutzer, dem durch den DNS-Resolver und die damit eingeleitete „Übersetzung“ des Domain-Namens in die entsprechende IP-Adresse erst der Zugang zur gesuchten Seite ermöglicht wird.

aaa. Ein Vertragsverhältnis mit dem Webseitenbetreiber oder Host-Provider ist hier nicht gegeben, weshalb die Gründe des BGH aus der Entscheidung „Störerhaftung des Access Providers“ (Rn. 94) entsprechend anwendbar sind:

„Die Störerhaftung ist gegenüber der Inanspruchnahme des Täters im Grundsatz nicht subsidiär (BGH, Urteil vom 27. März 2007 - VI ZR 101/06, GRUR 2007, 724 Rn. 13 = WRP 2007, 795; Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 40 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Soweit der Senat im Hinblick auf den Fall der Inanspruchnahme von Access-Providern ausnahmsweise eine vorrangige Rechtsverfolgung gegenüber denjenigen Beteiligten verlangt hat, die entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung als Dienstleister Hilfe geleistet haben, beruhte dies auf der Besonderheit, dass der Access-Provider ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell verfolgt und ihm daher keine Kontrollmaßnahmen auferlegt werden dürfen, die sein Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder seine Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, BGHZ 208, 82 Rn. 82 f. und 26 f. - Störerhaftung des Access-Providers).“

bbb. Auch die Antragsgegnerin betreibt mit der Vermittlung des Zugangs zum Internet ein von der Rechtsordnung gebilligtes und gesellschaftlich erwünschtes Geschäftsmodell, das als solches nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urheberrechtsverletzungen schafft. Mangels vertraglicher Verpflichtungen und Bindungen gegenüber dem rechtsverletzenden Webseitenbetreiber ist ihr Verhalten auch grundsätzlich neutral. Damit ist in diesem Fall eine vergleichbare Interessenlage wie im Fall des Access-Providers gegeben und von einer lediglich subsidiären Haftung auszugehen. Diese Frage kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, weil der Antragstellerin andere vorrangige Inanspruchnahmen Dritter ohnehin nicht möglich oder nicht zuzumuten sind.

ccc. Im vorliegenden Fall ist der Antragstellerin die IP-Adresse der Webseite nicht bekannt. Dass im vorliegenden Fall gerade die Anmeldung der Antragsgegnerin als autoritative Nameserver zur Anonymisierung geführt hat, ist dabei nicht entscheidend. Allein die Tatsache der Anonymisierung als solche und das fehlende Impressum der Seite „ddl-music.to“ führen dazu, dass der Antragstellerin der Betreiber der Webseite unbekannt ist und sie sich aller Voraussicht nach nicht erfolgreich an den Host-Provider in Pakistan wenden kann, weil dieser nach seiner Eigenwerbung nichts unternehmen wird. Dass die Antragstellerin die IP-Adresse über das seitens der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellte „Trusted Reporter Programm“ hätte erhalten können, ist nicht glaubhaft gemacht. Denn es ist bereits nicht erläutert und auch sonst nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin bislang nicht bereit war, die IP-Adresse der Seite „ddl-music.to“ mitzuteilen, obwohl sie selbst darauf abstellt, dass die Antragstellerin nach ihren eigenen im „Trusted Reporter Programm“ aufgestellten Bedingungen von vornherein berechtigt gewesen sei, die IP-Adresse zu erfahren. Ob die Rechtsdurchsetzung generell in Pakistan erschwert ist, wofür einiges sprechen mag, kann danach dahinstehen. Der weitergehende Vortrag der Antragsgegnerin, dass der Host-Provider aus Pakistan auch Server in der EU bertreibe, hat für die Frage einer aussichtsreichen Rechtsdurchsetzung keine Bedeutung, weil dafür der reine Rechnerstandort nicht maßgeblich ist.

ee. Die Antragsgegnerin behauptet des weiteren, dass ein Wortfilter bei einem DNS-Resolver nicht möglich sei und es sich dabei lediglich um eine Vermutung des Landgerichts im Rahmen der Prüfung der technischen Möglichkeit handele. Die Antragstellerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Verweis auf S. 18 eines Diskussionspapiers mit dem Titel „DNS over HTTPS“ jedoch substantiiert behauptet, dass jedenfalls eine Domain-Sperre – ob über einen Wortfilter oder auf anderem Weg - technisch möglich sei. So heißt es im Papier: „blocking the resolution of the domain name in the ISP’s resolver is the quickest and cheapest method“. Vorab hatte sie auch darauf hingewiesen, dass es eine vierstellige Anzahl von Webseiten gäbe, die über DNS-Resolver gesperrt seien. Darauf, ob das „Blocking“ über einen Wortfilter funktioniert, kommt es nicht an, solange es einem Anbieter eines DNS-Resolvers technisch möglich ist, den rechtswidrigen Zugriff auf das geschützte Werk zu verhindern. Dass eine Domain-Namen-Sperre nicht möglich sei, behauptet die Antragsgegnerin nicht ernsthaft.

ff. Es ist schließlich nicht unzumutbar, vom Anbieter eines DNS-Resolvers eine Sperre zu verlangen, auch wenn diese möglicherweise nur weltweit möglich ist. Die streitgegenständliche Webseite ist – wie sich den eigenen Verlautbarungen auf der Seite „ddl-music.to“ entnehmen lässt - in erster Linie auf die Ermöglichung von illegalen Downloads gerichtet. So werden auf der Webseite, wie sie als Screenshots zur Akte gereicht worden ist (Anlagenkonvolut Ast 4, Bl. 233 ff. dA), Rubriken wie „DDL-WAREZ“ und „WAREZKORB“ angeboten. Die Webseite wirbt zudem auf der ersten Startseite damit, „die aktuellste Warezseite im deutschsprachigen Raum“ zu sein. Weiter werden bestimmte User ausdrücklich aufgefordert, den DNS-Server zu ändern. Dann sei die Seite „ddl-music.to“ trotz Netzsperre wieder für diese User erreichbar. Weiter (Bl. 234 dA) findet sich die Aufforderung „Umgehe die Ländersperre bei Zippyshare jetzt mit deinem VPN-Zugang“. Angesichts dieser Eigenwerbung ist auch weltweit kein berechtigtes Interesse der Internetnutzer auf Zugriff auf diese Webseite mit offensichtlich ausschließlich illegalen Angeboten ersichtlich, so dass sich die Frage eines Overblockings nicht stellt.

gg. Der Inanspruchnahme auf Unterlassung als Störer steht auch nicht § 8 Abs. 1 S. 2 TMG entgegen. Der § 8 TMG erfasst die Durchleitung von Informationen bzw. die Zugangsvermittlung. Da sich das Angebot der Antragsgegnerin aber auf die Abfrage der Übersetzungsleistung von Domain-Namen in numerische IP-Adresse beschränkt und damit technisch nicht der Zugang zur Internetseite ddl-music.to selbst vermittelt oder Informationen von oder zu dieser Seite übermittelt werden, ist zweifelhaft, ob es sachgerecht ist, den Betreiber eines DNS-Resolvers wie einen WLAN-Betreiber oder Access-Provider zu behandeln.

aaa. Unmittelbar findet § 8 Abs. 1 TMG auf DNS-Resolver auch nach Ansicht des Privatgutachters der Antragsgegnerin keine Anwendung. Eine Anwendung wird daraus abgeleitet, dass für DNS-Server die Anwendbarkeit zu bejahen sei und es sich bei der DNS-Resolver-Leistung um einen wesentlichen Bestandteil einer DNS-Serverleistung handele. Der DNS-Resolver leitet jedoch nur die Abfrage nach der passenden IP-Adresse an die DNS-Server weiter bzw. die ermittelten Antworten an den Webbrowser des Internetnutzers zurück, damit anderweitig - und gerade nicht über den DNS-Resolver, der nur für die IP-Adressen-Abfrage zuständig ist - eine Verbindung mit der gesuchten Internetseite hergestellt werden kann. Der DNS-Resolver macht zwar – wovon auch das Privatgutachten ausgeht – einen wichtigen Bestandteil bei der Übersetzung eines Domainnamens in eine IP-Adresse aus. Er übermittelt aber weder die Informationen auf der gesuchten Webseite weiter noch vermittelt der Resolver selbst einen Zugang dazu. Er stößt nur die IP-Adressen-Abfrage gegenüber den DNS-Servern an. Selbst wenn DNS-Server – wie im Privatgutachten ausgeführt - dem § 8 Abs. 1 TMG unterfallen sollten, ist eine Gleichbehandlung des DNS-Resolvers jedenfalls nicht angezeigt, weil die Vorschrift des § 8 TMG gerade die Haftung für fremde übermittelte Informationen bzw. für fremde Informationen, zu denen der Zugang vermittelt wird, regelt und die Privilegierung nicht jedweden adäquat kausalen Beitrag im Zusammenhang mit der Übermittlung/Zugangsvermittlung einbezieht. Als ausnahmsweise Haftungsprivilegierung lässt sich die Vorschrift auch nicht ohne weiteres dahingehend erweiternd auslegen, dass jede adäquat kausale Handlung im Zusammenhang mit der Übermittlung von Informationen oder der Zugangsvermittlung zu Informationen Dritter vom Haftungsauschluss erfasst würde. Anhaltspunkte für eine solche weite Auslegung lassen sich weder in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/12202) noch in der E-Commerce-Richtlinie finden.

bbb. Die Antragstellerin ist daher auch nicht auf eine Sperranordnung nach § 7 Abs. 4 TMG zu verweisen, auch wenn dieser entgegen seinem Wortlaut nicht auf WLAN-Betreiber beschränkt, sondern entsprechend auf Betreiber drahtgebundener Internetzugänge und evtl. auf alle Zugangsvermittler iSd § 8 TMG anzuwenden sein könnte (vgl. BGH, Urt. v. 26.7.2018 – I ZR 64/17 -, juris Rn. 43 ff, - Dead Island). Eine entsprechende Anwendung des nach seinem Wortlaut auf WLAN-Betreiber beschränkten Sperranspruchs auf Anbieter von bloßen Hilfeleistungen, die nicht den Zugang zum Internet selbst vermitteln oder fremde Informationen übermitteln, ist nicht angezeigt und im vorliegenden Fall eines DNS-Resolver-Anbieters auch nicht erforderlich, um den Regelungsgehalt des Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft und des Art. 11 S. 2 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums zu wahren, weil mangels Einschlägigkeit des § 8 Abs. 1 S. 2 TMG die Möglichkeit des Rückgriffs auf die Störerhaftung verbleibt.

2. Der Verfügungsgrund ist ebenfalls zu Recht vom Landgericht bejaht worden. Hierzu kann auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss zur einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung vom 16.6.2020 (Bl. 132 ff. eA) Bezug genommen werden. Denn selbst wenn man mit dem OLG München (Urt. v. 7.2.2019 -29 U 3889/18) davon ausgeht, dass im Ergebnis eine werkbezogene Sichtweise nicht in Betracht komme, weil das Unterlassungsbegehren letztlich auf die Sperre der Domain insgesamt hinauslaufe und der Antragstellerin bereits seit dringlichkeitsschädlicher Zeit bekannt sei, dass auf der Webseite Urheberrechtsverletzungen begangen werden, lässt sich jedenfalls vorliegend ein Eilbedürfnis wegen der hohen Bekanntheit der Künstlerin und der sich fast nahtlos an eine aktuelle Veröffentlichung anschließenden Rechtsverletzung nicht verneinen."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln
Urteil vom 30.01.2020
14 O 171/19

Das LG Köln hat entschieden, dass auch der Nameserver-Betreiber ab Inkenntnissetzung für Urheberrechtsverletzungen durch ein Torrent-Portal nach Grundsätzen der Störerhaftung haftet.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte aus dem Gesichtspunkt der Störerhaftung i.V.m. §§ 97 Abs. 1, 19a, 85 Abs. Abs. 1 S. 1 i.V.m. 31 Abs. 3 UrhG ein Anspruch auf Unterlassung zu, Dritten zu ermöglichen, über die im Tenor aufgeführte Domain E.to das streitgegenständliche Musikalbum öffentlich zugänglich zu machen, wie unter den im Tenor angegebenen URL geschehen (Antrag zu 1c), im Übrigen ist der Unterlassungsantrag zu 1a und b) unbegründet.

Die Verfügungsklägerin ist als Inhaberin der Leistungsrechte des Tonträgerherstellers in der Bundesrepublik Deutschland zur öffentlichen Zugänglichmachung des streitgegenständlichen Musikalbums aktivlegitimiert. Gemäß § 10 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 UrhG ist für das einstweilige Verfügungsverfahren von der Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin auszugehen, weil diese auf Vervielfältigungsstücken des Tonträgers mit dem streitgegenständlichen Musikalbum als Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte bezeichnet ist. Dies hat die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht durch Vorlage einer Doppel-CD (Kopie Bl. 576f GA) mit Aufnahmen des streitgegenständlichen Musikalbum im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.12.2019. Sowohl auf dem Cover, als auch auf den CDs selbst ist jeweils die Verfügungsklägerin als Inhaberin exklusiver Rechte („under exclusive license to Universal Musik GmbH“.) bezeichnet.

Die Verfügungsbeklagte ist als eingetragener Nameserver für die Domain E.to sowie Betreiber des D D1 und des DNS-Resolver passivlegitimiert.

Tonaufnahmen des streitgegenständlichen Musikalbums „HERZ KRAFT WERKE“ bzw. „HERZ KRAFT WERKE deluxe“ wurden sowohl von den Download-Anbietern, auf die die streitgegenständliche Domain E.to verweist, als auch durch die Betreiber des Dienstes E selbst nach §§ 85 Abs. 1 S. 1, 15, 19 a UrhG öffentlich zugänglich gemacht.

Der Begriff der öffentlichen Zugänglichmachung in §§ 85 Abs. 1 S. 1, 15, 19 a UrhG ist einheitlich zu verstehen. Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist (§ 19 a UrhG). Es handelt sich um einen Unterfall der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von § 15 Abs. 2 UrhG.

Die Verfügungsklägerin hat vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung des Herrn L vom 26.06.2019 (Bl. 222 ff. GA, Anlage AST 2) glaubhaft gemacht, dass unter den im Tenor und den Anträgen zu 1) und 2) aufgeführten URL das streitgegenständliche Musikalbum anderen Internetnutzern zum Download angeboten worden ist, wobei auf der Webseite E.to die Verweise (Links) auf die Seiten nitroflare und share-online auf illegale Filesharing-Tauschbörsen Bezug nehmen.

Die Nutzer der Online-Filesharing-Tauschbörse haben damit in die der Verfügungsklägerin für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ausschließlich zustehenden Verwertungsrechte der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) eingegriffen.

Im Rahmen der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des Begriffs der öffentlichen Wiedergabe, wie er in § 15 Abs. 2 und 3 UrhG definiert ist, ist davon auszugehen, dass auch die Betreiber des Dienstes „E.to“ das streitgegenständliche Musikalbum öffentlich zugänglich gemacht haben im Sinne von §§ 85 Abs. 1, 15 Abs. 3, 19 a UrhG.

Der Tatbestand der öffentlichen Wiedergabe gemäß § 15 Abs. 3 UrhG ist in Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 05.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Amtsblatt EG Nummer L 167 Seite 10; im Folgenden: Richtlinie 2001/29) in das Urheberrechtsgesetz eingefügt worden (BGBl. I s. 1774 vom 10.09.2013). In Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 ist geregelt, dass die Mitgliedstaaten vorsehen, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten.

Ausgehend von dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung ist der Begriff der öffentlichen Wiedergabe in Art. 15 Abs. 3 UrhG nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zu bestimmen. Dabei ist zunächst unerheblich, dass der deutsche Gesetzgeber in Umsetzung der Richtlinie 2001/29 - anders als die Richtlinie selbst - eine nähere Definition der öffentlichen Wiedergabe und insbesondere der Öffentlichkeit in § 15 UrhG geregelt hat. Denn die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts und der Gleichheitssatz verlangen, dass die Begriffe einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Tragweite nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der Regel in der gesamten Gemeinschaft autonom und einheitlich auszulegen sind. Es ist mithin nicht Sache der Mitgliedstaaten und damit auch nicht diejenige des deutschen Gesetzgebers, den in der Richtlinie 2001/29 verwendeten, dort aber nicht definierten Begriff „öffentlich“ zu definieren (vergleiche dazu EuGH, Urteil vom 17. 12.2006 - C-306/05 - SGAE, Rn. 31).

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 04.10.2011, C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League, Rn. 185 ff.; Urteil vom 14.06.2017, C-610/15 – Stichting Brein, juris Rn. 22 ff) sind daher Sinn und Tragweite dieses Begriffs mit Blick auf die Ziele, die mit dieser Richtlinie verfolgt werden, und den Zusammenhang, in den sich die auszulegende Vorschrift einfügt, zu bestimmen. Dabei ist zunächst wegen des Hauptziels der Richtlinie 2001/29, ein hohes Schutzniveau für die Urheber zu erreichen und diesen damit die Möglichkeit zu geben, für die Nutzung ihrer Werke u. a. bei einer öffentlichen Wiedergabe eine angemessene Vergütung zu erhalten, ein weites Verständnis des Begriffs der öffentlichen Wiedergabe zu Grunde zu legen.

Ausgehend von den Erwägungsgrund 9 und 10 der Richtlinie 2001/29, deren Hauptziel darin besteht, ein hohes Schutzniveau für die Urheber zu erreichen und diesen damit die Möglichkeit zu geben, für die Nutzung ihrer Werke unter anderem bei einer öffentlichen Wiedergabe eine angemessene Vergütung zu erhalten, ist der Begriff der öffentlichen Wiedergabe weit zu verstehen (EuGH, Urteil vom 14.06.2017, C-610/15, Stichting Brein u.a., juris Rn. 22 m.w.N.). Aus Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 ergibt sich, dass der Begriff der öffentlichen Wiedergabe zwei kumulative Tatbestandsmerkmale vereint, nämlich eine Handlung der Wiedergabe eines Werks und die Öffentlichkeit der Wiedergabe (EuGH, Urteil vom 26.04.2017 Stichting Brein, C-527/15, juris Rn. 29). Um zu beurteilen, ob ein Nutzer eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe vornimmt, sind eine Reihe weiterer Kriterien zu berücksichtigen, die unselbständig und miteinander verflochten sind. Dabei erfordert der Begriff der öffentlichen Wiedergabe eine individuelle Beurteilung. Unter Anwendung der Kriterien hat der Gerichtshof zunächst die zentrale Rolle des Nutzers und die Vorsätzlichkeit seines Handelns hervorgehoben. Zur Öffentlichkeit hat er ferner ausgeführt, dass diese eine bestimmte Zahl potentieller Leistungsempfänger bedeutet und ferner aus recht vielen Personen bestehen muss. Die öffentliche Wiedergabe erfordert ferner, dass ein geschütztes Werk unter Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich von dem bisher verwendeten unterscheidet, oder ansonsten für ein neues Publikum wiedergegeben wird, an das die Rechteinhaber nicht gedacht hatten, als sie die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubten. Schließlich hat der Gerichtshof hervorgehoben, dass nicht unerheblich sei, ob eine Wiedergabe Erwerbszwecken diene (EuGH, Urteil vom 26.04.2017, C-527/15 – Stichting Brein, Rn. 28 ff; Urteil vom 14.06.2017, C-610/15 – Stichting, juris Rn. 23 ff.)

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der EuGH für den Dienst „The Pirate Bay“ entschieden, dass die von dem Dienst „The Pirate Bay“ vorgenommene Bereitstellung und das Betreiben einer Online-Filesharing-Plattform eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG der über diese Plattform abrufbaren Werke darstellt und daher gegen das Urheberrecht verstoßen kann (EuGH, Urteil vom 14.06.2017, C-610/15 – Stichting Brein/ZiggoBV u.a., juris Rn. 47). Hierzu hat er ausgeführt, dass die Handlung der Wiedergabe darin liege, dass die Betreiber der Online-Filesharing-Plattform „The Pirate Bay“ durch deren Bereitstellung und Betrieb ihren Nutzern nicht nur einen Zugang zu den betreffenden Werken anbieten, sondern beim Zugänglichmachen der abrufbaren Werke eine zentrale Rolle spielten. Diese gründe darauf, dass die Plattform Torrent-Dateien indexiere und durch Einteilung der Werke in Kategorien die Nutzung der Filesharing-Plattform wesentlich erleichtert werde, zudem die Plattform die Aktualität und Vollständigkeit der Torrent-Datei überwache. Die fraglichen geschützten Werke würden auch tatsächlich öffentlich wieder gegeben, weil die Plattform von einer beträchtlichen Anzahl von Personen (mehr als 10 Millionen Peers) genutzt werde. Auch liege eine Wiedergabe an ein „neues Publikum“ vor, weil die Betreiber der Online-Filesharing-Plattform „The Pirate Bay“ in voller Kenntnis handelten, dass ein sehr großer Teil der Torrent-Dateien auf Werke verweise, die ohne Zustimmung der Rechteinhaber veröffentlicht worden seien. Schließlich werde die Plattform mit dem Ziel der Gewinnerzielungsabsicht bereitgestellt (EuGH, Urteil vom 14.06.2017, C-610 / 15, juris Rn. 48).

Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin, glaubhaft gemacht durch Vorlage von Screenshots des Internetauftritts der Webseite die E.to (Anlage Ast 4, Bl. 233 ff GA), davon auszugehen ist, dass der Dienst E.to zwar keine Filesharing-Plattform in dem Sinne ist, dass unmittelbar Inhalte vorgehalten werden, jedoch „wie eine Spinne im Netz“ die Angebote diverser Filesharing-Plattformen koordiniert, kategorisiert und die diversen, im Netz verfügbaren Angebote für Nutzer übersichtlich zusammengestellt im Wege von Linksammlungen und damit einfacher erreichbar macht. Die Betreiber des Dienstes nehmen damit eine Handlung der Wiedergabe und spielen zugleich eine zentrale Rolle in der Zugänglichmachung der im Internet abrufbaren Werke im Sinne der Rechtsprechung des EuGH. Die Leistungen des Dienstes E.to erfolgen auch mit Gewinnerzielungsabsicht, weil die Nutzer durch Abschluss kostenpflichtiger Premium-Accounts Wartezeiten umgehen und schnellere Downloads vornehmen können (Anlage AST 4, Bl. 236 GA). Die Angebote des Betreibers der Webseite E.to werden auch tatsächlich öffentlich wiedergegeben, wie nicht zuletzt dadurch belegt ist, dass der von der Klägerin beauftragte Ermittler, Herr L1, mehrfach das rechtswidrige Angebot über den Dienst E erreicht hat. Schließlich liegt auch eine Wiedergabe an ein neues Publikum vor, weil die Betreiber der Webseite E.to in voller Kenntnis handeln, dass die auf ihrer Webseite vorgehaltenen Links auf Werke verweisen, die ohne Zustimmung der Rechteinhaber veröffentlicht wurden; die Betreiber der Webseite werben gerade damit, „die aktuellste Warezseite für Musik im deutschsprachigen Raum, mit einem Download-Archiv Filmmusik sämtlicher Genres“ zu sein (Anlage Ast 4, Bl. 233 GA).

Da die Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes im Hinblick auf die im Urheberrecht bestehende Vollharmonisierung des Begriffs der „öffentlichen Wiedergabe“ richtlinienkonform auszulegen sind (vgl. EuGH, Urteil v. 13.02.2014, C-466/12 – Svensson u.a.; Dreier/Schulze, UrhG, 5. Auflage § 15 Rn. 29 m.w.N.) ist für den Streitfall davon auszugehen, dass die Betreiber des Dienstes „E“ auch das streitgegenständliche Musikalbum „HERZ KRAFT WERKE“ bzw. „HERZ KRAFT WERKE DELUXE“ öffentlich wiedergegeben haben im Sinne § 15 Abs. 2,3 UrhG und Art. 3 Abs. 1 RL 2001/29/EG, in der Form der öffentlichen Zugänglichmachung nach §§ 85 Abs. 1 S. 1, 15 Abs. 2, 3, 19 a UrhG.

Der Eingriff in das der Verfügungsklägerin zustehende, ausschließliche Verwertungsrecht war rechtswidrig, da, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, die Verfügungsklägerin hierzu ihre Zustimmung nicht erteilt hatte.

Die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegen die Verfügungsbeklagte ist nicht bereits gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 2 TMG ausgeschlossen.

Die Verfügungsbeklagte ist Diensteanbieterin im Sinne von § 2 Abs. 1 TMG, weil sie Zugang zur Nutzung fremder Telemedien bereithält bzw. den Zugang zur Nutzung der auf der Webseite E.to abrufbaren Inhalte vermittelt.

Gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 2 TMG ist die Verfügungsbeklagte als Diensteanbieterin für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermittelt oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermittelt nicht verantwortlich, soweit sie (1) die Übermittlung nicht veranlasst, (2) den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und (3) die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert hat.

Die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der einzelnen Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung umschreibenden Tatbestandsmerkmale des § 8 TMG trifft im Zivilprozess den Diensteanbieter (Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 8 TMG Rn. 45).

Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Verantwortlichkeit der Verfügungsbeklagten nach §§ 8, 9 TMG liegen nicht vor. Schon auf Grundlage der eigenen Darstellung der Verfügungsbeklagten (Anlage AST 1, Bl. 207 ff GA „D Support - wie funktioniert D“) sowie auch unter Berücksichtigung der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Q vom 04.12.2019, beschränkt sich der Dienst der Verfügungsbeklagten nicht auf flüchtige, automatisierte Speicherungen. Vielmehr greift die Verfügungsbeklagte auf Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit ihren Kunden, den Betreibern der Webseiten, in vielfacher Hinsicht in den Datentransfer zwischen Nutzern und Webseiten-Betreibern ein.

Zum einen ist bereits davon auszugehen, dass die Verfügungsbeklagte an der Auswahl des Adressaten der übermittelten Informationen beteiligt ist, indem D einen Teil der anfragenden Nutzer und damit Adressaten der Webseiteninhalte „aussortiert“, nach eigener Darstellung auch unter Berücksichtigung der anfragenden IP-Adresse, und sei es nur, weil nach bestimmten Kriterien diese für „bösartig“ oder auch nur unerwünscht eingestuft wurden. Die Kehrseite dieser Maßnahmen ist, dass die Verfügungsbeklagte, und nicht etwa der Webseitenbetreiber entscheidet, an wen die Informationen des Webseitenangebotes übermittelt werden, u.a. in Abhängigkeit von den IP-Adressen der Besucher, welche in dem D-Rechenzentrum „gescant“ werden („D Support, Anlage Ast 1, Bl. 209 GA).

Des Weiteren hat die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte nicht nur vorübergehende, flüchtige Speicherungen von Webseiteninhalten vornimmt, sondern nach eigener Darstellung „so viel wie möglich“ auf lokalen Speichern des D1 (Anlage Ast 1, Bl. 209 GA). So hält sie bei vorübergehender Nichterreichbarkeit einer Webseite die Inhalte vor, was zwangsläufig mit einer Auswahl und Veränderung der Informationen einhergeht. Dem Vortrag der Verfügungsklägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.12.2019, dass in der Vergangenheit ein mehrfacher Wechsel des Host Providers für den Dienst E nicht zu einem Abbruch der Erreichbarkeit führte, weil die Inhalte der Webseite von D derweil vorgehalten wurden, ist die Verfügungsbeklagte nicht mehr entgegengetreten.

Darüber hinaus bietet die Verfügungsbeklagte ihren Vertragspartnern den Einsatz von „D Firewall rules“ an und hält hierzu „Filter“ vor (wie aus Anlage AST 1, Bl. 220 GA), unter anderem zum Ausschluss bestimmter Website-Adressaten, welche nur von der Verfügungsbeklagten selbst umgesetzt werden können.

Im Ergebnis sind die Kriterien nach § 8 TMG, die für einen Ausschluss der Verantwortlichkeit kumulativ vorliegen müssen, vorliegend nicht gegeben. Denn die Vertragsleistungen, welche die Verfügungsbeklagte als Nameserver mittels ihres D1 erbringt sind zwecks Optimierung und Beschleunigung des Internetauftritts ihrer Vertragskunden mit Eingriffen in die Übertragung der Informationen von und zu den Webseiten ihrer Kunden notwendig verbunden, teils in dem die Verfügungsbeklagte den Internetauftritt gewährleistet, obgleich die Webseite der Kunden als solche (vorübergehend) nicht mehr aufrufbar ist. Die Verfügungsbeklagte ist damit kein - neutraler - Diensteanbieter im Sinne von § 8 TMG und nimmt nicht lediglich Zwischenspeicherungen zur beschleunigten Übermittlung von Informationen bzw. Speicherung von Informationen im Sinne von §§ 9, 10 TMG vor, weil der Eingriff der Verfügungsbeklagten in die von und zu ihren Kunden übermittelten Informationen wesentlich umfassender ist.

Für die öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Tonaufnahmen haftet die Verfügungsbeklagte deshalb nach allgemeinen Grundsätzen auf Unterlassung.

Die Verfügungsbeklagte hat in adäquat kausaler Weise dazu beigetragen, dass die Betreiber des Dienstes „E“ und die dort verlinkten Download-Anbieter das streitgegenständliche Musikalbum ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin öffentlich zugänglich gemacht haben. Denn die Webseite E.to ist ausschließlich über den Dienst der Verfügungsbeklagten im Internet aufrufbar, weil diese als Nameserver der Webseite eingetragen ist und zudem sämtlicher Internetverkehr von und zu der Webseite E.to über die Server der Verfügungsbeklagten geleitet wird. Die Einschaltung der Verfügungsbeklagten ist damit adäquat kausal für die öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Tonaufnahmen im Sinne von § 19a UrhG.

Das Geschäftsmodell der Verfügungsbeklagten ist nicht von vornherein auf die Unterstützung von Urheberrechtsverletzungen ausgelegt. Die Anonymisierung der IP-Adressen ist nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Verfügungsbeklagten eine zwangsläufige Folge der Einbindung der D D1 und als solche nicht mit der Intention der Förderung von Rechtsverletzungen installiert. Die Verfügungsbeklagte trifft als Anbieter von Internetdienstleistungen, die ein anerkanntes Geschäftsmodell betreiben, keine allgemeine Prüfungs- und Überwachungspflicht hinsichtlich der Inhalte der Domains, für die sie als Nameserver sowie D1-Server tätig ist.

Eine täterschaftliche Haftung der Verfügungsbeklagten kommt nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht. Zwar geht die Verantwortlichkeit als Täter oder Teilnehmer der Störerhaftung grundsätzlich vor (vgl. nur BGH, Urteil vom 15.08.2013, I ZR 80/12, File-Hosting-Dienst, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 26.11.2015 - Störerhaftung des Access-Providers, juris Rn. 19). Dies setzt indes voraus, dass die Verfügungsbeklagte die beanstandete Rechtsverletzung selbst begangen hat oder daran etwa als Gehilfin beteiligt war (vgl. BGH, Urteil vom 15.09.2009 I ZR 57/07 – Cybersky, juris Rn. 18).

Die Verfügungsbeklagte hat, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, das Download-Angebot des streitgegenständlichen Musikalbums nicht selbst erstellt. Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsbeklagte im Rahmen eines gemeinschaftlichen Tatentschlusses als Mittäterin (§ 25 Abs. 2 StGB) einen Beitrag zur öffentlichen Zugänglichmachung geleistet habe, sind gleichfalls nicht ersichtlich. Eine täterschaftliche Verantwortlichkeit der Verfügungsbeklagten scheidet damit aus.

Die Verfügungsbeklagte haftet entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin auch nicht gemäß § 27 StGB, § 830 Abs. 2 BGB als Gehilfin der von Dritten begangenen Rechtsverletzungen. Die Gehilfenhaftung setzt die wissentliche und willentliche Unterstützungshandlung zu einer vorsätzlichen Straftat voraus. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Es reicht insbesondere nicht aus, dass die Verfügungsbeklagte, insoweit unstreitig, nachdem sie von Seiten der Verfügungsklägerin über die im Tenor eingeblendeten Rechtsverletzungen informiert worden war, untätig geblieben ist. Da die Verfügungsbeklagte als Nameserver und D1 keine anlasslose Überprüfungs- und Überwachungspflicht traf (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2015, I ZR 174/14, juris zur vergleichbaren Situation des Access-Providers), vermochten die Hinweise der Verfügungsklägerin auf mögliche Rechtsverletzungen zwar eine Nachforschungs- und Überprüfungspflicht von Seiten der Verfügungsbeklagten auszulösen, deren Nichterfüllung indes nicht eine Gehilfenhaftung, sondern lediglich eine Störerhaftung begründen kann. Denn die fehlende Überprüfung der Hinweise der Verfügungsklägerin auf deren Stichhaltigkeit ersetzt auf Seiten der Verfügungsbeklagten nicht die für eine Gehilfenhaftung vorauszusetzende positive Kenntnis von der unterstützten Straftat. Denn abzustellen ist insoweit nicht auf die durch die Abmahnung vermittelte Kenntnis von einer ohne Abstimmung oder Wissen der Verfügungsbeklagten bereits begangenen Straftat, sondern auf die positive Kenntnis der Verfügungsbeklagten, dass die Rechtsverletzung nicht nur von Klägerseite behauptet, sondern tatsächlich erfolgt war und noch andauerte. Das gilt zum einen im Hinblick darauf, dass in einem BitTorrent-Netzwerk keine Gewähr für Dauer und Umfang der jeweiligen Download-Angebote und damit auch der über die Webseite der E.to vorgehaltenen Links besteht, sondern diese von dem jeweiligen Nutzerverhalten abhängen. Zum anderen waren die von der Verfügungsklägerin erteilten Hinweise zu Rechtsverletzungen, abrufbar in Form von Links über die streitgegenständlichen Domain E.to, auch wenn sie vorliegend stichhaltig erschienen, nur Vortrag einer Partei.

Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte jedoch unter dem Aspekt der Störerhaftung der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, es zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, das streitgegenständliche Musikalbum öffentlich zugänglich zu machen.

Nicht entscheidend ist, ob diese öffentliche Zugänglichmachung durch die Verfügungsbeklagte selbst veranlasst worden ist, soweit die Verfügungsbeklagte von der Verfügungsklägerin lediglich als Störerin in Anspruch genommen wird. Für die Annahme der Störerhaftung ist im Grundsatz vorbehaltlich der Frage, ob Prüfpflichten verletzt sind, jeder Tatbeitrag ausreichend ist, um eine Störerhaftung zu begründen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.08.2018, 6 U 4/18, juris Rn. 110 m.w.N.). Insoweit reicht für die Verantwortlichkeit der Verfügungsbeklagten aus, dass die Betreiber der Webseite E.to das streitgegenständliche Musikalbum im Wege von Hyperlinks ihrerseits öffentlich zugänglich gemacht haben im Sinne von §§ 15, 19a UrhG.

Die Störerhaftung wird richterrechtlich aus einer Analogie zu § 1004 BGB abgeleitet und findet im Bereich der Immaterialgüterrechte - absoluter Rechte im Sinne des § 823 S. 1 BGB - weiter Anwendung (BGH, Urteil vom 26.01.2015, I ZR 41/15, Störerhaftung des Access-Providers, juris Rn. 74).

Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, wird die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störerin Anspruch genommenen nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat, eine Prüfung zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 22.07.2010 – I ZR 139/08 - Kinderhochstühle im Internet I, juris Rn. 45; BGH, Urteil vom 17.08.2011, I ZR 57/09 – Stiftparfum; BGH, Urteil vom 26.11.2015, I ZR 174/14 - Störerhaftung des Access-Providers, juris Rn. 21 m.w.N.).

Dies steht nicht im Widerspruch zu den Regelungen der Richtlinie 2000/31 EG. Art. 14 RL 2000/31/EG lässt nach seinem Abs. 3 die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht nach dem Rechtssystem des jeweiligen Mitgliedstaates vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern (BGH, Urteil vom 26.11.2015, I ZR 174/14 - Störerhaftung des Access-Providers, juris Rn. 21; BGH, 01.03.2016, VI ZR 34/15 - www.jameda.de II, juris Rn. 19 m.w.N.).

Von den Grundsätzen der Störerhaftung ist auch im vorliegenden Fall auszugehen.

Die Verfügungsbeklagte hat, wie bereits ausgeführt, einen adäquat kausalen Beitrag zu den streitgegenständlichen Urheberrechtsverletzungen geleistet durch Auflösung der Domain als Server und Gewährleistung der aufrufbaren der Webseite und deren Inhalte als D1. Die Funktion der Verfügungsbeklagten ist in einigen Punkten der eines Access-Providers vergleichbar. Auch die Verfügungsbeklagte verfolgt ein anerkanntes, nicht von vornherein auf Urheberrechtsverletzungen ausgerichtetes Geschäftsmodell, das für das Funktionieren des Internets wesentlich ist, weil Internetnutzer sich Namen grundsätzlich besser merken können als Zahlenkombinationen von IP-Adressen. Auch wenn davon auszugehen ist, dass die Verfügungsbeklagte, insofern anders als ein Access-Provider, nicht nur eine reintechnische Dienstleistungen erbringt, sondern aus vorstehenden Gründen auf Auswahl der Adressaten sowie Umfang der Speicherung Einfluss nimmt, hat jedoch auf den Inhalt der Darstellung der Webseite keinen Einfluss. Vor diesem Hintergrund dürfen der Verfügungsbeklagten keine Kontrollmaßnahmen auferlegt werden, die ihr Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (vgl. EuGH, GRUR 2011, 1025 – L´Oréal/eBay, juris Rn. 139; BGH, GRUR 2013, 1229 Rn. 47 - Kinderhochstühle im Internet II m.w.N.).

Eine Prüfpflicht der Verfügungsbeklagten im Hinblick auf die Tätigkeit als Nameserver und D D1, verbunden mit der Unterstützungsleistungen zur öffentlichen Zugänglichmachung des streitgegenständlichen Musikalbums über die Webseite E.to, deren Verletzung die Wiederholungsgefahr begründen kann, konnte daher erst entstehen, nachdem die Verfügungsbeklagte von der Verfügungsklägerin auf eine klare Rechtsverletzung in Bezug auf das konkrete Musikalbum hingewiesen worden war (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2012, I ZR 18/11 – Alone in the Dark, juris Rn. 28; BGH, Urteil vom 26.11.2015, I ZR 174/14 - Störerhaftung des Access.-Providers, juris Rn. 27). Die Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte mit E-Mails vom 06.06.2019 und Schreiben vom 19.06.2019 (Anlagen AST 5f, Bl. 254 ff GA) auf die streitgegenständliche Rechtsverletzungen aufmerksam gemacht, dabei das streitgegenständliche Musikalbum genau bezeichnet unter Angabe der Fundstellen der rechtsverletzenden Links auf der Webseite E.to und unter Darlegung ihrer Aktivlegitimation als Inhaberin der ausschließlichen Rechte des Tonträgerherstellers.

Der Verfügungsbeklagten war im Hinblick auf die Offenkundigkeit der Rechtsverletzung auch eine anlassbezogene Prüfpflicht zumutbar. Dies gilt umso mehr, als auch nach Vorbringen der Verfügungsbeklagten es sich bei der Webseite E.to um eine strukturell urheberrechtsverletzende Webseite handelt und dieser Umstand der Verfügungsbeklagten entgegen ihrer anderslautenden Einlassung nicht verborgen geblieben sein kann. Denn im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.12.2019 hat die Verfügungsklägerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie in der Vergangenheit die Verfügungsbeklagte schon mehrfach wegen Rechtsverletzungen in Zusammenhang mit anderen Werken in Bezug auf die Webseite E.to abgemahnt habe.

Bei der im Rahmen der Zumutbarkeit vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung sind die betroffenen Grundrechte der EU-Grundrechtecharta zu prüfen sowie die Grundrechte nach deutschem Grundrechtsverständnis zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26.11.2015, I ZR 174/14, juris Rn. 31f m.w.N.). Die Verfügungsklägerin kann sich als Rechteinhaberin bei der Verfolgung eines effektiven Urheberrechtsschutzes auf die grundrechtliche Gewährleistung des Eigentums gemäß Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta und Art. 14 Abs. 1 GG berufen, die das geistige Eigentum schützen. Auch wenn die Richtlinie 2001/29/EG nach ihrem Erwägungsgrund 9 ein hohes urheberrechtliches Schutzniveau bezweckt, so ist der durch das Unionsrecht verbürgte Schutz des geistigen Eigentums weder Schranken- noch bedingungslos gewährleistet, sondern in ein Gleichgewicht mit anderen Grundrechten zu bringen (vgl. EuGH GRUR 2014, 468 – UPC-Telekabel, juris Rn. 61; BGH, Urteil vom 26.11.2015 I ZR 174/14, juris Rn. 36).

Auf Seiten der Verfügungsbeklagten ist das in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Grundrecht der Berufsfreiheit, sowie das Recht auf unternehmerische Freiheit gemäß Art. 16 EU- Grundrechtecharta zu berücksichtigen. Diese erfassen auch die Art und Weise der unternehmerischen Tätigkeit. Dazu zählt die Freiheit des Unternehmens, über seine wirtschaftlichen, technischen und finanziellen Ressourcen zu verfügen. Bei Art und Umfang des aufzubringenden administrativen, technischen und finanziellen Aufwandes für die Durchsetzung einer Sperranordnung handelt es sich um einen Aspekt, der im Rahmen der umfassenden Grundrechtsabwägung zu berücksichtigen ist (vgl. BGH a.a.O. juris Rn. 37). Zu berücksichtigen ist andererseits, dass gegebenenfalls eine Sperranordnung einem Diensteanbieter die Verpflichtung zu Maßnahmen von wirtschaftlich, technisch und organisatorisch hohem Aufwand auferlegen kann, ohne dass der Wesensgehalt des Rechts auf unternehmerische Freiheit tangiert wird (vgl. EuGH GRUR 2014, 468 – UPC Telekabel, juris Rn. 49 ff).

Bei der von der Verfügungsklägerin begehrten Unterlassung handelt es sich nicht um eine der Verfügungsbeklagten rein tatsächlich nicht mögliche Handlung, die dieser deshalb unzumutbar wäre.

Da die Verfügungsbeklagte vertragliche Beziehungen zu dem Betreiber der Webseite E.to unterhält, ist als mildestes Mittel der Verfügungsbeklagten möglich, den Betreiber zu kontaktieren und auf eine Entfernung der beanstandeten Links hinzuwirken. Das Argument der Verfügungsbeklagten, im Hinblick auf die Vielzahl ihrer Kunden sei ihr Kontaktaufnahme zu einem Kunden im Hinblick auf eine Urheberrechtsverletzung nicht möglich, ist rein tatsächlich nicht nachzuvollziehen, sondern lediglich eine Frage buchhalterischer Organisation, die gegebenenfalls die Verfügungsbeklagte in entsprechendem Aufwand vorhalten muss. Auch ist davon auszugehen, dass die Verfügungsbeklagte Möglichkeiten der Kontaktaufnahme zu ihren Kunden ohnehin vorsieht, sei es auch nur im Hinblick auf abrechnungstechnische Modalitäten.

Darüber hinaus ist der Verfügungsbeklagten, die für den Dienst E.to als Nameserver eingetragen ist, die Sperrung der Auflösung der Domain tatsächlich möglich und auch wirtschaftlich zumutbar. Hierzu hat die Verfügungsklägerin vorgetragen, die Sperrung der streitgegenständlichen Domains erfordere nur einen geringen technischen und wirtschaftlichen Aufwand. Dem ist die Verfügungsbeklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Sperrung der Auflösung einer Domain im Hinblick auf das Geschäftsvolumen der Verfügungsbeklagten, welches diese mit einer achtstellige Zahl von Domains angibt, wirtschaftlich ins Gewicht fallen könnte.

Gegen die Zumutbarkeit der Einstellung der Funktion als Nameserver spricht auch nicht der Umstand, dass der Dienst E.to ggfls. unter der eigenen (dann sichtbaren) IP-Adresse erreichbar sein könnte. Denn die zu treffenden Sperrmaßnahmen müssen nur hinreichend effektiv sein, um einen wirkungsvollen Schutz des Grundrechts auf Eigentum sicherzustellen, nicht erforderlich ist hingegen, dass Rechtsverletzungen vollständig abgestellt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 27.03.2014, C-314/12 - UPC-Telekabel, juris Rn. 63). Bei der Beurteilung der Effektivität von Sperrmaßnahmen ist auf die Auswirkungen der Sperren für den Zugriff auf die konkret beanstandeten Webseiten abzustellen. Der Störer kann sich nicht darauf berufen, dass die gegen ihn begehrte Maßnahme nicht die auf anderem Wege erfolgende Beeinträchtigung des geschützten Rechts verhindere, weil anderenfalls die Rechteinhaber gerade im Fall von massenhaft begangenen Rechtsverletzungen im Internet schutzlos wären (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2015, I ZR 174/14, juris Rn. 47). Weder die aufgrund der technischen Gegebenheiten des Internets stets bestehende Umgehungsmöglichkeit, wie das auf Ausweichen auf andere Domains, noch etwaige Gegenmaßnahmen der Betreiber der Internetseiten mit rechtswidrigen Inhalten sprechen gegen die Zumutbarkeit einer Sperrung, sondern stärken vielmehr die Notwendigkeit den Ausweichversuchen der Webseitenbetreiber zu begegnen (BGH, a.a.O., juris Rn. 48 f zur Inanspruchnahme eines Access-Providers).

Im Rahmen der Zumutbarkeit ist ferner grundsätzlich zu berücksichtigen, inwieweit durch die Sperrmaßnahmen auch rechtmäßige Inhalte auf den Domains blockiert werden. Da Sperrmaßnahmen das Grundrecht der Internetnutzer auf Informationsfreiheit (Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta und Art 5 Abs. 1 S. 1 GG) betreffen, müssen solche Maßnahmen, die der Anbieter von Internet-Zugangsdiensten ergreift, streng zielorientiert sein, indem sie die Urheberrechtsverletzung beenden, ohne Internetnutzern die Möglichkeit zu nehmen, rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlangen. Solche dürfen den Internetnutzern „nicht unnötig“ vorenthalten werden. Voraussetzung einer Sperrung ist aber nicht, dass ausschließlich rechtswidrige Informationen auf der Webseite bereitgehalten werden, weil andererseits sich der Anbieter eines auf Rechtsverletzungen angelegten Geschäftsmodelle hinter wenigen legalen Angeboten verstecken könnte (vgl. EuGH, Urteil vom 27.03.2014, C-314/12 – UPC Telekabel, juris Rn. 56, 63). So liegt der Fall indes hier.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei dem Dienst E.to um eine „Warezseite“, d.h. eine strukturell urheberrechtsverletzende Seite handelt, deren Geschäftsmodell ist, auf Download-Angebote zu urheberrechtlich geschützten Werken zu verweisen, die ohne Zustimmung der Rechteinhaber zwischen den Nutzern getauscht werden. Die Beeinträchtigung der Rechte von Nutzern, die auf legalem Wege den Dienst E.to nutzen könnten, ist damit de facto ausgeschlossen.

Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verfügungsbeklagten, kann die Verfügungsbeklagte ihren Dienst (Nameserver und D1) im Falle eines Verstoßes gegen die Vertragsbedingungen kündigen und ihren Service jederzeit beenden. Dies etwa, wenn der Betreiber der Webseite gegen gesetzliche Vorschriften verstößt, insbesondere Urheberrechtsverletzungen begeht. Dabei ist die Verfügungsbeklagte nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen schon im Zeitpunkt der ersten Meldung einer Rechtsverletzung zu einer Einstellung ihres Services berechtigt (Ziffer 8 AGB). Auch läuft die Verfügungsbeklagte nicht Gefahr, wegen einer Einstellung ihres Service auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, weil der Betreiber der Webseite E.to mit seinen Geschäftsmodell offensichtlich gegen seine Verpflichtung zur Unterlassung von Urheberrechtsverletzungen, die er vertraglich gegenüber der Verfügungsbeklagten übernommen hat, verstößt.

Die Grundsätze, die für die Prüfung der Zumutbarkeit von Sperrmaßnahmen gelten, die von einem Access-Provider vorgenommen werden sollen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26.11.2015, I ZR 174/14 - Störerhaftung des Access-Providers), sind aus diesem Grund auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn von vornherein schuldet die Verfügungsbeklagte, anders als ein Access-Provider als Telekommunikationsunternehmen seinen Kunden, den (dritten) Internetnutzern nicht die Erleichterung des Zugangs über die von ihrem Vertragspartner betriebene Webseite E.to.

Bei der Abwägung sind aus diesem Grund nicht die Rechte der Internetnutzer, sondern die Grundrechte des Betreibers der Webseite auf Meinungsfreiheit und gegebenenfalls Berufsfreiheit in Bezug auf die Bereitstellung rechtmäßiger Inhalte abzuwägen. Hier gilt indes, dass die Rechtsordnung keine Geschäftsmodelle billigt, die auf einer Verletzung von Rechten Dritter gründen (BGH, Urteil vom 15.01.2009, I ZR57/07 – Cybersky, juris Rn. 33).

Der Verfügungsbeklagten werden durch die Verpflichtung, es zu unterlassen, dem Betreiber des Dienstes „E“ über die streitgegenständliche Domain E.to zu ermöglichen das streitgegenständliche Musikalbum öffentlich zugänglich zu machen, in der Sache auch keine mit ihrer Tätigkeit nicht zu vereinbarenden, unzumutbaren Prüfpflichten auferlegt. Denn aufgrund ihrer vertraglichen Bindungen zu dem Betreiber der Webseite E braucht die Verfügungsbeklagte nicht in eine eigene Sachprüfung einzutreten, ob das streitgegenständliche Musikalbum weiterhin über den Internetdienst „E“ abrufbar ist, sondern kann von ihrem Vertragspartner, dem Betreiber der Webseite, den Nachweis verlangen kann, dass das streitgegenständliche Musikalbum über dessen Webseite nicht mehr zum Download angeboten wird und bis zu diesem Nachweis die Auflösung der Domain in zulässiger Weise verweigern. Denn der Betreiber der Webseite darf sich nicht, ebenso wenig wie die Verfügungsbeklagte, an Urheberrechtsverletzungen beteiligen, wie auch ausdrücklich in den jeweiligen AGB der Verfügungsbeklagten festgehalten ist.

Schließlich kann sich die Verfügungsbeklagte auch nicht darauf berufen, dass sie im Hinblick auf die von der Verfügungsklägerin geltend gemachten Unterlassungsansprüche nur subsidiär hafte, weil die Verfügungsklägerin nicht in hinreichendem Maße gegen Täter der streitgegenständlichen Urheberrechtsverletzungen, wie den Betreiber der Webseite oder den Hostprovider vorgegangen sei.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Störerhaftung gegenüber der Inanspruchnahme des Täters oder anderer an der Rechtsverletzung Beteiligter im Grundsatz nicht subsidiär ist (BGH, Urteil vom 26.11.2015, I ZR 174/14, juris Rn. 82). Im Falle des Betreibers einer Internetplattform, in die Nutzer rechtswidrige Angebote eingestellt haben, bietet die Störerhaftung effektiven Rechtsschutz, weil nicht gegen eine Vielzahl einzelner Anbieter vorgegangen werden muss (BGH, Urteil vom 27.03.2007, VI ZR 101/06, juris Rn. 13; Urteil vom 26.11.2015, I ZR 177/14, juris Rn. 82). Eine subsidiäre Haftung besteht dagegen für den Access-Provider, der weder wie der Betreiber beanstandeter Webseiten die Rechtsverletzung selbst begangen noch zu der Rechtsverletzung - wie der Host-Provider der beanstandeten Webseiten - durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen hat. Insoweit kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 26.11.2015, juris Rn. 82) unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit eine Inanspruchnahme des Access-Providers deshalb nur in Betracht, wenn die des Betreibers der Webseite oder des Hostproviders scheitert oder jede Erfolgsaussicht fehlt und anderenfalls ein Rechtsschutzlücke entstehen würde.

Nach diesen Grundsätzen ist nicht von einer nachrangigen Haftung der Verfügungsbeklagten auszugehen. Die Verfügungsbeklagte erbringt in gleicher Weise auf vertraglicher Grundlage Dienstleistungen für den Betreiber der streitgegenständlichen Webseite, wie etwa der Host Provider. Sie ist infolge der Anonymisierung der IP-Adresse des Betreibers der Webseite E.to, welche die Verfügungsbeklagte auf vertraglicher Grundlage vornimmt ebenso wie die Gewährleistung des gesamten Datenverkehrs über den D D1 näher an der streitgegenständlichen Rechtsverletzung als der Hostprovider, welche Inhalte lediglich auf seinem Server speichert. Darüber hinaus bestehen für die Verfügungsklägerin keine Erfolgsaussichten hinsichtlich der Inanspruchnahme sonstiger Beteiligter, die im Verhältnis zu der Verfügungsbeklagten näher an der streitgegenständlichen Rechtsverletzung wären. Die IP-Adresse des Betreibers hat die Verfügungsbeklagte auch im Termin zur mündlichen Verhandlung der Verfügungsklägerin nicht mitgeteilt und dies, insoweit unstreitig, auch im Rahmen von Abmahnungen gleichgearteter Rechtsverletzungen, den Dienst E betreffend, nicht getan. Vor diesem Hintergrund war von der Verfügungsklägerin auch nicht zu verlangen, dass diese neben den Nutzungen des Abuse-Formulars ein weiteres von der Verfügungsklägerin vorgehaltenes Verfahren zur Meldung der Rechtsverletzung durchlief. Offensichtlich besteht von Seiten der Verfügungsbeklagten insoweit keine Kooperationsbereitschaft zur Mitteilung der IP-Adresse des Betreibers der Webseite E.to.

Die Verfügungsklägerin war nicht darauf zu verweisen, einen in Pakistan oder Russland ansässigen Host-Provider vorrangig auf Unterlassung zu verklagen, weil die Effektivität des Rechtsschutzes dort fraglich und eine zeitnahe Umsetzung des Unterlassungsanspruchs der Verfügungsklägerin nicht gewährleistet war. Dies gilt umso mehr, als aufgrund des mehrfachen Wechsels des Host Providers in der Vergangenheit von Seiten des Betreibers des Dienstes E für die Verfügungsklägerin zu befürchten war, dass ein gegen den Hostprovider erwirkter Unterlassungstitel tatsächlich wegen zwischenzeitlichen Wechsels des Hostproviders ins Leere laufen würde. Hingegen ist die Inanspruchnahme der Verfügungsbeklagten, welche in der Vergangenheit die Erreichbarkeit der Seite dE.to auch bei Host Provider-Wechseln gewährleistet hatte, für die Verfügungsklägerin wesentlich erfolgversprechender.

Abschließend ist festzuhalten, dass durch die der Verfügungsbeklagten auferlegten Sperrmaßnahmen auch die Interessen des Betreibers der Webseite E.to auf Zugang zum Internet nicht unzumutbar beeinträchtigt werden. Der Betreiber hat es selbst in der Hand, die DNS-Sperre dadurch aufheben zu lassen, dass er gegenüber der Verfügungsbeklagten den Nachweis erbringt, dass das streitgegenständliche Musikalbum über seinen Internetauftritt „E“ nicht mehr abrufbar ist. Eine solch geringfügige Einschränkung wie die vorübergehende Suspendierung wäre im Interesse eines wirksamen Schutzes des Urheberrechts hinzunehmen (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 22.10.2014, 1 U 25/14, juris Rn. 54).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet war, die Auflösung der Domain im Rahmen ihrer Tätigkeit als Nameserver spätestens nach Zugang der Abmahnung der Verfügungsklägerin vom 19.06.2019 einzustellen, weil die Verfügungsbeklagte als Störerin zur Verletzung der Rechte der Verfügungsklägerin zur öffentlichen Zugänglichmachung des streitgegenständlichen Musikalbums über die streitgegenständlichen Domain beigetragen hat und die von der Verfügungsklägerin begehrte Unterlassung der Verfügungsbeklagten zumutbar ist.

Die Verfügungsbeklagte hat gegen Prüfpflichten verstoßen. Der Verfügungsbeklagten waren weitergehende Prüfungspflichten zuzumuten, weil sie geschäftlich tätig wird und in einer vertraglichen Beziehung zu dem Betreiber der Webseite steht, des Weiteren mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. (Vergleiche hierzu OLG Köln, Urteil vom 31.08.2018, 6 U 4/18, juris Rn. 118 mit weiteren Nachweisen) verstoßen. Auch nach Hinweis auf die Rechtsverletzungen von Seiten der Verfügungsklägerin mit E-Mail vom 06.06.2019 und Schreiben vom 19.06.2019 war das streitgegenständliche Musikalbum weiter über die Webseite dE.to und den dort angegebenen, im Tenor aufgeführten Links abrufbar. Hierzu hat die Verfügungsbeklagte durch weitere eidesstattliche Versicherung des Herrn L vom 04.12.2019 (Anlage Ast 9) glaubhaft gemacht, dass auch am Vortag der mündlichen Verhandlung vom 05.12.2019 das streitgegenständliche Musikalbum über den Dienst E.to weiterhin im Rahmen einer Linksammlung abrufbar ist.

Der Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zur Unterlassung steht ferner nicht entgegen, dass diese die Entfernung der Links auf der Webseite E nicht selbst vornehmen kann, sondern die eigentliche Handlung von dem Betreiber der Webseite zu erfolgen hat. Insoweit ist ausreichend, dass die Verfügungsbeklagte in der Lage ist, dies zu veranlassen, indem sie an den Betreiber der Webseite, ihren Vertragspartner, herantritt. Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten ist diese nicht allein wegen des Umfangs der geschäftlichen Tätigkeit und der Vielzahl ihrer Vertragspartner davon entbunden, auf einzelne Rechtsverletzungen, zu denen sie als Störerin ihren Beitrag leistet, hinzuweisen.

Die durch die begangene Rechtsverletzung begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGH, GRUR 2008, 996 Rn. 33 - Clone-CD; BGH Urteil vom 21.04.2016, I ZR 100/15 - Notarielle Unterlassungserklärung, juris Rn. 29). Eine solche hat die Verfügungsbeklagte indes nicht abgegeben.

2. Soweit die Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten Unterlassung der Verweisung auf den Internetdienst E.to verlangt, steht der Verfügungsklägerin gleichfalls im zuerkannten Umfang ein Unterlassungsanspruch zu, solange das streitgegenständliche Musikalbum über den Internetdienst „E“ und die im Tenor angegebenen URL abrufbar bleibt, gemäß §§ 85 Abs. 1, 15, 19a UrhG zu.

Die Verfügungsbeklagte ist als Betreiberin des DNS-Resolvers auch insoweit passivlegitimiert.

Aus vorstehenden Gründen steht der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte ein Unterlassungsanspruch zu, mittels des DNS-Resolvers an der Auflösung der Domain mitzuwirken und die IP-Adresse dem Webbrowser des Nutzers mitzuteilen, denn die Auflösung der Domain ist für den Nutzer der erste Schritt zum Abruf der auf der Webseite E.to vorgenommenen, öffentlichen Zugänglichmachung des streitgegenständliche Musikalbums. Auch durch den Einsatz des DNS-Resolvers, unabhängig von ihrer Tätigkeit als Nameserver und des D war auch D1, leistet die Verfügungsbeklagte einen adäquat ursächlichen Beitrag zur öffentlichen Zugänglichmachung des streitgegenständliche Musikalbums.

Weil die Verfügungsbeklagte die Auflösung der Domain mittels des DNS-Resolvers unabhängig davon vornimmt, ob sie vertragliche Beziehungen zu dem Betreiber einer Webseite unterhält, ist die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zur Unterlassung der Verweisung auf den Dienst E auch nicht zeitlich oder vom Umfang her beschränkt auf eine bestehende Vertragsbindung der Verfügungsbeklagten zu dem Betreiber des Dienstes E und auch unabhängig davon, welche Hostprovider oder sonstigen Anonymisierungsdienst der Betreiber nutzt.

Die Grundsätze, nach denen die Verfügungsbeklagte aus dem Gesichtspunkt der Störerhaftung zur Unterlassung verpflichtet ist, gelten wie vorstehend ausgeführt. Insbesondere hat die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auch mit Schreiben vom 06.06.2019 und 19.06.2019 auf die Beteiligung der Verfügungsbeklagten an der Beteiligung der streitgegenständlichen Rechtsverletzung durch Einsatz des DNS-Resolvers hingewiesen.

Die Verfügungsklägerin hat auch insoweit glaubhaft gemacht, dass mittels des DNS-Resolvers das streitgegenständliche Musikalbum weiterhin über die Webseite E.to erreichbar ist.

Aus vorstehenden Gründen hat die Verfügungsbeklagte gegen ihre Prüfpflichten verstoßen, indem sie trotz offenkundiger Hinweise auf eine Rechtsverletzung keine ihr möglichen und zumutbaren Schritte dahingehend unternommen hat zu verhindern, dass über den von ihr betriebenen DNS-Resolver die Webseite E.to angesprochen werden konnte.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten ist dieser die Einrichtung einer DNS-Sperre sowohl möglich als auch zumutbar.

Schon nach der Funktionsweise, wie sie die Verfügungsbeklagte darlegt, ist davon auszugehen, dass dieser mit einfachen technischen Mitteln, z.B. dem Einsatz von Wortfiltern zu E möglich ist, die Auflösung der Domain mittels des DNS-Resolvers zu unterlassen. Dabei kann das Vorbringen der Verfügungsbeklagten als zutreffend unterstellt werden, dass die Informationen zu der IP-Adresse in bis zu zehn Schritten von anderen Servern abgefragt werden müssen. Denn der DNS-Resolver ist bei Einstellung 1.1.1.1 der Erstkontakt des Nutzers, welcher eine Domain anfragt und auch derjenige, der das Ermittlungsergebnis dem Webbrowser des Nutzers mitteilt.

Die Verfügungsbeklagte hat es damit in der Hand, schon den ersten Schritt der Domainauflösung zu blockieren, in dem Anfragen von Seiten des DNS-Resolvers gar nicht erst weitergeleitet werden.

Die Verfügungsbeklagte läuft auch nicht Gefahr, von den Nutzern des DNS-Resolvers im Zusammenhang mit der Einrichtung einer DNS-Sperre zu dem Dienst E auf Schadensersatz wegen vertragswidrigen Verhaltens in Anspruch genommen zu werden. Denn nach 2.5.4 und 8 ihrer AGB sind auch die Nutzer des DNS-Resolver der Verfügungsbeklagten verpflichtet, Urheberrechtsverletzungen zu unterlassen und sich nicht an solchen zu beteiligen. Die Inanspruchnahme eines strukturell auf Urheberrechtsverletzungen gerichteten Dienstes ist aber zwangsläufig mit eigenem, rechtswidrigem Verhalten verbunden, welches weder unter dem Gesichtspunkt des Grundrechts der Berufsfreiheit, noch der Information- oder Meinungsfreiheit geschützt ist. Aus diesem Grund läuft die Verfügungsbeklagte mit Einsatz der DNS-Sperre auch nicht Gefahr, von dem Betreiber der Webseite E in Regress genommen zu werden.

Der Verfügungsbeklagten werden auch insoweit keine unzumutbaren Prüfungspflichten auferlegt. Denn auch hier gilt, dass die Verfügungsbeklagte nicht eigenständig Nachforschungen anstellen muss, ob das streitgegenständliche Musikalbum über den Internetdienst „E“ weiterhin abrufbar ist, sondern unabhängig von einer vertraglichen Beziehung zu dem Betreiber der Webseite E von diesem den Nachweis verlangen kann, dass das streitgegenständliche Musikalbum über den Dienst „E“ nicht mehr zum Download angeboten wird und bis zu diesem Nachweis eine Auflösung der Domain im Hinblick auf das offensichtlich Urheber rechtswidrige und illegale Geschäftsmodell des Dienstes verweigern kann.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 10.01.2019
I ZR 267/15
Cordoba II
UrhG § 15 Abs. 2 Satz 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 554

Der BGH hat im Anschluss an die Entscheidung des EuGH (siehe dazu: EuGH: Veröffentlichung eines Fotos, das mit Zustimmung des Urhebers auf anderer Website frei zugänglich war, auf Website bedarf erneuter Zustimmung des Urhebers) entschieden, dass eine unzulässige öffentliche Wiedergabe und Urheberrechtsverletzung vorliegt, wenn ein Foto auf einer Website ohne Zustimmung des Urhebers / Rechteinhabers veröffentlicht wird, auch wenn das Foto auf einer anderen Website mit Zustimmung des Urhebers frei war.

Leitsätze des BGH:

a) Eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von § 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG liegt vor, wenn eine Fotografie auf eine Website eingestellt wird, die zuvor ohne beschränkende Maßnahme, die ihr Herunterladen verhindert, und mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers auf einer anderen Website veröffentlicht worden ist.

b) Ein Verbotstenor ist nicht deswegen unbestimmt, weil er mit der Wendung "ermöglichen" (konkret: zu ermöglichen, ein Foto zu vervielfältigen und/oder öffentlich zugänglich zu machen) einen auslegungsbedürftigen Begriff enthält, den das Gericht zur Klarstellung im Hinblick auf eine angenommene Störerhaftung aufgenommen hat, sofern den zur Auslegung heranzuziehenden Entscheidungsgründen eindeutig zu entnehmen ist, welches konkrete Verhalten dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung untersagt werden soll.

c) Die Anschlussrevision eines Klägers, die sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den beantragten Verbotsausspruch nicht auf eine Täterhaftung, sondern auf den Gesichtspunkt der Störerhaftung gestützt hat, ist unzulässig, weil es am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 - I ZR 267/15 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuGH
Urteil vom 07.08.2018
C-161/17
Land Nordrhein-Westfalen ./. Dirk Renckhoff

Der EuGH hat entschieden, dass die Veröffentlichung eines Fotos, das mit Zustimmung des Urhebers auf einer andereren Website frei zugänglich war, auf einer Website der erneuter Zustimmung des Urhebers bedarf.

Vorliegend ging es um ein Foto, welches auf einer Schulhomepage als Bestandteil einer Schülerarbeit öffentlich zugänglich gemacht worden war.

Die Pressemitteilung des EuGH:

Die Einstellung einer Fotografie, die mit Zustimmung des Urhebers auf einer Website frei zugänglich ist, auf eine andere Website bedarf einer neuen Zustimmung des Urhebers

Denn durch ein solches Einstellen wird die Fotografie einem neuen Publikum zugänglich gemacht.

Herr Dirk Renckhoff, ein Fotograf, hatte den Betreibern eines Reisemagazin-Portals erlaubt, auf ihrer Website eine seiner Fotografien zu veröffentlichen. Eine Schülerin einer im Land NordrheinWestfalen (Deutschland) gelegenen Sekundarschule (Gesamtschule Waltrop) hatte die betreffende Fotografie von dieser Website (wo sie frei zugänglich war) heruntergeladen, um ein Schülerreferat zu illustrieren. Dieses Referat wurde anschließend auf der Website der Schule veröffentlicht.

Herr Renckhoff hat das Land Nordrhein-Westfalen vor den deutschen Gerichten verklagt, um diesem die Vervielfältigung der Fotografie zu verbieten. Außerdem verlangt er 400 Euro Schadensersatz.

Herr Renckhoff macht geltend, nur den Betreibern des Reisemagazin-Portals ein Nutzungsrecht eingeräumt zu haben, und vertritt die Ansicht, dass die Einstellung der Fotografie auf der Website der Schule sein Urheberrecht verletze.

In diesem Kontext ersucht der Bundesgerichtshof (Deutschland) den Gerichtshof um Auslegung der Urheberrechtsrichtlinie , der zufolge der Urheber eines Werkes grundsätzlich das ausschließliche Recht hat, die öffentliche Wiedergabe dieses Werks zu erlauben oder zu verbieten.

Der Bundesgerichtshof möchte wissen, ob der Begriff „öffentliche Wiedergabe“ die Einstellung einer Fotografie auf eine Website erfasst, wenn die Fotografie zuvor ohne eine Beschränkung, die ihr Herunterladen verhindert, und mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers auf einer anderen Website veröffentlicht worden ist.

Mit seinem heutigen Urteil bejaht der Gerichtshof diese Frage. Der Gerichtshof erinnert zunächst daran, dass eine Fotografie urheberrechtlich geschützt sein kann, sofern sie (was das nationale Gericht zu prüfen hat) die eigene geistige Schöpfung des Urhebers darstellt, in der dessen Persönlichkeit zum Ausdruck kommt und die sich in dessen bei ihrer Herstellung getroffenen freien kreativen Entscheidungen ausdrückt.

Sodann stellt der Gerichtshof fest, dass vorbehaltlich der in der Richtlinie erschöpfend aufgeführten Ausnahmen und Beschränkungen jede Nutzung eines Werks durch einen Dritten ohne eine vorherige Zustimmung des Urhebers die Rechte des Urhebers dieses Werks verletzt.

Denn die Richtlinie soll ein hohes Schutzniveau für die Urheber erreichen, um diesen die Möglichkeit zu geben, für die Nutzung ihrer Werke u. a. bei einer öffentlichen Wiedergabe eine angemessene Vergütung zu erhalten.

Im vorliegenden Fall ist es als „Zugänglichmachung“ und folglich als „Handlung der Wiedergabe“ einzustufen, wenn auf eine Website eine zuvor auf einer anderen Website veröffentlichte Fotografie eingestellt wird (vor diesem Einstellen war sie auf einen privaten Server kopiert worden). Denn durch ein solches Einstellen wird den Besuchern der Website, auf der die Einstellung erfolgt ist (vorliegend die Website der Schule), der Zugang zu der betreffenden Fotografie auf dieser Website ermöglicht.

Außerdem ist die Einstellung eines urheberrechtlich geschützten Werks auf eine andere Website als die, auf der die ursprüngliche Wiedergabe mit der Zustimmung des Urheberrechtsinhabers erfolgt ist, unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens als Zugänglichmachung für ein neues Publikum einzustufen. Denn unter solchen Umständen besteht das Publikum, an das der Urheberrechtsinhaber gedacht hatte, als er der Wiedergabe seines Werks auf der Website zugestimmt hatte, auf der es ursprünglich veröffentlicht wurde, nur aus den Nutzern dieser Website und nicht (1) aus den Nutzern der Website, auf der das Werk später ohne Zustimmung des Urheberrechtsinhaber eingestellt worden ist, oder (2) sonstigen Internetnutzern. Insoweit weist der Gerichtshof darauf hin, dass ein solches Einstellen von der Zugänglichmachung eines geschützten Werkes über einen anklickbaren Link, der auf eine andere Website verweist, auf der das Werk ursprünglich wiedergegeben worden ist, zu unterscheiden ist. Denn im Gegensatz zu Hyperlinks, die zum guten Funktionieren des Internets beitragen, trägt die Einstellung eines Werks auf eine Website ohne die Zustimmung des Urheberrechtsinhabers, nachdem es zuvor auf einer anderen Website mit dessen Zustimmung wiedergegeben worden war, nicht im gleichen
Maße zu diesem Ziel bei.

Schließlich betont der Gerichtshof, dass es keine Rolle spielt, dass der Urheberrechtsinhaber – wie im vorliegenden Fall – die Möglichkeiten der Internetnutzer zur Nutzung der Fotografie nicht eingeschränkt hat.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG München
Urteil vom 31.01.2018
37 O 17964/17

Das LG München hat entschieden, dass das Posten von Fotografien der Werke einer Ausstellung in einer Facebook Gruppe eine Urheberrechtsverletzung durch öffentliches Zugänglichmachen ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"c) Die Verfügungsbeklagte hat das Recht der Verfügungskläger auf öffentliche Zugänglichmachung ihres Werks aus §§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG verletzt, indem sie einhundertneunzehn Fotografien von der Ausstellung in der Gruppe „Hi.“ auf Facebook gepostet hat.

1) Das Posten der Fotografien in der Gruppe „Hi.“ auf Facebook stellt eine öffentliche Zugänglichmachung einer – fotografischen – Umgestaltung (§ 23 UrhG) der Ausstellung i.S.d. § 19a UrhG dar. Dabei ist die Facebook Gruppe trotz ihrer beschränkten Mitgliederzahl als Öffentlichkeit zu qualifizieren.

Der Begriff der Öffentlichkeit ergibt sich aus § 15 Abs. 3 UrhG. Maßgeblich ist danach, ob die Zugänglichmachung für eine Mehrzahl der Mitglieder der Öffentlichkeit bestimmt ist. Von einer Mehrzahl ist bei einer Gruppenstärke von ca. 390 Mitgliedern ohne weiteres auszugehen. Aber auch das Kriterium der Öffentlichkeit ist erfüllt. Zwar ist auch eine Personenmehrzahl nicht öffentlich, wenn der Kreis der Personen bestimmt abgegrenzt ist und diese entweder untereinander oder durch denjenigen, der das Werk verwertet, persönlich verbunden sind (Wandtke/Bullinger/Heerma UrhG § 15 Rn. 23-27). Dies kann bei einer geschlossenen Facebook Gruppe, bei welcher der Administrator über die Aufnahme entscheidet, der Fall sein. Voraussetzung wäre allerdings, dass ein enger gegenseitiger Kontakt zwischen den Gruppenmitgliedern besteht (Wandtke/Bullinger/Heerma UrhG § 15 Rn. 23-27). Davon ist nach der glaubhaften Darlegung der Verfügungskläger bei der Gruppe „Hi.“ nicht auszugehen, denn der Zugang zur Gruppe wird von der Antragsgegnerin auch ihr gänzlich unbekannten Personen freigegeben, wobei sie allenfalls nach dem konkreten Interesse des Beitretenden fragt. Dies ergibt sich aus den Erfahrungen des Prozessbevollmächtigten der Verfügungskläger (ASt 23) und der Verfügungsklägerin zu1) (ASt 18). Von einem engen gegenseitigen Kontakt, der auch angesichts der Gruppenstärke ausgeschlossen erscheint, ist daher nicht auszugehen. Das Posten der Fotografien in der Gruppe reicht daher als öffentliche Zugänglichmachung aus.

2) Mit der öffentlichen Zugänglichmachung greift die Verfügungsbeklagte in das ausschließliche Recht der Verfügungskläger an ihrem Sammelwerk ein. Der Schutz des Sammelwerks hat seinen Grund in der eigenschöpferischen Auswahl oder Anordnung der Elemente (§ 4 I UrhG). Eine Urheberrechtsverletzung an einem Sammelwerk ist anzunehmen, wenn das als rechtsverletzend beanstandete Werk diejenigen Strukturen hinsichtlich der Auslese und Anordnung des Stoffes enthält, welche die Sammlung von Werken und Beiträgen als eine persönliche geistige Schöpfung i. S. des § 4 UrhG ausweisen (BGH GRUR-RR 2012, 325). Der Verfügungsbeklagten mag es also möglicherweise nicht gänzlich verwehrt sein, einzelne Fotografien von ihrem Ausstellungsbesuch innerhalb der Facebookgruppe zu teilen. Wenn jedoch die Kombination der übernommenen Beiträge besondere Strukturen in deren Auslese und Anordnung aufweist und das Gewebe der persönlichen geistigen Schöpfung des Sammelwerkes erkennen lässt, kann eine Beeinträchtigung des Urheberrechts an einem Sammelwerk i. S. des § 4 UrhG angenommen werden (BGH GRUR 2013, 1213, 1219).

So liegt der Fall hier. Bereits nach den eigenen Worten der Verfügungsbeklagten decken die Fotografien „so ziemlich alle Exponate“ der Ausstellung ab. Die Auswahl der Exponate geht folglich nahezu vollständig aus den Fotografien hervor. Aber auch ihre Anordnung lassen die Fotografien erkennen. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht maßgeblich darauf an, ob die Reihenfolge der Fotos die genaue Reihenfolge der Exponate in der Ausstellung abbildet, zumal die Verfügungsbeklagte selbst vorträgt, die Ausstellung folge keiner festen Reihenfolge. Denn zur Anordnung gehört zum einen nicht nur die Aufteilung auf die verschiedenen Räume, obgleich auch diese aus einzelnen Fotos der Verfügungsbeklagten, die einen Blick in den Raum erlauben, durchaus hervorgeht. Vielmehr gehört hierzu auch die thematische und inhaltliche Aufteilung und Anordnung des Stoffes auf die verschiedenen Schautafeln. Zum anderen wird eine Ausstellung maßgeblich auch durch die Präsentationsart und –weise geprägt (vgl. auch LG München I ZUM-RD 2003, 492, 499). Das Wesen der vorliegenden Ausstellung liegt maßgeblich in der Perspektive der Darstellung (ermittelnder Polizist) und der hieraus folgenden Schwerpunktsetzung bei der Auswahl von Inhalt und Darstellung und zeitgenössischem Anschauungsmaterial sowie der einheitlichen grafischen Gestaltung. All dies geben auch die von der Verfügungsbeklagten veröffentlichten Fotos, die fast die Gesamtheit der Ausstellung abbilden, wieder.

d) Ob die Ausstellung auch als Werk der bildenden Kunst schutzfähig ist oder einzelne Bestandteile der Ausstellung urheberrechtlichen Schutz genießen, kann dahinstehen, da jedenfalls eine Verletzung des Rechts auf öffentliche Zugänglichmachung des Sammelwerks zu bejahen ist."


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