BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG München
Beschluss vom 26.04.2023
29 W 1697/21

Das OLG München hat entschieden, dass eine Unterlassungsverfügung den Websitebetreiber auch zur Löschung der wettbewerbswidrigen Inhalte aus dem Google-Cache verpflichtet.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die gemäß § 793, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

1. Der Einwand der fehlenden Vollziehung greift nicht. Zwar wurde das Verfügungsurteil nicht innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO im Parteibetrieb zugestellt, obwohl auch ein Verfügungsurteil zu seiner Vollziehung gemäß § 929 Abs. 2 ZPO der Zustellung im Parteibetrieb bedarf und die amtswegige Zustellung nicht genügt (vgl. BGH NJW 1993, 1076, 1077 ff; Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 34. Aufl., § 929 Rn. 18; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl., 2020, § 938 Rn. 47 u 49). Die Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO gilt gleichwohl nicht als versäumt, weil der Ordnungsmittelantrag vom 17.09.2020 noch innerhalb der Vollziehungsfrist zugestellt (vgl. Empfangsbekenntnis des Schuldnervertreters vom 25.09.2020, nach Bl. 82 d.A.) und der Vollstreckungswille damit deutlich zum Ausdruck gebracht wurde (vgl. BGH WRP 1989, 514, 517; Feddersen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., § 55 Rn. 42 m.w.N.).

2. Einwendungen gegen den Titel dem Grunde nach wie die Argumente, die Antragstellerin sei nicht am Wettbewerb mit einem Umsatz beteiligt, der sie zu Abmahnungen berechtigen würde, sie mache wenig bis keinen Umsatz, sie sei weder technisch noch rechtlich in der Lage, die angeblich vertriebenen Waren selbst herzustellen, sind im Vollstreckungsverfahren unbeachtlich. Die materiell-rechtliche Berechtigung ist dort nicht mehr zu prüfen (vgl. BGH GRUR 2015, 1248 Rn. 21-23 – Tonerkartuschen). Der Schlussfolgerung, die Gläubigerin sei nicht berechtigt, Ordnungsmittel zu beantragen, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Unklar ist auch, welche Schutzrechte der Gläubigerin vermeintlich nicht zustehen sollen und welche Relevanz dies für einen Titel wegen unlauterer irreführender Werbung haben soll.

3. Das Landgericht hat zu Recht eine natürliche Handlungseinheit durch Unterlassen der vollständigen Löschung der Verstöße auf der Webseite der Schuldnerin (einschließlich des Caches) und auf dem Facebookauftritt der Schuldnerin angenommen. Es ist von einem einheitlichen Nichthandeln bzw. einem einheitlichen unzureichenden Beseitigen auszugehen (vgl. zur natürlichen Handlungseinheit beim Unterlassen BGH GRUR 2022, 1379 Rn. 33 – Außerstrafrechtliches Doppelahndungsverbot). Doch können, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, zu einer natürlichen Handlungseinheit nur solche Verhaltensweisen zusammengefasst werden, die gegen dasselbe gerichtliche Verbot verstoßen, nicht hingegen Verstöße gegen unterschiedliche Verbotsaussprüche (vgl. BGH GRUR 2021, 767 Rn. 34 – Vermittler von Studienplätzen), so dass drei Zuwiderhandlungen vorliegen.

4. Die Ahndung der drei Zuwiderhandlungen – also jeweils das Unterlassen einer vollständigen Löschung (auch im Cache) auf der Webseite und dem Internetauftritt und dies jeweils in Bezug auf die drei Verstöße (nämlich Ziff. 1, Ziff. 3 und Ziff. 4 der Beschlussverfügung) – mit jeweils 5.000 € ist mit Blick auf die Umstände des vorliegenden Einzelfalls, wie vom Landgericht ausgeführt, angemessen.

5. Die Einwendungen gegen die Verantwortlichkeit und die Höhe des Ordnungsgeldes verfangen nicht.

a) Insofern wird eingewandt, das Ordnungsgeld sei zu hoch und die eigene Verantwortung allenfalls gering. Die Schuldnerin habe sich umgehend darum bemüht, die Beseitigung von Presseveröffentlichungen zu bewerkstelligen. Dies sei innerhalb eines Zeitraumes von 14 Tagen gelungen. Es habe sich „serverseitig“ um ein sog. Caching gehandelt. Der betroffene und geschützte Marktteilnehmerkreis werde durch die Aufbewahrung von Daten im Caching überhaupt nicht betroffen. Frau P. habe den Cache nicht willentlich angelegt, sie habe davon nichts gewusst. Es sei Sache des Serverbetreibers, der auch die Zustimmung zur Löschung des „Coaching-Inhaltes“ erteilen müsse. Gleichwohl hätte die Schuldnerin unverzüglich Frau P. angewiesen, auch den Zugang zum Pufferspeicher zu löschen, nachdem dieser jetzt erstmals entdeckt worden sei. Es seien deshalb nicht so drastische Ordnungsmittel veranlasst. Denn die Schuldnerin sei von Anfang an bereit und willens gewesen, den Gerichtsauflagen zu entsprechen.

b) Ein Unterlassungstitel verpflichtet den Schuldner indes auch, etwaige gegen den Titel verstoßende Cache-Inhalte zu löschen bzw. auf Dritte entsprechend einzuwirken, um sicherzustellen, dass die zu unterlassenden Aussagen auch durch die gängigen Internetsuchmaschinen nicht weiter – auch nicht über eine Cache-Speicherung – erreichbar bzw. abrufbar sind (BGH GRUR 2018, 1183 Rn. 13 – Wirbel um Bauschutt). Diese im Bereich der Unterlassungstitel in Bezug auf bestimmte Internetinhalte bestehende Pflicht, auch Cache-Inhalte zu prüfen und ggfs zu löschen bzw. dies durch Dritte zu veranlassen, entspricht ständiger Rechtsprechung. Ein Titelschuldner muss sich insofern auch darüber informieren, wie er seinen Pflichten aus einem Titel vollständig nachkommt. Er hat für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzustehen. Auf einen vermeidbaren Verbotsirrtum kann sich der Schuldner nicht berufen (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 12 Rn. 5.7).

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OLG Nürnberg
Urteil vom 18.07.2023
3 U 1092/23

Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass das einmalige Fordern einer überhöhten Vertragsstrafe nicht zum Rechtsmissbrauch nach § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG führt.

Aus den Entscheidungsgründen:
b) Es liegt auch keine Vereinbarung oder Forderung überhöhter Vertragsstrafen i.S.v. § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG vor.

aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung lag ein starkes Indiz für einen Missbrauch im Sinne einer im Vordergrund stehenden Einnahmeerzielungsabsicht vor, wenn der Abmahnende systematisch überhöhte Vertragsstrafen verlangt (BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 13 – Falsche Suchrubrik; BGH, GRUR 2016, 961 Rn. 15 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon). Das Regelbeispiel übernimmt die Forderung nach „systematisch“ überhöhten Vertragsstrafen zwar nicht. Nach dem Wortlaut müssen aber (mehrere) „offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen“ vereinbart oder gefordert werden. Es bleibt also unter Geltung des neuen § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG dabei, dass eine einzige offensichtlich überhöhte Vertragsstrafe einen Missbrauch nicht indiziert (Goldmann, in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 8c Rn. 192).

Durch den in § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG verwendeten Begriff „offensichtlich“ soll verdeutlicht werden, dass nur eindeutige und ohne Weiteres erkennbare Fälle erfasst werden sollen und nicht Konstellationen, in denen dem Abmahnenden bloße Flüchtigkeitsfehler unterlaufen sind oder seine Forderung sich aus der Sicht e. noch im üblichen Rahmen hielt (Beschlussempfehlung, BT-Drs. 19/22238, S. 17).

bb) Im vorliegenden Fall fügte die Verfügungsklägerin der Abmahnung zum einen eine vorformulierte Unterlassungserklärung bei, durch welche sich die Verfügungsbeklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung zum einen unter Ausschluss der Einrede der natürlichen Handlungseinheit verpflichtete. Bei Vorliegen von natürlicher Handlungseinheit werden mehrere Verhaltensweisen zusammengefasst, die auf Grund ihres räumlich-zeitlichen Zusammenhangs so eng miteinander verbunden sind, dass sie bei natürlicher Betrachtungsweise als ein einheitliches, zusammengehörendes Tun erscheinen (BGH, GRUR 2009, 427 Rn. 13 – Mehrfachverstoß gegen Unterlassungstitel).

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen wäre eine Vertragsklausel, nach der eine Zusammenfassung einer Vielzahl von Einzelverstößen von vornherein ausgeschlossen wird, nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB grundsätzlich unwirksam, falls nicht besondere Umstände vorliegen, die die Unangemessenheit der Benachteiligung ausschließen (Bornkamm/Feddersen a.a.O. § 13a Rn. 27). Dagegen können die Parteien in einer Individualabrede vereinbaren, dass eine Zusammenfassung mehrerer oder aller Verstöße zu einer einzigen Zuwiderhandlung nach den Grundsätzen der natürlichen Handlungseinheit oder einer Handlung im Rechtssinne nicht erfolgen soll (BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 39 – Kinderwärmekissen).

Vor diesem Hintergrund kann das Begehren der Verfügungsklägerin in der Abmahnung, dass die Verfügungsbeklagte auf die Einrede der natürlichen Handlungseinheit verzichten solle, nicht ein Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit darstellen. Zwar mag dieses Ansinnen dazu führen, dass die Verfügungsbeklagte eine derartige Vertragsstrafe gemäß § 13a Abs. 4 UWG nicht schulden würde. Die Schwelle zur Offensichtlichkeit einer überhöhten Vertragsstrafe ist hingegen nicht überschritten, da eine Individualvereinbarung, wonach mehrere Verstöße nicht zu einer Einheit zusammengefasst werden sollen, nicht per se unzulässig ist, zumal es nach der neueren Rechtsprechung für sich allein nicht ausreicht, wenn der Abmahnende einen Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs fordert (BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 15 – Falsche Suchrubrik; a.A. BGH, NJW 1993, 721 – Fortsetzungszusammenhang).

cc) Darüber hinaus hat die Verfügungsklägerin im Streitfall gefordert, dass im Fall von Dauerhandlungen, etwa durch eine Zuwiderhandlung im Internet, jede angefangene Woche der Zuwiderhandlung als einzelner Verstoß gilt.

(1) Für Rechtsmissbräuchlichkeit spricht, dass diese Forderung über den Verzicht auf die Einrede der natürlichen Handlungseinheit deutlich hinaus geht und einen erheblichen Verstoß gegen wesentliche Grundgedanken des Vertragsstrafenrechts darstellt. Denn in der Regel ist eine einheitliche Handlung anzunehmen, wenn dem Schuldner eine Handlung vorgeworfen wird, wie etwa das Einstellen einer Werbung in das Internet (OLG Köln, GRUR-RR 2020, 224 Rn. 78 – Arzneimittelfamilie). Durch die ausdrückliche Vereinbarung, dass Dauerhandlungen als ein Verstoß pro Woche anzusehen sein sollen, kann ein potenziell mit leichter Fahrlässigkeit begangener Verstoß – z B. wegen einer versehentlich nicht gelöschten Werbeaussage – als eine Vielzahl von Verstößen mit einer Aufsummierung zu erheblichen Vertragsstrafen geahndet werden.

(2) Gegen Rechtsmissbrauch spricht hingegen, dass nach § 13a Abs. 1 Nr. 1 UWG bei der Festlegung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe die Art und das Ausmaß der Zuwiderhandlung maßgeblich sein sollen. Eine entscheidende Rolle spielt dabei auch die Dauer der Verletzungshandlung, weshalb bei einer längeren Zuwiderhandlung im Internet die Vertragsstrafe höher angesetzt werden kann als bei nur kurzen Verstößen von lediglich einer Woche.

Darüber hinaus ist zu beachten, dass bei der vorliegenden Vertragsstrafenvereinbarung gemäß § 315 Abs. 1 BGB der Verfügungsklägerin für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach ihrem billigen Ermessen überlassen bleiben sollte („Hamburger Brauch”) und nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB eine gerichtliche Überprüfung der von der Verfügungsklägerin vorgenommenen Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe in der Vereinbarung vorgesehen war (vgl. BGH, GRUR 2010, 355 Rn. 30 – Testfundstelle). Ihre Festsetzung muss daher insgesamt billigem Ermessen entsprechen (§ 315, § 316 BGB). Ist das nicht der Fall, ist die Festsetzung nicht verbindlich und unterliegt dann der gerichtlichen Bestimmung (§ 315 Abs. 3, § 319 BGB). Diese Art der Vertragsstrafenbestimmung kompensiert in einem gewissen Umfang die willkürliche Aufspaltung von Dauerverstößen pro Woche.

(3) Der Senat kann im Streitfall offenlassen, ob die Aufspaltung einer Dauerhandlung in einzelne Zuwiderhandlungen pro Wocheneinheit den Rechtsmissbrauch indizieren kann. Denn der Verfügungsklägerin kann vorliegend allenfalls ein Fall der Forderung einer überhöhten Vertragsstrafe vorgeworfen werden kann. Und eine einzige (offensichtlich) überhöhte Vertragsstrafe ist kein Indiz für einen Missbrauch i.S.v. § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG.

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LG Hamburg
Urteil vom 11.05.2023
327 O 188/22

Das LG Hamburg hat entschieden, dass die Verletzung einer deutschen Marke und ein Verstoß gegen Unterlassungserklärung vorliegt, wenn ein Händler die Marke noch auf der englischsprachigen Amazon-Shop-Seite verwendet.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte gestützt auf die Klagemarke ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu.

a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte Hausschuhe unter dem Zeichen „Y.“ wie im Tenor zu 1) wiedergegeben, am 27.09.2021 und somit nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung nach wie vor online auf www.....de angeboten hat.

Der Zeuge E. hat bekundet, dass er am 27.09.2021 von dem Zeugen K. eine E-Mail mit einem Link erhalten habe, in der dieser auf ein potentiell markenverletzendes Angebot der Beklagten unter der Bezeichnung "Y." hingewiesen habe. Bei Anklicken des Links sei er auf das streitgegenständliche Angebot gestoßen, deren A. mit dem des früheren Streitverfahrens, auf das sich die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten bezieht, identisch gewesen sei. Dazu habe er in dem verlinkten Angebot nach unten gescrollt und die A.'s verglichen. Der Zeuge K. habe auf seine Anweisung hin sodann die verlinkten Angebote ausgedruckt und ihm übersandt. Dabei habe es sich um die als Anlage zum Klageantrag bzw. Anlage K 9 eingereichten und ihm nun vorgehaltenen Screenshots gehandelt, die mit dem verlinkten Angebot identisch und von ihm in keiner Weise bearbeitet worden seien. Der Zeuge E. bekundete weiter, er habe den übersandten Link aufgerufen, ohne die Spracheinstellung verändert zu haben. Seinen Cache lösche er immer mal wieder, wann genau im relevanten Zeitraum vor Anklicken des Links, könne er jedoch nicht sicher sagen. Der Zeuge K. hat bekundet, er habe auf der ...-Seite in das Suchfeld den Begriff "Y." eingegeben. In der daraufhin erscheinenden Liste sei auch das im hiesigen Verfahren relevante Angebot erschienen, welches er sodann angeklickt und als pdf gespeichert sowie mit dem Snipping Tool ausgeschnitten habe. Dies sei erfolgt, nachdem er einen Bericht über das Angebot an den Zeugen E. geschickt habe. Zudem habe er dem Zeugen E. eine E-Mail geschickt, in der er das von ihm aufgefundene Angebot verlinkt habe, wozu er die URL kopiert habe. Bei der Anlage K 9, die ihm vorgehalten wurde, handele es sich um diejenigen Seiten, die er gespeichert und deren URL er dem Zeugen E. geschickt habe. Er habe dabei auch nicht die Spracheinstellungen geändert, sondern schlicht die Webseite www.....de aufgerufen und den Suchbegriff eingegeben. Seinen Cache lösche er nicht und habe auch keine Einstellungen dazu getroffen.

Die beiden Zeugen haben somit übereinstimmend und widerspruchsfrei geschildert, wie sie am 27.09.2021 das streitgegenständliche Angebot auf der Webseite www.....de bzw. über den zugesandten Link aufgerufen haben und dass dabei die im Tenor wiedergegebene Webseite erschienen sei. Die Identität des als Anlage K 9 vorgelegten Screenshots mit der von ihnen aufgerufenen Webseite haben sie im Zuge dessen auf Vorhalt der Anlage K 9 bestätigt. Ihre Aussagen erscheinen daher für sich genommen glaubhaft. Sie fügen sich aber auch in den substantiierten Vortrag der Klägerin zu dem von den Zeugen bekundeten Geschehen. An der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen hat die Kammer keine Zweifel.

Der Vortrag der Beklagten, der ihr von der Klägerseite übermittelte Link habe auf das Angebot eines Hausschuhs mit der Bezeichnung „ P.“ geführt, geht insofern ins Leere, als der Link unstreitig erst mit E-Mail vom 05.10.2021 von der Klägerin an die Beklagte übersandt worden ist, der von der Beklagten angeblich in Verfolgung dieses Links eingereichte Screenshot (Anlage B 1) kein Datum aufweist, er aber selbst dann, wenn er unmittelbar nach Übersendung des Links von der Beklagten ausprobiert worden ist, keinen Schluss darauf zulässt, unter welcher Bezeichnung der Hausschuh am 27.09.2021 angeboten worden ist. Dafür, dass der Link ursprünglich, also jedenfalls am 27.09.2021, auf ein Angebot unter der Bezeichnung „Y.“ verwiesen hat, spricht, dass er die Angabe „k.=y.&q.“ enthält.

b) Auch der Einwand der Beklagten, sie sei für das Angebot des Hausschuhs mit der Bezeichnung „Y.“ in englischer Sprache nicht verantwortlich, greift nicht durch. Die Beklagte trägt dazu lediglich vor, sie stelle Angebote auf ....de nur in deutscher Sprache ein und sei für die von Amazon selbst vorgenommenen Übersetzungen nicht verantwortlich. In deutscher Sprache habe es aber am 27.09.2021 kein Angebot und keine Bewerbung mehr unter der Bezeichnung „Y.“ gegeben, sondern nur in englischer Sprache. Die Übersetzung beruhe wohl auf einem alten deutschen Datensatz, den sie nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung geändert habe. Unabhängig davon, wer die Übersetzungen der Angebote im Onlineshop auf www.....de vornimmt, ist klar, dass „Y.“ keine Übersetzung von „P.“ darstellt und ist es unwahrscheinlich, dass bei einer Übersetzung die Artikelbezeichnung ebenfalls übersetzt würde. Insoweit ist entscheidend, dass – selbst wenn ... die Übersetzungen vornimmt – die Beklagte im Nachgang zur Abgabe ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung, die sich auch auf das englischsprachige Angebot bezog, dazu verpflichtet gewesen wäre, zu prüfen und sicherzustellen, dass auch die englischsprachige Version des Angebots die Bezeichnung „Y.“ nicht mehr enthält, was ihr ohne größeren Aufwand möglich gewesen wäre.

c) Die Beklagte hat die Bezeichnung „Y.“ in der konkret angegriffenen Verletzungsform in selbständig kennzeichnender Stellung im Rahmen des Gesamtzeichens „ K. Y.“ verwendet, so dass bei zumindest hochgradiger Zeichen- und Warenähnlichkeit von einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne auszugehen ist, indem nicht auszuschließen ist, dass der angesprochene Verkehr - hier also der allgemeine Verbraucher - davon ausgeht, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten eine wirtschaftliche Verbindung besteht, es sich etwa bei „Y.“ um eine Zweitmarke oder beim angebotenen Produkt um eine Kooperation zwischen der Klägerin und der Beklagten handelt.

Eine Verwechslungsgefahr ist gegeben, wenn die Gefahr besteht, dass die angesprochenen Verkehrsteilnehmer davon ausgehen könnten, die von der Beklagten angebotenen Hausschuhe stammten von der Klägerin oder einem bestimmten Unternehmen, das mit der Klägerin wirtschaftlich verbunden ist oder an das der Kläger die Nutzung der Marke lizenziert hat. Ob bzw. wann eine solche Gefahr besteht, ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2010, 729 Rn 23 - Mixi). Neben der Zeichen- und Warenidentität bzw. -ähnlichkeit ist dafür die Kennzeichnungskraft der Klagemarke von entscheidender Bedeutung, wobei zwischen diesen drei Faktoren neben den übrigen, je nach Einzelfall zu berücksichtigenden Faktoren eine Wechselwirkung dahingehend besteht, dass ein höherer Grad des einen Faktors den geringeren Grad eines anderen Faktors ausgleichen kann (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2014, 488 Rn 9 - Desperados/Desperado BGH, GRUR 2018, 79 Rn 7 - Oxford/Oxford Club).

Die Klagemarke verfügt für Bekleidung einschließlich Schuhen über eine mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft und zwischen den Waren, für welche die Klagemarke Schutz beansprucht - Bekleidungsstücke - und den Waren, welche die Beklagte unter Verwendung des Zeichens „Y.“ angeboten hat - Schuhe - besteht Warenidentität oder zumindest eine hochgradige Warenähnlichkeit.

Darüber hinaus liegt eine hochgradige Zeichenähnlichkeit vor. Während die Klagemarke nur aus dem einteiligen Zeichen „Y.“ besteht, bietet die Beklagte ihre Hausschuhe unter dem Kombinationszeichen „ K. Y.“ an. Ob der Bestandteil „Y.“ in dieser Kombination prägend ist, kann dahinstehen, da er in der angegriffenen Verletzungsform ungeachtet der grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen jedenfalls eine selbständig kennzeichnende Stellung innehat. Er ist weder rein beschreibend noch ist er mit dem Bestandteil „ K.“ im Sinne einer integrativen neuen Bedeutung und Erscheinung dergestalt verschmolzen, dass der angesprochene Verkehr ihn nur noch als Teil eines Gesamtbegriffs ansehen würde. Mit der selbständig kennzeichnenden Stellung geht auch eine markenmäßige Verwendung des Bestandteils „Y.“ einher, da nicht auszuschließen ist, dass Teile des angesprochenen Verkehrs den Bestandteil „Y.“ als die eigentliche Produktbezeichnung auffassen, der eine produktbezogene Kennzeichungs- und damit Herkunftsfunktion zukommt, die der Verbraucher dem Inhaber des Unternehmenskennzeichens bzw. der Dachmarke „ K.“ - hier also der Klägerin - zuweist, indem er mindestens von einer Verbindung oder irgendwie gearteten Kooperation der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ausgeht.

d) Die für den Unterlassungsanspruch vorausgesetzte Wiederholungsgefahr liegt durch den erneuten Verstoß und die Weigerung, eine weitere Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben, vor.

2. Der Klägerin steht - der Begründetheit des Unterlassungsanspruchs folgend - gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe der nach teilweiser Klagerücknahme noch beantragten 640,75 € aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB bzw. § 14 Abs. 6 MarkenG zu.

3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 31.05.2021 zu, da die Beklagte durch das erneute Angebot unter der Bezeichnung „Y.“ in schuldhafter Weise gegen diese verstoßen hat. Dazu ist auf die Ausführungen unter 1. zum Unterlassungsanspruch zu verweisen, die entsprechend für den Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung gelten. Der Anspruch besteht allerdings nicht in der geforderten Höhe. Die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 31.05.2021 enthält ein Vertragsstrafeversprechen nach sog. neuem H. Brauch, wonach die Bestimmung dem Gläubiger, hier also der Klägerin obliegt, diese jedoch durch das benannte Gericht, hier das Landgericht Hamburg, auf seine Angemessenheit hin überprüft werden kann. Die Angemessenheit ist stets unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Dabei kommt es insbesondere auf Art und Ausmaß des Verstoßes, die Bekanntheit der Klagemarke, die Größe und Bekanntheit der beteiligten Unternehmen und ihre Marktstärke an. Da es sich um einen Erstverstoß einer durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Marke handelt, die nicht übermäßig bekannt sein dürfte, erscheint der Kammer die geforderte Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,- € zu hoch, vielmehr stattdessen ein Betrag von 1.500,- € angemessen.

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LG Köln
Urteil vom 23.02.2023
14 O 287/22

Das LG Köln hat entschieden, dass der Grundsatz des fliegenden Gerichtsstand nach § 32 ZPO nicht für Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus einer strafbewehrtem Unterlassungserklärung wegen Urheberrechtsverletzungen im Internet gilt.

Aus den Entscheidungsgründen:
I. Das Landgericht Köln ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt örtlich zuständig. Die Zuständigkeit folgt insbesondere weder aus § 32 ZPO noch aus § 29 ZPO.

1. Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Dies ist hier offensichtlich nicht der Fall. Die Klägerin macht ausdrücklich und ausschließlich einen Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafen nach § 339 S. 2 BGB und auf Grundlage der Vereinbarung vom 29.10.2020 (Anlage K2) geltend. Damit ist keine unerlaubte Handlung im Sinne des § 32 ZPO verbunden. Die Klägerin hat auch keine Ansprüche nach § 97 Abs. 2 UrhG hilfsweise geltend gemacht oder in sonstiger Art und Weise in den Streit eingeführt. Dies folgt schon daraus, dass die Klägerin keine Wahl hinsichtlich der dreifachen Schadensberechnung getroffen hat, insbesondere keinen lizenzanalogen Schadensersatz gefordert hat.

Stattdessen argumentiert die Klägerin, dass auch Ansprüche auf Vertragsstrafen wie andere gesetzliche Ansprüche nach Urheberrechtsverletzungen zu behandeln sei. Dies folge aus § 104 UrhG. Es soll sich auch hierbei um eine Urheberrechtsstreitsache handeln, weil der vorgerichtlich bereits erledigte Unterlassungsanspruch auf die hiesige Streitigkeit ausstrahle. Demnach sei § 32 ZPO anwendbar. Dieser Ansicht schließt sich die Kammer nicht an.

Nach § 104 UrhG ist für alle Rechtsstreitigkeiten, durch die ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird (Urheberrechtsstreitsachen), der ordentliche Rechtsweg gegeben. Im Übrigen enthält § 104a UrhG nur eine besondere Gerichtsstandsregelung für den Fall, dass eine nicht gewerblich handelnde natürliche Person in Anspruch genommen wird – was hier unstreitig nicht einschlägig ist. § 105 UrhG enthält eine Konzentrationsermächtigung, wovon jedenfalls in NRW Gebrauch gemacht worden ist, jedoch nur mit Wirkung für das Land NRW.

Aus den §§ 104 ff. UrhG kann die Klägerin also – auch unter Beachtung, dass es sich um eine Urheberrechtsstreitsache im Sinne von § 104 UrhG handeln dürfte (so etwa LG Oldenburg, ZUM-RD 2011, 315; Fromm/Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 104 Rn. 1 m.w.N.) – keine von den §§ 12 ff. ZPO abweichende Regelung der örtlichen Zuständigkeit folgern. Jedenfalls folgt hieraus kein allgemeiner fliegender Gerichtsstand, wie er bei urheberrechtlich-deliktischen Ansprüchen ebenfalls nur aus der allgemeinen Regelung des § 32 ZPO folgt.

Nichts anderes kann die Klägerin aus dem Hinweisbeschluss des BGH vom 19.10.2016 (Az. I ZR 93/15, WRP 2017, 179) folgern. Dort ging es um die ausschließliche (sachliche) Zuständigkeit der Landgerichte nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UWG aF, die auch auf Ansprüche auf Grund von Vertragsstrafeversprechen und Unterlassungsverträgen, die ihren Ursprung in einer wettbewerbsrechtlichen Streitigkeit haben, erstreckt worden ist. Insoweit besteht aber schon ein erheblicher Unterschied der Vorschriften im UWG zu den §§ 104 ff. UrhG, weil im Urheberrecht keine ausschließliche sachliche Zuständigkeit der Landgerichte existiert, sondern der Gesetzgeber bewusst die (streitwertabhängige) Zuständigkeit sowohl der Amtsgerichte, als auch der Landgerichte zugelassen hat. Die Ausführungen des BGH haben demnach keine Auswirkung auf die örtliche Zuständigkeit in Urheberrechtsstreitsachen.

Auch führt ein etwaig vorangegangener Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG nicht dazu, dass die Vertragsstrafe zu einer unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO würde. Dabei ist ganz allgemein zu beachten, dass ein Vertragsstrafenanspruch eine andere rechtliche Qualität hat als ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch aus deliktischen Vorschriften. Denn während beim Letzteren ein gesetzliches Schuldverhältnis besteht, beruht der Vertragsstrafenanspruch auf einem Vertragsschluss und mithin einem gewillkürten Schuldverhältnis der Parteien. Es ist angesichts des eindeutigen und unmissverständlichen Wortlauts von § 32 ZPO ausgeschlossen, dass diese Norm auf den vertraglichen Bereich Anwendung findet. Dies würde eine Auslegung contra legem darstellen. Vielmehr hätten es die Parteien in der Hand gehabt, individualvertraglich einen Gerichtsstand zu bestimmen. Dies ist hier nicht geschehen.

Im konkreten Fall ist noch zu beachten, dass hier nicht der sonst häufige Fall anzutreffen ist, dass nach einer urheberrechtlichen Abmahnung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wurde. Vielmehr ist die Vertragsstrafe bereits im Lizenzvertrag enthalten. Es hätte also noch vielmehr nahe gelegen, einen Gerichtsstand zu vereinbaren. Gleichzeitig fehlt es hier noch mehr an der Verknüpfung der ggf. vorausgehenden oder parallel bestehenden urheberrechtlich-deliktischen Ansprüche mit dem Vertragsstrafeversprechen.

2. Im Übrigen folgt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln auch nicht aus § 29 ZPO. Nach § 29 Abs. 1 ZPO ist für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Unabhängig davon, ob § 29 Abs. 2 ZPO anwendbar wäre, mangelt es im hier gegenständlichen Lizenzvertrag mit Vertragsstrafeversprechen auch an einer Vereinbarung des Erfüllungsortes. Der Erfüllungsort der hier streitigen Verpflichtung der Unterlassung der Nutzung von Lichtbildern auf anderen als der von der Beklagten angegebenen Internetseiten ist nach § 269 BGB zu bestimmen. Dies führt zum Sitz der Schuldnerin.

Nach § 269 Abs. 1 BGB ist primär festzustellen, ob die Vertragsparteien einen Leistungsort bestimmt haben oder ob sich ein solcher aus den Umständen – insbesondere der Natur des Schuldverhältnisses – ergibt. Hilfsweise hat die Leistung am Wohnsitz des Schuldners zu erfolgen.

Eine ausdrückliche Vereinbarung eines Leistungsortes für die Unterlassungspflicht findet sich in der Vereinbarung – wie schon festgestellt – nicht. Auch aus den Umständen ergibt sich nicht, dass sich die Unterlassungspflicht auf einen bestimmten Ort konkretisiert hätte. Mit der streitgegenständlichen Erklärung hat sich die Beklagte verpflichtet, es zu unterlassen, die lizenzierten Produktfotos der Klägerin auf anderen als der im Vertrag bezeichneten Webseite zu nutzen. Räumlich besteht die sich insbesondere auf das Internet beziehende Unterlassungspflicht jedenfalls für den deutschsprachigen Raum. Angesichts dieser Verpflichtung sind verschiedenste Handlungen unterschiedlicher Personen an verschiedensten Orten denkbar. Nach der Art der Unterlassungspflicht steht also nicht von vornherein fest, dass die Zuwiderhandlung nur an einem ganz bestimmten Ort stattfinden kann. Hat der Schuldner aber – wie hier – die Handlung überall zu unterlassen, führt dies nicht dazu, dass er überall auf Unterlassung gerichtlich in Anspruch genommen werden kann; vielmehr kann er nur an seinem Wohnsitz verklagt werden (vgl. schon LG Köln, Urt. vom 26.06.2013, 28 O 80/12, ZUM-RD 2014, 114 m.w.N.).

Es kann offenbleiben, ob der Erfüllungsort des Anspruchs auf Zahlung der Vertragsstrafe eigenständig – also unabhängig vom Erfüllungsort der Unterlassungspflicht – nach § 269 BGB zu bestimmen ist oder ob es sich beim Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe um eine Nebenpflicht handelt, sodass der Erfüllungsort der Hauptverpflichtung (Unterlassung) maßgebend ist. Denn bei eigenständiger Bestimmung des Erfüllungsortes der Zahlungspflicht aus einer verwirkten Vertragsstrafe ergibt sich nach §§ 269 Abs. 1, 270 Abs. 4 BGB ebenfalls ohne Weiteres der (Wohn-)Sitz des Schuldners als Leistungsort (LG Köln, Urt. vom 26.06.2013, 28 O 80/12, ZUM-RD 2014, 114 m.w.N.).

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Karlsruhe
16.02.2023
13 O 2/23 KfH

Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass kein Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung vorliegt und somit kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe besteht, wenn die streitgegenständlichen wettbewerbswidrigen Inhalte noch im Internetarchiv Wayback Machine aufrufbar sind

Aus den Entscheidungsgründen:
"Es stellt keinen Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung dar, es nicht zu verhindern, dass alte Webseiten-Versionen mit der zu unterlassenden Werbung, die aus der Zeit vor Zustandekommen des Unterlassungsvertrags stammen, in einem von Dritten selbständig betriebenen Web-Archiv weiterhin auffindbar sind, welches von üblichen Internet-Suchmaschinen nicht durchsucht werden kann.
[...]
(3) Hiergegen kann die Klägerin nicht einwenden, dass – was im Ansatz zutreffend ist – die Erfül-- lung der hier eingegangenen Unterlassungsverpflichtung davon abhängig ist, dass zunächst die Quelle fortdauernder Störungen beseitigt werden muss, sodass die Beseitigung quasi notwendige Voraussetzung der Unterlassung ist und als deren Teilaspekt erscheint. Der Schuldner muss alle ihm im Einzelfall zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um künftige Zuwiderhandlungen zu verhindern (BGH, GRUR 2018, 1183 Rn. 9 – Wirbel um Bauschutt; MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 136 m.w.N.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 12 Rn. 5.4a). Insbesondere ist auf Suchmaschinenbetreiber hinzuwirken, da deren Cache häufig Beiträge im Internet noch verfügbar hält, die auf der Originalseite bereits seit länge rem gelöscht worden sind (OLG Köln, GRUR-RR 2020, 276 Rn. 43 m.w.N.). Denn bei einer Dau erhandlung – hier: auf der Homepage vorgehaltene Inhalte – ist die Nichtbeseitigung des Verlet--zungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung (BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 64 – CT-Paradies). Dementsprechend musste die Beklagte sowohl ihre Home page anpassen als auch auf Suchmaschinenbetreiber einwirken. Beides ist indes unstreitig und mit Erfolg geschehen. Die fragliche Werbung findet sich nicht mehr auf der Homepage und wird auch bei einer Google-Suche oder mittels sonstiger Suchma schinen nicht gefunden. Mit dem Anbieter der Wayback Machine musste die Beklagte schon des wegen nicht in Kontakt treten, weil die bloße Auffindbarkeit einer dortigen Archivierung, wie darge--legt, schon nicht den Charakter einer geschäftlichen Handlung der Unterlassungsschuldnerin trägt. Die bloße Auffindbarkeit früherer Werbung hätte also schon ursprünglich nicht verboten werden können, so dass sich etwaige Beseitigungspflichten der Beklagten auch nicht auf diese Internetquelle erstreckten.

(4) Es kommt hinzu, dass der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs grundsätzlich nicht für das selbstständige Handeln Dritter einzustehen hat (BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 26 – Vertragsstrafenklausel; BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 30 – Rückruf von RESCUE-Produkten; BGH, GRUR 2017, 823 Rn. 29 – Luftentfeuchter). Das entbindet ihn zwar im Rahmen seiner durch Auslegung ermittelten positiven Handlungspflicht nicht davon, auf Dritte einzuwirken. Dies gilt jedoch nur für Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt und bei denen er mit (weiteren) Verstößen ernstlich rechnen muss (BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 26 – Vertragsstrafenklausel; BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 30 – Rückruf von RESCUE-Produkten; BGH, GRUR 2017, 823 Rn. 29 – Luftentfeuchter; BGH, GRUR 2018, 1183 Rn. 11, 19 – Wirbel um Bauschutt). Im Streitfall kommt die Archivierung und Vorhaltung veralteter Homepage-Versionen der Beklagten wirtschaftlich nicht zugute. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, wie dies der Fall sein sollte. Außer ihrem Prozessbevollmächtigten, der gezielt auf der Suche nach einer (vermeintlichen) Verletzung des Unterlassungsgebots unter Nutzung seiner Fachkenntnisse die Wayback Machine im Netz aufgesucht und einen Stand der Homepage der Beklagten zeitlich vor der Unterlassungserklärung angesteuert hat, kommt, wie ausgeführt, kein Marktteilnehmer auf die Idee, im Internet an dieser Stelle nachzuforschen und das Aufgefundene noch dazu als aktuelle Werbung der Beklagten zu interpretieren."

OLG Schleswig-Holstein
Urteil vom 09.03.2023
6 U 36/22

Das OLG Schleswig-Holstein hat entschieden, dass es genügt, wenn der Unterlassungsschuldner nach Abgabe einer Unterlassungserklärung wegen eines nicht klickbaren Links auf die OS-Plattform die Funktionsfähigkeit des Links einmal pro Monat kontrolliert.

Aus den Entscheidungsgründen:
cc) Aus der Aussage der Zeugin K1 hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die Beklagte alles Erforderliche unternommen hat, um ihrer Verpflichtung aus der Unterlassungsvereinbarung nachzukommen.

aaa) Die Beklagte ist zunächst nach der Abmahnung im erforderlichen Umfang tätig geworden. Wie die Zeugin bekundet hat, hat sie für die Beklagte am 19.08.2021 einen klickbaren Link auf der über E-Bay aufrufbaren Website der Beklagten eingerichtet und auf seine Funktionsfähigkeit überprüft. Sie habe, so hat sie ausgesagt, diese Prüfung danach noch einmal von einem Mobilgerät aus über ihr privates E-Bay-Konto vorgenommen.

Der Senat glaubt der Zeugin. Die Zeugin hat nachvollziehbar erklärt, weshalb sie nach über 1 1/2 Jahren noch mit Sicherheit bekunden konnte, dass und wann genau sie entsprechend tätig geworden ist. Sie hat erläutert, dass sie dergleichen gewohnheitsmäßig notiere. Nachvollziehbar war auch ihre Erklärung, dass die Beklagte zur Vermeidung von Vertragsstrafenzahlungen die Unterlassungserklärung erst abgegeben habe, nachdem die Beanstandungen abgearbeitet worden seien.

Die Beklagte hat es nicht bei der Einrichtung des Links bewenden lassen, sondern seine Funktionstüchtigkeit auch später noch einmal von der Zeugin überprüfen lassen. Auch dies hat die Zeugin bekundet. Ihrer Aussage zufolge werden die Angaben auf der Website etwa alle zwei bis sechs Wochen überprüft. Sie könne definitiv sagen, dass sie auch die Funktionsfähigkeit des Links in der Zeit zwischen 19.08.2021 und dem 23.09.2021 noch einmal überprüft habe. Wann dies gewesen sei, wisse sie nicht mehr. Sie sei sicher, dass sie dies auch hier jedenfalls vor Antritt ihres Urlaubs am 22.09.2021 getan habe.

Der Senat glaubt der Zeugin auch insoweit. Es spricht für ihre Glaubwürdigkeit, dass sie eingeräumt hat, das Datum der Überprüfung nicht mehr zu erinnern. Zugleich ist ihre Begründung dafür, weshalb sie gleichwohl mit Sicherheit eine Überprüfung bestätigen könne, nachvollziehbar und glaubhaft. Sie konnte hierfür nicht nur allgemein auf die routinemäßigen Kontrollabstände verwiesen. Sie konnte vielmehr eine Kontrolle vor dem 23.09.2021 auch damit plausibel machen, dass sie vor ihrem Urlaub noch habe sicherstellen wollen, dass währenddessen alles reibungslos funktioniere und sie nicht zwischendurch tätig werden müsse oder die Shops offline geschaltet werden müssten. Dass die Zeugin berechtigt diese Sorge haben konnte, zeigt der weitere Verlauf. Nach der neuerlichen Beanstandung erhielt sie tatsächlich im Urlaub einen Anruf des Geschäftsführers der Beklagten. Auch wurde die Website offline genommen.

bbb) Mehr als das Einrichten eines klickbaren Links, dessen anschließende Überprüfung und eine weitere Überprüfung im Rahmen routinemäßiger Kontrollen konnte von der Beklagten nicht verlangt werden. Auch die Kontrolldichte war ausreichend. Da die Zeugin nur von einer einmaligen Kontrolle im Zeitraum zwischen dem 19.08. und dem 23.09.2021 berichtet hat, ist allerdings nur ein einmonatiger Kontrollrhythmus erwiesen. Dies war hinsichtlich der betreffenden Angabe aber auch ausreichend.

Der Senat legt dieser Bewertung im Ausgangspunkt zugrunde, dass die Beklagte ernsthaft dafür Sorge tragen musste, einen klickbaren Link einzurichten und dessen Funktionstüchtigkeit zu überwachen. Dies folgt schlicht daraus, dass sie sich vertraglich dazu verpflichtet hatte, auf ihrer Website einen klickbaren Link zur Verfügung zu stellen. In welchem Umfang die Beklagte Maßnahmen zur Umsetzung und Kontrolle der Verpflichtung tätig zu treffen hatte, muss sich maßgeblich danach bemessen, welche Bedeutung die Verpflichtung für den lauteren Geschäftsverkehr, dessen Durchsetzung die Unterlassungsvereinbarung dient, und für den Schutz der Verbraucher hat, ferner welche Gefahr von einer pflichtwidrigen Unterlassung ausginge und nicht zuletzt, wie hoch die Gefahr eines nachträglichen Funktionsverlusts des Links einzuschätzen war.

Im Hinblick auf die Bedeutung der Linksetzung ist einerseits zu berücksichtigen, dass das Fehlen des klickbaren Links im Rahmen einer wettbewerblichen Unterlassungsklage als spürbarer Wettbewerbsverstoß i. S. d. § 3a UWG hätte gelten müssen, weil die Verpflichtung unionsrechtlich geregelt ist. Andererseits teilt die Beklagte anlässlich der Information zur Online-Streitbeilegung ausdrücklich mit, dass sie zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren nicht verpflichtet und nicht bereit sei (Anl. K 2 Bl. 3). Diese Mitteilung ist zulässig und wurde von dem Kläger dementsprechend auch nicht angegriffen. Die Bereitstellung des Link ist zwar verpflichtend (Art. 14 Abs. 1 VO (EU) Nr. 524/2013), die Teilnahme an der Online-Streitbeilegung aber nicht (vgl. Erwägungsgrund 26 ebd.). Angesichts der unmissverständlichen Positionierung der Beklagten erscheint es schon fraglich, dass Verbraucher in nennenswerter Zahl den Link überhaupt anklicken. Es käme jedenfalls auch dann aller Voraussicht nach nicht zu dem gewünschten Ziel der außergerichtlichen Streitbelegung. Insofern sind im vorliegenden Fall die Bedeutung des funktionstüchtigen Links nicht zu hoch. Entsprechend gering ist der Nachteil zu gewichten, der dem Verbraucher durch die Funktionsuntüchtigkeit des Links entsteht.

Entscheidend fällt vor Allem aber ins Gewicht, dass die Beklagte nicht mit Änderungen an den von ihr gemachten Angaben rechnen musste. Auch der Kläger trägt keine Anhaltspunkte dafür vor, weshalb sie mit einem nachträglichen Wegfall der Funktionalität hätte rechnen müssen. Die Zeugin K1 hat anschaulich beschrieben, dass sie die bei Einrichtung eines Online-Shops auf E-Bay notwendigen Händlerangaben gemacht habe, nachdem sie sich auf der Plattform für die Beklagte angemeldet habe. Es ist nicht erkennbar, wer außer der Beklagten Zugriff auf diese Angaben nehmen und sie verändern könnte. Dies unterscheidet den Fall grundlegend von demjenigen, den das Landgericht Berlin in dem von dem Kläger in Bezug genommenen Urteil zu entscheiden hatte (Schriftsatz vom 12.01.2022 S. 2 f mit Anl. K 11). Das Landgericht Berlin vertrat die Auffassung, dass bei E-Bay gemachte Angaben mehrmals täglich überprüft werden müssten. Streitgegenständlich dort war aber die Überprüfung der eingestellten Angebote im Hinblick auf inhaltliche Änderungen an Angaben, die von Dritten vorgenommen werden konnten. Konkret ging es um die Gestaltung von Grundpreisangaben. Insoweit hatte die dortige Beklagte eine Überprüfungspflicht nicht einmal bestritten und sich auf tägliche Kontrollen berufen. Hier aber steht nicht die inhaltliche Gestaltung der Angebote in Rede, sondern die Funktionstüchtigkeit eines nach Anmeldung namens der Beklagten gesetzten Links. Auch bei einer solchen Angabe besteht zwar eine Kontrollpflicht. Es kann nie ausgeschlossen werden, dass der Link durch nicht vorhersehbare nicht vorhersehbare äußere Einflüsse seine Funktionstüchtigkeit verliert. Da aber keine konkrete Gefährdungssituation bestand und zudem die Bedeutung der Angabe aus den dargestellten Gründen eher gering zu veranschlagen ist, erscheint eine routinemäßige monatliche Kontrolle als noch ausreichend.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 26.01.2023
I ZR 111/22
Mitgliederstruktur
UWG aF § 8 Abs. 3 Nr. 2

Der BGH hat entschieden, dass der Abmahnverein IDO nach UWG aF § 8 Abs. 3 Nr. 2 zur Abmahnung befugt war und nicht rechtsmissbräuchlich handelte.

Leitsatz des BGH:
Für die Klagebefugnis eines Verbands kommt es grundsätzlich nicht darauf an, über welche mitgliedschaftlichen Rechte dessen - mittelbare oder unmittelbare - Mitglieder verfügen. Wie bei mittelbaren Mitgliedern kommt es auch bei unmittelbaren Mitgliedern auf deren Stimmberechtigung nur an, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ihre Mitgliedschaft allein bezweckt, dem Verband die Klagebefugnis zu verschaffen (Fortführung von BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 218/03, GRUR 2007, 610 [juris
Rn. 21] = WRP 2007, 778 - Sammelmitgliedschaft V).

BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 111/22 - OLG Düsseldorf - LG Krefeld

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Das BMJ hat den Schlussbericht der Evaluierung der Regelungen zur Verhinderung des Abmahnmissbrauchs vorgelegt.

BGH
Urteil vom 01.12.2022
I ZR 144/21
Wegfall der Wiederholungsgefahr III
Verordnung (EU) 2017/1001 Art. 9, 17 Abs. 1, Art. 130 Abs. 1

Der BGH hat entschieden, dass eine erneute Markenrechtsverletzung trotz strafbewehrter Unterlassungserklärung erneut die Wiederholungsgefahr begründet, die durch eine weitere strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann. Dabei genügt eon erneutes Vertragsstrafeversprechen nach "Hamburger Brauch".

Leitsätze des BGH:
a) Eine neue Markenrechtsverletzung trotz strafbewehrter Unterlassungserklärung begründet regelmäßig erneut die Wiederholungsgefahr, die grundsätzlich nur durch eine weitere Unterwerfungserklärung mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden kann. Einem Vertragsstrafeversprechen nach "Hamburger Brauch" wohnt eine solche höhere Strafbewehrung bereits inne. Es entfaltet mit der Möglichkeit, eine Vertragsstrafe auch in zuvor nicht absehbarer Höhe festzusetzen, im Wiederholungsfall dem Schuldner gegenüber die notwendige Abschreckungswirkung, zumal der Umstand der wiederholten Zuwiderhandlung bei einer gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe zu berücksichtigen ist.

b) Für den Wegfall der Wiederholungsgefahr genügt grundsätzlich der Zugang einer strafbewehrten Unterlassungserklärung des Schuldners, die sich als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens darstellt. Dafür ist erforderlich, dass die strafbewehrte Unterlassungserklärung bis zu ihrer Annahme oder Ablehnung durch den Gläubiger bindend ist, damit dieser sie jederzeit annehmen und so die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann. Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt.

c) Lehnt der Gläubiger die Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber dem Schuldner ab, scheitert der Abschluss des Unterlassungsvertrags und es fehlt ab diesem Zeitpunkt an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine (drohende) Vertragsstrafeverpflichtung (Aufgabe von BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - I ZR 285/88,
GRUR 1990, 1051 [juris Rn. 16] = WRP 1991, 27 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze).

BGH, Urteil vom 1. Dezember 2022 - I ZR 144/21 - OLG Braunschweig - LG Braunschweig

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln
Urteil vom 24.11.2022
14 O 404/21

Das LG Köln hat entschieden, dass ein Verstoß gegen eine zuvor abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung vorliegt, wenn das streitgegenständliche Bild durch Direkteingabe der URL und über die Suchfunktion der Website noch aufrufbar ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

II. Dem Kläger steht gegen den Beklagten aufgrund der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 17.09.2021 in Verbindung mit § 339 BGB ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in der vom Kläger festgesetzten Höhe von 4.000,00 EUR zu.

1. Der Beklagte hat gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 17.09.2021 (Anlage K 3) verstoßen.

Unstreitig haben die Parteien den streitgegenständlichen Unterlassungsvertrag abgeschlossen. Danach war der Beklagte verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die streitgegenständlichen Fotoaufnahmen mit oder ohne Urheberbezeichnung zu vervielfältigen bzw. vervielfältigen zu lassen und/oder öffentlich zugänglich zu machen bzw. öffentlich zugänglich machen zu lassen und/oder Dritten Handlungen der vorgenannten Art zu ermöglichen, ohne hierzu die erforderlichen Rechte innezuhaben.

Indem die streitgegenständlichen Fotos weiterhin über die URL:

https://www.f.de/(...)

abrufbar waren, hat der Beklagte gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen. Der Kläger hat nachvollziehbar dargetan, dass die Bilder nicht nur bei Eingabe der URL ins Browserfenster, sondern auch bei Eingabe der Suchbegriffe „L0 in die F Suchfunktion auffindbar waren, wie durch Anlage K 6 (Bl. 98 ff. d.A.) dokumentiert ist:

Bilddateien entfernt

Der Beklagte ist dem nicht erheblich entgegengetreten. Der Kammer ist aus einer Vielzahl gleichgelagerter Verfahren bekannt, dass die Beendigung eines Verkaufsangebotes bei F mitnichten bedeutet, dass die verwandten Bilder nicht gleichwohl weiterhin abrufbar bleiben. Die von der Beklagtenseite vorgelegten Screenshots belegen nichts anderes. Auch bedurfte es – wie aufgezeigt – nicht der Eingabe einer 70 Zeichen langen URL, um die Fotos aufzurufen, sondern diese waren über die interne Suchfunktion bei F auffindbar. Die vom Beklagten angeführten Grundsätze aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Lautsprecherfoto“ (BGH, GRUR 2021, 1286) vermögen bereits aus diesem Grund keine Anwendung zu finden. Denn es ist vorliegend gerade nicht erfahrungswidrig, dass außer dem Kläger noch „recht viele“ andere Personen bei Eingabe der entsprechenden Suchbegriffe auf F der streitgegenständlichen Fotografien ansichtig werden. Damit waren die Fotos nicht faktisch lediglich für die Personen auffindbar, die sich die URL vorher abgespeichert oder sonst in irgendeiner Form kopiert oder notiert oder die Adresse von Dritten erhalten hatten. Vielmehr konnte eine thematische Suche die Bilder noch auffindbar machen (vgl. dazu OLG Köln, Urteil vom 01.10.2021, 6 U 141/20 – Pixelio).

2. Der Beklagte hat schuldhaft – jedenfalls fahrlässig – im Sinne von § 276 BGB gegen die vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen, indem er nicht dafür Sorge getragen hat, dass die Fotos auch über eine thematische Suche auf F nicht mehr aufgefunden werden konnten.

3. Nach der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 17.09.2021 steht dem Kläger das Recht zu, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung eine Vertragsstrafe festzusetzen, deren Angemessenheit gegebenenfalls durch das zuständige Gericht überprüft werden mag. Das dem Kläger damit zugewiesene Leistungsbestimmungsrecht ist gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen auszuüben. Die vom Kläger getroffene Bestimmung der Strafhöhe ist nur dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht.

a) Einem Bestimmungsberechtigten steht bei der Bestimmung der Strafhöhe ein Ermessensspielraum zu. Nur wenn dieser überschritten und das Ermessen vom Bestimmungsberechtigten unbillig ausgeübt worden ist, ist das Gericht befugt, die Bestimmung gemäß § 315 Abs. 3 BGB zu ersetzen. Es kann dagegen die Bestimmung nicht schon dann ersetzen, wenn es eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, GRUR 2005, 757 - PRO-Verfahren; BGH, NJW-RR 2003, 1355; BGH, NJW-RR 1991, 1248). Im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB besteht damit nur ein beschränktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des primär Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, für besser und billiger gehaltene zu ersetzen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, 92 - Seifenblasenflüssigkeit; OLG Celle, MMR 2015, 408).

Für die Feststellung, ob die vom Bestimmungsberechtigten festgesetzte Strafhöhe der Billigkeit entspricht, ist nicht die festgesetzte Vertragsstrafe abzüglich eines Ermessensspielraums als Ausgangspunkt anzusetzen. Basis für die Überprüfung ist vielmehr die angemessene Vertragsstrafe, die sodann nicht um einen gewissen (Prozent-)Satz überschritten werden darf (Senat, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18; ebenso für die Billigkeitskontrolle von Rechtsanwaltsgebühren: KG Beschluss, BeckRS 2011, 02651; im Ergebnis ebenso OLG Celle, MMR 2015, 408). Eine Unbilligkeit ist nicht regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn das Doppelte der angemessenen Strafe überschritten ist. Um wieviel der Bestimmungsberechtigte die angemessene Vertragsstrafe wegen eines Verstoßes gegen eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aufgrund des ihm zustehenden Ermessens überschreiten darf, ist bislang - soweit ersichtlich - höchstrichterlich nicht entschieden. Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Kinderwärmekissen“ (BGH, GRUR, 2009, 181) ausgeführt hat, dass eine Vertragsstrafe in Höhe des doppelten angemessenen Betrages in einem außerordentlichen Missverhältnis steht, erfolgten diese Ausführungen im Zusammenhang mit § 242 BGB bzw. § 348 HGB (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18). Ein aufgrund von § 242 BGB zu konstatierendes außerordentliches Missverhältnis ist indes nicht ohne weiteres mit einem Ermessensspielraum im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB gleichzusetzen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18).

Welche Vertragsstrafe angemessen ist, ist vielmehr unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beantworten, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Strafe die ihr zugewiesenen Funktionen erfüllen können muss. Unterwerfungserklärungen, die nach Verstößen abgegeben werden, dienen neben der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen in erster Linie dazu, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, so dass er auf Grund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Für diesen Zweck muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Maßgeblich ist hierbei die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers sowie die Art und Größe des Unternehmens des Schuldners (BGH GRUR 2014, 595 - Vertragsstrafenklausel; BGH GRUR 2009, 181 - Kinderwärmkissen; BGH GRUR 1994, 146 - Vertragsstrafenbemessung; BGH GRUR 1983, 127 - Vertragsstrafenversprechen).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die ursprünglich vom Kläger festgesetzte und insoweit beantragte Vertragsstrafe in Höhe von 4.000,00 EUR nicht zu beanstanden. Sie liegt innerhalb des dem Kläger zustehenden Ermessenspielraums.

Die Kammer sieht für den streitgegenständlichen Verstoß eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 EUR als geboten an. Wie vorstehend dargelegt, waren die Lichtbilder nach der Unterwerfung noch im potentiell jedermann zugänglichen Teil des Internetdienstes zugänglich. Hier schlägt ins Gewicht, dass der Beklagte mit „F“ eine Angebotsplattform nutzt, die einen erheblichen Zulauf hat und viele Verbraucher erreicht. Zusätzlich besteht hier grundsätzlich die Gefahr der Nachahmung von Rechtsverletzungen aufgrund der Popularität der Plattform. Andere Wettbewerber könnten dazu animiert werden, ebenfalls auf eigene Fotos zur Produktanpreisung zu verzichten und auf die klägerischen zurückzugreifen. Die Parteien stehen als Händler im Vertrieb von Campingbesteck der hier streitgegenständlichen Art im unmittelbaren Wettbewerb zueinander. Indem der Beklagte eine erhebliche Anzahl laufender Angebote hält und bereits auf umfangreiche Verkäufe zurückblickt, ist der Beklagte ferner kein unbedeutender Händler. Zwar ist nicht vorgetragen, über welchen Zeitraum genau die Verkäufe getätigt wurden, und in welchen Abständen der Beklagte neue Angebote einstellt. Aber selbst wenn man den Zeitraum großzügig bemessen würde, hat der Beklagte dennoch eine stetige Präsenz und Geschäftsaktivität auf der Plattform zu verzeichnen. Seinem Händlerstatus kommt daher eine gewisse Bedeutung zu, so dass sein Verhalten nicht als bloße Bagatelle angesehen werden kann.

Zusätzlich ist in den Blick zu nehmen, dass eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine Vertragsstrafe unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur angenommen werden kann, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem urheberrechtswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte (vgl. zum Lauterkeitssrecht: OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130), so ist dies bei einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 EUR der Fall. Das hier beanstandete Verhalten betrifft ein Produkt, das für 9,99 EUR verkauft wird, wobei die Vertragsstrafe ca. das 300-fache beträgt.

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In der Zusammenschau der genannten Kriterien ist eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 EUR für den konkreten Verstoß durchaus angemessen. Indem der Kläger 30 % mehr als die angemessene Vertragsstrafe mit seiner Klageforderung verlangt hat, hat er sich jedenfalls in dem Korridor gehalten, der durch seinen Ermessenspielraum gedeckt ist.

4. Der Beklagte hat den Vertragsstrafenanspruch in unverjährter Zeit klageweise geltend gemacht. Bei einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach „Hamburger Brauch“ beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist nicht schon mit der Zuwiderhandlung, sondern erst, wenn der Gläubiger den Anspruch geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2022 – I ZR 141/21, GRUR-RS 2022, 31943). Hier ist der Vertragsstrafenanspruch erst im November 2021 fällig geworden und damit nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Die Verjährung hat danach erst mit Ablauf des Jahres 2021 zu laufen begonnen und läuft frühestens mit dem Schluss des Jahres 2024 ab. Die Klagezustellung an den Beklagten erfolgte hier aber bereits am 12.01.2021.

III. Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf angemessenen Lizenzschadensersatz in Höhe von 300,00 EUR aus § 97 Abs. 2 UrhG zu.

1. Die streitgegenständlichen Fotos – wie aus den Anlagen K 7, Bl. 101 ff. d.A. ersichtlich – genießen jedenfalls Leistungsschutz nach § 72 UrhG.

2. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Der Kläger hat Abbildungen hochauflösender Bilddateien (Anlage K 7) und eine Erklärung des Herrn T1 N vom 22.08.2022 (Anlage K 8) vorgelegt, in der dieser erklärt, als hauptberuflicher Fotograf Ersteller der streitgegenständlichen Fotografien zu sein, die er im Auftrag des Klägers am 31.01.2017 gefertigt, digital bearbeitet und dem Kläger die ausschließlichen Verwertungsrechte daran übertragen habe. Diesen detaillierten Darlegungen der Klägerseite ist der Beklagte nicht mehr in erheblicher Weise entgegengetreten. Insbesondere hat er nicht dargetan, aus welcher anderen Quelle, wenn nicht vom Kläger, er die Fotos erhalten haben will und wer sonst, wenn nicht Herr T1 N als Fotograf in Betracht kommen soll.

3. Indem der Beklagte die Fotos zur Bebilderung seines Verkaufsangebots auf der Internetplattform F verwendete, hat er in das dem Kläger zustehende Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gemäß § 19a UrhG eingegriffen. Dazu gelten die im Rahmen des Vertragsstrafenanspruchs gemachten Ausführungen entsprechend.

Die Verletzung erfolgte zumindest fahrlässig. Der Beklagte hätte seine fehlende Berechtigung jedenfalls erkennen können. Für die rechtswidrige Nutzung des Fotos kann der Kläger danach gemäß § 97 Abs. 2 Satz1 und 3 UrhG Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie verlangen.

Der Schadensersatz für die Verletzung der Rechte aus § 19a UrhG im Wege der Lizenzanalogie richtet sich gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG auf den Betrag, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte.

Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen (vgl. BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 23 = WRP 2006, 274 – Pressefotos; GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild). Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (vgl. BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 25 = WRP 2009, 319 – Whistling for a train; BGH, GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild). Im Zusammenhang mit der unberechtigten Nutzung einer Fotografie im Internet wird es dabei unter anderem auf die Intensität der Nutzung, insbesondere ihre Dauer, und die Qualität des Lichtbilds ankommen (vgl. BGH, GRUR 2010, 623 Rn. 39 f. = WRP 2010, 927 – Restwertbörse I). Soweit damit objektiv eine Erhöhung des wirtschaftlichen Werts der Bildernutzung verbunden ist, wird ferner der für die Erstellung des Lichtbilds erforderliche Aufwand zu berücksichtigen sein (BGH, GRUR 2019, 292, 293 – Foto eines Sportwagens; vgl. Forch, GRUR-Prax 2016, 142 [144]).

Maßgebliche Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu (BGH, GRUR 2019, 292, 293 – Foto eines Sportwagens; LG Kassel, GRUR-Prax 2010, 560; Forch, GRUR-Prax 2016, 142 [143]). Fehlt es daran, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 27 – Pressefotos; GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild, stRspr).

Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatrichter kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu. Die tatrichterliche Schadensschätzung unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Überprüfbar ist lediglich, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 7/14, GRUR 2016, 184 Rn. 44 = WRP 2016, 66 - Tauschbörse II, mwN).

Vorliegend fehlt es an einer eigenen Lizenzierungspraxis des Klägers. Dazu, welches Entgelt an den Fotografen für die Bilder gezahlt wurde, fehlt es an Vortrag. Die Kammer schätzt daher in Ansehung der ständigen Spruchpraxis in vergleichbaren Fällen (einfacher) Produktbilder und in Ausübung des ihr nach § 287 ZPO eingeräumten Ermessens den Schadensersatz hier auf 100,00 EUR pro Foto. Die Fotos sind von handwerklich sauberer Machart und professionell gefertigt. Sie weisen aber keinerlei Besonderheiten auf, die sie aus der Masse von Fotos, die zur Bebilderung von Verkaufsangeboten für Alltagsgegenstände Verwendung finden, herausheben würden. Mit dem Betrag von 100,00 EUR ist die Qualität der Lichtbilder und die Wiedergabe des vom Kläger jeweils gewählten Motivs auch unter Berücksichtigung der gewerblichen Nutzung der öffentlichen Zugänglichmachung durch den Beklagten angemessen berücksichtigt. Der Kläger hat auch keine Umstände mitgeteilt, aus denen geschlossen werden könnte, dass vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrags in Kenntnis der wahren Rechtslage und der Umstände des konkreten Einzelfalls einen 100,00 EUR übersteigenden Betrag als angemessene Lizenzgebühr vereinbart hätten. Der Umstand, dass die Fotos hier von einem hauptberuflichen Fotografen exklusiv für den Kläger als Inhaber der auf den Bildern abgebildeten Ware gefertigt wurden, rechtfertigt keine andere Bewertung.

Der Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG ist nicht verjährt. Er unterliegt gemäß § 102 Satz 1 UrhG in Verbindung mit § 194 ff. BGB der dreijährigen Regelverjährung. Die Rechtsverletzung fand im September 2021 statt. Die Klage ist dem Beklagten am 12.01.2022, also in unverjährter Zeit, zugestellt worden.

IV. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten für die Abmahnschreiben vom 08.09.2021 (Bl. 154.D d.A.) und vom 11.11.2021 ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG.

Der Höhe nach sind die geltend gemachten Beträge von 1.214,99 EUR für das erste Abmahnschreiben (1,3 Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300, 1008 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 18.300,00 EUR in Höhe von 1.001,00 EUR sowie Mehrwertsteuer von 19 % in Höhe von 193,99 EUR und Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 EUR gemäß Auslagen Nr. 7008 u. 7002 VV RVG) und 1.295,43 EUR für das zweite Abmahnschreiben (1,3 Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300, 1008 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 21.000,00 EUR in Höhe von 1.068,60 EUR sowie Mehrwertsteuer von 19 % in Höhe von 206,83 EUR und Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 EUR gemäß Auslagen Nr. 7008 u. 7002 VV RVG) nicht zu beanstanden.

Verjährung ist nicht eingetreten. Die Abmahnungen sind dem Beklagten im September respektive November 2021 zugegangen. Mithin erfolgte die Klageerhebung auch insoweit in unverjährter Zeit.

Der Anspruch besteht indes nur Zug-um-Zug gegen Rechnungsstellung durch den Kläger als Abmahnenden. Bis zum Erhalt der Rechnung hat der Beklagte als Abgemahnter, der zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG), ein Zurückbehaltungsrecht (vgl. BGH GRUR 2012, 711 [714] Rn. 44 = GRUR-Prax 2012, 263 [Poll]; Voges, GRUR-Prax 2020, 254). Nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag des Beklagten hat er bislang keine entsprechende Rechnung erhalten.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 27.10.2022
I ZR 141/21
Vertragsstrafenverjährung
BGB §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1, § 315 Abs. 1 und 2, § 339 Satz 2

Der BGH hat entschieden, dass die Verjährungsfrist für einen Anspruch auf Zahlung einer verwirkten Vertragsstrafe aus einer Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch nicht vor Festlegung der Höhe der Vertragsstrafe durch den Unterlassungsgläubiger beginnt.

Leitsatz des BGH:
Bei einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Höhe der vom Schuldner verwirkten Vertragsstrafe festgelegt hat und der Vertragsstrafeanspruch damit fällig geworden ist.

BGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 - I ZR 141/21 - LG Köln - AG Köln

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LG Köln
Urteil vom 26.09.2022
14 O 225/21

Das LG Köln hat entschieden, dass bei einem Unternehmenserwerb per Asset Deal die Pflichten aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht auf den neuen Unternehmensinhaber übergehen.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach § 339 S. 2 BGB.

Die Beklagte ist nicht passivlegitimiert. Sie ist weder Partei des Unterlassungsvertrags vom 27.08.2014 geworden, noch aus sonstigem Grunde hieraus zur Zahlung einer Vertragsstrafe an den Kläger verpflichtet.

Unstreitig ist die Beklagte nicht personenidentisch mit der Fa. J, die sich seinerzeit gegenüber dem Kläger unterworfen hat. Vielmehr ist es unstreitig, dass die Beklagte bestimmte Vermögenswerte der Fa. J im Wege eines „Asset Deals“ erworben hat. Die Fa. J jedoch ist in einem anderen Unternehmen aufgegangen.

Der vertragliche Unterlassungsanspruch und damit auch das Vertragsstrafeversprechen kann nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln (z.B. Schuldübernahme, Universalsukzession) auf einen Rechtsnachfolger übergehen, wenn nicht die Auslegung des Unterlassungsvertrags ergibt, dass eine rein persönliche Schuld des Verpflichteten begründet werden sollte (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 5. Aufl. 2021, UWG § 8 Rn. 678, die Erwägungen sind auf das Urheberrecht ohne Einschränkungen übertragbar).

Vorliegend ist keine Rechtsnachfolge auf die Beklagte ersichtlich. Die Beklagte ist – wie oben beschrieben – nicht im Wege der Universalsukzession Gesamtrechtsnachfolgerin geworden, insbesondere nicht durch Sondervorschriften des UmwG. Dies behauptet der Kläger auch nicht.

Im Übrigen ist vom insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger keine Schuldübernahme der Beklagten von der Fa. J schlüssig vorgetragen worden. Dem im nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 08.09.2022 gestellten Antrag auf Vorlage des Unternehmenskaufvertrags nach § 142 ZPO war nicht nachzukommen. § 142 ZPO befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (BeckOK ZPO/von Selle, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO § 142 Rn. 11 m.w.N.). Der Vortrag ist indes zu einer Schuldübernahme der Beklagten von der Fa. J nicht schlüssig. Dies schon deshalb nicht, weil eine Schuldübernahme im hiesigen Fall nach § 415 BGB die Genehmigung des Klägers bedurft hätte, aber eine entsprechende Anfrage nicht dargetan ist. Eine Übertragbarkeit ohne Genehmigung oder sonstiger Zustimmung des Klägers sieht der Unterlassungsvertrag nicht vor.

Die vom BGH im Urteil „Übergang des Vertragsstrafeversprechens“ (GRUR 1996, 995) beschriebene Konstellation der Firmenfortführung nach § 25 HGB liegt ebenfalls offensichtlich nicht vor. Es ist auch sonst kein Rechtsschein der Fortführung des Geschäftsbetriebs der Fa. J durch die Beklagte gesetzt worden.

Schließlich folgt entgegen der Argumentation des Klägers keine Passivlegitimation der Beklagten aus dem Unterlassungsvertrag aus (dem Rechtsgedanken von) § 34 Abs. 3 und 4 UrhG. Die Norm knüpft an die Übertragung von Nutzungsrechten durch einen abgeleiteten Rechtsinhaber an einen Dritten an. Dieser Fall liegt hier ersichtlich nicht vor, was auch der Kläger einräumt. Der Kläger hat der Fa. J gerade kein Nutzungsrecht eingeräumt. Im Gegenteil, er hat die Fa. J mit Erfolg wegen der zustimmungslosen Nutzung des hier streitgegenständlichen Lichtbilds abgemahnt und diese hat sich unterworfen. Das Vertragsstrafeversprechen betreffend die zukünftige Nichtnutzung kann nicht als ein Fall der Übertragung von Nutzungsrechten angesehen werden. Es betrifft gerade den gegenteiligen Fall. Weil insoweit schon kein vergleichbarer Sachverhalt zu erkennen ist, verbietet sich eine analoge Anwendung der Norm. Auch der „Rechtsgedanke“ der Norm kann nicht ohne normativen Bezug zu einem Übergang eines Vertragsstrafeversprechens von einem Rechtsträger auf einen anderen führen. Der Kläger ist – wie dieser Fall selbst zeigt – auch nicht schutzlos gestellt, weil ihm bei einer Verletzung durch eine andere Person als dem vertraglichen Unterlassungsschuldner die gesamten gesetzlichen urheberrechtlichen Ansprüche zustehen. Die einzige Härte, die den Kläger trifft, ist, dass er keinen finanziell lukrativen Vertragsstrafeanspruch gegen den „Asset Käufer“ hat. Ihm steht aber bei Feststellung eines Verschuldens der gesetzliche Schadensersatzanspruch zu. In diesem Zusammenhang ist auch die Argumentation des Klägers, dass das Unterlassungsversprechen dem Lichtbild „anhafte“, sodass die behauptete Übergabe von der Fa. J auf die Beklagte auch den Übergang des Unterlassungsversprechens zur Folge habe, nicht haltbar. Ein solches faktisches Handeln kann nicht das schuldrechtliche Gefüge des Unterlassungsvertrages aushebeln.

Insofern bedarf es auch keiner Entscheidung, ob die hier angegriffene Handlung als „kerngleiche“ Verletzung der Unterlassungserklärung anzusehen ist.

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OLG Brandenburg
Urteil vom 16.02.2022
7 U 214/20

Das OLG Brandenburg hat entschieden, dass kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung besteht, wenn sich die Rechtslage geändert hat. Eine gesonderte Kündigung ist nicht erforderlich. Dem Einspruch steht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Beklagte kann der Vertragsstrafenforderung den Einwand veränderter Umstände entgegenhalten.

Keiner näheren Erörterung bedarf, dass zwischen den Parteien ein Unterlassungsvertrag auch durch die jahrelang verzögerte Annahme des unbefristet erklärten Vertragsangebots zustandekommen ist (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1477, Rdnr. 20).

Die Beklagte hat gegen die von ihr übernommene Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Sie hat eine nicht nur kerngleiche, sondern identische Klausel verwendet, soweit es die Höhe des Pauschalbetrages von 40 Euro betrifft. Das wird durch Ergänzungen der Klausel nicht in Frage gestellt. Dass die Beklagte nun, anders als zur Zeit der Unterwerfungserklärung, dem Kunden den Nachweis geringeren Schadens zugesteht, betrifft ein anderes Klauselverbot, nämlich dasjenige nach § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB, während die Höhe der Pauschale von § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB geregelt wird. Der nun verwendete Zusatz, der geforderte Betrag entspreche dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden, reichert die Klausel, die die Beklagte zur Zeit der Unterwerfungserklärung ohne diesen Zusatz verwendete, um nichts an: Es handelt sich zum einen um eine Wiedergabe des Gesetzeswortlauts und geht zum anderen nicht über eine bloße Behauptung hinaus.

Der Kläger braucht nicht darzulegen, der unverändert geforderte Pauschalbetrag von 40 Euro übersteige den zum Schadensersatz erforderlichen Betrag. Die Fragen, ob dieser Betrag zur Zeit der Unterwerfungserklärung zu hoch war und deshalb durch AGB nicht vereinbart werden durfte (§ 309 Nr. 5 Buchst. a BGB), haben die Parteien durch ihre Unterlassungsvereinbarung dem Streit enthoben. Der geschlossene Vertrag betrifft die tatsächlichen Voraussetzungen und die rechtliche Beurteilung. Die Verwendung einer AGB-Klausel, mit der 40 Euro als Schadenpauschale vereinbart werden, ist zwischen den Parteien auf Grund des Vertrages jedenfalls verboten. Ob ein allein auf dem Gesetz beruhender Anspruch bestand, bleibt dafür ohne Belang. Die Beklagte hätte sich selbst bei erheblichen Zweifeln vertraglich zur Unterlassung verpflichten können – nicht um die rechtliche Beurteilung zuzugestehen, sondern um eine langwierige, kostenträchtige und in ihrem Ergebnis unabsehbare gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden.

Das Unterlassungsgebot und die Entbehrlichkeit eines tatsächlichen und rechtlichen Nachweises eines gesetzlichen Klauselverbots haben die Parteien unbefristet und auch im übrigen bedingungslos vereinbart. Sie haben insbesondere nicht vereinbart, das Verbot solle nicht mehr gelten, sobald nachweisbare Kosten der Schadenbehebung eine bestimmte Höhe erreicht haben oder sobald der Nennbetrag von 40 Euro einen gewissen Kaufkraftverlust erlitten hat. Der geschlossene Vertrag hat den Kläger für alle Zeit jeglichen Nachweises enthoben.

Dennoch ist die Beklagte nicht unter allen Umständen für alle Zeit an die Unterlassungsvereinbarung und an die damit verbundene Vertragsstrafe gebunden. Es kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Parteien Grund und Anlass ihrer Vereinbarung übereinstimmend in einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ein gesetzliches Klauselverbot gesehen haben.

Entfällt die Rechtswidrigkeit der Handlung nach Abschluss des Unterlassungsvertrages, so dass ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch nicht mehr besteht, so bedarf es einer Kündigung des Vertrages entgegen der Ansicht des Klägers nicht. Vielmehr wird es dem sogenannten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder – eher – der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) zugeschrieben, dass der Gläubiger nun die Unterlassung von dem Schuldner nicht mehr verlangen darf (MüKo-UWG-Ottofülling, 2. Aufl. 2014, § 12 Rdnr. 233; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-Brüning, UWG, 5. Aufl. 2021, § 13 Rdnr. 164). Es besteht ein Kündigungsrecht wegen nachträglichen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 III BGB) oder wegen eines wichtigen Grundes (§ 314 I BGB; Ottofülling, Rdnr. 301; Brüning, Rdnr. 162 f.), aber auch wenn der Schuldner es nicht ausübt, darf die Unterlassungsverpflichtung, die zu erklären er heute keinen Anlass mehr hätte, ihm gegenüber nicht mehr durchgesetzt werden; es handelt sich um eine Einwendung, die vorheriger Erklärung nicht bedarf (Ottofülling, Rdnr. 308; Brüning, Rdnr. 164).

Die Einwendung richtet sich auf eine Veränderung der Verhältnisse, unter denen die Parteien die Unterlassungsvereinbarung geschlossen haben. Die Einwendung ermöglicht es der Beklagten nicht, erst jetzt geltendzumachen, sie habe die Unterlassungsverpflichtung damals nicht eingehen müssen oder eingehen wollen. Ihr wird allein der Einwand zugestanden, sie hätte heute keinen Anlass zum Vertragsschluss, wenn sie gleiche Entscheidungskriterien und gleiche Beurteilungsmaßstäbe wie damals verwendete. Anders gewendet: Die Einwendung muss eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse darlegen, nicht eine geänderte Beurteilung wesentlich gleicher Verhältnisse. Diese aus der Beurteilung von Abänderungsverlangen geläufigen Entscheidungsmaßstäbe (§ 323 a ZPO) schneiden der Beklagten die Möglichkeit ab, sich bloß anders zu besinnen und einzuwenden, heute würde sie sich auf die damals vereinbarte Unterlassung nicht mehr einlassen. Vielmehr muss sie darlegen, sie hätte sich schon damals nicht unterworfen, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sich schon so dargestellt hätten wie heute.

Es reichte also nicht aus darzulegen, die Kosten des Schadensersatzes seien zur Zeit der Vertragsstrafenforderung mit 40 Euro zutreffend oder jedenfalls nicht zu hoch bemessen. Wenn sie schon zur Zeit der Unterwerfungserklärung mit 40 Euro nicht zu hoch bemessen waren, würde die Einwendung der Beklagten im Ergebnis ermöglichen, ihren damals gefassten Entschluss zu korrigieren, sich trotz eines eventuell zutreffend bemessenen Pauschalbetrages zur Unterlassung zu verpflichten und das Angebot zum Abschluss des Unterlassungsvertrages abzugeben. Diese Korrektur ist ihr durch die Bindung an den Vertrag verwehrt. Sie muss eine wesentliche Veränderung der Schadenhöhe darlegen, und auch dieser Darlegungsanforderung ist sie nachgekommen.

Dass die Kosten der Schadenbehebung zur Zeit der Vertragsstrafenforderung mit 40 Euro nicht zu hoch bemessen ist, hat die Beklagte ausreichend dargelegt. Maßgeblich sind dafür die Verhältnisse des Jahres 2018, weil die Vertragsstrafe erst für die ab dem Abschluss des Vertrages in jenem Jahr begangenen Verstöße gefordert werden kann (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1477, Rdnr. 20; NJW 2018, 155, Rdnr. 17).

Es kann nicht beanstandet werden, dass die Beklagte auch Personalkosten zum Aufwand der Schadenbehebung gerechnet hat.

Der Kläger verweist auf die Ansicht, Kosten der Schadensermittlung und außergerichtlichen Durchsetzung des Schadensersatzes dürfe der Geschädigte grundsätzlich nicht ersetzt verlangen (stRspr, zuletzt: BGH, NJOZ 2020, 300, Rdnr. 19). Darum geht es hier aber nicht. Es gehört nicht zur Schadensermittlung, sondern zur Beseitigung des Schadens, den neuen Schlüsselchip so herzurichten, dass er bestimmungsgemäß verwendet werden kann. Ein Unternehmer, der die ansonsten gewinnbringend eingesetzten Kapazitäten seines Betriebs dazu benutzt, einen ihm zugefügten Schaden selbst zu beheben, kann beanspruchen, ihm die Kosten einer Fremdreparatur zu ersetzen. Dies gilt selbst dann, wenn das vorhandene Personal die Reparatur ohne gesonderte Vergütung vornimmt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Betrieb nicht ausgelastet ist und deshalb ansonsten ungenutzte Kapazitäten für die notwendige Reparatur genutzt werden können (vgl. BGH, NJW 2014, 1376, Rdnr. 11).

Wenn jeder der von der Beklagten beschriebenen Arbeitsschritte (Anlage B 1 = Bl. 86) mit fünf Minuten veranschlagt werden kann (§ 287 I ZPO), dann belaufen sich die Personalkosten der Beklagten auf 23 Euro. Gemeinsam mit den von dem Kläger zugestandenen Materialkosten von 17 Euro ergeben sich 40 Euro; der so bezifferte Pauschalbetrag ist nicht zu hoch.

Dass dieser Betrag 2018 wesentlich höher lag als 2010, hat die Beklagte erstmals in der Berufungserwiderung vorgetragen (S. 3, 4 = Bl. 212, 212R). Dieser neue Vortrag ist zuzulassen, weil der Kläger ihn nicht bestritten hat. Er wäre auch nach § 531 II 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil der Gesichtspunkt einer wesentlichen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse bislang in der Erörterung der Parteien und in der Begründung des angefochtenen Urteils keine Rolle gespielt hat. Da der zum Schadensersatz 2018 erforderliche Betrag bei 40 Euro lag, reicht es aus, anhand des unbestrittenen Vortrages der Beklagten einen Kaufkraftverlust von elf Prozent und gestiegene Personalkosten anzunehmen, um zu dem Schluss zu gelangen, acht Jahre zuvor, zur Zeit der Unterwerfungserklärung, hätten die erforderlichen Kosten wesentlich unter diesem Betrag gelegen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Update: Das OLG Köln hat die Entscheidung des LG Köln mit Urteil vom 09.12.2022 - 6 U 40/22 im Berufungsverfahren aufgehoben und den Rechtsstreit zu Gunsten von IDO entschieden. Gleiches gilt für weitere Parallelverfahren.

LG Köln
Urteil vom 26.01.2022
81 O 35/21

Das LG Köln hat entschieden, dass der Abmahnverein IDO rechtsmissbräuchlich handelt. Das Gericht führt u.a. aus, dass die Abmahntätigkeit primär dazu dient, den im bzw. für den Verein tätigen Personen unangemessen hohe Vergütungen zukommen zu lassen.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Zur rechtlichen Beurteilung hat die Kammer im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 03.05.2021 folgende Hinweise erteilt:

„1) Die rechtliche Beurteilung, insbesondere die Frage des Rechtsmissbrauchs, richtet sich nicht nach § 8c UWG n.F., sondern nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020, da es vorliegend um das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen des Beklagten aus der Zeit vor Inkrafttreten des o.g. Gesetzes geht. Maßgeblich ist daher insbesondere § 8 Abs. 4 UWG a.F. sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung. Relevante rechtliche Unterschiede dürften sich daraus aber nicht ergeben.

2) Hinsichtlich der Möglichkeit, eine Unterlassungsvereinbarung wegen Rechtsmissbrauchs zu kündigen, verweist die Kammer auf das Urteil des BGH vom 14.02.2019 – I ZR 6/17 – Kündigung einer Unterlassungsvereinbarung.

3) Die Klägerseite macht vorliegend in erster Linie Ansprüche auf Rückzahlung der von ihr an den Beklagten gezahlten Abmahnkostenpauschale geltend. Darüber hinaus wird in einigen bei der Kammer anhängigen Verfahren zusätzlich die Rückzahlung einer an den Beklagten gezahlten Vertragsstrafe geltend gemacht.

a) Diese Ansprüche können - auch bei unterstelltem Rechtsmissbrauch des Beklagten – nicht auf § 812 Abs. 1 BGB gestützt werden. Die Parteien haben eine Unterlassungsvereinbarung getroffen. Die Kündigung der Klägerseite wirkt allenfalls ex nunc (vgl. BGH Urteil vom 14.02.2019 – I ZR 6/17 – Kündigung einer Unterlassungsvereinbarung), so dass für die (damaligen) Zahlungen vor Ausspruch der Kündigung ein Rechtsgrund besteht. Dies gilt auch, wenn die Verpflichtung zur Zahlung der Abmahnkosten nicht ausdrücklich in die Unterlassungsvereinbarung aufgenommen worden ist. Auch die Zahlung einer Vertragsstrafe findet ihren Rechtsgrund in der damals noch nicht gekündigten Unterlassungsvereinbarung.

b) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung (z.B. § 4 Nr. 4 UWG i.V.m. § 9 UWG) scheiden aus, da zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis besteht (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 12 UWG Rn. 1.89).

c) Denkbar sind daher allenfalls Ansprüche aus § 8 Abs. 4 S. 3 UWG a.F. i.V.m. §§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 826 BGB und/oder § 678 BGB, vgl. (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 12 UWG Rn. 1.87 bis 1.89 und Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 8 UWG Rn. 4.6 und 4.7a).

Ob die (engen) Voraussetzungen dieser Normen vorliegen, wird die Kammer zu prüfen haben, vgl. II.

d) Aus den oben c) genannten Normen lässt sich ggf. auch ein Anspruch auf Erstattung der eigenen Rechtsverteidigungskosten der Klägerseite herleiten.

3) Die Frage der Aktivlegitimation des Beklagten im Zeitpunkt der Abmahnung (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F.), insbesondere ob der Beklagte über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern im fraglichen Warenbereich verfügte, ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr zu klären.

Die 4. Kammer für Handelssachen hat hierzu in ihrem Urteil vom 11.11.2020 (84 O 55/20) ausgeführt:

„Die Beklagte (Anm. des Verf.: der Unterlassungsschuldner) darf zwar in zulässiger Weise bestreiten, dass der Kläger (Anm. des Verf.: J) zum Zeitpunkt der Abmahnung über eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern im hier fraglichen Warenbereich Kosmetikartikel verfügte. Auch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgetragen, ob und welche Mitglieder ihm zum Zeitpunkt der Abmahnung im hier fraglichen Warenbereich angehörten.

Dies rechtfertigt aber nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB. Aus dem Schreiben vom 03.12.2015 folgt, dass die Beklagte durch ihre hiesigen Prozessbevollmächtigten, die der Kammer als versierte Fachanwälte für gewerblichen Rechtsschutz aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt sind, anwaltlich beraten war und die Unterlassungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegeben hat. Daraus folgt, dass die Beklagte sich unabhängig davon unterworfen hat, ob der Kläger überhaupt aktivlegitimiert war und/oder ob der Unterlassungsanspruch materiell-rechtlich begründet war. Daher muss sich die Beklagte an dem Unterlassungsvertrag vom 03.12.2015/10.12.2015 festhalten lassen. Ihr ist es verwehrt, nun im Nachhinein einzuwenden, dass ein Unterlassungsanspruch mangels Aktivlegitimation des Klägers tatsächlich nicht bestanden habe. ... Einen Vorbehalt hinsichtlich der Aktivlegitimation des Klägers hat die Beklagte eben nicht erklärt.“

II. Die Kammer ist im Wege des Freibeweises nach Wertung der umfangreichen Ausführungen der Parteien zu dem Ergebnis gelangt, dass das wettbewerbsrechtliche Vorgehen des Beklagten gegen die Klägerseite insgesamt als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Im Einzelnen:

1) Grundsätzliches

a) Maßgeblich ist – wie ausgeführt - § 8 Abs. 4 UWG a.F., da vorliegend Wettbewerbshandlungen vor dem 02.12.2020 und damit vor Inkrafttreten des § 8c UWG n.F. im Raum stehen.

b) Ein derartiger Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv des Verfahrens erscheint (vgl. BGH GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik; BGH GRUR 2015, 694 Tz. 16 – Bezugsquellen für Bachblüten; OLG Köln, Urteil vom 21.08.2015 – 6 U 41/15 – S. 6; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.).

Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände, wobei vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen ist. Wenn nach dieser Prüfung der Schluss gerechtfertigt ist, dass der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner beispielsweise durch eine – der Sache nach unnötige – Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern, ist sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich zu bewerten (BGHZ 144, 165 = GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Dabei setzt die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht voraus, dass die Rechtsverfolgung ohne jedes wettbewerbsrechtliche Interesse betrieben wird. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter die vom Gesetzgeber missbilligten Ziele ist nicht zu verlangen (BGH, GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I; GRUR 2012, 286 Tz. 13 – Falsche Suchrubrik).

Neben dem im Gesetz ausdrücklich genannten Fall, dass die Rechtsverfolgung vorwiegend der Gebührenerzielung dient, stellt sich die Rechtsverfolgung auch dann als missbräuchlich dar, wenn sie maßgeblich von der Absicht getragen ist, den Verletzer im Wettbewerb zu behindern (KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!; OLG Saarbrücken, GRUR-RR 2011, 20 – Behinderungsabsicht; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.; vgl. auch BGH, GRUR 2006, 243 Tz. 19 – MEGA SALE). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn es dem Anspruchsberechtigten zwar nicht ausschließlich, aber doch überwiegend darum geht, den Verletzer mit möglichst hohen Prozesskosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (BGH, GRUR 2001, 82, 83 – Neu in Bielefeld; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8c UWG Rn. 11 f.).

c) Das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs ist im Wege des Freibeweises zu prüfen. Grundsätzlich ist es zunächst Sache der Klägerseite, die sich auf einen Rechtsmissbrauch des Beklagten beruft und hieraus Ansprüche herleitet, Tatsachen für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs darzulegen und dafür Beweis anzubieten. Dies gilt auch für das Vorgehen eines Verbandes, zumal für diesen die Vermutung spricht, dass er seinen satzungemäßen Zwecken nachgeht. Ist allerdings durch entsprechenden Tatsachenvortrag die für die Anspruchsberechtigung sprechende Vermutung erschüttert, so trifft den Verband eine zumindest sekundäre Darlegungslast. Er muss durch substantiierten Tatsachenvortrag den Einwand des Rechtsmissbrauchs entkräften. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist für den Rechtsmissbrauch nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (vgl. zum Vorstehenden: OLG Köln, Beschluss vom 25.08.2021 – 6 U 67/21).

d) Im vorliegenden Fall tragen die von der Klägerseite detailliert dargelegten Umstände (vgl. die Aufzählung im Tatbestand) in der Gesamtbetrachtung die Feststellung, dass der Beklagte mit seinem wettbewerbsrechtlichen Vorgehen gegen die Klägerseite überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv für sein Vorgehen gegen die Klägerseite erscheinen. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagte gehalten, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu entkräften. Hierzu bedarf es substantiierten Vortrags zu seiner Rechtsdurchsetzungstätigkeit, zu seiner Einnahmen- und Ausgabenstruktur, zu seiner Mitgliederstruktur, zu seinem Arbeitsapparat (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25.08.2021 – 6 U 67/21) und zu allen anderen von der Klägerseite für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs vorgetragenen Indizien.

2) zum vorliegenden Fall

a) Der unstreitige Sachverhalt lässt vorliegend den Schluss zu, dass die gesamte Tätigkeit des Beklagten als angeblicher Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen in erster Linie darauf ausgerichtet ist, Personen, die für den Verband tätig sind, nämlich seinen Vorstandsmitgliedern, einem Teil seiner Mitarbeiter und auch der J Management GmbH, dort deren Geschäftsführern und Mitarbeitern, unangemessen hohe Vergütungen und andere Zuwendungen insbesondere aus den Einnahmen aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zukommen zu lassen. Bereits dies rechtfertigt die Annahme des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG a.F. (vgl. nunmehr in §§ 8b Abs. 2 Nr. 3 b) und Nr. 4 UWG n.F. gesetzlich normiert).

Die Klägerseite hat die Zahlungen an die Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter des Beklagten anhand dessen Angaben im Schriftsatz vom 14.06.2021 wie folgt zutreffend zusammengefasst:

2. Zahlungen

a) an Vorstandsmitglieder

fest steht, dass der Vorstand des Beklagten bis 25.06.2018 aus den nachfolgend genannten 5 Personen bestand, die unstreitig folgende Verfügungen erhalten haben:

T (1. Vorsitzende, Vorstand), Angestellte in Vollzeit

2017 48.705,79 € brutto

2018 71.419,00 € brutto

2019 54.806,05 € brutto

2020 112.029,46 € brutto

Im Schriftsatz vom 04.11.2021 hat der Beklagte zudem offengelegt, dass Frau T zusätzlich noch von der J Management GmbH als deren Geschäftsführerin ein Gehalt von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer bezieht.

Bei den folgenden Zahlungen an die weiteren Vorstandsmitglieder handelt es sich um Nettobeträge zuzüglich Mehrwertsteuer aufgrund freier Mitarbeiterverträge:

M, freier Mitarbeiter

200 EUR netto pro Stunde

2017 131.100,00 EUR

2018 55.799,16 EUR

2019 37.800,00 EUR

2020 72.163,87 EUR

Dr. T1 (Vorstand

250 EUR netto pro Stunde

2017 119.470,25 EUR

2018 114.404,80 EUR

2019 16.973,38 EUR

2020 200.378,29 EUR

W (Vorstand)

250 EUR netto pro Stunde

2017 84.538,12 EUR

2018 49.146,53 EUR

2019 40.627,16 EUR

2020 54.642,11 EUR

F1 (freie Mitarbeiterin) – ausgeschieden am 25.06.2018

5.500,00 EUR netto monatlich

Ehemalige Präsidentin des Beklagten, Ehefrau des Herrn F(Geschäftsführer der J Management GmbH)

2017 66.000,00 EUR netto

2018 33.000,00 EUR netto

b) an Mitarbeiter

Der Beklagte nach die nachfolgenden Mitarbeiter nach seinen Angaben wie folgt vergütet:

Frau C (Verkehrsfachwirtin)

2017 59.822,95 EUR brutto

2018 73.027,27 EUR brutto

2019 89.011,62 EUR brutto

2020 106.297,29 EUR brutto

M1 (Rechsfachwirtin)

2017 0 EUR (Elternzeit)

2018 0 EUR (Elternzeit)

2019 13.560,92 EUR (Teilzeit, Elternzeit)

2020 47.965,76 EUR brutto (Teilzeit, 6 Stunden täglich)

X1 (Rechtsanwaltsfachangestellte)

2017 37.100,28 EUR brutto

2018 20.346,02 EUR brutto

2019 38.880,47 EUR brutto

2020 63.065,76 EUR brutto

T3 (Sachbearbeiterin)

2017 5.400,00 EUR (450 EUR Kraft)

2018 20.346,02 EUR

2019 38.880,47 EUR

2020 53.988,31 EUR

T2 (Kauffrau für Bürokommunikation) – Schwester der 1. Vorsitzenden Frau T, rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2017 192.013,02 EUR netto

2018 160.920,00 EUR netto

2019 130.671,64 EUR netto

2020 112.446,05 EUR netto

X (Finanzwirt)

rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2017 43.710,00 EUR netto

2018 59.670,00 EUR netto

2019 53.220,42 EUR netto

2020 60.918,72 EUR netto

T4 (freie Mitarbeiterin)

Rechnet nach Stundensatz 90 EUR netto ab

2018 4.230,00 EUR netto (vermutlich monatlich)

2019 44.565,00 EUR netto

2020 27.765,00 EUR netto

F (freier Mitarbeiter)

Ehemann der ehemaligen Präsidentin Frau F1

2017 148.350,00 EUR netto

2018 104.250,00 EUR netto

2019 93.600,00 EUR netto

2020 123.654,20 EUR netto

Im Schriftsatz vom 04.11.2021 hat der Beklagte zudem offengelegt, dass Herr F bis zu seinem Ausscheiden zum 31.12.2020 zusätzlich von der J Management GmbH als deren Geschäftsführer einen Pauschalbetrag von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer bezogen hat.

Einen Teil ihrer Dienstleistungen hat der Beklagte auf die J Management GmbH ausgegliedert. Es handelt sich um eine Organgesellschaft. 52% der Gesellschaftsanteile hält der Beklagte, 48% der Anteile hält Herr F . Zwischen dem Beklagten und der J Management GmbH besteht ein entsprechender Dienstleistungsvertrag. Geschäftsführerin sind Frau T und – bis 31.12.2020 – Herr F . Frau T bezieht als deren Geschäftsführerin ein Gehalt von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Herr F bezog bis zu seinem Ausscheiden zum 31.12.2020 als deren Geschäftsführer einen Pauschalbetrag von monatlich 5.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer.

Der Beklagte hat für die ausgelagerten Dienstleistungen folgende Zahlungen an die J Management GmbH erbracht:

- 2017: 801.809,74 € netto

- 2018: 686.455,56 € netto

- 2019: 633.600,00 € netto

- 2020: 792.900,00 € netto.

Die Dienstleistungen der J Management GmbH werden unstreitig von folgenden freien Mitarbeitern erbracht:

- M , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- Dr. T1 , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- W , gleichzeitig Vorstand/ freier Mitarbeiter des

Beklagten;

- F , gleichzeitig bis 31.12.2020 Geschäftsführer und

Gesellschafter der J Management GmbH sowie freier Mitarbeiter

des Beklagten;

- X , gleichzeitig freier Mitarbeiter des Beklagten.

Es ist also festzustellen, dass sowohl die Geschäftsführer der J Management (T, F ) als auch die o.g. (anderen) freien Mitarbeiter der J Management GmbH gleichzeitig Vorstände/freie Mitarbeiter des Beklagten sind und insoweit sowohl von dem Beklagten als auch von der J Management GmbH vergütet werden.

Von den Einnahmen des Beklagten sind folgende Zahlungen entweder direkt oder mittelbar über die J Management GmbH an den o.g. Personenkreis geflossen, wobei sich die Kammer auf das (Beispiels-) Jahr 2020 beschränkt:

- T

a) als Angestellte des Beklagten 112.029,46 € brutto

b) als Geschäftsführerin J M. GmbH 71.400,00 € brutto

- M

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 85.875,00 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- Dr. T1

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 238.450,16 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- W

a) als Vorstand/freier Mitarbeiter des Beklagten 65.024,11 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- F

a) als freier Mitarbeiter des Beklagten 147.148,49 € brutto

b) als Geschäftsführer J M. GmbH 71.400,00 € brutto

c) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

- X

a) als freier Mitarbeiter der Beklagten 72.493,28 € brutto

b) als freier Mitarbeiter J M. GmbH siehe unten

zu „siehe unten“:

In der von dem Beklagten vorgelegten BFA hat die J Management GmbH für das Jahr 2020 Fremdleistungen in Höhe von 467.837,77 € netto = 556.726,94 € brutto ausgewiesen. Es ist davon auszugehen, dass dieser Betrag die Vergütung der o.g. freien Mitarbeiter der J Management GmbH für die von dem Beklagten „ausgelagerten“ Aufgabenbereiche beinhaltet, da der Beklagte selbst vorgetragen hat, dass sonstige Ausgaben der J Management GmbH nur für Miete, Raumkosten, Energieversorgung, Kommunikation, EDV, Geschäftsführervergütungen (T und F ), Steuerberatung und Projekte der GmbH angefallen sind.

Addiert man die von dem Beklagten unmittelbar oder über die J Management GmbH gezahlten Vergütungen an die o.g. sechs (!) Personen ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 1.420.547,40 € brutto.

Die Einnahmen des Beklagten beliefen sich im Jahr 2020 auf 3.225.880,32 € brutto. Mithin sind 44% der Einnahmen des Beklagten unmittelbar oder mittelbar über die J Management GmbH an die o.g. (nur) sechs Personen geflossen.

Darüber hinaus erscheinen die Vergütungen für die bei der Beklagten angestellte Mitarbeiterin C (Jahr 2020: 106.297,29 € brutto) sowie insbesondere der freien Mitarbeiterin der Beklagten T2 , Schwester von T , (Jahr 2020: 133.811,33 € brutto) auch in Anbetracht der von dem Beklagten vorgetragenen Qualifikationen dieser Mitarbeiter ungewöhnlich hoch. Bereits das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Beschluss vom 25.08.2021 (6 U 67/21) ausgeführt, dass die Vergütung der freien Mitarbeiterin des Beklagten T2 in keinem Verhältnis zu ihrer geschilderten Tätigkeit stehe und die Höhe dieser Vergütung auch Fragen bezüglich der Höhe des Gehaltes der Geschäftsführung des Beklagten und der von ihm anderweitig gezahlten Gehälter aufwerfe.

Addiert man diese Beträge zu dem o.g. Betrag von 1.420.547,40 € hinzu, ergibt sich ein Betrag von 1.660.656,02 € = 51,48 % der Einnahmen der Beklagten.

Nach alledem kann nicht ausgeschlossen werden, dass die o.g. Personen mit dem Beklagten und der J Management GmbH ein Konstrukt geschaffen haben und unterhalten, das in erster Linie dazu dient, Einnahmen insbesondere aus Abmahnkosten und Vertragsstrafen zu generieren, um den o.g. Personen eine fortlaufende und lukrative Einnahmequelle zu verschaffen. Jedenfalls hat der Beklagte es nicht vermocht, den sich insoweit aufdrängenden Verdacht auszuräumen. Wie ausgeführt, ist ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Interessen für den Rechtsmissbrauch nicht erforderlich. Daher ist es unschädlich, dass der Beklagte bzw. die für ihn handelnden Personen auch das Ziel des lauteren Wettbewerbs verfolgen mögen.

b) Darüber hinaus steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte auf der einen Seite seine eigenen aktiven und passiven Mitglieder systematisch verschont und deren Marktauftritt, insbesondere deren Online-Auftritt, nicht auf seine Wettbewerbskonformität überprüft (hat), während er auf der anderen Seite gleichzeitig identische und/oder gleichgelagerte Wettbewerbsverstöße gegenüber Nichtmitgliedern abgemahnt und ggf. gerichtlich verfolgt hat.

Das selektive Handeln eines Verbandes gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, nur gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder vorzugehen und deren Wettbewerbsverstöße planmäßig zu dulden, begründet die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (BGH GRUR 1997, 681 – Produktwerbung; BGH GRUR 2012, 411 - Glücksspielverband; KBF/Feddersen, UWG, § 8c, Rn. 38).

So liegt der Fall hier:

Bei der 4. Kammer für Handelssachen waren unter den AZ 84 O 235/19 und 84 O 126/20 zwei Klageverfahren gegen zwei bedeutende Kölner Unternehmen wegen Verstößen gegen die Preisangabenverordnung rechtshängig, die beide am 10.03.2021 gemeinsam verhandelt worden sind. In beiden Klageverfahren hat eine Überprüfung der von dem hiesigen Beklagten (dortiger Kläger) zur Frage der Aktivlegitimation vorgelegten Mitgliederlisten ergeben, dass ein Großteil der von dem hiesigen Beklagten (dortiger Kläger) angeführten Mitglieder (nach Erinnerung des Vorsitzenden ca. 30-40%) in gleicher Weise gegen die Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises verstoßen hatten wie die in Anspruch genommenen Kölner Unternehmen. Der Beklagte (dortiger Kläger) musste auf Befragen der Kammer einräumen, dass die von ihm angeführten Mitglieder vor Einreichung der Mitgliederliste nicht auf die Einhaltung der Preisangabenverordnung hin überprüft worden seien. Nach Hinweis des Kammervorsitzenden, die Klagen als rechtsmissbräuchlich abweisen zu wollen, hat der Beklagte (dortiger Kläger) beide Klagen zurückgenommen.

Im einstweiligen Verfügungsverfahren 81 O 102/20 hat sich im Widerspruchsverfahren herausgestellt, dass 33 der zunächst von dem Beklagten benannten 48 Mitglieder – wie der dortige Antragsgegner – ebenfalls gegen die Verpflichtung zur Grundpreisangabe verstoßen hatten. Erst nach Bekanntwerden dieses Umstandes hat der Beklagte die betreffenden Mitglieder auf die Verstöße hingewiesen und Gelegenheit zur Korrektur gegeben, diese aber nicht abgemahnt. Auch dieses Vorgehen belegt die systematische Ungleichbehandlung zwischen Mitgliedern des Beklagten und Außenstehenden (einerseits kein Vorgehen gegen Mitglieder, allenfalls Hinweis; Abmahnung andererseits). Die 1. Kammer für Handelssachen hat daher die zunächst erlassene Beschlussverfügung wegen Rechtsmissbrauchs mit Urteil vom 22.04.2021 aufgehoben. Im Berufungsverfahren ist das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 25.08.2021 (6 U 67/21) ebenfalls u.a. wegen des selektiven Vorgehens des Beklagten von Rechtsmissbrauch ausgegangen.

In Anbetracht dessen erscheint der Vortrag des Beklagten

- Verfahren gegen passive Mitglieder seien nur in seltenen Fällen erforderlich, da diese beiträten, um ihre Webauftritte mit Unterstützung des Beklagten rechtskonform zu gestalten,

- jedes neue Mitglied werde von dem Beklagten grundsätzlich überprüft, erhalte einen Web-Check mit Fehleranalyse, die Fehlerbeseitigung werde von der Beklagten überwacht,

- weitere Shop-Prüfungen erfolgten in bestimmten Zeitabständen,

und insbesondere

- eine weitere Überprüfung erfolge, wenn ein Mitglied auf eine Liste komme, die zum Nachweis der Aktivlegitimation verwendet werde,

widerlegt.

Soweit der Beklagte im vorliegenden Verfahren Fälle vorträgt, in denen gegen eigene Mitglieder vorgegangen worden sei, handelt es sich ersichtlich um Einzelfälle, die das systematische Verschonen der eigenen Mitglieder nicht zu entkräften vermag.

c) In Anbetracht dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob auch andere von der Klägerseite angeführten Umstände (vgl. Tatbestand) den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen.

III. Der Höhe nach sind die Zahlungen unstreitig, bis auf das Bestreiten der Umsatzsteuer.

Soweit die Klageforderungen Umsatzsteuer enthalten, so wird diese nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 22.12.2016 – XI R 27/14) geschuldet.

Die Zinsforderung beruht auf §§ 291, 288 BGB.

IV. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

V. Dem Antrag des Beklagten im Schriftsatz vom 06.01.2022, den Schluss der mündlichen Verhandlung aufzuheben, hilfsweise zu verlegen, war nicht zu entsprechen.

Der Schriftsatz der Klägerseite vom 04.01.2022 ist identisch mit dem Schriftsatz der Klägerseite vom 30.09.2021, zu dem der Beklagte seinerseits mit Schriftsatz vom 04.11.2021 bereits Stellung genommen hat. Die beantragte Auskunft des Bundesamtes für Justiz ist bis zum Termin zur Verkündung einer Entscheidung nicht eingegangen, so dass auch insoweit eine Stellungnahme der Parteien entbehrlich ist.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Berlin
Beschluss vom 12.11.2021
102 O 145/21

Das LG Berlin hat wenig überraschend entschieden, dass das Löschen der ASIN bei Amazon die Wiederholungsgefahr für einen Unterlassungsanspruch nicht entfallen lässt. Vielmehr ist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich.

Aus den Entscheidungsgründen:

"A. Die internationale und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin waren nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften gegeben.

1. Die internationale Zuständigkeit ergab sich aus der im Verhältnis der EU-Mitgliedsstaaten Deutschland und Luxemburg maßgeblichen Vorschrift des Art. 7 Ziff. 2 der VO (EU) 1215/2012.

Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, vor einem Gericht in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, vor dem Gericht des Ortes, in dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, den Gegenstand des Verfahrens bildet. Die Vorschrift erstreckt sich nach ihrem weit gefassten Wortlaut auf vielfältige Arten von Deliktstypen und Schadensersatzansprüchen. In dem Gerichtsstand des Art. 7 Ziff. 2 VO (EU) 1215/2012 können alle Klagen angebracht werden, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag. Hierunter fallen auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (vgl. BGH, NJW 1988, 1466, 1467; BGH, GRUR 2005, 431, 432).

Der Ort des schädigenden Ereignisses kann sowohl der Handlung- als auch der Erfolgsort sein, so dass dem Kläger nach seiner Wahl sowohl vor dem Gericht des Ortes, an dem der Schaden eingetreten ist als auch vor dem Gericht des Ortes des dem Schaden zu Grunde liegenden ursächlichen Geschehens verklagen. Erfolgsort ist dabei der Ort, an dem die Verletzung des geschützten Rechtsguts eintritt. Allerdings ist bei Wettbewerbsverletzungen die Einschränkung zu machen, dass er nur dort liegt, wo bestimmungsgemäß die wettbewerbliche Interessenkollision auftritt (vgl. HansOLG Bremen, CR 2000, 770).

Die Internetwerbung der Antragsgegnerin richtete sich vorliegend bestimmungsgemäß an inländische Kunden, da sie auf einer von dieser verwendeten Internetseite mit der Top Level Domain .de erfolgt ist. Die Antragsgegnerin wendet sich damit nach dem allgemeinen Verkehrsverständnis unmittelbar an deutsche Verbraucher, so dass sie mit im Inland ansässigen Anbietern vergleichbarer Produkte in Wettbewerb getreten ist.

2. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin folgt aus § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG. Die beanstandete Werbung konnte im Bezirk des hiesigen Gerichts bestimmungsgemäß eingesehen werden. Damit war (auch) Berlin Begehungsort im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG.

Auf diese Norm kann sich vorliegend auch der Antragsteller berufen, obwohl er seine Klagebefugnis nicht unmittelbar als durch die Wettbewerbshandlung Verletzter, sondern vielmehr aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG herleitet. Die Antragsgegnerin unterhält nämlich „im Inland“, das heißt in der Bundesrepublik Deutschland, soweit ersichtlich, keine gewerbliche Niederlassung.

B. Auf den Rechtsfall fand auch das materielle Wettbewerbsrecht der Bundesrepublik Deutschland Anwendung.

Die Frage des anwendbaren Rechts beantwortet sich nach den europarechtlichen Vorgaben der Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts („ROM-II“). Nach Art. 6 Abs. 1 dieser Verordnung ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind. Dies ist stets anzunehmen, wenn sich die Maßnahme an eine Vielzahl von Verbrauchern richtet, etwa bei einer Werbung im Internet. Letztlich gilt damit, wie auch im Rahmen des Art. 40 EGBGB, bei Wettbewerbsverstößen die allgemeine Tatortregel, wobei die obergerichtliche Rechtsprechung als Begehungsort durchgängig den Marktort angesehen hat, an dem die wettbewerblichen Interessen der Konkurrenten aufeinandertreffen (vgl. etwa BGH, NJW 1998, 1227 und 2531). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur bestimmungsgemäßen Auswirkung der von der Antragsgegnerin im Rahmen ihres Konzernverbunds verwendeten Internetseiten verwiesen werden.

C. Der Antragsteller war zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche berechtigt. Er ist als Wettbewerbsverband branchenübergreifend und überregional tätig und durch die – auch obergerichtliche - Rechtsprechung, gerade auch im Bereich der Nahrungsergänzungsmittel, seit Jahren als klagebefugt im Sinne des § 8 Abs. 3 UWG angesehen worden. Aus diesem Grunde bestand für die Kammer keine Veranlassung, die Aktivlegitimation vorliegend in Zweifel zu ziehen.

D. Der materiell-rechtliche Unterlassungsanspruch des Antragstellers ergibt sich aus § 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 3a UWG sowie Art. 7 Abs. 1 b) LMIV sowie Art. 12 b) HCVO. Die Werbung der Antragsgegnerin erwies sich insgesamt als irreführend im Sinne dieser Normen, da nicht ersichtlich ist, dass die im Produkt „xxxxxx“ enthaltenen pflanzlichen Inhaltsstoffe ohne eine Änderung der Ernährungsgewohnheiten oder körperlichen Betätigung geeignet sein könnten, durch deren bloße Einnahme zu einer (dauerhaften) Gewichtsreduktion zu führen.

Soweit die Antragsgegnerin vorprozessual auf die Abmahnung des Antragstellers vom 6. Oktober 2021 mitgeteilt hat, die ASIN, unter der das Produkt auf der Plattform xxxxxx.de angeboten wurde, gelöscht zu haben, war dies unerheblich. Insbesondere war diese Maßnahme nicht geeignet, die wettbewerbsrechtliche Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Insoweit ist unerheblich, ob die Werbetexte von der Herstellerin oder Lieferantin des Produkts stammen, da die Antragsgegnerin das Produkt in eigenem Namen angeboten und sich die wettbewerbswidrige Bewerbung damit zu eigen gemacht hat. Aus diesem Grunde wäre nur eine Unterlassungserklärung geeignet gewesen, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen.

E. Das besondere Eilbedürfnis folgt aus § 12 Abs. 1 UWG.

F. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sowie § 3 ZPO.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: