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OLG Köln: Wettbewerbswidrige Irreführung wenn Uhrenhersteller mit "Zeitsprung 1883" wirbt tatsächlich aber erst im Jahr 2013 gegründet wurde

OLG Köln
Urteil vom 23.12.2020
6 U 74/20


Das OLG Köln hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn ein Uhrenhersteller mit "Zeitsprung 1883" wirbt, tatsächlich aber erst im Jahr 2013 gegründet wurde.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise auch aufgrund des Teilanerkenntnisses der Beklagten in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Klage ist – was das Landgericht zutreffend angenommen hat – zulässig, insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich. Der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht besteht, weil die angegriffene Darstellung „Zeitsprung 1883“ in der konkret angegriffenen Form irreführend ist. Die Annexansprüche sind teilweise begründet. Im Einzelnen:

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klage nicht – wie das Landgericht mit Recht angenommen hat – rechtsmissbräuchlich (§ 8 Abs. 4 UWG a.F., § 8c UWG n.F.). Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich nicht aus der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, nachdem die Beklagte zu 1 ihrerseits Ansprüche aus ihrer Marke gegen die Klägerin geltend gemacht hat. Auch die Angabe des Streitwerts mit 400.000 € begründet die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht.

a) Die Annahme, die Klägerin habe die Beklagte im Rahmen einer „Retourkutsche“ nur in Anspruch genommen, nachdem die Klägerin von der Beklagten zu 1 selbst in Anspruch genommen wurde, begründet einen Rechtsmissbrauch nicht.

Gemäß § 8 Abs. 4 UWG a.F. sowie § 8c Abs. 1 UWG n.F. ist die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Ein Missbrauch liegt daher vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und dies die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung ist (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 Rn. 4.10, mwN). Dies ist beispielsweise anzunehmen, wenn die Ausübung der Befugnisse nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2019 – I ZR 205/17, GRUR 2019, 850 – Prozessfinanzierer II). So kann es auch ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein, wenn schonendere Wege zur Verfügung stehen, der Gläubiger diese aber nicht nutzt (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 4.10).

Die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Missbrauch vorliegen, ist im Wege des Freibeweises von Amts wegen zu prüfen. Allerdings spricht im Grundsatz eine Vermutung für die Klagebefugnis. Diese Vermutung hat der Anspruchsgegner zu erschüttern. Gelingt ihm dies, so hat der Anspruchsteller seinerseits substantiiert die aufkommenden Verdachtsmomente zu widerlegen. Gelingt es dem Anspruchsgegner nicht, die Vermutung zu erschüttern, so geht dies zu seinen Lasten (vgl. Büch in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 13 Rn. 54, mwN).

Nach diesen Grundsätzen haben die Beklagten die genannte Vermutung nicht erschüttert. Allerdings ist vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerin gegen die Beklagten im Wege einer „Retourkutsche“ vorgeht. Dies ist für sich betrachtet indes nicht missbräuchlich. Vielmehr reicht es aus, wenn nach einer Abmahnung oder Klage das Verhalten des Abmahnenden überprüft wird und sodann Verstöße entdeckt werden (vgl. Goldmann in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 8 Rn. 705, mwN).

Soweit etwas anderes sich dann ergeben kann, wenn das Vorgehen als Druckmittel im Rahmen des Verfahrens mit umgekehrtem Rubrum genutzt werden soll (vgl. Goldmann in Harte/Henning aaO, § 8 Rn. 706), sind hierfür keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Allein die Tatsache, dass die Parteien über eine Gesamtlösung verhandelt haben mögen, ist nicht ausreichend, um annehmen zu können, das vorliegende Verfahren werde allein deswegen geführt, um ein Druckmittel aufzubauen. Vielmehr ist es im Ausgangspunkt legitim, wenn ein Wettbewerber sich auch im Zusammenhang mit einer Abmahnung, die ihm gegenüber ausgesprochen wurde, die Werbung eines Konkurrenten genauer ansieht und aufgrund von vermeintlichen Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht selbst vorgeht.

b) Nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen führt auch die Angabe eines überhöhten Streitwerts im vorliegenden Fall nicht zu der Begründung eines Rechtsmissbrauchs. Wird der Streitwert unangemessen hoch angesetzt, kann das zwar ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. auch § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG n.F., wonach im Zweifel bei einem erhöhten Streitwert im Rahmen der Abmahnung ein Rechtsmissbrauch anzunehmen ist). Allerdings müssen regelmäßig noch weitere Umstände hinzukommen (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2019 – I ZR 149/18, GRUR 2019, 966 – Umwelthilfe, mwN). Solche können anzunehmen sein, wenn der Anspruchsteller systematisch mit überhöhten Streitwerten vorgeht (vgl. Goldmann in Harte/Henning aaO, § 8 Rn. 662) oder das Vorgehen einen Rückschluss auf ein Kostenbelastungs- oder Gebührenerzielungsinteresse begründet.

Vorliegend hat die Klägerin den Streitwert zwar erheblich übersetzt angegeben, nachdem die Beklagten in Deutschland kaum Umsatz generieren, so dass das Interesse der Klägerin an der Unterlassung gering ist. Es sind aber keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Angabe auf einem Belastungsinteresse beruhen würde.

2. Die Verurteilung hinsichtlich der Unterlassung beruht auf dem Anerkenntnis der Beklagten.

Der Unterlassungsanspruch ist aber ohnedies begründet gewesen, was – nach dem Anerkenntnis – jedenfalls für den Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht erheblich ist.
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a) Soweit zweifelhaft gewesen sein könnte, ob der erstinstanzliche Antrag der Klägerin zu weit ging und daher teilweise unbegründet gewesen sein könnte, weil er nach seinem Wortlaut auch Handlungen hätte erfassen können, die nicht wettbewerbswidrig sind (Feddersen/Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 2.44a; vgl. auch BGH NJW 2014, 1538 Rn. 47 mwN – Tippfehler-Domains), hat die Klägerin den Antrag dahingehend klargestellt, dass die Darstellung im Rahmen der konkreten Internetseiten der Beklagten angegriffen werde.
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Der Senat geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass die Ergänzung des Antrags lediglich eine Klarstellung darstellt, nachdem die Klägerin bereits im Verfahren vor dem Landgericht betont hat, dass sie die konkrete Verletzungsform angreifen wolle.

b) Der auf die konkrete Verletzungsform bezogene Antrag ist nach § 8 Abs. 1 UWG begründet gewesen, weil die angesprochenen Verkehrskreise über die Tradition des Unternehmens der Beklagten zu 1 in die Irre geführt werden.

Nach § 8 Abs. 1 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, von den nach § 8 Abs. 3 UWG Berechtigten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

aa) Die Antragstellerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert, weil die Klägerin und die Beklagte zu 1 Mitbewerber sind. Der Beklagte zu 2 haftet als Geschäftsführer und einziger Mitarbeiter der Beklagten zu 2, weil er für die Beklagte zu 1 tätig geworden ist und deren Wettbewerb gefördert hat. Die Darstellung auf der Internetseite der Beklagten zu 1 stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

bb) Die angegriffene Darstellung der Beklagten ist irreführend gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG.

Eine Aussage ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 3 UWG, wenn sie unwahre Angaben enthält. Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage verstanden wissen will. Entscheidend ist vielmehr die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.57, mwN). Vor diesem Hintergrund kann auch eine gesetzlich zulässige und damit objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie beim angesprochenen Verkehr zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, sein Kaufverhalten zu beeinflussen. Abzustellen ist auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2013 – I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 – AMARULA/Marulablu; Dreyer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 5 Abs. 1 Rn. 14, mwN).

Soweit eine Aussage mehrdeutig ist, muss der Werbende seiner Werbeaussage die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport). Allerdings genügt es für eine wettbewerblich relevante Irreführung nicht, dass die Werbung nur von einem nicht ganz unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs in unrichtiger Weise verstanden wird (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport).

Infolge des geänderten Verbraucherleitbildes hat sich der für eine wettbewerblich relevante Irreführung erforderliche Anteil des angesprochenen Verkehrs, der auf Grund der Werbung einer Fehlvorstellung unterliegt, nach oben verschoben. Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die Eigenschaften oder die Befähigung des Unternehmers hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport).

Es ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang eine Fehlvorstellung bei den angesprochenen Verbraucherkreisen hervorgerufen wird und ob und in welchem Umfang die Marktentscheidung der Verbraucher durch die Fehlvorstellung beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2016 – I ZR 23/15, GRUR 2016, 1073 – Geo-Targeting; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.96). Eine Festlegung auf einen bestimmten Prozentsatz kommt nicht in Betracht, weil es von der Würdigung des Einzelfalles abhängt, welche Quote ausreichend ist (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.98, mwN). Auch ist im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen, dass nicht jeder auf Unkenntnis beruhende Irrtum eines Verbrauchers schutzwürdig ist (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.105, mwN).

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es auf den Gesamteindruck an, der bei dem angesprochenen Verkehr hervorgerufen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2017 – I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 – Tiegelgröße).

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass bei der Frage, ob eine Werbeangabe irreführend ist, zunächst der Verkehrskreis ermittelt werden muss, an den sich die Angabe richtet. Die Werbung richtet sich vorliegend an allgemeine Verbraucher sowie an Uhrenliebhaber.

Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen ist eine Irreführung anzunehmen. Denn jedenfalls der Teil der Verbraucher, die sich nicht intensiv mit mechanischen Uhren auseinandersetzen – dies ist ein wesentlicher Anteil der angesprochenen Verbraucher – wird davon ausgehen, dass sich die Darstellung auf die Firmentradition bezieht. Diese Annahme ist unzutreffend, weil die Beklagte zu 1 erst im Jahr 2013 gegründet wurde.

Dieses Verständnis ergibt sich daraus, dass der Verbraucher im Bereich von zahlreichen Branchen – auch bei Marken von hochwertigen Uhren – daran gewöhnt ist, in der Jahreszahl das Datum der Firmengründung zu sehen. Ein Zusatz, der auf die Tradition ausdrücklich hinweist (etwa „seit“ oder „since“), ist für das Verkehrsverständnis nicht erforderlich. Vielmehr liegt es nahe, dass die Darstellung einer Jahreszahl im Zusammenhang mit dem Firmennamen inklusive des Logos einen Bezug zu der Firma aufweist und nicht allein auf das Produkt bezogen wird oder in der zweiten angegriffenen Darstellung auf die „Tradition“ Bezug genommen wird. Es kommt hinzu, dass es sich bei hochwertigen Uhren um Produkte handelt, die – was die Klägerin dargelegt hat – verstärkt aufgrund der Tradition des jeweiligen Unternehmens erworben werden, zumal hochwertige mechanische Uhren auch aufgrund der Faszination der darin verbauten Feinmechanik erworben werden, so dass die Tradition des jeweiligen Unternehmens auch unter diesem Gesichtspunkt eine besondere Bedeutung hat.

Die Tatsache, dass die Angabe der Jahreszahl stets mit dem Zusatz „Zeitsprung“ einhergeht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Begriff „Zeitsprung“ wird allenfalls von einem kleinen Teil der angesprochenen Verkehrskreise als ein Hinweis auf die Technik oder Optik der Uhr verstanden. Der überwiegende Anteil der angesprochenen Verkehrskreise wird keine Kenntnis davon haben, dass der Begriff „Zeitsprung“ auf die Technik oder Optik hinweist. Denn dies setzt eine vertiefte Kenntnis der Entstehungsgeschichte der Uhren in der genannten Technik oder Optik voraus.

Die Irreführung wird nicht durch die weitere Darstellung auf der angegriffenen Internetseite der Beklagten ausgeräumt. Die Erklärung „Uhren laufen. Eine Pallweber springt. Das Ziffernblatt einer Pallweber vollführt einen Sprung, soweit die Stunde vorüber ist.“ genügt hierfür nicht. Zwar mag der Begriff „Zeitsprung“ hierdurch weiter erläutert werden. Dies führt indes nicht dazu, dass die genannte Zahl „1883“ nicht mit der Tradition des Unternehmens, sondern mit der Entwicklung der Technik in Verbindung gebracht wird. Auch der Hinweis „Josef Pallweber ist eine Wegmarke der Uhrenhistorie. Wir versehen daher den geistigen Vorläufer der Digitaluhr mit einem ikonischen Design“ ist nicht geeignet, den Rückschluss auf die Tradition richtigzustellen. Vielmehr wird insoweit die Tradition sogar in den Vordergrund gestellt. Nichts anderes gilt für die Darstellung der „Historie 1883“ auf der Internetseite der Beklagten. Auch aus dieser ergibt sich keine Richtigstellung. Vielmehr wird das ursprüngliche Patent und dessen Gestaltung und Entwicklung beschrieben, ohne dass deutlich würde, dass die Beklagte – abgesehen von ihrem Namen und der genannten Jahreszahl – mit der Technik, die aus dem Jahr 1883 stammt, zunächst nicht in Verbindung stand.

Auch wenn anzunehmen ist, dass dem Kauf eines Luxusprodukts – wie vorliegend einer hochwertigen Uhr für mehrere tausend Euro – in der Regel eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegengebracht wird, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn selbst die erhöhte Aufmerksamkeit führt nicht dazu, dass der angesprochene Verkehrskreis den Begriff „Zeitsprung“ richtig verstehen wird. Auch in diesem Fall muss eine Auseinandersetzung mit der Geschichte des Produkts erfolgen, die selbst für einen interessierten Verbraucher nicht naheliegend ist, weil jedenfalls ein wesentlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise ein entsprechendes Produkt aufgrund der ihm zusagenden Optik und ggf. Zuordnung zu einer bestimmten Marke erwirbt, ohne die Entstehungsgeschichte des Produkts zu hinterfragen.

Ob darüber hinaus eine Irreführung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 1 UWG vorliegt, weil ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise davon ausgeht, dass die Uhr auf der Technik aus dem Jahr 1883 beruht, was unstreitig unzutreffend ist, kann vor diesem Hintergrund offenbleiben.

Nach den dargelegten Grundsätzen liegt eine entsprechende Annahme indes nicht fern. Denn die angesprochenen Verkehrskreise, die die Jahreszahl „1883“ nicht auf die Tradition des Unternehmens der Beklagten zu 1 beziehen, werden die Aussage auf das Produkt selbst beziehen und annehmen, die Uhr sei jedenfalls aufgrund der Technik angefertigt, die im Jahr 1883 patentiert wurde oder entspreche der damaligen Uhr zumindest optisch. Die Uhr weicht aber technisch und optisch maßgeblich von der im Jahr 1883 patentierten Konstruktion ab, weil eine Darstellung allein der Stunden als Ziffer erfolgt, während die Minuten und Sekunden durch Zeiger dargestellt werden. Bei der ursprünglichen Konstruktion wurden die Stunden und die Minuten durch Ziffern dargestellt. Außerdem wurde die Konstruktion allein bei Taschenuhren verwendet, während die Beklagte Armbanduhren anbietet.

3. Die Annexansprüche folgen dem Unterlassungsanspruch, sind aber nicht in vollem Umfang begründet. Zwar besteht ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht. Der Auskunftsanspruch besteht aber nur teilweise. Den Anspruch auf Rechnungslegung besteht nicht.

a) Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus § 9 UWG. Die Irreführung durch die Beklagten ist jedenfalls fahrlässig erfolgt.

Das für die Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin liegt vor. Es setzt voraus, dass die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts gegeben ist, woran indes keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Die Wahrscheinlichkeit ist anzunehmen, wenn nach der Lebenserfahrung der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, ob die Parteien dieselben Kunden ansprechen und wie sich die Darstellung auf diese auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2000 – I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 – Falsche Herstellerpreisempfehlung).

Nach diesen Grundsätzen ist nicht auszuschließen, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten besteht, auch wenn dieser – wie die Beklagte mit Recht vorträgt – im Rahmen der Differenzhypothese zu berechnen ist. Denn die Parteien sprechen den gleichen Kundenkreis ein. Hierbei handelt es sich insgesamt um einen eher kleinen Kreis, der bereit ist, für eine hochwertige Uhr einen Betrag von mehreren Tausend oder Zehntausend Euro auszugeben. Da die Tradition in dem Bereich der Luxusuhren eine erhebliche Bedeutung hat, liegt es auch nicht fern, dass Kunden, die die Darstellung der Beklagten gesehen haben, sich für ein Produkt der Beklagten und nicht der Klägerin entschieden haben, weil sie davon ausgehen, dass das Unternehmen der Beklagten über eine ähnliche Tradition verfügt, wie die Unternehmen zahlreicher anderer bekannter Hersteller von Luxusuhren oder der Klägerin.

Auch ist zu berücksichtigen, dass Uhren, bei denen die Darstellung der Zeit mithilfe von Zahlen erfolgt, deren Darstellung auf einer Mechanik beruht, die die Zahlen „weiterdreht“, eine optischen Besonderheit aufweisen, die auf die Technik von JosefPallweber aus dem Jahr 1883 zurückgeht. Da es unstreitig auf dem Markt nicht viele Anbieter gibt, die entsprechende Uhren mit einem solchen Design – wie es beide Parteien anbieten – in ihr Angebot aufgenommen haben, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein oder mehrere Kunden sich aufgrund der Traditionswerbung zum Erwerb einer Uhr der Beklagten entschieden haben, die anderenfalls eine Uhr der Klägerin erworben hätten. Dies ist insgesamt im vorliegenden Einzelfall ausreichend, um die Wahrscheinlichkeit eines Schadens im Sinne der zitierten Rechtsprechung des BGH anzunehmen.

b) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist auch der Auskunftsanspruch teilweise begründet. Der Auskunftsanspruch geht indes nur soweit, wie dies für die Berechnung oder Schätzung des Schadens erforderlich ist (vgl. Bacher in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Kap. 72 Rn. 13). Notwendig ist die Kenntnis vom Umfang des Wettbewerbsverstoßes, weil sich danach die Auswirkungen bestimmen lassen. Die Auskunft bezieht sich auch auf Art, Zeitpunkt und Umfang der begangenen Handlungen. Auch die Angabe der Gegebenheiten der Werbemaßnahmen ist erheblich (vgl. Büch in Teplitzky aaO, Kap. 38 Rn. 17, mwN).

Die Umsatzangaben des Verletzers sind hingegen nicht erforderlich, weil sie nicht als Grundlage für eine Schätzung des Schadens der Klägerin dienen können. Das Gleiche gilt für die Angaben zur Berechnung eines Verletzergewinns (vgl. Büch in Teplitzky aaO, Kap. 38 Rn. 18 f., mwN). Auch ein Anspruch auf Angabe der Namen und Anschriften der Bezugsquellen, der gewerblichen Auftraggeber, Abnehmer und Verkaufsstelen, für die sie bestimmt waren bzw. an die sie geliefert worden sind, besteht vor diesem Hintergrund nicht (vgl. auch Bacher in Ahrens aaO, Kap. 72 Rn. 19 f.).

c) Ein Anspruch auf Rechnungslegung kann für die Berechnung des konkreten Schadens im vorliegenden Fall nicht angenommen werden, weil – wie dargelegt – schon der Auskunftsanspruch nur in begrenztem Umfang besteht (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 9 Rn. 4.13, mwN; Bacher in Ahrens aaO, Kap. 72 Rn. 15).

4. Der Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten ergibt sich, soweit die Beklagten diesen nicht in Höhe von 745,40 € anerkannt haben, aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Er besteht allerdings nicht in der vollen geltend gemachten Höhe, sondern lediglich in Höhe von 1.029,35 €. Die Klägerin hat den Streitwert erheblich zu hoch angegeben. Angesichts des kaum vorhandenen Umsatzes der Beklagten in Deutschland hat das Landgericht den Streitwert mit zutreffender Begründung auf 15.000 € festgesetzt, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass der Vertrieb der Beklagten in Deutschland allein über das Internet erfolgt, was bei dem Angebot eines entsprechenden Luxusprodukts ebenfalls gegen einen höheren Streitwert spricht. Der Anspruch der Klägerin besteht auf Zahlung einer 1,3-fachen Gebühr aus 15.000 € (entspricht 845 €) zuzüglich Auslagenpauschale (25 €) und Mehrwertsteuer. Insgesamt ergibt sich damit ein berechtigter Anspruch in Höhe von 1.029,35 €.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG Köln: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen Marktverhaltensregel § 1 TK-TransparenzVO durch unzureichende Produktinformationsblätter der Deutschen Telekom für Magenta-Tarife

OLG Köln
Urteil vom 26.02.2021
6 U 85/20


Das OLG Köln hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregel § 1 TK-TransparenzVO durch unzureichende Produktinformationsblätter der Deutschen Telekom für die Tarife Magenta Zuhause S, M und XLvorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Die Unterlassungsklage ist zulässig und begründet.

a) Der Unterlassungsanspruch ist hinreichend konkret formuliert. Der in der Berufung erhobene Vorwurf, dass die Wendung im Antrag, die auf Informationen über den Standardtarif hinweist, die eingeblendete PIB nicht treffe, ist letztlich nicht überzeugend, weil der Antrag auf ein konkretes PIB Bezug nimmt, in dem die Standardinformationen den Rückfallkonditionen gegenübergestellt werden. Aus Formulierung und Abbildung wird dieser Zusammenhang deutlich, so dass auch der Lebenssachverhalt, nämlich die Ergänzung von Tarifinformationen nach dem PIB durch zusätzliche Informationen nach den individuellen Anschlussbedingungen, verständlich wiedergegeben wird.

b) Der Unterlassungsanspruch ist gem. §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3; 3 Abs. 1; 3a UWG i.V.m. § 1 der TK-Transparenzverordnung begründet.

aa) Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die UGP-Richtlinie im Verbraucherschutzbereich grundsätzlich abschließende Vorgaben macht, allerdings gilt dies nur für den Anwendungsbereich der Richtlinie, zu dem vorvertragliche und vertragliche Informationspflichten nicht gehören (Art. 3 Abs. 2 UGP-RL). § 2 der TK-Transparenzverordnung stellt klar, dass „der Verbraucher vor Vertragsschluss“ auf die durch das in § 1 näher beschriebene Produktinformationsblatt hingewiesen werden muss. Hinzu kommt, dass Bestimmungen aus unionsrechtlichen Vorschriften, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln (Art. 3 Abs. 4 UGP-RL) anwendbar bleiben. Die UGP-Richtlinie hat zur Zeit ihrer Schaffung Vorgaben vorgefunden, die auf die sog. Universaldiensterichtlinie zurückgehen (RL 2002/22/EG in der Fassung der RL 2009/136/EG, ABL. L 337/11). Auf diese Vorschriften geht auch die TK-Transparenzverordnung zurück. Art. 22 der RL 2002/22/EG bzw. 2009/136/EG sieht vor, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die nationalen Regulierungsbehörden Diensteanbieter zur Veröffentlichung vergleichbarer, angemessener und aktueller Endnutzerinformationen über die Qualität ihrer Dienste verpflichten können. Details können auch durch die Regulierungsbehörden geregelt werden. § 45n TKG mit § 1 der TK-Transparenzverordnung formuliert diese Vorgabe aus. Insoweit sperrt die UGP-Richtlinie nicht den Erlass der hier streitgegenständlichen Transparenzvorschriften. Für dieses Ergebnis spricht auch Art. 7 Abs. 5 der UGP-Richtlinie, der selbst im Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie die Einbeziehung von Informationspflichten aus dem Unionsrecht nicht sperrt, weil die in der Richtlinie selbst aufgeführten Informationspflichten des Unionsrechts dort ausdrücklich als „nicht erschöpfend“ bezeichnet werden. Die ausführliche landgerichtliche Begründung hierzu lässt keine Fehler erkennen.

bb) Verbraucherschützende Informations- und Transparenzpflichten sind typischerweise Marktverhaltensnormen (vgl. entsprechend zur Energieeffizienz-VO BGH WRP 2019, 874 Rn. 22 – Energieeffizienzklasse III). Anliegen der UGP-Richtlinie ist es, Entscheidungen auf informierter, aber auch transparenter Entscheidungsgrundlage zu ermöglichen. Daher haben die vorgenannten Normen auch den Zweck, das Marktverhalten im Bereich der wettbewerblich relevanten Kommunikation zu steuern.

cc) Ein Verstoß gegen die TK-Transparenzverordnung scheidet nicht bereits deswegen aus, weil zusätzliche Informationen im PIB der Beklagten vorliegen. Diese zusätzlichen Informationen können nämlich den Standard aufweichen. Eine Rechtsordnung, die auf Informationsgebote setzt, muss bemüht sein, Informationen zu verdichten, zu verknappen und zu strukturieren und dadurch auch die möglichen Informationen zu verkürzen. Hierin liegt auch das Anliegen der TK-TransparenzVO. Sie möchte in einem konkreten technischen Bereich Angebote durch Standardisierung vergleichbar machen. Standardisierung bedeutet dann allerdings auch Begrenzung. Wenn der Kunde anhand des Produktinformationsblattes gewissermaßen auf einen Blick einen Tarifvergleich vornehmen soll, muss das Informationsblatt stets gleich strukturiert und für jeden Anbietertarif auch gleich gestaltet sein. Bei standardisierten Informationen sind Zusatzinformationen problematisch, weil hierdurch ein Anbieter in einem standardisierten Bereich die Standardinformation gerade nicht zu weiteren, nicht standardisierten Angaben nutzen soll. Diese weiteren Angaben mögen richtig oder falsch sein, jedenfalls erzeugen sie beim Rezipienten den Eindruck, dass der den Standard ergänzende Unternehmer etwas bietet, was der Konkurrent, der sich an den Standard hält, möglicherweise nicht bietet.

Soweit die Beklagte einwendet, dass die Angaben auf dem PIB eher zur Verwirrung als zur Transparenz beitragen, richtet sich dieser Vorwurf nicht gegen das Prinzip standardisierter Information, sondern gegen die konkrete Ausgestaltung des PIB. Die Aufgabe, dieses PIB anzupassen oder zu ändern, kommt schon nach der gesetzlichen Kompetenzverteilung allerdings nicht den Gerichten, sondern dem Normgeber oder der normausführenden Regulierungsbehörde zu.

Immer dann, wenn der Gesetzgeber Informationsgebote vorgibt, besteht das Risiko, dass diese Informationsgebote auch Fehlsteuerungen enthalten. Würde eine Lebensmittelampel ein fettarmes, aber zuckerreiches Produkt mit einem grünen Farbton kennzeichnen, weil eben nur der hohe Fettanteil zu einer Rotfärbung führt, läge auch eine in Kauf genommene Irreführung über den Zuckeranteil vor. Das Beispiel zeigt, dass Informationsgebote ein Steuerungsinstrument mit begrenzter Reichweite sind, ohne dass deswegen solche Signalinformationen von vornherein ungeeignet sind, um den (dann jedoch auch beschränkten) Zweck zu erreichen.

dd) Eine Verletzung der TK-Transparenzverordnung liegt mit der Begründung des Landgerichts vor. Das PIB ist auf bestimmte Angaben begrenzt, die von der Beklagten gegebenen Angaben gehen darüber hinaus.

ee) Der Verstoß gegen die Informationspflicht beeinträchtigt Verbraucherinteressen spürbar. Dagegen spricht nicht, dass der Verbraucher durch ein Mehr an Information bessergestellt werden mag. Wenn der Zweck des Informationsgebotes nämlich darin besteht, Informationen zu standardisieren, ist die Abweichung vom Standard jedenfalls geeignet, zu verunsichern oder gar zu verwirren. Dies aber beeinträchtigt Verbraucherinteressen. Dass der Einsatz durch einen großen Marktteilnehmer wie die Beklagte über einen längeren Zeitraum und in größerem Maße Marktprozesse spürbar beeinträchtigen kann, hat das Landgericht zutreffend festgestellt.

ff) Die Wiederholungsgefahr folgt aus der festgestellten Verletzung.

gg) An dem vorstehenden Ergebnis ändert sich auch nichts, wenn man – wie das OLG Oldenburg (Urt. v. 27.9.2019 – 6 U 6/19 – Anlage BE3 Bl. 100 EA, dort S. 8, Bl. 107) dies getan hat – die Klage auf § 44 Abs. 1 S. 1 TGK i.V.m. § 44 Abs. 2 und § 3 UKlaG stützt, denn die dort genannten Voraussetzungen erlauben es, qualifizierten Einrichtungen i.S.d. UKlaG verbraucherschützende Normen im TKG und den aufgrund des TKG erlassenen Verordnungen, also auch der TK-TransparenzVO – durchzusetzen und bei Verstößen Unterlassungsansprüche geltend zu machen. § 44 TKG ist eindeutig lauterkeitsrechtlich formuliert und an § 8 Abs. 1 UWG auch angelehnt (Ditscheid/Rudloff, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TGK-Kommentar, 4. Aufl. 2013 § 44 TKG Rn. 3). Die Vorschrift soll neben §§ 823, 1004 BGB zusätzliche Ansprüche verschaffen (Lueg in: Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, 2020, § 44 Rn. 2), steht also jedenfalls zum BGB nicht im Verhältnis eines Vorrangs. Die Norm kommt allerdings mit weniger Tatbestandselementen aus, es reicht bereits die Betroffenheit, nicht einmal die Verletzung von Interessen muss daher nachgewiesen werden. Entscheidend für § 44 TKG ist der Verstoß gegen die telekommunikationsrechtliche Norm. Auch aufgrund der parallelen Ausgestaltung ist das von der Beklagten vorgebrachte Argument, die UGP-Richtlinie schließe einen auf TK-Recht gestützten Unterlassungsanspruch aus, wenig überzeugend.

2. Der Zahlungsanspruch ergibt sich mit der Begründung des Landgerichts aus § 12 Abs. 1 UWG a.F. bzw. § 13 Abs. 3 UWG n.F. Der durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs eingeführte (BGBl. I 2568) und am 2.12.2020 in Kraft getretene § 13 Abs. 3 UWG n.F. (Art. 9 Abs. 1 des genannten Gesetzes) sieht zwar vor, dass Aufwendungsersatzansprüche nur bestehen, soweit die in Abs. 2 des neuen § 13 UWG geregelten Anforderungen erfüllt sind. Allerdings fehlt im Gesetz eine Anordnung rückwirkender Geltung, so dass diese Verschärfungen auf bereits entstandene Ansprüche keine Auswirkungen haben.

Die Abmahnung war berechtigt, so dass der Aufwendungsersatzanspruch entstanden ist. Die Beklagte wendet dagegen ohne Erfolg ein, dass die ursprüngliche Abmahnung als Lebenssachverhalt die Verwendung eines PIB für verschiedene Tarife vorsah, während das Landgericht nur wegen der Intransparenz des PIB verurteilt hat. Tatsächlich war auch die Abmahnung vom 26.10.2018 (Anl. 2) bereits auf diesen Gesichtspunkt gestützt, der später zur Verurteilung führende Lebenssachverhalt war also bereits Gegenstand der Abmahnung.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Köln: Werbeplakat mit Foto von Tina Turner-Double für Show aufgrund Verwendung im Wirkbereich der Kunstfreiheit zur Bewerbung des Werkbereichs zulässig

OLG Köln
Urteil vom 17.12.2020
15 U 37/20

Das OLG Köln hat entschieden, dass ein Werbeplakat mit dem Foto eines Tina Turner-Doubles für eine Show aufgrund der Verwendung im Wirkbereich der Kunstfreiheit zur Bewerbung des Werkbereichs zulässig ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Die Klägerin hat keinen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte hinsichtlich der Verwendung ihres Bildnisses aus §§ 823 Abs. 2, 1004 analog BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG.

a. Zwar hat die Beklagte auf den streitgegenständlichen Plakaten jeweils ein Bildnis der Klägerin im Sinne von § 22 S. 1 KUG verwendet.

Ein Bildnis im Sinne des § 22 S. 1 KUG ist die Darstellung einer Person, die deren äußere Erscheinung in einer für Dritte erkennbaren Weise wiedergibt. Der Annahme einer solchen Darstellung der Klägerin steht hier nicht entgegen, dass auf den Plakaten unstreitig nicht die Klägerin selbst, sondern die Hauptdarstellerin der Show, Frau C zu sehen ist. Denn auch die Abbildung eines Doppelgängers der berühmten Person ist im Rahmen von § 22 KUG als Bildnis dieser berühmten Person anzusehen, wenn der Eindruck erweckt wird, bei dem Doppelgänger handele es sich um die berühmte Person selbst (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1999 – I ZR 226/97, AfP 2000, 354 m.w.N.; OLG München, Beschl. v. 14.9.2007 – 18 W 1902/07, AfP 2008, 75; OLG Köln, Urt. v. 6.3.2014 – 15 U 133/13, AfP 2015, 347; LG Düsseldorf, Urt. v. 29.8.2001 – 12 O 566/00, AfP 2002, 64; von Strobl-Albeg, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Auflage, Kap. 7 Rn. 23; Gerecke, GRUR 2014, 518, 519). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Doppelgänger aufgrund seines äußeren Erscheinungsbilds der berühmten Person wie aus dem Gesicht geschnitten ähnlich sieht. Vielmehr kann sich die Ähnlichkeit auch aus anderen, die betreffende Person kennzeichnenden Einzelheiten wie Körperform, Haltung, Größe, Frisur, Haarfarbe oder auch aus dem Format einer Quizsendung bzw. der Ausstattung des Studios ergeben, wenn dabei bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei dem Double um die prominente Person (vgl. BGH, Urt. 1.12.1999 – I ZR 226/97, AfP 2000, 354 m.w.N.; LG Düsseldorf, Urt. v. 29.8.2001 – 12 O 566/00, AfP 2002, 64; von Strobl-Albeg, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Auflage, Kap. 7 Rn. 24). Zu berücksichtigen ist dabei auch der Gesamtkontext, insbesondere der Zusammenhang mit einem beigefügten Text.

Vorliegend erinnert die auf den streitgegenständlichen Plakaten abgebildete Hauptdarstellerin der Show schon aufgrund ihrer Frisur sowie der von ihr eingenommenen Pose stark an die Klägerin in der Zeit, als sie noch selbst Bühnenauftritte durchgeführt hat. In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Plakate schon wesentlich älter war, als die auf dem Plakat abgebildete Doppelgängerin. Denn bei der Frage, ob ein Bildnis im Sinne von § 22 S. 1 KUG vorliegt, kommt es auf die Erkennbarkeit der abgebildeten Person an, wobei sich diese – wie ausgeführt – nicht nur aus den Gesichtszügen, sondern auch aus anderen, die betreffende Person kennzeichnenden Einzelheiten ergeben kann (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1999 – I ZR 226/97, AfP 2000, 354 m.w.N.). Dabei kann letztlich dahinstehen, ob die Klägerin, wie dies im Verfahren geltend gemacht wird, gleichsam ein optisches Monopol auf die betreffende Frisur („Löwenmähne“) oder sonstige visuellen Attribute (Minirock etc.) hat. Denn hier ist die auf den Plakaten tatsächlich abgebildete Person – Frau C – weder optisch noch durch erklärende (Text-)Zusätze als Darstellerin bzw. namentlich ausgewiesen. Bei der Abbildung könnte es sich daher auch um ein älteres Foto der Klägerin aus der Zeit handeln, als sie selbst auf der Bühne aufgetreten ist. Zudem wird gerade der Name der Klägerin in der Titelzeile des Plakats genannt. Wenn aber eine Frau, die der (jüngeren) Klägerin sehr ähnlich sieht, auf einem Plakat unter der Überschrift „B“ abgebildet wird, dann handelt es sich aus Sicht des durchschnittlichen Rezipienten um eine Darstellung der Klägerin.

b. Eine solche Verwendung des Bildnisses der Klägerin durch die Beklagte ist jedoch auch ohne eine – hier unstreitig nicht erteilte – Einwilligung gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG zulässig, da die Bildnisse nicht auf Bestellung angefertigt sind, ihre Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient und durch die Verbreitungshandlung kein berechtigtes Interesse der Klägerin im Sinne von § 23 Abs. 2 KUG verletzt wird.

aa. Die Fotografie von Frau C, die auf den streitgegenständlichen Plakaten zu sehen ist, ist unstreitig nicht auf Bestellung der Klägerin angefertigt worden. Sie dient auch einem höheren Interesse der Kunst im Sinne von § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG, weil sie sich auf die Show der Beklagten und deren Bekanntmachung in der Öffentlichkeit bezieht, womit sich die Beklagte auf ihre Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG berufen kann.

(1) Die von der Beklagten dargebotene sog. Tribute-Show, deren Bewerbung die Plakate dienen, fällt in den Schutzbereich der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG. Dem Charakter als Kunstwerk steht dabei nicht entgegen, dass die Show nicht als künstlerisch hochwertiges Musical mit der Inszenierung einer Handlungsgeschichte eingestuft werden kann, sondern letztlich nur aus einer Aneinanderreihung von Liedern der Klägerin besteht, die teilweise von kurzen Textpassagen unterbrochen werden, ohne aber eine stringente Darstellung des Lebens der Klägerin aufzuweisen, wie es das Oberlandesgericht Hamburg in seiner von der Klägerin vorgelegten Entscheidung vom 5.9.2019 (5 U 45/19, Anlage K14) ausgeführt hat („Eine durchgehende Geschichte wird nicht dargeboten, auch wenn es im Kern um die Musik D geht. Je länger die musikalische Darbietung andauert, desto deutlicher wird das fehlende verbindende Band und desto deutlicher wird der Konzertcharakter. Bei einer Show … die dadurch geprägt ist, dass das Bühnenbild statisch wie eine Konzertbühne gestaltet ist, die Songs möglichst originalgetreu in Originalsprache aneinandergereiht dargeboten werden und dieser konzertante Ablauf nur durch kurze Sprech- bzw. Handlungssequenzen unterbrochen wird, die mit der Musik nicht inhaltlich im Sinne eines roten Fadens verknüpft sind, handelt es sich nicht um ein Musical. Das künstlerische Lebenswerk von D begründet lediglich das Thema der Aufführung.“).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht ist als wesentlich für die künstlerische Betätigung und damit für das Eingreifen von Art. 5 Abs. 3 GG die freie schöpferische Gestaltung anzusehen, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.7.1984 – 1 BvR 816/82, BVerfGE 67, 213). Werden aber in der Show der Beklagten unstreitig die Lieder der Klägerin von Frau C im Stile der Klägerin gesungen und der Gesang von einer Band sowie Tanzeinlagen begleitet, wobei auch eine bühnenmäßige Umgebung sowie die Gestaltung von Kostümen vorhanden ist (vgl. hierzu auch LG Mannheim, Urt. v. 22.10.2009 – 2 O 204/09, GRUR Int 2010, 75), ist dies für die Einordnung der Show als Kunst im Sinne von Art. 5 Abs. 3 GG ausreichend; auf eine besondere Wertigkeit oder Qualität der Darbietung kommt es dann nicht an. Gleiches gilt, soweit man das Wesentliche eines Kunstwerkes darin sieht, dass bei formaler, typologischer Betrachtung die Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps erfüllt sind und damit einen eher formalen Kunstbegriff zugrunde legt, der allein an die Tätigkeit und die Ergebnisse etwa des Malens, Bildhauens, Dichtens anknüpft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.7.1984 – 1 BvR 816/82, BVerfGE 67, 213).

Die Show der Beklagten ist als solche auch weder einem wettbewerbsrechtlichen noch einem urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin ausgesetzt. Aus den Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamburg vom 5.9.2019 (5 U 45/19, Anlage K14) geht hervor, dass die Beklagte eine Lizenzierung ihrer Darbietung über die GEMA vorgenommen hat (sog. kleines Recht). Nach § 1 a S. 1 des Berechtigungsvertrages überträgt der Berechtigte der GEMA die Wahrnehmung der Aufführungsrechte an Werken der Tonkunst mit oder ohne Text, jedoch unter Ausschluss der bühnenmäßigen Aufführung dramatisch-musikalischer Werke. Der Begriff der bühnenmäßigen Aufführung hat dabei denselben Inhalt wie der Begriff der bühnenmäßigen Darstellung in § 19 Abs. 2 UrhG (BGH, Urt. v. 3.7.2008 – I ZR 204/05, juris Rn. 25 f. m.w.N.). Während die bühnenmäßige Darstellung (§ 19 Abs. 2 UrhG, sog. „großes Recht“) nur vom Rechteinhaber (Komponist, Textdichter bzw. durch deren Verlag) erworben werden kann, werden die nicht-bühnenmäßige Aufführungsrechte musikalischer Werke (sog. „kleines Recht“) über die GEMA lizenziert, die insoweit einem Kontrahierungszwang unterliegt.

(2) Wird damit aber die Show der Beklagten von der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG umfasst, so fallen auch die streitgegenständliche Plakate als Werbemittel für diese Veranstaltung, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ebenfalls in diesen Schutzbereich. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird nicht nur die eigentliche künstlerische Betätigung (Werkbereich), sondern auch der sog. Wirkbereich von Art. 5 Abs. 3 GG umfasst, in dem der Öffentlichkeit Zugang zu dem Kunstwerk verschafft wird; nicht nur die künstlerische Betätigung als solche, sondern auch die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks sind notwendig für die Begegnung mit dem Werk (vgl. BVerfG, Beschl. v. 3.11.1987 – 1 BvR 1257/84, BVerfGE 77, 240; BGH, Urt. v. 1.12.1999 – I ZR 49/97, AfP 2000, 356; Reber, GRUR Int 2010, 22, 24).

Zwar kann sich auf die Ausnahmebestimmung des § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG nicht berufen, wer durch Verwertung von Bildnissen eines anderen nicht überwiegend künstlerische Zwecke verfolgt, sondern im Hinblick auf Werbezwecke allein sein Geschäftsinteresse befriedigen will (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.7.2013 – 20 U 190/12, AfP 2014, 454; OLG München, Urt. v. 31.5.1996 – 5 U 889/96, ZUM 1997, 388; Gerecke, GRUR 2014, 518, 519f.; von Strobl-Albeg, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Auflage, Kap. 8 Rn. 90; jeweils zum berechtigten Informationsinteresse nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG: BGH, Urt. v. 1.12.1999 – I ZR 49/97, AfP 2000, 356; BGH, Urt. v. 31.5.2012 – I ZR 234/10, juris Rn. 22; BGH, Urt. v. 29.10.2009 – I ZR 65/07, juris Rn. 15; OLG Köln, Urt. v. 6.3.2014 – 15 U 133/13, AP 2015, 347). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Denn anders als beispielsweise in den von der Klägerin angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 1.12.1999 (I ZR 49/97, AfP 2000, 356) sowie des Senats vom 6.3.2014 (15 U 133/13, AfP 2015, 347) werden die Plakate vorliegend von der Beklagten nicht zu dem Zweck eingesetzt, Merchandising-Artikel zu verkaufen oder Werbung für andere Produkte zu machen, die lediglich von dem Ruf der Klägerin profitieren sollen (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1999 – I ZR 49/97, AfP 2000, 356: „Mit dem Bildnis und dem Namen von E sollte jedoch nicht für das Musical geworben, sondern ausschließlich der Absatz der damit ausgestatteten Produkte gefördert werden. Nach den … Feststellungen des Berufungsgerichts besteht zwischen diesen Produkten und dem Musical kein für Dritte erkennbarer Zusammenhang“). Vielmehr sollen die Plakate dazu dienen, die Öffentlichkeit auf die Show über das Leben der Klägerin aufmerksam zu machen, in welcher die Lieder der Klägerin zur Aufführung gelangen. Insofern wird durch die bildliche Darstellung der Doppelgängerin nicht das Ziel verfolgt, das Interesse der Öffentlichkeit an der Klägerin und ihre Beliebtheit auf ein anderes Produkt zu übertragen. Vielmehr sind die Klägerin, ihre Lieder und ihr Leben gerade Gegenstand der Show der Beklagten, so dass weder ein Imagetransfer noch eine Aufmerksamkeitswerbung im Hinblick auf ein „fremdes“ Produkt vorliegt, sondern vielmehr eine (zutreffende) Beschreibung des Inhalts der Show.

bb. Durch die Veröffentlichung des Bildnisses der Klägerin auf den streitgegenständlichen Plakaten werden auch ihre berechtigten Interessen im Sinne von § 23 Abs. 2 KUG nicht verletzt.

(1) Im Rahmen der nach § 23 Abs. 2 KUG vorzunehmenden Abwägung hat vorliegend die Kunstfreiheit der Beklagten, die gemäß Art. 5 Abs. 3 GG nicht unter einem Gesetzesvorbehalt steht, sondern nur durch die Grundrechte anderer Rechtsträger beschränkt ist, Vorrang vor dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Abgebildeten in Form seines Rechts am eigenen Bild. Dies gilt insbesondere wenn – wie hier – nur die Sozialsphäre des Abgebildeten betroffen ist (vgl. dazu LG Mannheim, Urt. v. 22.10.2009 – 2 O 204/09, GRUR Int 2010, 75), weil die Klägerin die beworbenen Lieder der Show während ihres Berufslebens öffentlich aufgeführt hat und es ein rein wirtschaftliches Interesse ihrerseits darstellt, ihre Popularität und ein damit verbundenes Image finanziell nach eigenen Vorstellungen zu verwerten.

(2) Zwar ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass der Sachverhalt dann eine abweichende Beurteilung im Rahmen der Abwägung erfahren müsste, wenn auf den streitgegenständlichen Plakaten unwahre Aussagen über den Inhalt der Show bzw. eine Beteiligung der Klägerin an derselben enthalten wären, da diese nicht vom Schutzbereich der Kunstfreiheit umfasst werden. Abweichend von der Beurteilung der Kammer vermag der Senat allerdings nicht festzustellen, dass die streitgegenständlichen Plakate solche unwahren Aussagen über eine Beteiligung der Klägerin an der Show bzw. eine Unterstützung derselben enthalten.

(a) Unstreitig findet sich auf den streitgegenständlichen Plakaten kein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass es sich bei der Show um eine solche handelt, in welcher die Klägerin persönlich auftritt oder an der sie in anderer Form beteiligt ist. Die auf dem Plakat verwendete Formulierung lautet „B“, womit dem durchschnittlichen Rezipient klar ist, dass in der Show namens „A“ die Geschichte der Klägerin – in welcher Form auch immer – erzählt werden soll. Weitere Angaben, die etwas zu einem Auftritt der Klägerin in der Show oder auch nur ihre Anwesenheit in der Nähe der Bühne aussagen, sind auf den Plakaten nicht vorhanden. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf weitere Angaben Bezug nimmt, welche die Beklagte auf ihrer Internetseite verwende („Die Rockdiva hautnah erleben“ etc., vgl. S. 4 LGU), können diese bei der Auslegung des Äußerungsgehalts der streitgegenständlichen Plakate schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie dem Rezipienten bei der Betrachtung derselben gerade nicht zur Kenntnis gelangen.

(b) Eine unwahre Tatsachenbehauptung liegt hier auch nicht in Form einer Eindruckserweckung vor. Denn der unabweisliche Eindruck einer Mitwirkung bzw. Beteiligung der Klägerin an der Show der Beklagten, den der Senat im vorliegenden Fall für erforderlich hält, wird weder „versteckt“ noch „zwischen den Zeilen“ dadurch erweckt, dass der Name der Klägerin auf dem Plakat genannt wird und ihr die abgebildete Hauptdarstellerin im Sinne einer Doppelgängerin ähnlich sieht.

(aa) Im Rahmen des allgemeinen Äußerungsrechts kommt es in den Fällen einer sog. Eindruckserweckung darauf an, ob aus Sicht eines durchschnittlichen Rezipienten im Gesamtkontext der Wortberichterstattung sowie eventueller Bilder/Bildunterschriften ein bestimmter Eindruck einer unwahren Tatsache unabweislich ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.7.2019 – VI ZR 494/17, AfP 2019, 434 m.w.N.; OLG Köln, Urt. v. 7.7.2018 – 15 U 127/17, juris). Es reicht dagegen, um die Spannungslage zwischen Ehrenschutz und Kritikfreiheit nicht einseitig unter Verletzung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG zu Lasten der letzteren zu verschieben nicht aus, dass nur bei einem Teil der Rezipienten dieser Eindruck entstehen kann. Nach Ansicht des Senats ist dieses Erfordernis eines unabweislichen Eindrucks auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen, in welchem die vermeintlich unwahren Tatsachenbehauptungen aus einem Zusammenspiel zwischen Bildnis und Namensnennung der Klägerin abgeleitet werden sollen (vgl. auch: OLG Köln, Urt. v. 27.8.2020 – 15 U 185/19, n.v.). Dafür spricht die Erwägung, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung eine solche Einschränkung auf unabweisliche Eindrücke schon im Rahmen einer Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen einerseits und dem Recht auf Meinungsfreiheit des Sich-Äußernden andererseits vornimmt. Da die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG jedoch unter einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt steht, während die hier zugunsten der Beklagten eingreifende Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG schrankenlos gewährleistet ist, erscheint es im Hinblick auf den damit zunächst weiteren grundrechtlichen Schutzbereich der Kunstfreiheit nicht angezeigt, die Anforderungen an eine unzulässige Eindruckserweckung herabzusetzen.

(bb) Ein solcher unabweislicher Eindruck einer Mitwirkung oder sonstigen Beteiligung der Klägerin an der Show der Beklagten liegt hier auch unter Berücksichtigung der Umstände, dass auf den Plakaten der Name der Klägerin sowie eine ihr sehr ähnlich sehende Sängerin abgebildet sind und die Plakate keinen die Show erklärenden Zusatz („Tribute“ o.ä.) enthalten, nicht vor.

Nach Ansicht des Senats ist es zunächst fernliegend, dass überhaupt ein Rezipient auf Grundlage des Erscheinungsbilds der streitgegenständlichen Plakate von einer persönlichen Teilnahme oder auch nur Anwesenheit der Klägerin in der Show ausgehen wird. Die Klägerin war im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Plakate (über) 80 Jahre alt und hatte ihre aktive Karriere unstreitig bereits vor über zehn Jahren offiziell beendet. Es mag zutreffen, dass es – wie es das Landgericht ausgeführt hat – auch Künstler gibt, die noch in hohem Alter auf der Bühne stehen. Dies rechtfertigt nach Ansicht des Senats aber nicht die Annahme, davon auch bei einem Künstler auszugehen, der – wie vorliegend die Klägerin – durch entsprechende Mitteilung öffentlich verkündet hat, seine künstlerische Tätigkeit künftig einzustellen und davon in der Folgezeit auch nicht wieder abgerückt ist. Der durchschnittliche Rezipient des streitgegenständlichen Plakats geht mangels einer entsprechenden Ankündigung der Klägerin auch nicht davon aus, dass die Klägerin im Rahmen eines sog. Comebacks in der Show der Beklagten auftreten wird. Denn angesichts des Weltruhms der Klägerin und ihrer unstreitig in hohem Maße erfolgreich verlaufenen Karriere, bei der sie regelmäßig rund um den Globus die größten Stadien und Konzerthallen füllte, würde eine Rückkehr aus dem selbst verkündeten „Ruhestand“ auf keinen Fall durch Plakate wie die streitgegenständlichen angekündigt, auf denen von einer solchen – in Musikkreisen eine Sensation darstellenden – Rückkehr überhaupt nicht die Rede ist. Weitergehende Vorstellungen des durch die Plakate angesprochenen Publikums, die sich auf eine Mitwirkung der Klägerin in der Show der Beklagten beziehen könnten, hält der Senat darüber hinaus – wie im Termin ausgeführt – auch deshalb für fernliegend, weil die Beklagte ausweislich des im Internet abrufbaren Tourneeplans für die Aufführungen überwiegend Hallen mit kleiner bzw. allenfalls mittlerer Kapazität gewählt hat, in denen eine Show unter persönlicher Teilnahme der Klägerin nie stattfinden würde. Der durchschnittliche Betrachter des Plakats wird somit allenfalls den Eindruck erhalten, dass eine der jüngeren Klägerin ähnlich sehende Sängerin in der Show der Beklagten auftritt, in welcher „B“ erzählt wird.

Auch in der im Gesamtkontext zu berücksichtigenden Verwendung des Namens der Klägerin auf dem Plakat liegt keine Täuschung der Rezipienten über eine Mitwirkung der Klägerin in der Show. Denn mit der streitgegenständlichen Formulierung „B“ wird weder behauptet noch unabweislich der Eindruck erweckt, dass die Klägerin persönlich in der Show auftreten wird. Vielmehr handelt es sich bei dieser Namensangabe aus Sicht der durchschnittlichen Rezipienten unter Berücksichtigung der vorgenannten Gesamtumstände allein um eine Inhaltsangabe zum Produkt der Beklagten, welches mit den Plakaten beworben wird.

Schließlich kommt eine Täuschung der Rezipienten auch nicht dadurch in Betracht, dass durch das Bildnis und die Formulierung „B“ der unabweisliche Eindruck erweckt wird, dass die Klägerin zwar nicht durch einen Auftritt, aber in sonstiger Weise an der Veranstaltung mitwirkt bzw. die Show unterstützt und dieser dadurch eine besondere Authentizität verleiht. Der Senat hält es schon für zweifelhaft, dass sich ein Durchschnittsrezipient bei einem derartigen Plakat, dass keine ausdrücklichen Hinweise auf eine Beteiligung der Klägerin enthält, überhaupt weitergehende Gedanken dazu machen wird, ob die betreffende Veranstaltung denn mit Zustimmung oder Unterstützung der Klägerin durchgeführt wird. Der durchschnittliche Rezipient wird vielmehr aus der Betrachtung des Plakats überwiegend die Informationen über den Inhalt der Show bzw. den Ort der jeweiligen Aufführung ziehen, ohne sich zusätzlich zu überlegen, welche rechtlichen Konstruktionen die Veranstalter im Hinblick auf die Klägerin und die dieser zustehenden Rechte an den Liedern getroffen haben mag. Selbst wenn ein Rezipient sich aber im Einzelfall bei Betrachtung des Plakats doch Gedanken dazu machen sollte, ob denn die noch lebende Klägerin einer solchen Show zustimmen müsse, folgt daraus noch nicht zwingend, dass er sodann auch von einer erteilten Zustimmung ihrerseits ausgeht. Denn ebenso kommt in Betracht, dass der Rezipient eine gesonderte Zustimmung des Künstlers nicht für erforderlich hält, da die Rechte eines Künstlers üblicherweise durch Verträge mit der GEMA geregelt werden.

(cc) Die gegen das Erfordernis eines unabweislichen Eindrucks erhobenen Einwendungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 3.12.2020 greifen nicht durch.

(aaa) Soweit die Klägerin geltend macht, der Senat prüfe im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung, ob mit dem Einsatz der Doppelgängerin auf den Plakaten der unabweisliche Eindruck hervorgerufen werde, dass es sich bei der abgebildeten Person um die Klägerin selbst handele, ist diese Rüge unberechtigt.

Die Klägerin verwechselt dabei zwei verschiedene Themenfelder, nämlich zum einen die Frage der Erkennbarkeit im Sinne von § 22 S. 1 KUG und zum anderen die Frage einer Verletzung schutzwürdiger Interessen im Sinne von § 23 Abs. 2 KUG. Bei der Frage, ob es sich um ein Bildnis der Klägerin nach § 22 S. 1 KUG handelt, hält es der Senat – wie oben ausgeführt – in Übereinstimmung mit der dort zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für ausreichend, dass durch die Abbildung des Doppelgängers der Eindruck erweckt wird, es handele sich um die berühmte Person selbst. Dies ist vorliegend auch – wie oben ausgeführt – zugunsten der Klägerin zu bejahen. Insofern verlangt der Senat auch gerade nicht, wie die Klägerin unter Ziff. 3 ihres nachgelassenen Schriftsatzes vom 3.12.2020 meint, dass das Publikum bei Betrachtung des Plakats zwingend davon ausgehen müsse, dass es sich bei der abgebildeten Person um die Klägerin handele.

Diesem Schritt nachgelagert ist dann aber die weitere Frage, ob durch diese Abbildung der Klägerin auf den Plakaten, die von der Kunstfreiheit der Beklagten erfasst werden, möglicherweise schutzwürdige Interesse der Klägerin nach § 23 Abs. 2 KUG verletzt werden. Eine solche Verletzung kann – wie bereits ausgeführt – dann in Betracht kommen, wenn durch die verwendeten Plakate nicht nur der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei der abgebildeten Person um die Klägerin, sondern weitergehend mit diesen Plakaten die unwahre Behauptung aufgestellt wird, die Klägerin wirke an der beworbenen Show mit bzw. unterstütze diese in anderer Form. Diese Frage einer unzulässigen, weil unwahren Tatsachenbehauptung hat mit derjenigen der Erkennbarkeit im Sinne von § 22 S. 1 KUG nichts zu tun und unterliegt, wie soeben dargelegt, anderen rechtlichen Maßstäben.

(bbb) Ebenfalls unberechtigt ist der pauschale Vorwurf der Klägerin, die Rechtsprechung des Senats führe dazu, dass Bildnisse zulässig seien, bei denen dem Publikum der Einsatz eines Doppelgängers bewusst sei.

Der Senat erachtet die Verwendung von Bildnissen im vorliegenden Fall vielmehr nur deshalb für zulässig, weil die der Klägerin ähnelnden Bildnisse der Doppelgängerin im Rahmen des Wirkbereichs der Kunstfreiheit zur Bewerbung des Werkbereichs eingesetzt werden. Denn wenn sich in einem solchen Fall das angesprochene Publikum keine unzutreffenden Vorstellungen über einen persönlichen Auftritt des Künstlers oder dessen sonstige Unterstützung machen kann, dann liegt auch keine Verletzung der schutzwürdigen Interessen des Künstlers nach § 23 Abs. 2 KUG und damit eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild vor, die zu einer Einschränkung von Art. 5 Abs. 3 GG führen könnte. Daneben sind aber auch bei Anwendung der oben vom Senat vertretenen Grundsätze durchaus Fälle denkbar, in denen der offene Einsatz eines Doppelgängers zu einer rechtswidrigen Bildnisverwendung führen kann, wie es die Klägerin unter Ziff. 4 ihres nachgelassenen Schriftsatzes unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Pietzko (AfP 1988, 209 ff.) geltend macht. Hinsichtlich des in diesem Beitrag angesprochenen Imagetransfers vom Prominenten auf das beworbene Produkt ist zu beachten, dass im vorliegenden Fall gerade nicht der Ruf oder die Bekanntheit der Klägerin zur Absatzsteigerung eines bestimmten (fremden) Produktes ausgenutzt wird, sondern das Bildnis ihrer Doppelgängerin dazu dient, den Inhalt der Show (Lieder und Leben der Klägerin) zu beschreiben.

(ccc) Auch aus den von der Klägerin angeführten weiteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, in denen bei Bildnis- oder Namensverwendung zu Werbezwecken dem Persönlichkeitsrecht des prominenten Betroffenen der Vorrang eingeräumt wurde, ergibt sich kein Widerspruch zu den vorstehenden Ausführungen des Senats. Denn diese Entscheidungen beziehen sich ausnahmslos auf Fälle, in denen mit dem Abbild bzw. Doppelgänger oder dem Namen eines Prominenten Werbung für sonstige Produkte, nicht aber für ein Kunstwerk über das Leben bzw. die Lieder des Prominenten gemacht wurde (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2006 – I ZR 182/04, GRUR 2007, 139 – Leasingfahrzeuge; BGH, Urt. v. 11.3.2009 – I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085 – Rätselhefte; BGH, Urt. v. 8.5.1956 – I ZR 62/54, BGHZ 20, 345 – Motorroller; BGH, Urt. v. 18.3.1959 – IV ZR 182/58, BGHZ 30, 7 – Zahnprothesenkleber; BGH, Urt. v. 29.10.2009 – I ZR 65/07, GRUR 2010, 546 – Testexemplar Zeitung). Auch zu seiner Entscheidung vom 24.3.2015 (15 U 210/14, juris) setzt sich der Senat mit den vorstehenden Ausführungen nicht in Widerspruch, weil vorliegend nicht die Konstellation gegeben ist, dass die Klägerin fälschlicherweise als Gast einer nicht zur Durchführung kommenden, sondern rein fiktiven Wahlkampfveranstaltung einer Partei bezeichnet wird, mit deren politischen Zielen ihre eigenen nicht übereinstimmen.


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OLG Köln: Einkaufswagen-Symbol ist nicht ausreichend um einen Affiliate-Link als Werbung zu kennzeichnen

OLG Köln
Beschluss vom 16.12.2020
6 W 102/20

Das OLG Köln hat entschieden, dass ein Einkaufswagen-Symbol nicht ausreichend ist, um einen Affiliate-Link als Werbung zu kennzeichnen. Dieses Verfahren hatte die Wettbewerbszentrale geführt.

OLG Köln: Cloudflare haftet nach Grundsätzen der Störerhaftung für Urheberrechtsverletzungen von Torrent-Seite die CDN und DNS-Resolver Dienste nutzt

OLG Köln
Urteil vom 09.10.2020
6 U 32/20


Das OLG Köln hat entschieden, dass Cloudflare nach den Grundsätzen der Störerhaftung für Urheberrechtsverletzungen von Torrent-Seiten, die CDN und DNS-Resolver-Dienste des Anbieters nutzen, haftet.

Aus den Entscheidungsgründen:

" Die der Antragstellerin zustehenden Rechte als Tonträgerherstellerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Musiktitel sind dadurch verletzt worden, dass diese über die Webseite „ddl-music.to“ über die im Tenor aufgeführten Hyperlinks öffentlich zugänglich gemacht worden sind. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (S. 27-31 des angefochtenen Urteils) verwiesen. Dieser Punkt wird von der Antragsgegnerin nicht angegriffen. Da die Antragsgegnerin jedoch selbst weder die Webseite betreibt noch die Hyperlinks eingestellt hat, sie es aber vertraglich den Betreibern der Webseite gegenüber übernommen hat, für die Webseite als sog. CDN-Server tätig zu werden, hat sie adäquat kausal zur Rechtsverletzung beigetragen und ist daher für die Rechtsverletzung als Störer verantwortlich.

cc. Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der Inanspruchgenommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die weder als Täter noch als Teilnehmer für die begangene Urheberrechtsverletzung in Anspruch genommen werden können, setzt die Haftung als Störer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfungspflichten, voraus. Ob und inwieweit dem als Störer Inanspruchgenommenen eine Verhinderung der Verletzungshandlung des Dritten zuzumuten ist, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2019 – I ZR 267/15 -, juris Rn. 82 mwN – Cordoba II).

aaa. Die in § 8 Abs. 1 TMG geregelte und auf Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (e-Commerce-Richtlinie) beruhende Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters steht der Annahme nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin als Anbieterin eines CDN-Systems für von Dritten begangene Rechtsverletzungen als Störer auf Unterlassung haftet, weil vorliegend bereits die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestands nach § 8 TMG nicht erfüllt sind.

(1) Nach § 8 Abs. 1 S. 1 TMG sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und die übermittelte Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.

(2) Die Antragsgegnerin ist Diensteanbieterin iSd Legaldefinition des § 2 S. 1 Nr. 1 TMG, wonach Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person ist, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Zu den Telemedien zählen u.a. alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, § 1 Abs. 1 S. 1 TMG. Die Antragsgegnerin, die für ihre Kunden als „autoritativer Nameserver“ eingetragen wird, leitet für ihre Kunden den gesamten Datenverkehr zwischen Endnutzer und Webseite über ein eigenes Servernetz. Damit übermittelt sie fremde Informationen in einem Kommunikationsnetz iSd § 8 TMG.

(3) Sie beschränkt sich jedoch nicht auf die reine Übermittlung, sondern speichert unstreitig Inhalte der Webseiten ihrer Kunden auf ihren eigenen Servern zwischen. Nach § 8 Abs. 2 TMG erfasst die Übermittlung von Informationen nach Absatz 1 auch die kurzzeitige Zwischenspeicherung dieser Informationen, jedoch nur soweit dies zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Informationen nicht länger gespeichert werden als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist. Aus dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin ergibt sich hingegen, dass sie die Inhalte der Kundenwebseiten nicht nur solange speichert, wie dies zur bloßen Übermittlung üblicherweise erforderlich ist. Sie behauptet in der Berufungsbegründung selbst, dass sie auch Speicherungen vornehme, um die Anzahl der Aufrufe auf die Seiten ihrer Kunden zu reduzieren. Da die Antragsgegnerin als Vorteil ihrer Dienstleistung in ihrer Werbung sowohl auf die Beschleunigung als auch den Schutz der Kundenwebseiten abstellt, ergibt sich, dass das Speichern auf den Servern ihres Netzwerks nicht allein der Übermittlung der angefragten Informationen dient. Vielmehr ermöglicht - wie sie es selbst ausführt -, das „Speichern Ihrer Webseite auf lokalen Datenzentren und das Blockieren bösartiger Besucher (…) D., Ihre Bandbreitennutzung um über 60% und die Anzahl der Anfragen auf Ihre Webseite um 65% zu reduzieren.“ (Ast 1, Bl. 207 ff. dA). Damit dient das Speichern auf den lokalen Servern auch dazu, den Zugriff auf die Kundenwebseite zu verringern und wird danach nicht allein zum Zwecke der effizienteren Übermittlung vorgenommen. Da sich dies bereits aus der Eigenwerbung der Antragsgegnerin ergibt, kommt es auf die von der Antragsgegnerin aufgeworfene Frage der Darlegungs- und Beweislast an dieser Stelle nicht an.

(4) Vor diesem Hintergrund geht die Rüge, dass das Landgericht entgegen dem Wortlaut des § 8 TMG fehlerhaft eine „Flüchtigkeit“ der Zwischenspeicherung für erforderlich gehalten habe, ins Leere, weil jedenfalls nach der Eigenwerbung der Antragsgegnerin weder von einer „flüchtigen“ noch von einer „kurzzeitigen“ Zwischenspeicherung ausgegangen werden kann. Denn die Speicherung, wie sie die Antragsgegnerin vornimmt, geschieht offensichtlich nicht – wie es § 8 Abs. 2 TMG fordert – „nur zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz“ und es werden die Informationen auch länger gespeichert, „als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich“. Dies ist im Grunde auch nicht streitig, weil die Antragsgegnerin sich zusätzlich auf die Haftungsprivilegierung nach § 9 TMG beruft, der gerade, anders als § 8 TMG, nicht die kurzzeitige Speicherung zum Zwecke der effizienteren Durchleitung von Informationen zum Gegenstand hat, sondern das sog. Caching. Dabei handelt es sich um die Zwischenspeicherung von Derivaten einer bereits an anderer Stelle verfügbaren Quelle, ohne dabei die Zuordnung zum Inhaber zu berühren oder die Inhalte zu modifzieren (vgl. Roggenkamp/Stadler in: Heckmann, jursiPK-Internetrecht, 5. Aufl. (Stand: 11.1.2019), Kap. 10 Rn. 197). Da die Datenpakete mitunter einen weiten Weg vom Host-Provider bis zum Nutzer zurücklegen, sparen dezentrale Kopien Ressourcen ein. Der Nutzer bekommt die Inhalte dabei nicht direkt vom Quellserver geliefert, sondern von einem näher an seinem Standort gelegenen lokalen Server (vgl. Roggenkamp/Stadler in: Heckmann, jursiPK-Internetrecht, 5. Aufl. (Stand: 11.1.2019), Kap. 10 Rn. 197). Dass das System der Antragsgegnerin diese Art der Zwischenspeicherung vornimmt, ergibt sich jedenfalls aus der Eigenwerbung der Antragsgegnerin:

„Das D. Rechenzentrum unter xx.xx.xx.xx stellt so viel wie möglich von Ihrer Webseite von seinem lokalen Speicher zur Verfügung und fragt Ihren Webserver unter 1.1.1.1 für die übrigen Teile ihrer Webseite, die es nicht bereits lokal gespeichert hat.“

Soweit die Antragsgegnerin meint, diese Aussage sei nur so zu verstehen, dass dem Nutzer nur so viel wie möglich vom lokalen Server zur Verfügung gestellt werde, nicht aber, dass so viel wie möglich auf dem lokalen Server gespeichert werde und sich daraus keine Schlussfolgerungen hinsichtlich der Dauer der Speicherung ziehen ließen, spielt die Frage der Auslegung im Rahmen des § 8 TMG keine Rolle, weil dadurch jedenfalls glaubhaft gemacht ist, dass die über die zur effizienteren Durchleitung erforderliche Dauer der Speicherung in jedem Fall überschritten wird, weil das Angebot der Antragsgegnerin gerade auch auf das Caching ausgelegt ist, mit dem Ziel, Schnelligkeit und Sicherheit für die Kundenwebseiten zu erreichen. Von einer „Kurzfristigkeit“ iSd § 8 TMG – die wohl nach hM bei einigen Stunden gegeben sein soll (s. Malek/Popp, Strafsachen im Internet, 2. Aufl. 2015, Rn. 103 mwN) – kann vor dem Hintergrund dieser Auslobung nicht mehr die Rede sein.

bbb. Auch die Privilegierung nach § 9 TMG steht einer Störerhaftung der Antragsgegnerin nicht entgegen. Zwar könnte möglicherweise wegen des Verweises in § 9 S. 2 TMG auf § 8 Abs. 1 S. 2 TMG dem reinen Wortlaut nach die Privilegierung des Caching-Providers nach § 9 TMG auch einem bloßen Unterlassungsanspruch entgegengehalten werden. Es spricht jedoch viel dafür, dass es sich um ein Redaktionsversehen handelt, weil jedenfalls nach der Gesetzesentstehung gezielt eine besondere Privilegierung von WLAN-Betreibern und daneben sonstigen Access Provider erreicht werden sollte (vgl. BT-Drs. 18/12202, 9f., 12). Eine Ausweitung auf Caching-Provider war jedenfalls nicht ausdrücklich angedacht worden.

(1) Wie der Verweis in § 9 S. 2 TMG letztlich zu verstehen ist, kann dahinstehen, weil vorliegend bereits nicht glaubhaft gemacht ist, dass überhaupt die Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung des § 9 TMG vorliegen. Für das Bestehen des Haftungsprivilegs ist die Antragsgegnerin darlegungs- und beweisbelastet, weil nur sie über die entsprechenden technischen und organisatorischen Kenntnisse über den Einsatz der Verfahren, die sie bei der Zwischenspeicherung anwendet, verfügt (vgl. Roggenkamp/Stadler in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 5. Aufl. (Stand: 11.1.2019), Kap. 10 Rn. 232 mwN). Anders als § 5 TDG Abs. 2 aF, in dem es hieß, dass „Diensteanbieter für fremde Inhalte nur verantwortlich sind, wenn (…)“, der also weitere anspruchsbegründende Merkmale formulierte, ist § 9 Abs. 1 TMG negativ formuliert dahingehend, dass Diensteanbieter für bestimmte Informationen „nicht verantwortlich sind, sofern (…)“. Insoweit werden in § 9 TMG keine zusätzlichen anspruchsbegründenden Voraussetzungen aufgestellt, für die der Anspruchssteller nach den allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet wäre, sondern es wird vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen eine Haftungsprivilegierung gewährt, die der Antragsgegnerin günstig ist und für die sie nach den allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. zum Streitstand: Paal in: Gersdorf/Paal, BeckOK InfoMedienR, TMG, 29. Edition (Stand: 1.2.2020), § 7 Rn. 74 f.)

(2) Nach § 9 S. 1 TMG sind Diensteanbieter für eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die allein dem Zweck dient, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, unter den in den Nr. 1 – 5 aufgeführten Voraussetzungen nicht verantwortlich.

(3) Vorliegend ist bereits nicht glaubhaft gemacht, dass die Speicherung durch die Antragsgegnerin - wie nach dem Wortlaut des § 9 TMG vorausgesetzt - allein dem Zweck dient, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, wenn die Speicherung möglicherweise dem weiteren vertraglich vereinbarten Zweck des Schutzes der Webseite des Kunden dient. Ob bereits diese Verfolgung weiterer Zwecke der Haftungsprivilegierung entgegensteht, kann jedoch dahinstehen.

(4) Beim sog. Cashing iSd § 9 TMG, der Art. 13 Abs. 1 der e-Commerce-Richtline umsetzt, geht es um die automatische Zwischenspeicherung von Informationen, um Nutzern auf deren Abfrage hin einen schnellen Zugang zu ermöglichen (s. Malek/Popp, aaO, Rn. 104). In Betracht kommen verschiedene Formen von Caching, zum einen mithilfe eines sog. Proxy-Cache-Servers und zum anderen mithilfe eines sog. Mirror-Servers. Bei beiden handelt es sich um leistungsstarke Rechner mit hoher Speicherkapazität, die mithilfe von eigens angelegten Zwischenkopien die unnötige Mehrfachübertragung von Internetinhalten verhindern. Räumlich gesehen stehen sie zwischen einer ausreichend großen Nutzergruppe und den Host Servern. Beim Proxy-Cache-Server wird anhand der von Internetbrowsern übermittelten URL abgeglichen, ob die angefragten Inhalte zuvor schon einmal übertragen wurden und noch im Speicher vorrätig sind. Ist dies der Fall, werden die Seiteninhalte direkt vom Proxy-Cache-Server an den Browser des Nutzers geliefert. Die Übertragung der Daten vom ursprünglichen Host-Server ist dann nicht mehr erforderlich. Ist allerdings keine Zwischenkopie verfügbar und soll auch keine generiert werden, wird die Nutzeranfrage unverändert an den Host Server weitergeleitet (vgl. Roggenkamp/Stadler in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 5. Aufl. (Stand: 11.1.2019), Kap. 10 Rn. 204 ff. mwN).

(5) Der Begriff Mirror-Server steht für Netzwerkserver mit hohen Speicherkapazitäten, die ein Abbild von häufig nachgefragten Datenbanken, ganzen Webauftritten oder einzelnen Dateien im Internet bereithalten. Vergleichbar mit Cache-Diensten steht auch hier die Effizienzsteigerung der Internetkommunikation durch die Dezentralisierung von Daten im Vordergrund. Anders jedoch als Proxy-Cache-Server stehen die Mirror-Server hauptsächlich im Interesse der Content- oder Host-Provider. Durch die Datenredundanz kann eine Lastverteilung erwirkt werden, die im Fall kritisch hoher Abfragekumulationen den Ausfall der Serversysteme verhindern soll. In der Regel besteht dazu eine Vereinbarung zwischen den Inhaltsanbietern und den Betreibern von Mirror-Servern (vgl. Roggenkamp/Stadler in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 5. Aufl. (Stand: 11.1.2019), Kap. 10 Rn. 207 mwN). Nach überwiegender Ansicht soll auch das Betreiben von Mirror-Servern grundsätzlich unter das Tatbestandsmerkmal der automatischen, zeitlich begrenzten Zwischenspeicherung fallen können (vgl. noch zum TMG aF: Jandt in: BeckTMG, 1. Aufl. 2013, § 9 Rn. 8 mwN).

(6) Die Antragsgegnerin hat vorliegend schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sie ein System mit Proxy-Cache-Servern der oben dargestellten Art vorhält. Es spricht nach Auffassung des Senats jedoch vieles dafür, dass sie darüber hinaus ihre Rechner auch als Mirror-Server betreibt. Die Eigenwerbung der Antragsgegnerin legt dies jedenfalls nahe, wenn es heißt:

„Das D. Rechenzentrum unter xx.xx.xx.xx stellt so viel wie möglich von Ihrer Webseite von seinem lokalen Speicher zur Verfügung und fragt Ihren Webserver unter 1.1.1.1 für die übrigen Teile Ihrer Webseite, die es nicht bereits lokal gespeichert hat. Das D. Rechenzentrum xx.xx.xx.xx stellt dann dem Besucher Ihre komplette Webseite zur Verfügung, so dass der Besucher nie direkt den Webserver 1.1.1.1 anspricht.“

Das Ziel, Schnelligkeit und Sicherheit für die Kundenwebseite zu erreichen, soll danach ausdrücklich dadurch erreicht werden, dass „so viel wie möglich“ von der Kundenwebseite von einem lokalen Speicher der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt wird. Die lässt sich aus Sicht der angesprochenen Kunden, §§ 133, 157 BGB, jedenfalls so verstehen, dass nicht so viel wie nötig, sondern so viel wie möglich der Kundenwebseite auf Servern der Antragsgegnerin gespeichert werden soll. Da es jedenfalls beim Einsatz von Mirror-Servern, auch wenn er vom Grundsatz her, der Privilegierung nach § 9 TMG unterfallen kann, auf den Umfang und die Art und Weise der Zwischenspeicherung ankommt, hätte es näheren Vortrags und Glaubhaftmachung dazu bedurft, wie sich das Caching der Antragsgegnerin tatsächlich im Detail gestaltet. Neben dem allgemeinen Hinweis, dass die Kunden die „Time-to-live“-Vorgaben machen und die klassischen Dienstleistungen eines Proxy-Cache-Servers erbracht werden, fehlt es an konkretem Vortrag und Glaubhaftmachung, inwieweit es sich bei der Speicherung um einen automatisierten Vorgang handelt, welche vertraglichen Vereinbarungen es hierzu gibt und dass und in welchem Rahmen die Kunden, hier die Verantwortlichen der Seite „ddl-music.to“, die Zwischenkopien bei ihrer Anlegung dezidiert als zeitlich begrenzt widmen. Weiter fehlt es an Vortrag und Glaubhaftmachung , wie die konkrete Konfiguration der eigenen Server der Antragsgegnerin diesbezüglich aussieht und ob sich das „Ob“ und „Wie“ der Speicherung ganz im Sinne einer Effizienzsteigerung nach Speicherkapazität, der Größe und Aktivität der Nutzergemeinde sowie der Abrufhäufigkeit richten.

(7) Die Eigenwerbung der Antragsgegnerin lässt insgesamt den Eindruck aufkommen, dass durch die Zwischenspeicherung jedenfalls auch eine Lastverteilung bewirkt werden soll, die bei hohen Abfrageaufkommen seitens von Internetnutzern den Ausfall der Serversysteme der Kunden verhindern soll. Auch das Privatgutachten von Prof. Spindler, das als substantiierter Parteivortrag zu berücksichtigen ist, gibt insoweit keine näheren Aufschlüsse über Art und Umfang der Speicherung und ihre tatsächliche Handhabung und insbesondere auch nicht hinsichtlich der vertraglichen Vereinbarungen mit den Kunden, denen die Antragsgegnerin in ihrer Werbung jedenfalls nicht nur Schnelligkeit, sondern vor allem auch Sicherheit und Stabilität verspricht. Mangels tatsächlichen Vortrags kann keine Abgrenzung durch das Gericht erfolgen, ob sich die Antragsgegnerin noch im Rahmen des nach § 9 TMG privilegierten Cachings bewegt oder ob sie ihre Rechner möglicherweise zu weitergehenden Zwischenspeicherungen zugunsten der Sicherheit und Stabilität ihrer Kundenwebseiten verwendet, zu denen sie sich gegenüber ihren Kunden verpflichtet hat und die evtl. über den zulässigen Rahmen des zeitlich begrenzten Cachings nach § 9 TMG hinausgehen. Jedenfalls dann, wenn eine ständige Spiegelung von Inhalten stattfindet und aufrecht erhalten bleibt, die gewährleistet, dass bestimmte Inhalte der Kunden gerade bei einem Ausfall des Ursprungsservers weiter zugreifbar bleiben, könnte die Grenze des § 9 TMG überschritten sein. Dass die Antragsgegnerin als Diensteanbieterin iSd § 9 TMG privilegiert ist, hat sie (s.o. zu § 8 TMG) darzulegen und zu beweisen, sodass die verbleibende Unklarheit zu ihren Lasten geht. Der Einwand der Antragsgegnerin, dass sie grundsätzlich keine datenintensive Informationen wie Audio- oder Videodateien speichere, hilft nicht weiter, weil die Seite „ddl-music.to“ prinzipiell nur mit Verlinkungen arbeitet und selbst keine Audio- oder Videodateien vorhält.

dd. Soweit danach die von der Antragsgegnerin angeführten Privilegierungen der §§ 8 und 9 TMG nicht in Betracht kommen, hat das Landgericht zu Recht eine Störerhaftung der Antragsgegnerin bejaht. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des Landgerichts verwiesen werden (S. 33 ff., Bl. 580 ff. dA). Der Beitrag der Antragsgegnerin besteht darin, dass sie sich hinsichtlich des Datenverkehrs zwischen der Kundenwebseite und Nutzern mit ihrem Server-Netzwerk zwischenschaltet, sodass sämtlicher Internetverkehr von und zur Webseite des Kunden über die Server der Antragsgegnerin läuft. Die Einschaltung der Server der Antragsgegnerin ist damit adäquat kausal für die rechtswidrige öffentliche Zugänglichmachung des streitgegenständlichen Musikalbums über die Seite ihres Kunden. Da das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin zunächst objektiv neutral und gesellschaftlich erwünscht ist und sie ein System von 194, weltweit auf 90 Länder verteilte und miteinander vernetzte Server-Präsenzpunkte unterhält, wäre eine allgemeine Prüfungs- und Überwachungspflicht hinsichtlich von Inhalten ihrer Kundendomains unverhältnismäßig (vgl. EuGH GRUR 2011, 1025 – L’Oréal/eBay -, juris Rn. 139). Denn diese richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störers in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (s. BGH, EuGH-Vorlagebeschl. v 13.9.2018 – I ZR 140/15 -, juris Rn. 49 mwN - YouTube). Ist ein Störer ein Diensteanbieter, dessen Dienst in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, kann er nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich erst dann durch gerichtliche Anordnung zur Unterlassung verpflichtet werden, wenn es nach einem Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung erneut zu einer derartigen Rechtsverletzung gekommen ist, weil der Diensteanbieter nicht unverzüglich tätig geworden ist, um den rechtsverletzenden Inhalt zu entfernen oder den Zugang zu diesem zu sperren und dafür zu sorgen, dass es zukünftig nicht zu derartigen Rechtsverletzungen kommt (vgl. BGH, Vorlagebeschl. v. 13.9.2018 – I ZR 140/15 -, juris Rn. 40 mwN - Youtube).

ee. Eine Prüfpflicht konnte daher nach der Rechtsprechung des BGH erst entstehen, nachdem die Antragsgegnerin Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung erhalten hat (vgl. BGH, Vorlagebeschl. v. 13.9.2018 – I ZR 140/15 -, juris Rn. 49 mwN – Youtube). Eine solche konkrete Kenntnis hatte die Antragsgegnerin hier ab dem Hinweis vom 6.6.2019. Ab diesem Zeitpunkt war sie verpflichtet, ihren Beitrag zur Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands zu unterlassen. Sie hat jedoch ca. acht Monate lang nichts unternommen, sodass ein Unterlassungsanspruch zu bejahen ist.

ff. Die im Rahmen der Zumutbarkeit vorzunehmende Interessenabwägung hat das Landgericht ebenfalls zutreffend vorgenommen. Im vorliegenden Fall ist auf Seiten der Antragsgegnerin ihr Recht auf unternehmerische Freiheit nach Art. 16 EU-Grundrechtecharta bzw. Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) zu berücksichtigen. Auf Seiten der Antragstellerin geht es um die effektive Verfolgung von Urheberrechtsverstößen als Ausfluss des grundrechtlich gewährten Rechts am Eigentum aus Art. 14 GG bzw. Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta. Auch das Interesse der Internetnutzer an Informationsfreiheit ist mit zu berücksichtigen. Die Abwägung geht jedoch vorliegend aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils zugunsten der Antragstellerin aus. Denn die Sperrung einer Domain, die – mit einem Blick auf die Seite, wie sie Inhalt der Akte geworden ist, erkennbar – fast ausschließlich auf illegale Download-Möglichkeiten verweist, berührt keine berechtigten Interessen der Internetnutzer. Die unternehmerische Freiheit der Antragsgegnerin ist insoweit nicht über Gebühr berührt, als sie selbst in ihren Verträgen sich das Recht vorbehält, bei rechtswidrigen Inhalten ihre Leistungen einzustellen. Dagegen hat die Antragstellerin keine effektive Möglichkeit, gegen den Webseitenbetreiber selbst vorzugehen, weil ihr dazu die Informationen fehlen und gerade auch durch die Eintragung der Antragsgegnerin als autoritativer Nameserver eine Anonymisierung eintritt. Die Antragsgegnerin hat auch nur den Namen des Host-Providers mitgeteilt, der wie aus seiner Eigenwerbung ersichtlich – offensichtlich auch nichts gegen Rechtsverletzungen unternehmen will. Der Antragsgegnerin ist – wie der Verlauf des Verfahrens zeigt – eine Sperre technisch möglich und - weil sie wegen der vertraglichen Regelungen keine wirtschaftlichen Nachteile zu befürchten hat - zumutbar.

gg. Dass Umgehungsmöglichkeiten im Internet bestehen und die streitgegenständliche Webseite auch ohne die Nutzung der Dienste der Antragsgegnerin etwa unmittelbar über ihre eigene IP-Adresse für Internetnutzer erreichbar bleibt, spricht –aus den zutreffende Gründen des landgerichtlichen Urteils – nicht gegen die Zumutbarkeit.

hh. Die Antragsgegnerin haftet auch nicht nur subsidiär. Die Störerhaftung ist zunächst grundsätzlich gegenüber der Haftung des Täters nicht subsidiär (BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14 -, juris Rn. 82 – Störerhaftung des Access-Providers).

Die Rechtsprechung des BGH zur (subsidiären) Störerhaftung des Access-Providers ist vorliegend nicht entsprechend anwendbar. Zwar verfolgt auch die Antragsgegnerin ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter zunächst neutrales Geschäftsmodell. Sie ist jedoch, anders als ein Access-Provider, mit den Betreibern der streitgegenständlichen Webseite unmittelbar vertraglich verbunden und führt ihre Dienstleistungen des CDN-Systems für diese und zu deren Gunsten aus, indem sie mit ihrer Dienstleistung die Kundenwebseite effizienter macht und vor Angriffen schützt; anders dagegen der Access-Provider, der lediglich den Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, indem er über die von ihm bereitgestellten Internetzugänge Dritten ermöglicht, von deren Endgeräten aus auf das Internet zuzugreifen (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 174/14 -, juris Rn. 24 – Störerhaftung des Access Providers unter Verweis auf: Hoffmann in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 8 TMG Rn. 17).

ii. Der Verweis auf § 59 RStV führt zu keiner anderen Bewertung. Zwar können – worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist - nach § 59 Abs. 4 RStV grundsätzlich Maßnahmen zur Sperrung von Angeboten nach § 59 Abs. 3 RStV durch die jeweils zuständige Aufsichtsbehörde auch gegen den Diensteanbieter von fremden Inhalten nach den §§ 8 bis 10 TMG gerichtet werden. Wird durch ein Angebot aber in Rechte Dritter eingegriffen und ist für den Dritten hiergegen der Rechtsweg eröffnet, so sollen gem. § 59 Abs. 5 RStV Anordnungen der Aufsichtsbehörde im Sinne von Abs. 3 nur erfolgen, wenn dies aus Gründen des Gemeinwohls geboten ist. Da im vorliegenden Fall durch das Angebot auf der Seite „ddl-music.to“ Rechte der Antragstellerin betroffen sind, dieser aber der Rechtsweg offensteht und Gemeinwohlgründe weder vorgetragen noch ersichtlich sind, kann die Antragstellerin nicht auf den Weg über § 59 RStV verwiesen werden.

b. Hinsichtlich des Antrags zu 2 haftet die Antragsgegnerin ebenfalls als Störerin, weil sie Internetnutzern ihren DNS-Resolver zur Verfügung stellt. Mit dem DNS-Resolver wird denjenigen Nutzern, die den Resolver der Antragsgegnerin verwenden, erst ermöglicht, einen Domainnamen in eine numerische IP-Adresse aufzulösen und die hier streitgegenständliche Seite aufzufinden.

aa. Ein DNS-Resolver ist ein Softwaremodul, dass auf dem Rechner eines DNS-Teilnehmers installiert ist. Es hilft dem Internetnutzer dabei, Domainnamen in numerische IP-Adressen aufzulösen. Jeder Schritt im Internet beginnt mit einer DNS-Abfrage. Die für die Auflösung von Domainnamen erforderlichen Informationen sind in dem Domain Name System – nicht dem DNS-Resolver – weltweit auf Tausenden von Servern in hierarchischer Weise verteilt. Der DNS-Resolver ist der erste Anlaufpunkt im sog. DNS-Lookup und ist für den Umgang mit dem Nutzer verantwortlich, der die Abfrage gestellt hat. Der DNS-Resolver startet die Abfragefolge, die schließlich dazu führt, das die vom Nutzer angefragte URL in die benötigte IP-Adresse übersetzt wird. Regelmäßig gibt es dabei bis zu 10 Schritte, die durchgeführt werden müssen. Wenn der Nutzer einen Domain-Namen eingibt, fragt der DNS-Resolver einen DNS-Root-Nameserver ab. Der antwortet dann mit der Adresse eines Top-Level-Domain-Servers (z. B. .com, .de), der die Informationen für seine Domains speichert. Bei einer .com –Seite wird die Suche auf die com.TLD verwiesen. Dieser antwortet mit einer IP-Adresse des Nameservers der gesuchten Domain. Sodann sendet der rekursive Resolver eine Anfrage an den Nameserver der Domain. Die IP-Adresse wird dann vom Nameserver an den Resolver zurückgegeben. Der DNS-Resolver antwortet dann auf den Webbrowser des Nutzers mit der IP-Adresse. Sobald die acht Schritte des DNS-Lookups die gesuchte IP-Adresse zurückgegeben haben, kann der Browser die Anfrage auf die Webseite stellen.

bb. Danach ist die Inanspruchnahme eines DNS-Resolvers bei dem sog. DNS-Lookup für den Internetnutzer unverzichtbar. Erst der DNS-Lookup ermöglicht dem Internetnutzer, dem die IP-Adresse der hier streitgegenständlichen Domain unbekannt ist, den Zugang zur Seite. Damit stellt sich die Handlung der Antragsgegnerin als adäquat kausal für die auf der Webseite stattfindende Rechtsverletzung dar. Die Annahme der Antragsgegnerin, dass die Seite ddl-music.to ohne Beteiligung und Zutun des DNS-Resolvers der Antragsgegnerin bereits öffentlich zugänglich gemacht sei, sobald die Webseite online sei, und damit sogar die Kausalität als solche fehle, geht fehl. Denn den Internetnutzern, die den DNS-Resolver der Antragsgegnerin nutzen, wird die Seite erst öffentlich zugänglich, wenn sie mit Hilfe des DNS-Resolvers die Übersetzung des Domainnamens in die IP-Adresse erreichen. Ohne den DNS-Resolver ist ihnen ein Zugriff verwehrt. Dass es im Internet eine Vielzahl von Anbietern von DNS-Resolvern gibt, spielt für die Frage der Kausalität ebenso wenig eine Rolle wie es eine Vielzahl von Access-Providern gibt, auf die ausgewichen werden kann (vgl. BGH, aaO, - Störerhaftung des Access Providers).

cc. Die Antragsgegnerin traf als Störerin jedenfalls ab dem Hinweis auf die konkrete Rechtsverletzung eine Pflicht zur Überprüfung und Sperrung. Soweit die Antragsgegnerin mit Nichtwissen bestreitet, dass es sich um eine Seite mit (fast) ausschließlich illegalen Angeboten handelt, ist dieses Bestreiten unzulässig, weil der Hinweis konkret genug war, dass die Antragsgegnerin mit einem Blick auf die Seite den Charakter der Seite hätte erkennen können. Im Übrigen ist die Natur der Seite durch die vorgelegten Sreenshots belegt.

dd. Im Fall des DNS-Resolvers richtet sich jedoch - anders als im Fall des Angebots des CDN-Systems - das Angebot der Antragsgegnerin an den einzelnen Internetnutzer, dem durch den DNS-Resolver und die damit eingeleitete „Übersetzung“ des Domain-Namens in die entsprechende IP-Adresse erst der Zugang zur gesuchten Seite ermöglicht wird.

aaa. Ein Vertragsverhältnis mit dem Webseitenbetreiber oder Host-Provider ist hier nicht gegeben, weshalb die Gründe des BGH aus der Entscheidung „Störerhaftung des Access Providers“ (Rn. 94) entsprechend anwendbar sind:

„Die Störerhaftung ist gegenüber der Inanspruchnahme des Täters im Grundsatz nicht subsidiär (BGH, Urteil vom 27. März 2007 - VI ZR 101/06, GRUR 2007, 724 Rn. 13 = WRP 2007, 795; Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 40 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Soweit der Senat im Hinblick auf den Fall der Inanspruchnahme von Access-Providern ausnahmsweise eine vorrangige Rechtsverfolgung gegenüber denjenigen Beteiligten verlangt hat, die entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung als Dienstleister Hilfe geleistet haben, beruhte dies auf der Besonderheit, dass der Access-Provider ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell verfolgt und ihm daher keine Kontrollmaßnahmen auferlegt werden dürfen, die sein Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder seine Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, BGHZ 208, 82 Rn. 82 f. und 26 f. - Störerhaftung des Access-Providers).“

bbb. Auch die Antragsgegnerin betreibt mit der Vermittlung des Zugangs zum Internet ein von der Rechtsordnung gebilligtes und gesellschaftlich erwünschtes Geschäftsmodell, das als solches nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urheberrechtsverletzungen schafft. Mangels vertraglicher Verpflichtungen und Bindungen gegenüber dem rechtsverletzenden Webseitenbetreiber ist ihr Verhalten auch grundsätzlich neutral. Damit ist in diesem Fall eine vergleichbare Interessenlage wie im Fall des Access-Providers gegeben und von einer lediglich subsidiären Haftung auszugehen. Diese Frage kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, weil der Antragstellerin andere vorrangige Inanspruchnahmen Dritter ohnehin nicht möglich oder nicht zuzumuten sind.

ccc. Im vorliegenden Fall ist der Antragstellerin die IP-Adresse der Webseite nicht bekannt. Dass im vorliegenden Fall gerade die Anmeldung der Antragsgegnerin als autoritative Nameserver zur Anonymisierung geführt hat, ist dabei nicht entscheidend. Allein die Tatsache der Anonymisierung als solche und das fehlende Impressum der Seite „ddl-music.to“ führen dazu, dass der Antragstellerin der Betreiber der Webseite unbekannt ist und sie sich aller Voraussicht nach nicht erfolgreich an den Host-Provider in Pakistan wenden kann, weil dieser nach seiner Eigenwerbung nichts unternehmen wird. Dass die Antragstellerin die IP-Adresse über das seitens der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellte „Trusted Reporter Programm“ hätte erhalten können, ist nicht glaubhaft gemacht. Denn es ist bereits nicht erläutert und auch sonst nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin bislang nicht bereit war, die IP-Adresse der Seite „ddl-music.to“ mitzuteilen, obwohl sie selbst darauf abstellt, dass die Antragstellerin nach ihren eigenen im „Trusted Reporter Programm“ aufgestellten Bedingungen von vornherein berechtigt gewesen sei, die IP-Adresse zu erfahren. Ob die Rechtsdurchsetzung generell in Pakistan erschwert ist, wofür einiges sprechen mag, kann danach dahinstehen. Der weitergehende Vortrag der Antragsgegnerin, dass der Host-Provider aus Pakistan auch Server in der EU bertreibe, hat für die Frage einer aussichtsreichen Rechtsdurchsetzung keine Bedeutung, weil dafür der reine Rechnerstandort nicht maßgeblich ist.

ee. Die Antragsgegnerin behauptet des weiteren, dass ein Wortfilter bei einem DNS-Resolver nicht möglich sei und es sich dabei lediglich um eine Vermutung des Landgerichts im Rahmen der Prüfung der technischen Möglichkeit handele. Die Antragstellerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Verweis auf S. 18 eines Diskussionspapiers mit dem Titel „DNS over HTTPS“ jedoch substantiiert behauptet, dass jedenfalls eine Domain-Sperre – ob über einen Wortfilter oder auf anderem Weg - technisch möglich sei. So heißt es im Papier: „blocking the resolution of the domain name in the ISP’s resolver is the quickest and cheapest method“. Vorab hatte sie auch darauf hingewiesen, dass es eine vierstellige Anzahl von Webseiten gäbe, die über DNS-Resolver gesperrt seien. Darauf, ob das „Blocking“ über einen Wortfilter funktioniert, kommt es nicht an, solange es einem Anbieter eines DNS-Resolvers technisch möglich ist, den rechtswidrigen Zugriff auf das geschützte Werk zu verhindern. Dass eine Domain-Namen-Sperre nicht möglich sei, behauptet die Antragsgegnerin nicht ernsthaft.

ff. Es ist schließlich nicht unzumutbar, vom Anbieter eines DNS-Resolvers eine Sperre zu verlangen, auch wenn diese möglicherweise nur weltweit möglich ist. Die streitgegenständliche Webseite ist – wie sich den eigenen Verlautbarungen auf der Seite „ddl-music.to“ entnehmen lässt - in erster Linie auf die Ermöglichung von illegalen Downloads gerichtet. So werden auf der Webseite, wie sie als Screenshots zur Akte gereicht worden ist (Anlagenkonvolut Ast 4, Bl. 233 ff. dA), Rubriken wie „DDL-WAREZ“ und „WAREZKORB“ angeboten. Die Webseite wirbt zudem auf der ersten Startseite damit, „die aktuellste Warezseite im deutschsprachigen Raum“ zu sein. Weiter werden bestimmte User ausdrücklich aufgefordert, den DNS-Server zu ändern. Dann sei die Seite „ddl-music.to“ trotz Netzsperre wieder für diese User erreichbar. Weiter (Bl. 234 dA) findet sich die Aufforderung „Umgehe die Ländersperre bei Zippyshare jetzt mit deinem VPN-Zugang“. Angesichts dieser Eigenwerbung ist auch weltweit kein berechtigtes Interesse der Internetnutzer auf Zugriff auf diese Webseite mit offensichtlich ausschließlich illegalen Angeboten ersichtlich, so dass sich die Frage eines Overblockings nicht stellt.

gg. Der Inanspruchnahme auf Unterlassung als Störer steht auch nicht § 8 Abs. 1 S. 2 TMG entgegen. Der § 8 TMG erfasst die Durchleitung von Informationen bzw. die Zugangsvermittlung. Da sich das Angebot der Antragsgegnerin aber auf die Abfrage der Übersetzungsleistung von Domain-Namen in numerische IP-Adresse beschränkt und damit technisch nicht der Zugang zur Internetseite ddl-music.to selbst vermittelt oder Informationen von oder zu dieser Seite übermittelt werden, ist zweifelhaft, ob es sachgerecht ist, den Betreiber eines DNS-Resolvers wie einen WLAN-Betreiber oder Access-Provider zu behandeln.

aaa. Unmittelbar findet § 8 Abs. 1 TMG auf DNS-Resolver auch nach Ansicht des Privatgutachters der Antragsgegnerin keine Anwendung. Eine Anwendung wird daraus abgeleitet, dass für DNS-Server die Anwendbarkeit zu bejahen sei und es sich bei der DNS-Resolver-Leistung um einen wesentlichen Bestandteil einer DNS-Serverleistung handele. Der DNS-Resolver leitet jedoch nur die Abfrage nach der passenden IP-Adresse an die DNS-Server weiter bzw. die ermittelten Antworten an den Webbrowser des Internetnutzers zurück, damit anderweitig - und gerade nicht über den DNS-Resolver, der nur für die IP-Adressen-Abfrage zuständig ist - eine Verbindung mit der gesuchten Internetseite hergestellt werden kann. Der DNS-Resolver macht zwar – wovon auch das Privatgutachten ausgeht – einen wichtigen Bestandteil bei der Übersetzung eines Domainnamens in eine IP-Adresse aus. Er übermittelt aber weder die Informationen auf der gesuchten Webseite weiter noch vermittelt der Resolver selbst einen Zugang dazu. Er stößt nur die IP-Adressen-Abfrage gegenüber den DNS-Servern an. Selbst wenn DNS-Server – wie im Privatgutachten ausgeführt - dem § 8 Abs. 1 TMG unterfallen sollten, ist eine Gleichbehandlung des DNS-Resolvers jedenfalls nicht angezeigt, weil die Vorschrift des § 8 TMG gerade die Haftung für fremde übermittelte Informationen bzw. für fremde Informationen, zu denen der Zugang vermittelt wird, regelt und die Privilegierung nicht jedweden adäquat kausalen Beitrag im Zusammenhang mit der Übermittlung/Zugangsvermittlung einbezieht. Als ausnahmsweise Haftungsprivilegierung lässt sich die Vorschrift auch nicht ohne weiteres dahingehend erweiternd auslegen, dass jede adäquat kausale Handlung im Zusammenhang mit der Übermittlung von Informationen oder der Zugangsvermittlung zu Informationen Dritter vom Haftungsauschluss erfasst würde. Anhaltspunkte für eine solche weite Auslegung lassen sich weder in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/12202) noch in der E-Commerce-Richtlinie finden.

bbb. Die Antragstellerin ist daher auch nicht auf eine Sperranordnung nach § 7 Abs. 4 TMG zu verweisen, auch wenn dieser entgegen seinem Wortlaut nicht auf WLAN-Betreiber beschränkt, sondern entsprechend auf Betreiber drahtgebundener Internetzugänge und evtl. auf alle Zugangsvermittler iSd § 8 TMG anzuwenden sein könnte (vgl. BGH, Urt. v. 26.7.2018 – I ZR 64/17 -, juris Rn. 43 ff, - Dead Island). Eine entsprechende Anwendung des nach seinem Wortlaut auf WLAN-Betreiber beschränkten Sperranspruchs auf Anbieter von bloßen Hilfeleistungen, die nicht den Zugang zum Internet selbst vermitteln oder fremde Informationen übermitteln, ist nicht angezeigt und im vorliegenden Fall eines DNS-Resolver-Anbieters auch nicht erforderlich, um den Regelungsgehalt des Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft und des Art. 11 S. 2 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums zu wahren, weil mangels Einschlägigkeit des § 8 Abs. 1 S. 2 TMG die Möglichkeit des Rückgriffs auf die Störerhaftung verbleibt.

2. Der Verfügungsgrund ist ebenfalls zu Recht vom Landgericht bejaht worden. Hierzu kann auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss zur einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung vom 16.6.2020 (Bl. 132 ff. eA) Bezug genommen werden. Denn selbst wenn man mit dem OLG München (Urt. v. 7.2.2019 -29 U 3889/18) davon ausgeht, dass im Ergebnis eine werkbezogene Sichtweise nicht in Betracht komme, weil das Unterlassungsbegehren letztlich auf die Sperre der Domain insgesamt hinauslaufe und der Antragstellerin bereits seit dringlichkeitsschädlicher Zeit bekannt sei, dass auf der Webseite Urheberrechtsverletzungen begangen werden, lässt sich jedenfalls vorliegend ein Eilbedürfnis wegen der hohen Bekanntheit der Künstlerin und der sich fast nahtlos an eine aktuelle Veröffentlichung anschließenden Rechtsverletzung nicht verneinen."


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OLG Köln: Wettbewerbswidrige Irreführung durch Verwendung der Domain test.net für algorithmusbasierte Produktvergleiche

OLG Köln
Urteil vom 30.10.2020
6 U 136/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch Verwendung der Domain test.net für algorithmusbasierte Produktvergleiche vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b) Die Verwendung der Domain test.net für die Veröffentlichung von Produktvergleichen in der konkreten Verletzungsform erfüllt den Unlauterkeitstatbestand der Irreführung nach § 5 Abs. 1 UWG. Dies gilt ebenso für die Bezeichnung algorithmusbasierter Produktvergleiche als Tests in der konkreten Verletzungsform betreffend die Akkuschrauber.

Gemäß § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte; irreführend ist eine geschäftliche Handlung u.a. dann, wenn sie über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Vorteile, Beschaffenheit oder wesentliche Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält. Warentests haben erfahrungsgemäß für den Absatz der beurteilten Unternehmen eine ganz erhebliche Bedeutung (KBF / Köhler, UWG, 38. Aufl., § 6 Rn. 195), so dass die irreführende Bezeichnung eines Vergleichs als Warentest in aller Regel und so auch hier die Relevanzschwelle überschreitet."


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OLG Köln: Wettbewerbswidrige Irreführung durch Werbung mit Sofortbonus wenn dieser nicht zeitnah automatisch ausgezaht wird

OLG Köln
Urteil vom 05.05.2020
6 U 282/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn mit einem "Sofortbonus" geworben wird und dieser nicht zeitnah automatisch ausgezahlt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Dem Kläger steht ein Anspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, Nr. 7, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG zu wegen der verspäteten und erst nach Aufforderung durch die Kundin erfolgten Auszahlung des im Angebot auf Abschluss eines Energieliefervertrages ausgelobten sog. „Sofortbonus“.

a. Unstreitig handelt es sich bei der Internetvergleichsplattform W. um einen offiziellen Vertragspartner der Beklagten, die die Informationen für das Vergleichsportal von der Beklagten erhält. Über dieses Portal hat die Kundin Rita L. ihren Stromliefervertrag mit der Beklagten geschlossen. Im Portal war im Angebot der Beklagten der Begriff „Sofortbonus“ mit einer Erläuterung hinterlegt, die sich beim Anklicken des Begriffs öffnete und in der es hieß:

„Den angegeben Bonus gewährt der Anbieter einmalig für den Anbieterwechsel, Der Bonus wird innerhalb von 60 Tagen nach Lieferbeginn überwiesen. (…)“.

Damit hat die Beklagte, der das Verhalten der von ihr beauftragten W. nach § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen ist, eine Auszahlung des „Sofortbonus“ innerhalb von 60 Tagen nach Lieferbeginn angekündigt und versprochen.

Tatsächlich überwiesen wurde der Bonus jedoch erst nach ausdrücklicher Aufforderung seitens der Kundin vom 10.6.2018 am 13.6.2018, also mehr als 100 Tage nach Lieferbeginn.

b. Das Verhalten der Beklagten stellt eine unlautere, weil irreführende geschäftliche Handlung iSd § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, Nr. 7 UWG über die Rechte der Verbraucher bzw. die Bedingungen, unter denen die Ware oder Dienstleistung erbracht wird, dar. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 erfasst dabei u.a. das Bestehen von Rechten und deren Inhalt und die Voraussetzungen ihrer Ausübung, Höhe, Berechnung und Gegenstand einer zu empfangenden Leistung sowie den Leistungszeitpunkt sowie Erfüllungsmodalitäten (vgl. Bornkamm/Feddersen in: K/B/F, UWG, 38. Aufl. § 5 Rn. 8.4). Nr. 2 erfasst sämtliche vertraglichen Regelungsaspekte. Dazu zählen neben dem Bestehen von Rechten und Pflichten, Höhe, Berechnung beispielsweise auch Gegenstand einer zu zahlenden oder zu empfangenden Haupt- oder Nebenleistung sowie Leistungszeitpunkte (vgl. Bornkamm/Feddersen in: K/B/F, UWG, 38. Aufl., § 5 Rn, 3.193).

aa. Vorliegend wird dem Verbraucher bei einem Versorgerwechsel ein ausdrücklich als „Sofortbonus“ bezeichneter Bonusbetrag versprochen, der innerhalb einer bestimmten Frist gezahlt werden soll. Dass ein Bonus besonders geeignet ist, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu bewegen, steht außer Frage. Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass es nicht um die Frage der Auszahlung des Bonus an sich geht, sondern allein um die Frage der fristgerechten Auszahlung. Insoweit könnte die zeitliche Komponente – wie die Beklagte meint – zwar zivilrechtliche Ansprüche begründen, weil sich die Beklagte mit ihrer Leistung in Verzug befunden haben mag. Es sei aus Sicht der Beklagten jedoch keine geschäftliche Handlung ersichtlich, die von wettbewerbsrechtlicher Relevanz sei.

bb. Dieser Ansicht der Beklagten kann nicht gefolgt werden, weil vorliegend ausdrücklich ein „Sofortbonus“ ausgelobt worden ist. Bei einem „Sofortbonus“, der die Bedeutung (auch) der zeitlichen Komponente bereits im Namen trägt, geht es dem Verbraucher nicht nur darum, irgendwann einen Geldvorteil zu erhalten, etwa wie bei vielen „Neukundenboni“, bei denen am Ende des ersten Jahres eine Verrechnung erfolgt. Bei einem „Sofortbonus“ wird neben dem Geldvorteil gerade mit einer schnellen Auszahlung geworben. Die Erwartung des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers mit der situationsadäquaten Aufmerksamkeit, auf den abzustellen ist (s. nur Bornkamm/Feddersen in: K/B/F, 38. Aufl. § 5 Rn. 0.71 mwN), geht dahin, dass der Bonusbetrag zwar nicht sofort, aber jedenfalls zeitnah wie angekündigt ausbezahlt werden wird. Diesen Lockeffekt macht sich die Beklagte – wie im Übrigen viele ihrer Konkurrenten auch – zunutze, um Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung, nämlich zu einem Anbieterwechsel zu bewegen. Der Durchschnittsverbraucher erwartet dann, dass das Geld innerhalb der Frist von der Beklagten automatisch überwiesen werden wird. Wenn der Sofortbonus dann nach 60 Tagen nach Lieferbeginn nicht ausbezahlt wird, werden diejenigen Verbraucher, denen es gerade auf die zeitliche Komponente des Sofortbonus ankam, enttäuscht. Bei geringfügigen Fristüberschreitungen mag eine Relevanz zu verneinen sein. Wann eine Fristüberschreitung noch hinnehmbar wäre, kann dahin gestellt bleiben. Vorliegend ist die Auszahlung zum einen erst nach Aufforderung durch den Kunden und zum anderen ca. 40 Tage nach der angekündigten Frist erfolgt. Sie ist damit auch unter Berücksichtigung der einschränkenden „ca“-Angabe in der Auftragsbestätigung aus Sicht des Verbrauchers in keinem Fall mehr nur geringfügig und hinnehmbar. Der Kläger hat zudem behauptet, dass festzustellen sei, dass die Beklagte „vertraglich vereinbarte Boni erkennbar nur auf ausdrückliche Aufforderung des Verbrauchers auskehrt“. Dies ist unbestritten geblieben und deckt sich überdies mit den beiden weiteren diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Fällen, in denen die Beklagte ebenfalls erst auf ausdrückliche Aufforderung des Kunden, ihren vertraglich übernommenen oder gesetzlich auferlegten Pflichten nachgekommen ist.

cc. Mit dieser Handhabung wird dem Kunden eine Überwachungspflicht auferlegt mit dem Risiko, dass er die Nichtzahlung möglicherweise übersieht und seine Ansprüche nicht geltend macht. Die Kontrolle über die Einhaltung der versprochenen Leistungen wird entgegen der Ankündigung in der Werbung dem Kunden – mit den daraus folgenden möglichen Risiken – auferlegt, obwohl der Kunde aufgrund der vor Vertragsschluss getätigten Auslobung davon ausgegangen ist, dass ihm der Sofortbonus ohne Weiteres innerhalb der angekündigten Frist ausbezahlt wird und er u.a. wegen der unter Einrechnung des Sofortbonus erzielten Kostengünstigkeit, aber auch wegen der durch die Ankündigung suggerierten Einfachheit und Problemlosigkeit den Anbieterwechsel vorgenommen hat. Insoweit ist vorliegend ein wettbewerbsrechtlich relevantes Verhalten und damit eine geschäftliche Handlung anzunehmen.

c. Die Beklagte verweist zwar darauf, dass es sich allenfalls um eine bloße Schlechtleistung bzw. verzögerte Leistung handele, die die für den betroffenen Vertragspartner die ihm zustehenden Rechte (hier wegen Verzugs) nach sich ziehen könne, aber für sich gesehen keine Wettbewerbshandlung sei. Dies trifft indes nur zu, wenn eine unrichtige Angabe, beispielsweise ein nicht eingehaltenes Versprechen, nicht auf eine bestimmte geschäftliche Entscheidung des Vertragspartners abzielt (vgl. BGH GRUR 2013, 945 Rn. 35 ff – Standardisierte Mandatsbearbeitung). Anders verhält es sich aber, wenn – wie hier – die Handlung des Unternehmers auf die Beeinflussung einer geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers, einen Versorgerwechsel, gerichtet ist und deshalb objektiv mit der Absatzförderung oder Vertragsdurchführung zusammenhängt (vgl. Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. § 5 Rn. 1.12). Bei einer Ankündigung eines Unternehmers vor Vertragsschluss, vertragsgemäß leisten zu wollen, obwohl tatsächlich von vornherein kein entsprechender Leistungswille bestand, dient die Ankündigung als Mittel im Wettbewerb um Kunden und stellt eine „geschäftliche Handlung“ dar (s. Franzke in: Büscher, UWG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 64 mwN). Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend trotz größtmöglicher Sicherungsmaßnahmen unter Beachtung der unternehmerischen Sorgfalt ausnahmsweise eine verspätete Zahlung unvermeidbar gewesen wäre, hat selbst die Beklagte nicht vorgetragen. Sie geht vielmehr davon aus, dass ihr aufgrund der „ca.“-Angabe in der Auftragsbestätigung ein gewisser Spielraum eingeräumt sei, den sie nicht überschritten habe. Daraus lässt sich schließen, dass sie von vornherein meinte, zu einer Zahlung innerhalb der 60-Tage-Frist - trotz ihrer eigenen Ankündigung auf der Internetseite W. - nicht verpflichtet zu sein.

d. Die Frage, ob bei einem einmaligen Fehlverhalten eines Unternehmers möglicherweise keine Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr besteht, sondern diese im Einzelnen festzustellen ist (so Köhler in: K/B/F, UWG, 38. Aufl. § 2 Rn. 86; aA: Franzke in: Büscher, UWG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 63, Fn. 126) stellt sich nicht. Denn auch nach Ansicht Köhlers ist die Wiederholungsgefahr zu vermuten, wenn das konkrete Handeln des Unternehmers – wie hier - seiner Art nach wiederholbar ist und es sich nicht etwa um das Bestreiten eines Sachmangels in einem Einzelfall handelt. Da die Beklagte die Ansicht vertritt, dass ihr durch die „ca.“ Angabe ein gewisser Spielraum eingeräumt sei, der mit 40 Tagen nach der vereinbarten Frist noch gewahrt sei, ist die Wiederholungsgefahr im vorliegenden Fall nach beiden in der Literatur vertretenen Ansichten ohne weiteres anzunehmen.

2. Dem Kläger steht auch ein Unterlassungsanspruch gegenüber der Beklagten zu, es zu unterlassen, Verbrauchern Abschlussrechnungen nicht innerhalb von sechs Wochen nach Beendigung des Lieferverhältnisses zu erteilen. Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 3, 3a, 8 UWG iVm § 40 Abs. 4 EnWG UWG.

Nach § 40 Abs. 4 EnWG müssen Lieferanten sicherstellen, dass der Letztverbraucher die Abrechnung nach § 40 Abs. 3 EnWG spätestens sechs Wochen nach Beendigung des abzurechnenden Zeitraums und die Abschlussrechnung spätestens sechs Wochen nach Beendigung des Lieferverhältnisses erhält. Diese Pflicht hat die Beklagte im vorliegenden Fall des Kunden Sven C. verletzt.

a. Die Nichterfüllung der gesetzlichen Pflicht, stellt eine geschäftliche Handlung iSv § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, welche der Tatbestand des § 3a UWG voraussetzt. Das Handeln muss objektiv mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages zusammenhängen (Köhler in: K/B/F, UWG, 38. Aufl. § 3a Rn. 1.61). Für die Auslegung sind jedenfalls die Erwägungsgründe der UGP-RL und einzelne Regelungen heranzuziehen. Nach Erwägungsgrund 7 UGP-RL sollen solche Geschäftspraktiken erfasst werden, „die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf Produkte stehen“ (s. Köhler, aaO, § 2 Rn. 43).

Mit Einführung des § 40 Abs. 4 EnWG ist die Vorgabe des Anhangs I Abs. 1 lit. j der StromRL (RL 2009/72/EG) umgesetzt worden (vgl. BT-Drs. 17/6072, 84). Nach Art. 3 Abs. 7 S. 6, 7 StromRL soll sichergestellt werden, dass zugelassene Kunden tatsächlich leicht zu einem neuen Lieferanten wechseln können. Zumindest im Fall der Haushalts-Kunden schließen solche Maßnahmen die in Anhang I aufgeführten Maßnahmen ein. Denn der Anhang I dient der Erleichterung des Wechsels des Versorgers. Damit ist § 40 Abs. 4 EnWG als Umsetzung der Maßnahmen des Anhangs I unmittelbar auf eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf Produkte gerichtet. Ein Verstoß gegen diese in § 40 Abs. 4 EnWG aufgeführte Pflicht stellt danach eine geschäftliche Handlung iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Es handelt sich bei § 40 Abs. 4 EnWG auch – schon nach seinem Wortlaut - um eine echte Pflicht und nicht um eine bloße Obliegenheit (vgl. Heinlein/Weitenberg in: Danner/Theobald, Energierecht, Stand: 103. EL, Oktober 2019, § 40 EnWG Rn. 48; Hellermann in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 40 Abs. 4 EnWG Rn. 39). Dies ergibt sich auch daraus, dass mit der Einführung des § 40 Abs. 4 EnWG die Vorgabe des Anhang I Abs. 1 Buchst. j der StromRL umgesetzt wird und durch die Einführung einer bloßen Obliegenheit die Richtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt wäre.

b. Da § 40 Abs. 4 EnWG dem Verbraucher den Wechsel des Versorgers erleichtern will und den Unternehmen eine echte Pflicht auferlegt, handelt es sich offensichtlich auch um eine verbraucherschützende und marktverhaltensregelnde Norm, zu deren Geltendmachung der Kläger befugt ist.

3. Wegen der nicht rechtzeitigen Ausbezahlung eines Überschusses nach Schlussrechnung an Verbraucher steht dem Kläger ein Anspruch auf Unterlassung nach §§ 3, 3a UWG iVm §§ 812, 242 BGB, § 40 Abs. 4 EnWG oder nach allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts bzw. jedenfalls aus § 3 Abs. 2 UWG zu.

Insoweit rügt die Beklagte in der Berufung lediglich, dass § 13 Abs. 3 S. 2 StromGVV bzw. die entsprechende GasGVV auf Sonderkundenverträge nicht anwendbar sei und sich das Landgericht auf diese Regelung gestützt habe, ohne sich mit ihrer Anwendbarkeit auseinandergesetzt zu haben.

a. Die Frage, ob § 13 Abs. 3 S. 2 StromGVV auf Verträge mit Sonderkunden anwendbar ist oder die Norm jedenfalls eine Leitbildfunktion aufweist, kann dahingestellt bleiben. Denn die in § 13 Abs. 3 S. 2 StromGVV normierte Pflicht stellt keine lex specialis dar, sondern spiegelt lediglich einen allgemeinen Rechtsgrundsatz wider. Aus der Natur von Abschlagszahlungen/Vorschüssen ergibt sich, dass ein etwaiger Überschuss nach Abrechnung sofort zurückzuzahlen bzw. mit der nächsten Abschlagszahlung, die bei einer Vertragsbeendigung jedoch ausgeschlossen ist, zu verrechnen ist (vgl. BR-Drs. 306/06, 34 zu § 13 Abs. 3 StromGVV). Da Abschlagszahlungen dadurch gekennzeichnet sind, dass sie nur vorläufig bis zu einer im Wege der Abrechnung festzustellenden endgültigen Vergütung zu leisten sind, ohne dass sie auf einzelne Teilleistungen bezogen werden können, ergibt sich, dass ein etwaiger Überschuss nach Abrechnung sofort zurückzuzahlen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.12.2014 – 20 U 136/14 -, juris Rn. 33 mwN), § 271 Abs. 1 BGB. Ein Grund für den Energieversorger, noch nach der Schlussrechnung einen etwaigen Überschuss des ehemaligen Kunden behalten zu dürfen, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Auch der BGH geht – so das OLG Düsseldorf - wie selbst verständlich davon aus, dass ein etwaiger Überschuss bei Abrechnung oder Abrechnungsreife unverzüglich auszukehren sei (s. OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.12.2014 – 20 U 136/14 -, juris Rn. 32 f., mwN). Damit ist davon auszugehen, dass die in § 40 Abs. 4 EnWG geregelte Frist für die Abrechnung gleichzeitig auch eine entsprechende Frist für die Auszahlung setzt und eine Überschreitung der Frist aus den Gründen zu Ziff. 2b. wegen der Verletzung einer Regelung, die der Erleichterung eines Versorgerwechsels dient, eine unlautere geschäftliche Handlung darstellt.

b. Im Übrigen läge aus den o.g. Erwägungen selbst dann, wenn der Unlauterkeitstatbestand des § 3a UWG hier nicht greifen würde, jedenfalls eine nach § 3 Abs. 2 UWG unlautere geschäftliche Handlung vor, die nicht der unternehmerischen Sorgfalt entspricht und geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Die Generalklausel in § 3 Abs. 2 UWG dienst als Auffangtatbestand für diejenigen unlauteren geschäftlichen Handlungen, die nicht von den in § 3a bis 7 UWG geregelten Fallgruppen erfasst werden; sie hat die Funktion, Schutzlücken zu schließen und den Gerichten die Möglichkeit der Rechtsfortbildung zu geben (s. Büscher in: Büscher, UWG, § 3 Rn. 8).


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OLG Köln: Fehlende Dringlichkeit wenn nach einstweiliger Verfügung gegen GmbH erst später gegen alleinigen Geschäftsführer einstweilige Verfügung begehrt wird

OLG Köln
Urteil vom 29.05.2020
6 U 288/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass wenn nach einstweiliger Verfügung gegen eine GmbH erst später gegen den alleinigen Geschäftsführer eine einstweilige Verfügung begehrt wird, insoweit die Dringlichkeit fehlt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung ist in der Sache begründet. Der Antragstellerin steht kein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Antragsgegner zu. Es fehlt insoweit an einem Verfügungsgrund. Denn es kann als Zeitpunkt der Kenntnis von Verstoß und Verletzer nicht erst auf den Zeitpunkt der Zustellung des Urteils des Senats in dem Verfahren gegen die GmbH – 31 O 222/16 – am 19.11.2018 und die Testkäufe am 11. und 13.2.2019 abgestellt werden.

1. Die Antragstellerin hätte zu dem Zeitpunkt, als sie von dem Vertrieb der nachgeahmten Produktgestaltung Kenntnis erlangt und gegen die Gesellschaft vorgegangen ist, auch den Antragsgegner persönlich in Anspruch nehmen können und müssen. Sie hatte damals Kenntnis von allen Umständen, die eine unlautere geschäftliche Handlung iSd § 4 Nr. 3 UWG begründeten. Sie hat sich damals entschieden, nur gegen die Gesellschaft vorzugehen und nicht auch gegen den Antragsgegner.

a. Sie behauptet nunmehr, dass sie keine Kenntnis von der internen Organisation der Gesellschaft gehabt habe und damals nicht gewusst habe, inwieweit der Geschäftsführer mitgewirkt und für die Produktgestaltung verantwortlich gewesen sei. Diese Argumentation überzeugt nicht.

b. Dass die Antragstellerin damals nicht auch gegen den Geschäftsführer vorgegangen ist, mag daran gelegen haben, dass sie es seinerzeit nicht für erforderlich gehalten hat oder sich – mangels Kenntnis von der undurchsichtigen Unternehmensgruppenstruktur - keine Gedanken gemacht hat. Dass sie ein Vorgehen überlegt, aber wegen der Unkenntnis von den internen Unternehmensabläufen und insbesondere den Entscheidungskompetenzen und damit wegen der Unkenntnis der Beteiligung des Antragsgegners an der Entscheidung zum Vertrieb einer bestimmten Ausstattung davon abgesehen hat, auch gegen ihn vorzugehen, erscheint wenig plausibel.

aa. Aus dem Rubrum des Parallelverfahrens gegen die Gesellschaft ergibt sich bereits, dass die E GmbH & Co. KG nur einen Geschäftsführer hatte. Damit konnte die Antragstellerin ohne weiteres damals bereits erkennen, dass es keine Zuständigkeitsprobleme innerhalb der Geschäftsführung geben konnte. Sie wusste damals bereits, dass der Antragsgegner Alleingeschäftsführer war und somit alle wichtigen Entscheidungen allein zu treffen hatte.

bb. Außerdem wusste sie, dass es um den Vertrieb einer bestimmten Produktreihe unter einem bestimmten Markenzeichen und in einer bestimmten Ausstattung ging. Über die Aufnahme des Vertriebs einer eigenen Produktpalette und die Produktgestaltung wird typischerweise auf Geschäftsleitungsebene entschieden (s. BGH, Urt. v. 22.1.2015 – I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 = WRP 2015, 1090 – Exzenterzähne Rn. 45 mwN). Da es nur einen Geschäftsführer gab, musste die Antragstellerin damals schon davon ausgehen, dass die Entscheidung über den Vertrieb letztlich von dem Antragsgegner herrührte. Der Verweis auf die Möglichkeit der Entscheidung einer Marketingabteilung führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch wenn eine Marketingabteilung das Design einer Ausstattung erarbeitet, ist es üblich, solche Entscheidungen letztlich auf Geschäftsführungsebene zu treffen oder freizugeben. Sollte es in dem Unternehmen des Antragsgegners tatsächlich so sein, dass eine Abteilung solche Maßnahmen alleinverantwortlich trifft, beruht eine solche Organisation letztlich auf einer Entscheidung der Geschäftsführung, für die sie im Ergebnis ebenfalls verantwortlich zeichnet, weil sie die Struktur in dieser Weise eingeführt und „in Gang gesetzt“ hat.

cc. Auf die komplexe Rechtsprechung zur Geschäftsführerhaftung bei einem von mehreren Geschäftsführern, der möglicherweise mit einer bestimmten Maßnahme nicht befasst war und deshalb nicht aus seiner Organstellung heraus verantwortlich ist, kommt es vorliegend nicht an.

c. Wenn danach davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin bereits zu dem Zeitpunkt, als sie gegen die Gesellschaft vorgegangen ist, alle Umstände kannte, die auch eine Verantwortlichkeit des Alleingeschäftsführers begründeten, hat sie durch ihr Vorgehen gezeigt, dass es ihr mit der Durchsetzung ihrer Rechte dem Antragsgegner gegenüber nicht so eilig war und damit die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG selbst widerlegt.

d. Der Umstand, dass nach Verurteilung der Gesellschaft nach wie vor noch Produkte in der verbotenen Aufmachung erworben werden konnten, stellt keine andersartige oder derart intensivere Verletzungshandlung dar, dass dadurch eine neue Dringlichkeitsfrist in Gang gesetzt worden wäre.

2. Da die Antragstellerin zum einen die Möglichkeit hat und bereits in Anspruch genommen hat, gegen die Gesellschaft zu vollstrecken, und ihr weiterhin die Möglichkeit bleibt, gegen den Geschäftsführer im Wege der Hauptsacheklage vorzugehen, ist ihr auch in keiner Weise rechtlicher Schutz verwehrt. Es besteht lediglich kein Bedürfnis für ein Eilverfahren mehr.


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OLG Köln: Wettbewerbsverstoß wenn Stromversorger Informationen über Preiserhöhungen in allgemeinem Schreiben versteckt sowie einzelne Preisbestandteile und Änderungen nicht gegenüberstellt

OLG Köln
Urteil vom 26.06.2020
6 U 304/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn ein Stromversorger Informationen über Preiserhöhungen in einem allgemeinen Schreiben versteckt bzw. einzelne Preisbestandteile und Änderungen nicht gegenüberstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Dem Kläger steht der gegen die Beklagte geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus dem erstinstanzlichen Antrag Ziffer 1 d gemäß § 2 Abs. 1 UKlaG in Verbindung mit § 41 Abs. 3 EnWG zu.

a) Der Kläger ist – wie das Landgericht mit Recht festgestellt hat – zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert.

Der Kläger ist eine gemäß §§ 3, 4 UKlaG anspruchsberechtigte Stelle. Er ist in die Liste der qualifizierten Einrichtungen des § 4 UKlaG eingetragen. Auch die weiteren Voraussetzungen der genannten Vorschriften liegen vor, was die Beklagte auch nicht angreift.

Die Beklagte hat sich mit dem beanstandeten Verhalten an Verbraucher gewandt. Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat, dass sich das zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachte Schreiben an einen Verbraucher gerichtet habe, ist dies unbeachtlich.

Ihr Bestreiten mit Nichtwissen war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO nicht zulässig. Denn die Beklagte hätte sich jedenfalls dazu erklären können und müssen, ob sie ihre Preiserhöhungsschreiben in der behaupteten Form versandt hat. Hierzu hat das OLG Düsseldorf (Urteil vom 20.10.2016 – 20 U 37/16, GRUR-RR 2017, 111) in einem vergleichbaren Fall ausgeführt, dass bei einem Stromversorger die Preiserhöhungsschreiben nicht durch einen einzelnen Sachbearbeiter formuliert würden. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte gegenüber Verbrauchern mehrere unterschiedliche Texte nutzt, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Vor diesem Hintergrund ist – wie auch das OLG Düsseldorf ausgeführt hat (aaO) – davon auszugehen, dass auch im Unternehmen der Beklagten – wie in der Regel – diese Texte von der Unternehmensspitze nach Absprache mit juristischen Beratern vorgegeben werden. Zu der Tatsache, wie die von ihr verwandten Texte aussehen, schweigt sich die Beklagte aus, obwohl dieser Umstand in ihrem unmittelbaren Wahrnehmungsbereich liegt und ohne nennenswerten Aufwand unverzüglich festgestellt werden kann.

b) Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs erfolgt auch im Interesse des Verbraucherschutzes, was für die Geltendmachung des Anspruchs nach § 2 UKlaG erforderlich ist (vgl. Micklitz/Rott, MünchKomm/ZPO, 5. Aufl., § 2 UKlaG, Rn. 11). Denn es sind keine Gründe ersichtlich, die darauf hindeuten, dass das Schreiben lediglich an einen Verbraucher versandt worden wäre (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2017, 111).

c) Die Vorschrift des § 41 Abs. 3 EnWG ist eine Verbraucherschutzgesetz, was das Landgericht zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen angenommen hat (vgl. auch OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2017, 111). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

d) Die Beklagte hat – entgegen der Ansicht des Landgerichts – das Transparenzgebot des § 41 Abs. 3 EnWG verletzt, indem es die einzelnen Preisbestandteile und deren Änderungen nicht dargestellt hat.

Nach Einführung des § 41 Abs. 3 S.1 EnWG durch die EnWG-Novelle aus dem Jahr 2011, der das Verhältnis zwischen einem Energielieferanten und einem Haushaltskunden, der die Energie außerhalb der Grundversorgung bezieht (vgl. Rasbach in Kment, EnWG, 2. Aufl., § 41 Rn. 10) regelt, haben Lieferanten Letztverbraucher rechtzeitig, in jedem Fall jedoch vor Ablauf der normalen Abrechnungsperiode und auf transparente und verständliche Weise über eine beabsichtigte Änderung der Vertragsbedingungen und über ihre Rücktrittsrechte zu unterrichten. Die Vorschrift des § 41 Abs. 3 S. 2 EnWG normiert ein Kündigungsrecht des Kunden, wenn der Lieferant die Vertragsbindungen einseitig ändert. Hierzu gehört auch die Änderung des Preises. Nicht erheblich ist, ob die Änderung des Preises allein darauf beruht, dass weggefallene oder geänderte Steuern, Abgaben oder sonstige hoheitliche Belastungen an die Sonderkunden weitergegeben werden (vgl. BGH, Urteil vom 05.07.2017 – VIII ZR 163/16, NJW-RR 2017, 1206).

Die Transparenz einer Mitteilung ist jedenfalls dann nicht anzunehmen, wenn die Information über die Preiserhöhung in einem allgemeinen Schreiben versteckt ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.10.2016 – 20 U 37/16, GRUR-RR 2017, 111).

Allerdings ist dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen, welchen Inhalt die Mitteilung haben muss.

Durch das in § 41 Abs. 3 EnWG normierte Transparenzgebot soll dem Verbraucher jedoch ermöglicht werden, seine Rechte wahrzunehmen und aufgrund der einseitigen Preisanpassung das Vertragsverhältnis zu kündigen. Das Transparenzgebot beinhaltet, dass dem Vertragspartner ein vollständiges und wahres Bild vermittelt wird, so dass er aufgrund der Informationen zu einem Marktvergleich in der Lage ist und insbesondere die Frage prüfen kann, ob er von dem Sonderkündigungsrecht Gebrauch macht (vgl. zur Transparenz von Preisanpassungsklauseln: BGH, Urteil vom 12.10.2007 – V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251).

Zur Transparenz gehört auch, dass der Kunde weiß, auf der Erhöhung welches Bestandteils des Entgelts die Preiserhöhung beruht. Der Preis für Strom und Gas setzt sich aus zahlreichen Elementen zusammen, so etwa auch aus Steuern, Abgaben und weiteren hoheitlichen Bestandteilen, die sich ändern können. Insoweit ist es für die Entscheidung des Kunden von erheblicher Bedeutung, ob einer der vorgenannten Bestandteile erhöht wurde oder der Preis aus anderen Gründen steigt.

Es kommt hinzu, dass der Kunde ausweislich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die den Preis nach § 315 BGB nach billigem Ermessen bestimmen kann, einen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der Einhaltung des Ermessens hat. Um diese Möglichkeit nutzen zu können, muss dem Kunden bekannt sein, aufgrund der Erhöhung welcher Elemente die Beklagte den Preis geändert hat. So wird etwa das Durchreichen einer Steuererhöhung oder der sonstigen hoheitlichen Abgaben von einem Kunden eher akzeptiert werden und nicht als Verstoß gegen das billige Ermessen angesehen.

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Verpflichtung, die Preisbestandteile zu nennen, in anderen Vorschriften – anders als im Rahmen des § 41 Abs. 3 EnWG – ausdrücklich geregelt ist. Allerdings ist etwa für den Grundversorger normiert, dass dieser nach § 5 Abs. 2 S. 2, § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 und S. 3 StromGVV eine Gegenüberstellung der Preise vorzunehmen hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 06.06.2018 – VIII ZR 247/17, GRUR-RR 2018, 454). Auch in § 40 Abs. 2 EnWG ist – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – im Einzelnen geregelt, welche Angaben in einer Rechnung zu erfolgen haben. Hieraus kann indes nicht der Rückschluss gezogen werden, dass diese Angaben im Rahmen einer transparenten Darstellung des Preiserhöhungsverlangens nicht erfolgen müssen. Denn die Nutzung einer allgemeingehaltenen Formulierung lässt keine Rückschlüsse auf den entsprechenden Willen des Gesetzgebers zu.

Ob sich der Anspruch auch aus § 2 Abs. 1 S.1 UKlaG, §§ 3, 3a, 8 UWG ergibt, kann offenbleiben.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision ist zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, weil die Frage, ob ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliegt, für zahlreiche Verbraucher und Stromanbieter von erheblicher Bedeutung ist und diese Frage höchstrichterlich bislang nicht entschieden ist.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG Köln: Rückabwicklung des Kaufvertrages über Kauf von 36 Flaschen seltener Weine für 300.000 EURO wenn es sich um Fälschungen handelt

OLG Köln
Urteil vom 25.06.2020
28 U 53/19


Das OLG Köln hat wenig überraschend entschieden, dass ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über Kauf von 36 Flaschen seltener Weine für 300.000 EURO besteht, wenn es sich dabei um Fälschungen handelt.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Neuer Wein in alten Schläuchen? Händler muss gefälschte hochwertige Weine zurücknehmen

Hochwertige Weine erzielen Spitzenpreise und werden weltweit gehandelt. Nicht immer ist die Ware aber echt, wie sich in einem vom Oberlandesgericht Köln entschiedenen Fall herausgestellt hat.

Die Klägerin ist eine in Bayern ansässige Firma, die mit hochwertigen und seltenen Weinen handelt. Im März 2012 hatte sie von einer Kölner Weinhändlerin 36 Flaschen Rotwein der Weinlage Romanée-Conti - Jahrgänge 2004 - 2007 - zum Preis von fast 300.000 Euro gekauft. Unmittelbar danach verkaufte sie den Wein an einen Händler in Singapur weiter.

Im April 2013 kamen in der Weinbranche Gerüchte auf, dass Teile der auf den Markt gelangten Weine dieser Weinlage gefälscht seien. Mit der Begründung, dass ihre Kundin in Singapur davon ausgehe, dass es sich bei den verkauften Weinen um Fälschungen handele und 34 der 36 Flaschen zurückgeschickt habe, forderte die Klägerin daraufhin die Beklagte zur Rückzahlung des anteiligen Kaufpreises auf. Nachdem die Beklagte zur Zahlung nicht bereit war, machte die Klägerin den Anspruch gerichtlich geltend. Mit Urteil vom 11.07.2019 hatte das Landgericht Köln der Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückgabe der betroffenen Flaschen Wein im Wesentlichen stattgegeben. Die gegen das erstinstanzliche Urteil gerichtete Berufung hat der 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln nun mit Urteil vom 25.06.2020 zurückgewiesen.

Die Beklagte hatte bestritten, dass es sich bei den von ihr gelieferten Weinen um Fälschungen handele. Mit Hilfe einer speziellen Lupe ließ sich jedoch feststellen, dass nur 2 der 34 Flaschen echt waren. Bei der Erstellung der Etiketten wurde ein besonderes Verfahren angewandt, welches zu einem unverkennbaren Druckergebnis führte. Die Beweisführung überzeugte Landgericht und Oberlandesgericht.

Auch ein weiterer Einwand der Beklagten blieb erfolglos. Sie hatte geltend gemacht, das Landgericht hätte genauer aufklären müssen, ob es sich bei den dem Gericht vorliegenden Flaschen tatsächlich um jene gehandelt habe, die die Beklagte der Klägerin im Jahr 2012 verkauft hatte. Das überzeugte das Oberlandesgericht jedoch nicht. Ein aufmerksamer Mitarbeiter der Klägerin hatte nämlich bei Anlieferung des Weins auf der Rückseite der Rechnung der Beklagten die Flaschennummern notiert. 34 der seinerzeit notierten Nummern fanden sich auf der bei Rückkehr der Weine aus Singapur erstellten Packliste. Sie stimmten außerdem mit den durch das Landgericht in Augenschein genommenen Flaschen überein. Anlass zur weiteren Aufklärung sah der 28. Zivilsenat daher nicht.

Der Senat hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen.

Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.06.2020 - 28 U 53/19.



OLG Köln: Vertrieb von Softbildkameras und Sofortbildfilmen mit quadratischen Sofortbildern nicht per se eine Herkunftstäuschung oder unlautere Rufausnutzung von Polaroid

OLG Köln
Urteil vom 12.06.2020
6 U 265/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass der Vertrieb von Softbildkameras und Sofortbildfilmen mit quadratischen Sofortbildern nicht per se eine Herkunftstäuschung oder unlautere Rufausnutzung von Polaroid ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Nicht jedes Sofortbild ist ein Polaroid

Auch andere Hersteller dürfen quadratische Sofortbilder vertreiben

Das Unternehmen FUJIFILM darf in Deutschland Sofortbild-Filme für quadratische Bilder in einer rechteckigen äußeren Form mit schmaleren linken, rechten und oberen weißen Rändern und einem breiteren unteren weißen Rand sowie dazugehörige Kameras bewerben und verkaufen. Das hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Urteil vom 12.06.2020 entschieden und damit die erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Köln bestätigt.

Die Klägerinnen, die Rechtsnachfolgerin der insolventen Polaroid Corporation und deren europäisches Vertriebsunternehmen, hatten die Beklagten, Unternehmen des FUJI-Konzerns, u.a. auf Unterlassung des weiteren Vertriebs von Produkten in Anspruch genommen. Die Klägerinnen vertreiben Sofortbild-Filme unter dem Zeichen "Polaroid ORIGINALS". Die Beklagte zu 2), als deren Europa-Zentrale die Beklagte zu 1) fungiert, vertreibt seit dem Jahr 1998 unter der Bezeichnung "instax" Sofortbild-Kameras und -Filme mit unterschiedlichen rechteckigen Formaten. Seit April 2017 bietet sie außerdem das quadratische Format "SQUARE" an. Das System des Sofortbildes beruht auf einem Patent, das der Polaroid Corporation zustand, aber vor Beginn der Produktion durch die Beklagte zu 1) ausgelaufen war. Die Klägerinnen meinten, die Beklagte dürfe den Sofortbild-Film "instax SQUARE" nicht anbieten, bewerben und vertreiben, da damit eine unzulässige Nachahmung ihres klassischen Polaroid-Formates einhergehe. Sie machten u.a. geltend, das klassische Polaroid-Format des Produkts "Polaroid Color 600 Film" weise eine sog. gesteigerte wettbewerbliche Eigenart auf und die Gestaltung des Produkts der Beklagten begründe die Gefahr der Herkunftstäuschung.

Mit Urteil vom 15.10.2019 hat das Landgericht Köln die Klage abgewiesen. Diese Entscheidung hat der 6. Zivilsenat des Oberlandegerichts Köln nun mit Urteil vom 12.06.2020 bestätigt und die Berufung der Klägerinnen gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, dass das Produkt der Beklagten das Produkt der Klägerinnen nicht nachahme. Allein der Umstand, dass beide Bilder weiße Ränder hätten, der untere Rand breiter sei, als die übrigen Ränder und die eigentlichen Fotografien quadratisch seien, könne keine Nachahmung begründen. Mit einer anderen Bildgröße und unterschiedlich breiten Rändern sowie abgerundeten Ecken wiesen die Bilder der Beklagten deutliche Unterschiede zu dem Produkt der Klägerinnen auf. Die Beklagten hätten ihre bereits seit 20 Jahren erfolgreich auf dem Markt befindliche Produktreihe lediglich um ein quadratisches Format erweitert. Dies könne ihnen nicht versagt werden. Daneben bestehe aber auch keine Gefahr einer Herkunftstäuschung. Denn ein angemessen gut informierter, aufmerksamer und kritischer durchschnittlicher Verbraucher könne die Produkte aufgrund ihrer deutlichen Kennzeichnung den zwei unterschiedlichen Herstellern zuordnen. Sowohl die Filme als auch die Kameras seien deutlich mit dem Markennamen der Beklagten gekennzeichnet. Schon beim Kauf einer Sofortbildkamera lege sich der Verbraucher auf ein bestimmtes Bildformat fest. Das sei ihm auch bewusst. Es liege daher fern, dass der Verbraucher glaube, Filme der Klägerinnen für die Kameras der Beklagten nutzen zu können.

Der Senat hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen.

Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 12.06.2020 - 6 U 265/19.




OLG Köln: Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld gegen Friseur wegen missglückter Blondierung mit Dauerfolgen für den Kunden

OLG Köln
Urteil vom 19.06.2020
20 U 287/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass dem Kunden eines Friseurs ein Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen einer missglückten Blondierung mit Dauerfolgen zusteht. Das Gericht hatten den Schmerzensgeldanspruch wegen schmerzhafter Dauerfolgen gegenüber der Vorinstanz noch um 1000 EURO angehoben und 5000 EURO Schmerzensgeld zugesprochen.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Friseurbesuch mit Dauerfolgen - Zu Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüchen nach missglückter Blondierung

Bei einer unsachgemäß ausgeführten Friseurbehandlung und dadurch verursachten Verletzungen kann der geschädigten Person ein Schmerzensgeld und Schadensersatz zustehen. Die Höhe des zugesprochenen Schmerzensgeldes hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln jetzt in einem Fall mit Urteil vom 19.06.2020 auf 5.000 Euro festgesetzt und damit im Verhältnis zur erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts Köln um 1.000 Euro angehoben.

Die Klägerin ließ sich im Dezember 2016 im Friseursalon des Beklagten blonde Haarsträhnen färben. Zu diesem Zweck wurde seitens einer Mitarbeiterin des Beklagten eine entsprechende Blondiercreme auf das Haar der Klägerin aufgetragen. Diese verursachte allerdings ein anderes als das gewünschte Ergebnis: In einem handtellergroßen Bereich am Hinterkopf fanden sich nach der Blondierungsmaßnahme Verbrennungen bzw. Verätzungen 1. bis 2. Grades. Es folgte eine monatelange Schmerz- und Infektionsbehandlung mit verschiedenen Medikamenten. Auf einer rechteckigen Fläche von ca. 3 cm x 5 cm im Bereich des Hinterkopfes der Klägerin wächst kein Haar mehr. Auch mit einem grundsätzlich möglichen, jedoch recht aufwändigen dermatologisch-operativen Eingriff ist eine vollständige Beseitigung der haarlosen Stelle am Hinterkopf der Klägerin nicht sicher.

Zur Entschädigung bot der Beklagte der Klägerin zunächst lediglich einen Friseurgutschein an. Vor dem Landgericht Köln machte die Klägerin daraufhin u.a. ein Schmerzensgeld in Höhe von 10.000 Euro geltend sowie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz etwaiger weiterer Schäden verpflichtet sei. Das Landgericht hatte der Klägerin mit Urteil vom 11.10.2019 das Schmerzensgeld auf 4.000 Euro festgesetzt und den Beklagten verpflichtet, im Falle weiterer durch die Verletzung eintretender Schäden diese zu ersetzen.

Auf die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil erhöhte der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln das Schmerzensgeld auf 5.000 Euro. Berücksichtige man die erheblichen Folgen der Blondierung mit zahlreichen Arztbesuchen und erheblichen Beeinträchtigungen, insbesondere Schmerzen, einer bakteriellen Infektion und einer mehrwöchigen regelmäßigen Einnahme von Schmerzmitteln, Antibiotika und Kortikoiden und den Dauerschaden am Hinterkopf der Klägerin, sei ein Schmerzensgeld in Höhe von 5.000 Euro auch im Verhältnis zu anderen vergleichbar gelagerten Sachverhalten angemessen. Eine Absage erteilte der Senat hingegen der Argumentation der Klägerin, das ihr zustehende Schmerzensgeld sei aufgrund des Umstandes zu erhöhen, dass auf Seiten des Beklagten eine Haftpflichtversicherung bestehe.

Der Senat hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen.

Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 19.06.2020 - 20 U 287/19.



Volltext OLG Köln liegt vor: Kein Verstoß gegen Rechtsdienstleistungsgesetz durch Vertragsgenerator des Legal Tech Anbieters smartlaw - Werbung mit "Anwaltsqualität" wettbewerbswidrig

OLG Köln
Urteil vom 19.06.2020
6 U 263/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass kein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) durch den Vertragsgenerator des Legal Tech Anbieters smartlaw vorliegt. Die Werbung mit "Anwaltsqualität" ist hingegen wettbewerbswidrig. Die Beklagte hatte die Berufung nach Hinweis durch das OLG insoweit zurückgenommen.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

"Legal Tech: Vertragsgenerator zulässig

Computerprogramm zur Erstellung von Rechtsdokumenten verstößt nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz

Ein elektronischer Generator von Rechtsdokumenten verstößt nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz. Das hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Urteil vom 19.06.2020 entschieden und ein anderslautendes Urteil des Landgerichts Köln abgeändert.

Die Hanseatische Rechtsanwaltskammer Hamburg hatte gegen das von einem juristischen Verlag vertriebene Produkt geklagt. Das Programm richtet sich an fachfremdes Publikum. Mit seiner Hilfe können Verbraucher in unterschiedlichen Rechtsgebieten Rechtsdokumente, insbesondere Verträge, erstellen, nachdem sie durch einen Frage-Antwort-Katalog geführt worden sind. Der Verlag hatte das Produkt u.a. mit der Aussage beworben, es erzeuge "Rechtsdokumente in Anwaltsqualität" und sei "günstiger und schneller als der Anwalt". Die Rechtsanwaltskammer hatte sich sowohl gegen die Werbung als auch gegen das Produkt gewandt. Sie war der Auffassung, dass das Programm der Rechtsanwaltschaft vorbehaltene Rechtsdienstleistungen erbringe (§§ 2, 3 RDG). Dagegen hatte der Verlag argumentiert, dass der Vertragsgenerator ähnlich wie die seit vielen Jahren etablierten Programme zur Erstellung der Steuererklärung wirke. Zielgruppe seien Personen, die ihre Verträge ohne anwaltliche Hilfe selbst erstellen würden und bisher auf gedruckte Formulare und Muster zurückgegriffen hätten.

Der 6. Zivilsenat des Oberlandegerichts Köln hat die Klage abgewiesen und ein anderslautendes Urteil des Landgerichts Köln abgeändert. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, dass sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte von § 2 Abs. 1 RDG ein Verbot ableiten lasse. Auch der Bundesgerichtshof habe sich in seiner "wenigermiete.de"-Entscheidung vor dem Hintergrund der Deregulierung und Liberalisierung des Rechtsdienstleistungsmarktes für eine großzügige Betrachtung ausgesprochen. Der vom Rechtsdienstleistungsgesetz bezweckte Schutz vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen erfordere das Verbot des Programms nicht. Vertragsgestaltung möge im Einzelfall eine Königsdisziplin der anwaltlichen Beratung sein. Ein Dokumentengenerator erweitere aber lediglich das bestehende Hilfsangebot von Vorstücken oder Formularhandbüchern zur Erledigung der eigenen Rechtsangelegenheiten in eigener Verantwortung um eine naheliegende digitale Möglichkeit. Ein Schutz vor unqualifizierter Rechtsberatung müsse nur dort gewährleistet werden, wo eine rechtliche Beratung tatsächlich oder vorgeblich stattfinde. Für die Nutzer sei aber ohne weiteres erkennbar, dass der Dokumentengenerator nach einem Frage-Antwort-Schema vorgegebene Wortbausteine miteinander kombiniere und dass das Ergebnis von der Qualität der Bausteine und der im Programm vorgegebenen logischen Verknüpfungen einerseits sowie andererseits von der Richtigkeit, Sinnhaftigkeit und Stimmigkeit der eigenen Auswahlentscheidungen abhängt.

Zu den Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 RDG hat der Senat u.a. ausgeführt: Nach der Vorschrift sei nur eine "Tätigkeit in konkreter fremder Angelegenheit, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalles erfordert" verboten. Die Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Das Programm selbst entfalte keine "Tätigkeit" im Sinne der Vorschrift. Eine "Tätigkeit" erfordere nämlich eine menschliche oder zumindest mitdenkende Aktivität. Ein rein schematisch ablaufender Subsumtionsvorgang, der vorgegebene Ja-/Nein-Entscheidungsstrukturen abarbeite, erfülle diese Voraussetzung dagegen nicht. Ob dies beim Einsatz echter künstlicher Intelligenz anders zu bewerten sei, sei nicht zu entscheiden gewesen. Das Programmieren der abstrakten rechtlichen Entscheidungsbäume sei zwar eine Tätigkeit, aber diese betreffe keine "konkreten" fremden Angelegenheiten. Außerdem beträfen die in das Programm eingeflossenen juristischen Wertungen keine "rechtliche Prüfung des Einzelfalles", sondern eine Vielzahl denkbarer Fälle. Das Programm laufe erkennbar nach einer festgelegten Routine in einem Frage-/Antwortschema ab, mit dem ein Sachverhalt in ein vorgegebenes Raster eingefügt werde. Streng logisch ablaufende und zu immer den gleichen eindeutigen Ergebnissen führende Verfahren seien daher auch nicht als objektive Rechtsprüfung im Rahmen einer juristischen Subsumtion zu bewerten. Die Kunden, die das Programm benutzten, handelten schließlich nicht in "fremder" Angelegenheit, sondern in eigener Sache. Jedem, der das Programm tatsächlich benutze, sei klar, dass er bei der Auswahl der Optionen keinen Rechtsrat erhalte, sondern in eigener Verantwortung einen Lebenssachverhalt in ein vorgegebenes Raster einfüge, während im Hintergrund ein rein schematischer Ja-Nein-Code ausgeführt werde.

In erster Instanz war dem Verlag zusätzlich verboten worden, für das Produkt mit Aussagen wie "Günstiger und schneller als der Anwalt" und "Rechtsdokumente in Anwaltsqualität" zu werben. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte der Verlag nach einem Hinweis des Senats zurückgenommen, so dass dieses Verbot bereits rechtskräftig geworden ist.

Der Senat hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen."



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OLG Köln: Pauschale Verunglimpfung von Frauen im Internet ist Volksverhetzung im Sinne von § 130 StGB ist

OLG Köln
Urteil vom 09.06.2020
III-1RVs 77/20

Das OLG Köln hat entschieden, dass die pauschale Verunglimpfung von Frauen im Internet Volksverhetzung im Sinne von § 130 StGB ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

OLG Köln: Volksverhetzungsparagraf schützt auch vor pauschaler Verunglimpfung von Frauen - Freispruch aufgehoben

Der Paragraf, mit dem Volksverhetzung unter Strafe gestellt wird (§ 130 StGB), greift auch bei der pauschalen Verunglimpfung von Frauen ein. Zwar ist der Hauptanwendungsbereich der Vorschrift der Schutz von Minderheiten, das Gesetz erfasst aber nach Wortlaut, Sinn und Zweck auch Angriffe auf die Menschenwürde von Frauen. Das hat der 1.Strafsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Urteil vom 09.06.2020 entschieden und einen Freispruch des Landgerichts Bonn aufgehoben.

Der Angeklagte hatte auf einer von ihm betriebenen Homepage im Internet in zahlreichen Beiträgen Frauen u.a. als "Menschen zweiter Klasse", "minderwertige Menschen" und "den Tieren näherstehend" bezeichnet. Das Amtsgericht Bonn hatte ihn daher zu einer Geldstrafe von 55 Tagessätzen verurteilt. Auf die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Bonn diesen aus Rechtsgründen freigesprochen. Es hat die Auffassung vertreten, dass § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur Gruppen schütze, die durch ihre politische oder weltanschauliche Überzeugung oder ihre sozialen oder wirtschaftlichen Verhältnisse, ihren Beruf oder ihre soziale Funktion erkennbar seien. Eine geschlechtsspezifische Bestimmung nehme die Norm dagegen nicht vor. Die Gesetzgebungsgeschichte zeige, dass der allgemeine Geschlechterschutz von der Norm gerade nicht beabsichtigt sei.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat der 1.Strafsenat des Oberlandesgerichts Köln den Freispruch aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dass zu den von § 130 StGB geschützten "Teilen der Bevölkerung" auch Frauen zählen. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, der Auslegungshistorie, der Systematik und aus dem Zweck der Vorschrift.

Zwar werde in der juristischen Fachliteratur vereinzelt argumentiert, dass die Vorschrift nur dem Minderheitenschutz dienen solle, und aus diesem Grund die Vorschrift für Frauen als statistische Mehrheit der Bevölkerung nicht anwendbar sei. Dafür könne als Argument ins Feld geführt werden, dass Angehörige der Mehrheitsbevölkerung von Anderen nichts zu befürchten hätten, weil ihnen alleine die zahlenmäßige Überlegenheit genügend Schutz biete. Eine solche Konzeption finde aber im Gesetzeswortlaut keinen Ausdruck. Im Übrigen könne die Rechtsanwendung kaum von Zufälligkeiten der (möglicherweise wechselnden) Majoritätenbildung abhängig gemacht werden. Auch zeige die Historie der Vorschrift eine Entwicklung zu einem umfassenden "Anti-Diskriminierungstatbestand" auf. Der in den Schutzbereich einbezogene Teil der Bevölkerung sei keineswegs anhand der ausdrücklich erwähnten Merkmale beschränkt. Zwar möge der Hauptanwendungsbereich der Vorschrift in der Praxis nach wie vor im Bereich rechtsradikaler Hetze gegen Minderheiten liegen. Unter die Vorschrift fielen aber auch diskriminierende Äußerungen gegen Frauen.

Da der Angeklagte mit seinen Äußerungen Frauen unter Missachtung des Gleichheitssatzes als unterwertig dargestellt und ihre Menschenwürde angegriffen habe, sei davon auszugehen, dass er den Tatbestand der Volksverhetzung erfüllt habe.

Eine Strafe konnte der Senat als Revisionsgericht aus Rechtsgründen nicht verhängen. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Bonn zurückverwiesen.

Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 09.06.2020 - Az. III-1RVs 77/20.

Hinweis der Pressestelle

§ 130 StGB lautet in der aktuellen Fassung:

§ 130 Volksverhetzung

(1) Wer in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören,

1. gegen eine nationale, rassische, religiöse oder durch ihre ethnische Herkunft bestimmte Gruppe, gegen Teile der Bevölkerung oder gegen einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer vorbezeichneten Gruppe oder zu einem Teil der Bevölkerung zum Hass aufstachelt, zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen auffordert oder

2. die Menschenwürde anderer dadurch angreift, dass er eine vorbezeichnete Gruppe, Teile der Bevölkerung oder einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer vorbezeichneten Gruppe oder zu einem Teil der Bevölkerung beschimpft, böswillig verächtlich macht oder verleumdet,

wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. eine Schrift (§ 11 Absatz 3) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht oder einer Person unter achtzehn Jahren eine Schrift (§ 11 Absatz 3) anbietet, überlässt oder zugänglich macht, die

a) zum Hass gegen eine in Absatz 1 Nummer 1 bezeichnete Gruppe, gegen Teile der Bevölkerung oder gegen einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer in Absatz 1 Nummer 1 bezeichneten Gruppe oder zu einem Teil der Bevölkerung aufstachelt,

b) zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen gegen in Buchstabe a genannte Personen oder Personenmehrheiten auffordert oder

c) die Menschenwürde von in Buchstabe a genannten Personen oder Personenmehrheiten dadurch angreift, dass diese beschimpft, böswillig verächtlich gemacht oder verleumdet werden,


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG Köln: Vertragsstrafe bei einem kerngleichen Verstoß in der Werbung auch wenn sich Wortlaut der Unterlassungserklärung auf bestimmte Werbung bezieht

OLG Köln
Urteil vom 13.03.2020
6 U 201/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass eine Vertragsstrafe bei einem kerngleichen Verstoß in der Werbung auch dann verwirkt ist, wenn sich der Wortlaut der Unterlassungserklärung auf eine bestimmte Werbung bezieht.

Aus den Entscheidungsgründen:

2. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € nebst Zinsen wendet. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt die beanstandete Werbung der Beklagten einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung dar, so dass die Vertragsstrafe verwirkt ist.

Für die Frage, ob die beanstandete Handlung der Beklagten einen Verstoß darstellt, ist die Unterlassungsvereinbarung zwischen den Parteien auszulegen. Im Rahmen der Auslegung der Unterlassungsvereinbarung ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages frei sind, so dass sich dessen Auslegung nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet. Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2014 – I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 – CT-Paradies; BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 – Kinderwärmekissen; BGH, Urteil vom 25.10.2012 – I ZR 169/10, GRUR 2013, 531 – Einwilligung in Werbeanrufe II; BGH, Urteil vom 17.07.1997 – I ZR 40/95, GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell; Kessen in Teplitzky, Wettbewerbliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., 8. Kap. Rn. 13).

Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundsätze, die für die Auslegung eines in gleicher Weise formulierten Unterlassungstitels gelten, kommt dagegen nicht in Betracht, weil einem Unterlassungsvertrag der Charakter eines vollstreckbaren Titels fehlt (vgl. BGH, GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell; Kessen in Teplitzky aaO, Kap. 12 Rn. 13, jeweils mwN).

Der Umstand, dass sich ein Unterlassungsvertrag seinem Wortlaut nach nur auf eine bestimmte Werbung bezieht, bedeutet nicht, dass sich die vertragliche Unterlassungspflicht auf diesen beschränken muss. Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt jedoch nicht allein für die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen. Der regelmäßig anzunehmende Zweck eines Unterlassungsvertrages spricht deshalb erfahrungsgemäß dafür, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollten. Zwingend ist dies aber nicht. Die Auslegung des Unterlassungsvertrages kann auch ergeben, dass dieser bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform bezogen ist (vgl. BGH, GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell, Kessen in Teplitzky aaO, Kap. 8 Rn. 16, jeweils mwN). Eine besonders eng am Wortlaut orientierte Auslegung des Unterlassungsversprechens kann geboten sein, wenn im Verhältnis zur Bedeutung der Sache eine besonders hohe Vertragsstrafe vereinbart wurde (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2003 – I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 – Hotelfoto). Dies gilt nicht, wenn sich der Versprechende zur Zahlung einer vom Kläger nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe verpflichtet hat, die im Streitfall auf ihre Angemessenheit zu überprüfen ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 258 – CT-Paradies).

Nach dem Wortlaut der Vereinbarung hat sich die Beklagte verpflichtet, es zu unterlassen, für die oben genannten Arzneimittel (B. Direkt, B. Protect und B. N) ohne gem. § 4 Abs. 3 HWG dem jeweils beworbenen Arzneimittel zugeordnet wiederzugeben, insbesondere so, wie in der Anlage erfolgt.

Der Wortlaut bezieht sich auf die Werbung für eines der genannten Arzneimittel ohne die Pflichtangaben mit entsprechender Zuordnung wiederzugeben. Damit macht bereits der Wortlaut deutlich, dass sich die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten nicht auf eine Werbung ohne Pflichtangaben bezog, sondern auf eine solche, bei der die Zuordnung der Pflichtangaben nicht hinreichend erfolgte. Die Tatsache, dass sich die Formulierung „insbesondere“ auf eine Anlage bezog, in der eine Werbung vollständig ohne Pflichtangaben erfolgte, steht dem letztlich nicht entgegen. Denn die Bezugnahme durch die Formulierung „insbesondere“ soll das Charakteristische der Verletzungshandlung beispielhaft hervorheben, diese aber nicht beschränken. Es kommt hinzu, dass der Unterlassungserklärung der Beklagten eine Abmahnung des Klägers vom 05.04.2004 vorausgegangen ist. Der Inhalt der Abmahnung kann für die Auslegung der Unterlassungserklärung – jedenfalls im Rahmen der sonstigen zu berücksichtigenden Umstände – ebenfalls betrachtet werden. In der Abmahnung wies der Kläger auf folgendes hin:

Ferner geben Sie nicht die erforderlichen Pflichtangaben bei der jeweiligen Produktwerbung wieder – wie in § 4 Abs. 3 HWG gefordert in deutlicher Form – sondern geben lediglich am Ende dieser Seite den Hinweis an „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker.

Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger die Unterlassungserklärung der Beklagten allein dahin verstehen, dass diese die abgemahnte Handlung ebenfalls umfassen sollte. Dabei ist – wie dargelegt – auch zu berücksichtigen, dass die Unterlassungserklärung den Sinn hatte, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Diese bestand indes in Bezug auf eine Werbung, bei der die Pflichtangaben nicht in der Nähe der der Werbung, sondern deutlich unterhalb von dieser positioniert waren.

Die nunmehr vom Kläger beanstandete Handlung fällt unter die Unterlassungsverpflichtung, weil die Beklagte erneut eine Werbung ohne hinreichende Zuordnung der Pflichtangaben nutzte.

Soweit sich die Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht auf Produkte bezog, die Gegenstand der nunmehr angegriffenen Werbung sind, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn Inhalt der Abmahnung und Kern der Verletzungshandlungen war die fehlende Zuordnung zu einem Produkt aus der „B. Familie“. Zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr musste die Beklagte daher eine Unterlassungserklärung abgeben, die sich auch auf den Kernbereich der damaligen Verletzungshandlung bezog. Vor diesem Hintergrund sollte die Unterlassungserklärung auch weitere Produkte der Produktfamilie umfassen.

Soweit die Beklagte beanstandet, das Landgericht habe Vortrag zugrunde gelegt, der erst nach der mündlichen Verhandlung erfolgt sei, kann dem nicht beigetreten werden. Der Kläger hat im Rahmen der Klagebegründung vorgetragen, was Inhalt der Unterlassungsverpflichtung war und diese, wie auch die Abmahnung, mit der Klageschrift vorgelegt.

Die Zuwiderhandlung erfolgte schuldhaft. Das Verschulden wird vermutet (vgl. Schaub in Teplitzky aaO, Kap. 20 Rn. 15, mwN); Anhaltspunkte, die gegen ein Verschulden der Beklagten sprechen würden, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

Die Höhe der Vertragsstrafe, die sich aus der Vereinbarung ergibt, ist nicht zu beanstanden, zumal es sich um eine fest vereinbare Summe und nicht um eine nach billigem Ermessen zu bestimmende Vertragsstrafe handelt.

3. Die Berufung des Klägers hat Erfolg und führt zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer weiteren Vertragsstrafe von 5.100 € nebst Zinsen.

Wie unter Ziffer 2 dargelegt ist die Vertragsstrafe durch die beanstandete Verletzungshandlung verwirkt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Vertragsstrafe auch für zwei Verletzungshandlungen verwirkt. Für mehrere Verletzungshandlungen wird die Vertragsstrafe mehrfach fällig, sofern sie nicht als natürliche Handlungseinheit angesehen werden können (vgl. Schaub in Teplitzky aaO, Kap. 20 Rn. 16). Dabei ist wiederum die Auslegung der Vereinbarung der Vertragsstrafe zu betrachten.

Im Rahmen der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass das Sicherungsbedürfnis des Gläubigers mit einfließen kann, der Schuldner aber nicht übermäßig belastet werden soll (vgl. Schaub in Teplitzky aaO, Kap. 20 Rn. 17b). Dies führt im Ausgangspunkt dazu, dass häufig eine einheitliche Handlung anzunehmen ist, wenn dem Schuldner eine Handlung vorgeworfen wird, wie etwa das Einstellen einer Werbung in das Internet. Etwas anderes ist indes dann anzunehmen, wenn die Handlung nach einer Abmahnung andauert. Denn in diesem Fall liegt in der Nichthandlung trotz Kenntnis der Verletzungshandlung ein erneuter Verstoß. Andernfalls wäre die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht geeignet, die Gefahr der Wiederholung dauerhaft auszuräumen. Denn der Schuldner könnte bei einer Dauerhandlung lediglich einmal auf Zahlung der Vertragsstrafe in Anspruch genommen werden, bevor ein erneutes Verfahren erforderlich wäre. Dies entspricht in der Regel nicht dem erkennbaren Willen der Parteien. Anhaltspunkte, dass hier eine andere Auslegung vorzunehmen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.


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