BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG Braunschweig
Beschluss vom 08.01.2019
2 U 89/18

Das OLG Braunschweig hat im Rahmen eines Streits um Schleichwerbung bei Instagram entschieden, dass ein Influencer darlegen und beweisen muss, dass Instagram-Posts keine Werbung darstellen. Verlinken die Beiträge auf Shops der Hersteller, so liegt regelmäßig Werbung vor und ist als solche zu kennzeichnen.

LG Karlsruhe
Urteil vom 21.3.2019
13 O 38/18 KfH

Wir hatten bereits in dem Beitrag "LG Karlsruhe: Unzulässige Schleichwerbung auf Instagram wenn Influencer Fotos mit Marken tagged ohne die Posts als Werbung zu kennzeichnen" über die Entscheidung berichtet.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klage ist begründet. Der Kläger besitzt einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6, § 3, § 5a Abs. 6 UWG.

1. Die streitgegenständlichen Posts sind zu messen an der Regelung des § 5a Abs. 6 UWG analog (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.4, 7.9; Götting/Nordemann/Hasselblatt, UWG, 3. Auflage 2016, § 5a Rn. 207). Die an sich vorrangige Regelung in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist hier nicht anwendbar, weil es nicht um redaktionelle Inhalte geht (Ahrens, GRUR 2018, 1211, 1213; Gerecke, GRUR 2018, 153, 154). Eines Rückgriffs auf die Vorschrift des § 5 UWG bedarf es nicht (a.A. Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 5a Rn. 89).

Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

§ 5a Abs. 6 UWG bezweckt den Schutz des Verbrauchers vor Irreführung über den wahren, nämlich kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung. Wer Wirtschaftswerbung in einer Weise betreibt, dass geschäftliches Handeln nicht mehr als solches erkennbar ist, nutzt den Umstand aus, dass der Verkehr den Angaben eines am Wettbewerb selbst nicht Beteiligten (z.B. einer Zeitschriftenredaktion oder einer Privatperson) eher Glauben schenkt und sie weniger kritisch beurteilt, mithin ihr größere Bedeutung und Beachtung beimisst als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben (BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 15 – Preisrätselgewinnauslobung V; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.4). Daher wird von manchen Werbetreibenden der Versuch unternommen, die Werbebotschaft in ein scheinbar objektives und neutrales Gewand zu hüllen (Schleichwerbung). Darin liegt eine Täuschung über den Umstand des werblichen Charakters der Aussage (Götting/Nordemann/Hasselblatt, a.a.O., § 5a Rn. 201).

Die sich aus § 5a Abs. 6 UWG ergebende Rechtspflicht entfällt nicht deswegen, weil bei ausländischen Instagram-Accounts ggf. keine entsprechende Werbekennzeichnung erfolgt, wie dies die Beklagte im Hinblick auf die Posts einer italienischen Influencerin vorgetragen hat. Eine möglicherweise unzureichende Umsetzung des Unionsrechts oder fehlender Gesetzesvollzug in Italien vermag einen Gesetzesverstoß in Deutschland nicht zu rechtfertigen.

2. Ob ein Fall des § 5a Abs. 6 UWG vorliegt, kann das Gericht selbst aus eigener Anschauung beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 23 – Preisrätselgewinnauslobung V). Die Instagram-Posts der Beklagten richten sich an das allgemeine Publikum. Die Frage der Erkennbarkeit werblichen Inhalts ist auf der Grundlage allgemeiner Lebenserfahrung zu beantworten.

3. Danach handelt es sich bei den genannten Posts um verbotene Schleichwerbung. Diese ist von der Beklagten zu unterlassen. Antragsgemäß erfolgt im Urteilstenor keine Beschränkung auf Instagram, sondern allgemeiner auf soziale Medien.

a. Der Instagram-Auftritt der Beklagten mit der dargestellten Abfolge der Seitenaufrufe stellt eine geschäftliche Handlung dar.

Geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

i. Die streitgegenständlichen Instagram-Posts der Beklagten dienen zunächst der Förderung fremder Unternehmen. Es handelt sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte steigern und das Image des beworbenen Herstellers und dessen Markennamen fördern soll. Das Interesse an der Marke und den Produkten wird durch die Beklagte geweckt, indem sie die Produkte am eigenen Körper bzw. im Zusammenhang mit ihrer Person präsentiert. Das nähere Kennenlernen des Herstellerunternehmens und der Produktabsatz werden dadurch erleichtert, dass der Interessent bei Betätigung der verlinkten Tags auf den jeweiligen Instagram-Account des Herstellers geleitet wird. Dass die Beklagte dadurch Nachfragen der Follower (woher hast du dein Kleid?) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.

Die Beklagte präsentiert sich in ihren Posts als Mensch und „Freundin“, nicht als „bloßes“ Model. Der betont private Charakter der geposteten Fotos und ggf. der begleitenden Story (Verweis auf die Mama, Urlaubskontext etc.) ändert nichts am Vorliegen einer geschäftlichen Handlung. Im Gegenteil: Es ist gerade das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten (vgl. Lehmann, WRP 2017, 772 f.; Mallick/Weller, WRP 2018, 155 ff.; Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1209). Die Beklagte wird wegen ihrer Fitness und Attraktivität, ihres Zugangs zu Luxusprodukten und Fernreisen etc. bewundert. Dadurch wird ihre Zielgruppe für die beworbenen Marken und Produkte besonders empfänglich.

ii. Aufgrund dieser Umstände ist auch der Post vom 04.03.2018 (Anlage K6a) als geschäftliche Handlung anzusehen. Dieser Post unterscheidet sich von den beiden anderen (Anlagen K4a und K5a) insofern, als hier ein durchaus gehaltvoller Textbeitrag vorhanden ist, in dem sich die Beklagte mit der Bedeutung und dem Wert des Scheiterns auseinandersetzt. Das Foto zeigt sie als nachdenkliche junge Frau in einer Gewerbehalle. Anders als in Anlage K5a dient der Text nicht der Werbung.

Trotzdem kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, mit diesem Post lediglich einen redaktionellen Beitrag veröffentlicht zu haben. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Beitrag allein, zumindest aber vorrangig der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dienen würde (BGH, GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn 15; BGH, GRUR 2016, 700 – Im Immobiliensumpf, Rn 16). Der Tag “...” und die Inhalte des Instagram-Accounts, zu dem der gesetzte Link führt, haben jedoch keinen erkennbaren Bezug zu dem Text- und dem Bildbeitrag der Beklagten. Das Setzen des Tags bewirkt, dass die Neugier des Besuchers und die Erwartung geweckt werden, durch einen Klick Weiteres erfahren zu können. Mit anderen Worten dient der Tag der Förderung eines anderen Unternehmens (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 57 ff.; vgl. zur Abgrenzung ebd., Rn. 102 ff.). Das Unterlassungsgebot bezieht sich nur auf diese Art des Taggens, nicht auf den Post im Übrigen.

iii. Die Beklagte fördert durch ihre Posts außerdem ihr eigenes Unternehmen (vgl. auch KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 54; LG Berlin, Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18 –, juris Rn. 31; Mallick/Weller, WRP 2018, 155, 157 f.). Für dieses unterhält sie bei Instagram folgerichtig einen Business Account, wie sie im Verhandlungstermin bestätigte.

Als Influencerin erzielt sie Einkünfte damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Sie inszeniert ihr Leben mit den dazu passenden Marken. Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert. Die Beklagte verdient umso mehr daran, je größer die Zahl ihrer Follower ist. Die ansprechende Gestaltung ihres Instagram-Auftritts ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen Dienstleistungen. Dieser Wert drückt sich aus in über 4 Millionen Followern sowie ständiger Zusammenarbeit mit einer Managerin (deren Account man über einen Tag ebenfalls erreicht) und einer Werbeagentur (P. A. GmbH, siehe K3 Seite 1).

Die Beklagte gesteht den vorwiegend kommerziellen Zweck ihres Auftretens ausdrücklich zu. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie konkretisiert, für – im Jahresdurchschnitt – ca. 50% ihrer Posts bezahlt zu werden. Das bedeutet nicht, dass die übrigen Posts als rein privat anzusehen wären. Durch häufiges Veröffentlichen gerade auch privater oder privat anmutender Bilder und Texte erhält sich ein Influencer die Gunst seiner Zielgruppe. Treibt er „nur noch“ Werbung, setzt er seine Nähe zur Community und seine Glaubwürdigkeit – also wesentliche Assets seines Unternehmens – aufs Spiel.

iv. Der erforderliche objektive Zusammenhang mit einer Förderung des Absatzes von Waren i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist ebenfalls gegeben.

Die Handlung muss bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet sein, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug zu fördern (BGH, WRP 2013, 1183 Rn. 17, 18 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; BGH, WRP 2015, 856 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten; BGH, WRP 2016, 843 Rn. 12 – Im Immobiliensumpf). Auf die subjektiven Vorstellungen des Handelnden kommt es grundsätzlich nicht an (OLG Hamm, WRP 2017, 609 Rn. 22).

Dieser Zusammenhang ist hier unter zwei Aspekten gegeben.

(1) Bei der gebotenen objektiven Betrachtung soll ein Setzen von Tap Tags, die mit Hersteller-Accounts verlinkt sind, zumindest mittelbar den Warenabsatz der Hersteller fördern (vgl. LG Itzehoe, Urteil vom 23. November 2018 – 3 O 151/18 –, juris Rn. 39). Ob das konkrete, von der Beklagten zur Schau getragene Produkt dort (noch) erhältlich ist, ist ohne Bedeutung. Ein „objektiver Zusammenhang“ besteht auch bei der Aufmerksamkeitswerbung (Imagewerbung), die dazu dient, den Namen des werbenden Unternehmens im Verkehr bekannt zu machen oder dessen Verkehrsbekanntheit zu steigern und damit mittelbar dessen Absatz zu fördern (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 50).

(2) Ferner kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, nur für einen Teil ihrer Posts bezahlt zu werden. Bei i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG unternehmerisch tätigen Influencern stellt sich die Frage der Unentgeltlichkeit von vornherein nicht (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.71). Die Bezahlung des einzelnen Posts (oder der ihm zugrundeliegenden Reisen bzw. der beworbenen Produkte) stellt insbesondere dann kein taugliches Abgrenzungsmerkmal zwischen geschäftlicher und privater Handlung dar, wenn – wie hier – der unentgeltliche Post zumindest auch den Zweck der Förderung des eigenen Unternehmens verfolgt. Denn damit steht er in einem unauflösbaren Kontext mit den bezahlten Werbebeiträgen (vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 08. Mai 2018 – 21 O 14/18 KfH –, juris Rn. 48 ff.; a.A. wohl KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 112 ff.). Wären die nicht auf bezahlten Partnerschaften beruhenden Posts rein privat gedacht, stünde der Beklagten die Eröffnung eines weiteren, privaten Instagram-Accounts offen. Auf Frage des Vorsitzenden hat sie angegeben, einen solchen nicht zu besitzen. Dann aber muss sie sich daran festhalten lassen, insgesamt und stets auch geschäftlich aufzutreten.

Zudem liegt der Verstoß gegen den lauteren Wettbewerb in der Verschleierung des werblichen Charakters. Dann kommt es bei der Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, nicht darauf an, ob die Beklagte für die fraglichen Posts ein Entgelt erhalten hat (vgl. BGH, GRUR 1994, 821, 822 – Preisrätselgewinnauslobung I).

v. Ohne Erfolg hält die Beklagte der rechtlichen Qualifikation ihrer Posts als geschäftliche Handlungen entgegen, dass man die Tags nur sieht, wenn man auf das Foto klickt, der Betrachter also selbst tätig werden muss, um überhaupt in den geschilderten Ablauf der Verlinkungen zu gelangen. Dieses Argument überzeugt schon deswegen nicht, weil nicht jeder Nutzer, der auf das Foto klickt, auf der Suche nach näheren Informationen über die von der Beklagten getragenen Kleidungsstücke etc. ist. Gegebenenfalls möchte er auch wissen, ob ein Fotograf oder sonstige Personen oder Informationen hinterlegt sind, wie dies bei Instagram häufig der Fall ist. Das Verhalten, welches die Beklagte zu unterlassen hat, ist die von ihr vorgenommene Einbettung von Links zu Produktanbieterseiten in werblichem Kontext, ohne diesen Zusammenhang offenzulegen. Dass der Nutzer seinerseits aktiv werden muss, um letztlich auf die Produktanbieterseite zu gelangen, ändert daran nichts.

vi. Ob die Meinung der Beklagten, dass in dem streitgegenständlichen Taggen von Fotos mit Verlinkung auf Produktanbieterseiten schon keine kommerzielle Kommunikation liegen soll, von Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG (Richtlinie über elektronischen Geschäftsverkehr) gestützt wird (vgl. dazu Grabitz/Hilf/Marly, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 29), bedarf hier keiner Entscheidung. § 5a Abs. 6 UWG dient der Umsetzung einer speziellen Regelung in Art. 7 Abs. 2 UGP-RL (Unlautere Geschäftspraktiken-Richtlinie). Auf die Pflichten gemäß Art. 6 bis 8 der RL 2000/31/EG kommt es daher nicht an, ihre Verletzung ist nicht streitgegenständlich.

b. Die Beklagte hat den kommerziellen Zweck ihrer geschäftlichen Handlung bei ihren drei Posts nicht kenntlich gemacht. Weder in noch über noch unter dem jeweiligen Foto noch im Begleittext findet sich dazu ein Hinweis.

c. Die besondere Kenntlichmachung war auch nicht entbehrlich. Denn der kommerzielle Zweck ergibt sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Dafür müsste er auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein. Hingegen genügt es nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt (BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V; KG, WRP 2018, 224 Rn. 13; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.80a). Auf Bild-Posts in Instagram übertragen bedeutet dies, dass beim bloßen Betrachten des Bildes „ins Auge fallen“ muss, dass es sich um Werbung handelt.

i. Bei den Bildern, die von der Beklagten gepostet werden, ist das nicht der Fall. Deren kommerzieller Zweck ist den Nutzern nicht schon deswegen offenbar, weil jeder, der auf einen Beitrag geht, dessen Urheber über 4 Millionen Abonnenten hat, weiß, dass er es mit einem Influencer zu tun hat, oder weil kostenlose Internetdienste meist durch Werbung finanziert werden. Erst recht ist ein Beitrag nicht schon dann als Werbung erkennbar, wenn er professionell gestaltet ist (OLG Celle, MMR 2017, 769 Rn. 17). Auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Instagram können unter keinem Gesichtspunkt eine Werbekennzeichnung beim konkreten Post ersetzen.

Die hierzu jeweils anderslautende Meinung der Beklagten verkennt, dass sicherlich eine große Zahl, aber keinesfalls sämtliche Nutzer den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen wissen (Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1210). Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Beklagte private mit werblichen Inhalten mischt, die Erkennbarkeit von Werbung also gezielt reduziert.

ii. Das Gericht vermag sich ferner nicht der Auffassung des österreichischen Obersten Gerichtshofs (4 OB 60/16 A) anzuschließen, die von der Beklagten im Schriftsatz vom 15.08.2018, S. 6 f., zitiert wird. Aus dem Umstand, dass der durchschnittlich aufmerksame Leser heute davon ausgeht, dass auch redaktionelle Beiträge nicht „neutral“ sind, weil sie von Journalisten stammen, die ihre persönliche Meinung zum Ausdruck bringen, lässt sich keinesfalls folgern, dass kommerzielle Äußerungen mit – wie es im Urteil des OGH heißt – „werblichem Überschuss“ nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssten. Ungeachtet dessen schränkt der OGH sein Judikat auf den Fall unentgeltlicher – also nicht von einem Dritten bezahlter – Beiträge ein und hält sich damit im Rahmen von § 26 des österreichischen Mediengesetzes. Für den hier gegebenen Streitfall lässt sich daraus nichts gewinnen.

iii. Eine eindeutige Kenntlichmachung als Werbung ist auch deswegen bedeutsam, weil die Follower der Beklagten oft sehr jung sind. Als Hauptnutzergruppe gab sie in der mündlichen Verhandlung die 16-24jährigen an, räumte aber ein, dass auch jüngere Nutzer vertreten sind. Instagram verlangt ein Mindestalter von 12 Jahren, woran sich allerdings nicht stets gehalten wird.

Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, insbesondere von Kindern, gilt § 3 Abs. 4 Satz 2 UWG, so dass auf deren Erkenntnisfähigkeit abzustellen ist. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen. Zwar sind netzaffine jugendliche Nutzer von Instagram im Umgang mit diesem und anderen sozialen Medien geübt. Sie lesen aber weitaus weniger, widmen einem Post nur eine kurze Aufmerksamkeitsspanne (oft nur wenige Sekunden bis zum nächsten Klick) und sind generell leichter verführbar (KG, WRP 2013, 638; LG Berlin, Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18 –, juris Rn. 33; Schonhofen/Detmering, WRP 2018, 1171, 1172).

d. Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, wenn dieser nicht offenkundig ist, bleibt ihm überlassen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls und das verwendete Kommunikationsmittel (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.27). Das Gericht ist nicht dazu berufen, über diese Frage zu entscheiden, da Gegenstand des Rechtsstreits nur das Fehlen jeglicher Art von Werbungskennzeichnung in drei konkreten Beiträgen der Beklagten ist. Wege aus dem Verbot zu finden, ist Aufgabe des Verletzers.

e. § 5a Abs. 6 UWG setzt weiter voraus, dass „das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“. Diese Voraussetzung ist ohne weiteres erfüllt (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 73; OLG Celle, MMR 2017, 769 Rn. 19; KG, MMR 2018, 245 Rn. 14; OLG Braunschweig, Beschluss vom 08.01.2019 – 2 U 89/18, vorgelegt als Anlage K43, S. 6).

Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung erhöht sich zunächst die Wahrscheinlichkeit, dass Nutzer dem Post überhaupt Beachtung schenken, weil erkennbare Werbung eher abschreckend wirkt. Führt diese Beachtung zu einem Klick auf das Foto der Beklagten, wird die Neugier weiter geweckt und es entsteht ein Anreiz, die verlinkte Seite zu besuchen, um dort Näheres zu erfahren. Dort sieht sich der Nutzer der Werbung eines Drittunternehmens ausgesetzt, die ihn veranlassen soll, dessen Produkte zu erwerben. Ob das konkret beworbene Produkt dort (noch) erhältlich ist, ist entgegen der Meinung der Beklagten ohne Bedeutung. Typisch für moderne Werbung, insbesondere auch Influencer-Werbung ist gerade, dass Marke und Image des Herstellers beworben werden, was sich mittelbar in Absatzsteigerung auswirkt (vgl. KG, MMR 2019, 114; Ladeur, ZUM 1999, 672, 673; Schröder, Anm. zu KG, MMR 2018, 245).

Dem steht die Geo-Targeting-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2016, 1073 Rn. 34) nicht entgegen. Nach ihr soll das Aufsuchen einer Internetseite, auf der Produkte oder Dienstleistungen unmittelbar bestellt werden können, ebenso wie das Betreten eines stationären Geschäfts eine geschäftliche Entscheidung darstellen. Diese Formulierung erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass eine geschäftliche Entscheidung dann nicht gegeben ist, wenn Produkte oder Dienstleistungen nicht unmittelbar, sondern nur nach einem weiteren Klick bestellt werden können, noch erlaubt sie den Schluss, dass Image- und Markenwerbung von den Anforderungen des § 5a Abs. 6 UWG freigestellt wäre, weil sie nicht unmittelbar in den Erwerb eines Produktes oder einer Dienstleistung mündet.

4. Das ausgesprochene Verbot beeinträchtigt die Beklagte nicht in ihren Grundrechten.

Bei der Auslegung des – wie hier – der Umsetzung von Richtlinien des Unionsrechts dienenden nationalen Rechts sind nach Art. 51 Abs. 1 Satz 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-Grundrechtecharta) die dort niedergelegten Grundrechte zu beachten und daher, soweit die Freiheit der Meinungsäußerung und Berichterstattung in Rede steht, vorrangig die Regelungen in Art. 11 Abs. 1 und 2 EU-Grundrechtecharta anzuwenden (BGH, GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn 19; BGH, GRUR 2016, 710 – Im Immobiliensumpf, Rn 45).

Die Einschränkung der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit der Beklagten auf der Grundlage des in das UWG umgesetzten Unionsrechts wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 82 ff.). Von der Beklagten wird nicht das Unterlassen von Werbung, also eines Inhalts ihres Instagram-Auftritts, sondern nur deren Kennzeichnung verlangt. Ebenso richtet sich die Untersagung nicht auf Textbeiträge wie den im Post gemäß Anlage K6a enthaltenen, für welchen die Beklagte den Schutz der Meinungsfreiheit in Anspruch nehmen kann. Sie kann solche Texte auch künftig mit Fotos ihrer selbst kombinieren, solange sie nicht – inhaltlich zusammenhanglos (dazu oben, 3. d) a. ii.) – eine Verlinkung auf Herstellerseiten einbettet.

Nichts Anderes ergibt sich aus der von der Beklagten herangezogenen AnyDVD-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2011, 513; dazu BVerfG, NJW 2012, 1205). Auch wenn Art. 11 EU-Grundrechtecharta (ebenso wie Art. 5 Abs. 1 GG) die Verwendung elektronischer Verweise (Links) in einem Online-Artikel im Falle ihrer Einbettung in eine pressetypische Stellungnahme mit Informationscharakter als Meinungsäußerung schützt, kann die Beklagte hieraus für den Streitfall nichts herleiten. Eine solche Stellungnahme mit Informationscharakter ist nicht streitgegenständlich. Der Tap Tag in dem Post vom 04.03.2018 (Anlage K6a-c) führt auch nicht zu einer Seite, deren Inhalt mit dem Begleittext des Fotos in Zusammenhang steht. Eine Kennzeichnungspflicht von Werbung war zudem nicht Gegenstand der Entscheidung des BGH.

5. Die Wiederholungsgefahr ist gemäß § 12 Abs. 2 UWG anzunehmen und nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt. Zwar hat die Beklagte mittlerweile die werblichen Tags aus den streitgegenständlichen (nach wie vor auf Instagram aufrufbaren) Posts entfernt und nutzt sie für ihre bezahlten Posts die Worte „bezahlte Partnerschaft mit ...“ (anstelle der Angabe des Ortes oberhalb des Fotos). Ob diese Angabe aus Rechtsgründen genügt, kann hier offenbleiben. Denn die Wiederholungsgefahr entfällt durch eine bloße, reversible Änderung der Praxis jedenfalls nicht."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Karlsruhe
Urteil vom 21.03.2019
13 O 38/18 KfH

Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass eine unzulässige und wettbewerbswidrige Schleichwerbung vorliegt, wenn ein Influencer auf Instagram Fotos mit Marken tagged ohne diese Posts als Werbung zu kennzeichnen.

Die Pressemitteilung des LG Karlsruhe:

Soziale Medien: Verbot von Schleichwerbung durch „Taggen“ von Fotos ohne Werbekennzeichnung

Kurzbeschreibung: Nach der heute verkündeten Entscheidung der ersten Kammer für Handelssachen des Landgerichts Karlsruhe (Az. 13 O 38/18 KfH) hat die Influencerin Pamela Reif ihre auf Instagram platzierte Werbung als solche zu kennzeichnen. Das Gericht folgt damit dem Antrag eines Wettbewerbsvereins, zu dessen Mitgliedern Verlage und Werbeagenturen zählen.

Die Instagram-Posts der Beklagten, die Gegenstand des Rechtsstreits waren, bestehen aus jeweils einem Foto ihrer selbst mit Begleittext. Klickt man auf das Foto, erscheinen sog. Tags, die den Namen der Marke der von der Beklagten getragenen Kleidung oder Accessoires enthalten. Mit einem Klick auf einen solchen Tag gelangt man zum Instagram-Account des jeweiligen Markenherstellers. Die Posts sind nicht als Werbung gekennzeichnet.

Das deutsche Wettbewerbsrecht verbietet in § 5a Abs. 6 UWG geschäftliche Handlungen, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht wird, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und sofern das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Gesetzgeber setzt mit dieser Norm EU-Recht um.

Das Gericht sieht in dem Vorgehen der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß. Die Posts der Beklagten wecken das Interesse an den getragenen Kleidungsstücken etc. Indem die Nutzer durch nur zwei Klicks auf die Herstellerseite gelangen können, werden Image und Absatz des jeweiligen Herstellers gefördert. Dass die Beklagte durch das Taggen nach eigener Darstellung vorrangig Nachfragen der Follower („Woher hast du dein Kleid?“) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.

Auch die (scheinbare) Privatheit mancher Posts und der Umstand, dass die Beklagte nicht für alle Posts bezahlt wird, ändern daran nichts. Es ist das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten. Insofern fördert die Beklagte durch ihre Posts stets auch ihre eigenen geschäftlichen Aktivitäten. Denn Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert.

Eine Kennzeichnung als Werbung ist auch nicht entbehrlich. Keinesfalls wissen alle Follower den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen; dies gilt insbesondere für die teils sehr jungen Abonnenten der Beklagten.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Beklagte kann binnen eines Monats ab Zustellung des Urteils Berufung zum Oberlandesgericht Karlsruhe einlegen.
Unlauterer Wettbewerb-Gesetz (UWG)
§ 5a Irreführung durch Unterlassen
…
(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

OLG Naumburg
Urteil vom 31.05.2018
9 U 3/18

Das OLG Naumburg hat entschieden, dass die Laufleistung eines Gebrauchtwagens als wesentliches Merkmal nach § 5a Abs. 2 und 3 UWG in Online-Angeboten angegeben werden.


Aus den Entscheidungsgründen:

Nach der Annahme des Landgerichts gehören die in Rede stehenden Angaben zur Laufleistung eines gebrauchten PKW zu den als wesentlich anzusehenden Informationen, die dem Verbraucher in Anzeigen von Gebrauchtwagenhändlern nicht vorenthalten werden dürfen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

1.

a) Nach § 5 a Abs. 2 Satz 1 UWG in der seit dem 10. 12. 2015 geltenden Fassung handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2). Als Vorenthalten gilt nach § 5 a Abs. 2 Satz 2 UWG auch das Verheimlichen wesentlicher Informationen (Nr. 1), die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (Nr. 2) und die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (Nr. 3).

b) Diese Bestimmungen dienen der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (vgl. BGH CuR 2018, 10, 13 m.w.N.).

c) Die Bestimmung des § 5a Abs. 2 UWG begründet zwar Informationspflichten, die über das hinausreichen, was notwendig ist, um Fehlvorstellungen zu vermeiden, die sich andernfalls einstellen würden; dass derartige unerlässliche Informationen nicht verschwiegen werden dürfen, ergibt sich bereits aus § 5a Abs. 1 UWG und damit aus dem allgemeinen Irreführungsverbot (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5a Rn. 10; ferner zu § 3 UWG 1909 BGH, Urteil vom 15. Juli 1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1123 = WRP 1999, 1151 - EG-Neuwagen, mwN). Doch auch die weiterreichenden Pflichten, die nach § 5a Abs. 2 UWG im Interesse des Verbraucherschutzes zu erfüllen sind, zwingen nur zur Offenlegung von Informationen, die für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers erhebliches Gewicht haben und deren Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann (BGH, Urteil vom 16. Mai 2012 – I ZR 74/11 –, Rn. 36, juris).

2. Die Bestimmung des § 5a Abs. 3 UWG setzt Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in deutsches Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Unter einer “Aufforderung zum Kauf” im Sinne von Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG - und damit unter einem Angebot im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG - ist nach Art. 2 Buchst. i dieser Richtlinie jede kommerzielle Kommunikation zu verstehen, die die Merkmale des Produkts und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der verwendeten kommerziellen Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen. Dafür ist eine Werbung erforderlich, durch die der Verbraucher so viel über das beworbene Produkt und dessen Preis erfährt, dass er sich für den Kauf entscheiden kann, ohne dass er durch die Art der kommerziellen Kommunikation schon die tatsächliche Möglichkeit zum Kauf erlangt oder die Auswahl anderer Ausführungen des Produkts aufgegeben haben muss (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - C-122/10, Slg. 2011, I-3903 = GRUR 2011, 930 Rn. 33 [= WRP 2012, 189] - Ving Sverige; Urteil vom 26. Oktober 2016 - C-611/14, GRUR 2016, 1307 Rn. 52 = WRP 2017, 31 - Canal Digital; BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 17 [= WRP 2017, 1081] – Komplettküchen, WRP 2018, 320, S. 322 - Kraftfahrzeugwerbung).

3. Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichtes, dass bei dem Verkauf von Gebrauchtwagen die Laufleistung eine Information darstellt, die sowohl nach § 5a Abs. 2 UWG als auch nach § 5a Abs. 3 UWG anzugeben ist.

a) Bei einem Gebrauchtwagen lässt sich anhand der Laufleistung grundsätzlich der Grad an Abnutzung des Wagens überschlägig bestimmen. Zusammen mit dem Baujahr wird klar, ob es sich um einen durchschnittlich benutzten Gebrauchtwagen handelt oder etwa um einen "jungen" Gebrauchtwagen, der viel benutzt worden ist bzw. einen "alten" mit geringer Nutzung. Auch wenn viele andere Ausstattungsmerkmale für den Verbraucher interessant sein können und sich damit letztlich auf den Preis auswirken, so kommt doch dem Abnutzungsgrad im Rahmen der Preisbildung aus der Sicht des Verbrauchers eine besondere Bedeutung zu.

Soweit der Beklagte darauf hinweist, dass nach seinen Informationen der Kilometerstand bei ca. einem Drittel der Gebrauchtwagen manipuliert wird, unterstreicht dies nur eindrucksvoll die besondere Bedeutung der Laufleistung.

b) Dies gilt allerdings nur für Gebrauchtwagen im Rahmen der üblichen Lebensdauer. Soweit sich der Beklagte auf Annoncen für sog. Oldtimer bezieht, ist dies nicht vergleichbar. Da Oldtimer die übliche Lebensdauer eines Fahrzeugs überschritten haben, ist für sie die reine Laufleistung nicht mehr in dem Maße aussagekräftig. Hier kommt es auf den tatsächlichen Erhaltungszustand des Fahrzeugs an.

c) Die Angabe der Laufleistung in Kilometern erschwert Werbeanzeigen für Gebrauchtwagen nicht über Gebühr oder macht sie gar unmöglich. Der Aufwand hierfür ist überschaubar.


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OLG Frankfurt
Urteil vom 11.01.2018
6 U 150/17

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Wettbewerbsversoß durch Werbung mit "3 Jahren Garantie" auf der Umverpackung vorliegt, wenn der Käufer keine Garantiebedingungen erhält.

Aus den Entscheidungsgründen:

"2. Der Antragstellerin steht der Verfügungsanspruch aus §§ 3, 5a II, 8 III Nr. 1 UWG in dem zuerkannten Umfang zu; im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.

a) Zwar bestehen gegen die hinreichende Bestimmtheit des von der Antragstellerin formulierten Unterlassungsantrages Bedenken. Im Hinblick auf die durch § 938 ZPO dem Gericht eröffnete Möglichkeit, den Verbotstenor selbst zu formulieren, reicht es für die Bestimmtheit eines Eilbegehrens allerdings aus, dass aus dessen Begründung Inhalt und Umfang des der Sache nach verfolgten Unterlassungsanspruchs zweifelsfrei zu entnehmen sind. Das ist hier der Fall.

Die Antragstellerin hat schon in der Antragsschrift und auch in der Berufung deutlich gemacht, dass es ihr der Sache nach darum geht, der Antragsgegnerin zu untersagen, Außenleuchten in einer Umverpackung mit der Aufschrift "3 Jahre Garantie" zu vertreiben, wenn dem Verbraucher auf oder in der Umverpackung keinerlei weitere Erläuterungen zum Inhalt und zu den Bedingungen dieser Garantie gegeben werden. Dass die Antragstellerin dabei in der Antragsschrift mit einem Verstoß gegen § 3a UWG i.V.m. § 477 I BGB argumentiert und in ihren Antrag auch die in § 477 I BGB genannten formellen Anforderungen an eine Garantieerklärung nach § 443 BGB aufgenommen hat, führt nicht zu einer Begrenzung des Streitgegenstandes. Wenn die der Sache nach erhobene, auf dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt beruhende Beanstandung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt berechtigt ist, kann das angestrebte Verbot auch darauf gestützt werden (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz).

b) Unter den Begleitumständen, die die beanstandete konkrete Verletzungshandlung kennzeichnen, werden dem Verbraucher im Sinne von § 5a II UWG wesentliche Informationen vorenthalten. Dies gilt auch, wenn man - entsprechend der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin - davon ausgeht, dass der Garantieanspruch gegen den Hersteller nach § 443 BGB keinen Garantievertrag mit dem Käufer voraussetzt, sondern lediglich eine vor oder bei Abschluss des Kaufvertrages z.B. im Internet "verfügbare" Erklärung oder einschlägige Werbung, in welcher der Hersteller die fragliche Garantieverpflichtung eingegangen ist (vgl. BGB jurisPK-Pammler, Rdz. 33, 34 zu § 443; OLGR Frankfurt 2009, 669 - 4. Zivilsenat; a.A. z.B. Palandt, Rdz. 4 zu § 443; Münchner Kommentar BGB-Westermann, Rdz. 6 zu § 443).

Nach dieser Auffassung erwirbt der Käufer im vorliegenden Fall zwar rechtlich den auf der Umverpackung in Aussicht gestellten Garantieanspruch nach § 443 BGB unabhängig davon, ob er die von der Antragsgegnerin auf ihrer Homepage verfügbar gehaltene Garantieerklärung auch nur zur Kenntnis genommen hat. Allerdings kann er diesen Anspruch aus tatsächlichen Gründen nicht sachgerecht geltend machen, solange er die Garantieerklärung auf der Homepage nicht kennt und damit auch nicht weiß, wie die Garantieansprüche inhaltlich ausgestaltet sind und an welche Bedingungen sie geknüpft sind. Unter diesen Umständen gehört zu den wesentlichen Informationen, die dem Verbraucher nach § 5a II UWG nicht vorenthalten werden dürfen, die jedenfalls nach dem Kauf erfolgende Mitteilung über den Inhalt und die Bedingungen der auf der Verpackung versprochenen Garantie. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass - wie bei technischen Erzeugnissen weitgehend üblich und von Verbraucher daher auch allgemein erwartet - der Verpackung die Garantieerklärung in schriftlicher Form beigelegt wird. Ob es stattdessen zur Erfüllung der Informationspflicht ausreichen kann, der Verpackung einen deutlichen Hinweis darauf beizufügen, wo - etwa im Internet - die Garantieerklärung eingesehen werden kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da die beanstandete Verpackung auch einen solchen Hinweis nicht enthielt. Auf der Verpackung war lediglich die Internet-Domain www...com angegeben; dies allein reicht zur Erfüllung der Informationspflicht nicht aus.

Die geschäftliche Entscheidung, für die der Verbraucher diese Information benötigt (§ 5a II 1 Nr. 1 UWG) und die durch das Vorenthalten der Information beeinflusst wird (§ 5a II 1 Nr. 2 UWG), liegt im vorliegenden Fall in der Geltendmachung etwaiger Garantieansprüche; denn zum Begriff der geschäftlichen Entscheidung gemäß § 2 I Nr. 9 UWG gehört auch, ob nachvertragliche Rechte ausgeübt werden sollen bzw. können. Daher ergibt sich für die Beurteilung des vorliegenden Falles auch nichts anderes aus der Entscheidung "Werbung mit Garantie I" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2011, 638 [BGH 14.04.2011 - I ZR 133/09]; Tz. 34), die sich allein damit befasst, ob der angesprochene Verbraucher vor der Kaufentscheidung nähere Angaben zum Inhalt einer im Internet beworbenen Garantie erwartet."

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BGH
Urteil vom 27.07.2017
I ZR 153/16
19% MwSt. GESCHENKT
UWG § 5a Abs. 2

Der BGH hat entschieden, dass wettbewerbswidrige Werbung mit "19% MwSt. GESCHENKT" in einem Prospekt vorliegt, wenn Einschränkungen oder Bedingungen für die Inanspruchnahme von Preisnachlässen nicht gut sichtbar vorgehalten werden. Der BGH betont, dass dies Informationen auch im nichtelektronischen Geschäftsverkehr wesentliche Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG sind.

Leitsätze des BGH:

a) Bei der Prüfung, ob Informationen vorenthalten werden, kommt es auf Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen, nur an, wenn das für die Werbung benutzte Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen für die erforderlichen Angaben aufweist.

b) Die Bedingungen der Inanspruchnahme von Preisnachlässen sind auch im nichtelektronischen Geschäftsverkehr wesentliche Informationen im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG.

c) Bei einer auf ein Warensortiment bezogenen Preiswerbung sind die Angaben zu den von der Aktion ausgeschlossenen Waren und Lieferanten schon in dem für die Werbung benutzten Kommunikationsmittel selbst zu machen, sofern räumliche oder zeitliche Beschränkungen dieses Kommunikationsmediums nicht entgegenstehen.

BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 - I ZR 153/16 - OLG Bamberg - LG Bamberg

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BGH
Urteil vom 14.09.2017
I ZR 231/14
MeinPaket.de II
UWG § 5a Abs. 3 und 5

Leitsätze des BGH:

a) Das Aufrufen eines Verkaufsportals im Internet ist eine geschäftliche Entscheidung im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG.

b) Räumliche oder zeitliche Beschränkungen des Kommunikationsmittels im Sinne von § 5a Abs. 5 Nr. 1 UWG sind nicht erst dann anzunehmen, wenn es objektiv unmöglich ist, die fraglichen Angaben schon bei der Aufforderung zum Kauf zu machen.

c) Für die Frage, welche Informationen der Unternehmer im Rahmen einer Aufforderung zum Kauf erteilen muss, ist eine Prüfung des Einzelfalls erforderlich, bei der es einerseits auf die vom Unternehmer gewählte Gestaltung des Werbemittels und den Umfang der insgesamt erforderlichen Angaben ankommt, und andererseits die Entscheidung des Gesetzgebers zu beachten ist, bestimmte Angaben als wesentlich anzusehen.

BGH, Urteil vom 14. September 2017 - I ZR 231/14 - OLG Köln- LG Bonn

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BGH
Urteile vom 5.10.2017
I ZR 229/16, I ZR 232/16, I ZR 4/17

Der BGH hat entschieden, das Immobilienmakler in Immobilienanzeigen die Art des Energieausweises, den wesentlichen Energieträger, das Baujahr des Wohngebäudes, die Energieeffizienzklasse und den Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs angeben müssen, da es sich insoweit um wesentliche Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 und 4 UWG handelt.

Die Pressemitteilung des BGH:

Bundesgerichtshof zu Angaben über den Energieverbrauch in Immobilienanzeigen von Maklern

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich mit der Frage befasst, welche Informationspflichten dem Immobilienmakler bei einer Immobilienanzeige zum Energieverbrauch obliegen.

In den drei Verfahren wendet sich die Deutsche Umwelthilfe e. V. gegen Zeitungsanzeigen von Immobilienmaklern, die sie wegen Fehlens von Angaben, die im Energieausweis enthalten sind, für unzulässig hält.

Die beklagten Immobilienmakler boten in Tageszeitungen Wohnimmobilien zur Miete oder zum Kauf an. In den Anzeigen fehlten Angaben zur Art des Energieausweises, zum wesentlichen Energieträger für die Heizung des Wohngebäudes, zum Baujahr des Wohngebäudes oder zur Energieeffizienzklasse.

Die Klägerin sieht darin einen Verstoß gegen § 16a der Energieeinsparverordnung (EnEV). Sie hat von den Beklagten verlangt, es zu unterlassen, Anzeigen für die Vermietung oder den Verkauf von Immobilien, für die ein Energieausweis vorliegt, ohne die in § 16a EnEV vorgesehenen Pflichtangaben zu veröffentlichen.

Das Landgericht Münster hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt; die Landgerichte Bielefeld und München II haben die Klage abgewiesen. In zweiter Instanz waren alle Klagen erfolgreich. Der Bundesgerichtshof hat in zwei Verfahren die Revisionen der beklagten Immobilienmakler zurückgewiesen, im dritten Verfahren hat er die Entscheidung aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, weil eine Beweisaufnahme dazu erforderlich ist, ob bei Schaltung der Anzeige ein Energieausweis vorlag.

Der Klägerin steht allerdings kein Unterlassungsanspruch nach § 3a UWG wegen eines Verstoßes gegen § 16a EnEV zu. Die Vorschrift verpflichtet Verkäufer und Vermieter vor dem Verkauf und der Vermietung einer Immobilie in einer Immobilienanzeige in kommerziellen Medien zu Angaben über den Energieverbrauch, wenn zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vorliegt. Der Immobilienmakler ist nicht Adressat dieser Informationspflicht. Ein anderes Verständnis ergibt sich weder aus den Gesetzesmaterialen noch bei gebotener richtlinienkonformer Auslegung. Zwar sieht Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU über die Gesamtenergieeffizenz von Gebäuden Informationspflichten vor, die auch den Immobilienmakler nicht ausnehmen. Eine entsprechende Verpflichtung kann durch § 16a EnEV entgegen dem klaren Wortlaut der Vorschrift aber nicht durch eine richtlinienkonforme Auslegung begründet werden.

Die Klägerin kann die Beklagten jedoch unter dem Gesichtspunkt einer Irreführung der Verbraucher durch Vorenthalten wesentlicher Informationen nach § 5a Abs. 2 UWG mit Erfolg in Anspruch nehmen. Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Aus Art. 12 der Richtlinie 2010/31/EU folgt die Verpflichtung des Immobilienmaklers, notwendige Angaben zum Energieverbrauch in der Anzeige aufzunehmen. Zu den wesentlichen Informationen, die angeführt werden müssen, rechnen die Art des Energieausweises, der wesentliche Energieträger, das Baujahr des Wohngebäudes, die Energieeffizienzklasse und der Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs.

Vorinstanzen:

I ZR 229/16

LG Bielefeld - Urteil vom 6. Oktober 2015 - 12 O 60/15

OLG Hamm - Urteil vom 4. August 2016 - I-4 U 137/15

und

I ZR 232/16

LG Münster - Urteil vom 25. November 2015 - 021 O 87/15

OLG Hamm - Urteil vom 30. August 2016 - I-4 U 8/16

und

I ZR 4/17

LG München II - Urteil vom 3. Dezember 2015 - 2 HK O 3089/15

OLG München - Urteil vom 8. Dezember 2016 - 6 U 4725/15

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 16a EnEV

(1) ¹Wird (…) vor dem Verkauf eine Immobilienanzeige in kommerziellen Medien aufgegeben und liegt zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vor, so hat der Verkäufer sicherzustellen, dass die Immobilienanzeige folgende Pflichtangaben enthält:

1. die Art des Energieausweises: Energiebedarfsausweis oder Energieverbrauchsausweis (…),

2. den im Energieausweis genannten Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs für das Gebäude,

3.die im Energieausweis genannten wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäudes,

4.bei Wohngebäuden das im Energieausweis genannte Baujahr und

5.bei Wohngebäuden die im Energieausweis genannte Energieeffizienzklasse.

(…)

(2) Absatz 1 ist entsprechend anzuwenden auf den Vermieter, Verpächter und Leasinggeber bei Immobilienanzeigen zur Vermietung, Verpachtung oder zum Leasing eines Gebäudes, einer Wohnung oder einer sonstigen selbständigen Nutzungseinheit.

(…)

Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU lautet:

(4) Die Mitgliedstaaten verlangen, dass bei Verkauf oder Vermietung von

- Gebäuden, für die ein Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz vorliegt,

- Gebäudeteilen in einem Gebäude, für das ein Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz vorliegt und

- Gebäudeteilen, für die ein Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz vorliegt,

in den Verkaufs- oder Vermietungsanzeigen in den kommerziellen Medien der in dem Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz des Gebäudes bzw. des Gebäudeteils angegebene Indikator der Gesamtenergieeffizienz genannt wird.

§ 5a UWG (Irreführen durch Unterlassen):

(…)

(2) Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält,

1.die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und

2.deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(…)

(4) Als wesentlich im Sinne des Absatzes 2 gelten auch Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.

LG Dortmund
Urteil vom 16.03.2016
10 O 81/15

Das LG Dortmund hat entschieden, dass das Impressum bzw. Angaben zur Identität des Anbieters die nur hochkant zum übrigen Text in einer Werbebroschüre gedruckt sind, unzureichend sein können. Das Gericht entschied im vorliegenden Fall, dass die Angaben nicht gut lesbar waren und bejahte mithin einen Wettbewerbsverstoß.

Die Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Werbebroschüre gegen ihre Verpflichtung verstoßen, die Identität des Unternehmens anzugeben, mit dem der Verbraucher ein Geschäft über die beworbenen Waren abschließen kann, § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG, wobei die Angabe der Identität auch die Angabe des Rechtsformzusatzes erfordert (BGH, Urteil vom 18.04.2013, AZ: I ZR 180/12). Die danach erforderlichen Angaben „fehlen“ auch dann, wenn sie zwar in der Werbung vorhanden, jedoch nicht hinreichend lesbar sind (LG Berlin, Urteil vom 1.11.2012, AZ: 91 O 118/12 = Beckrs 2013, 03429). Für Letzteres ist entscheidend, ob die Angaben von einem Verbraucher mit normaler Sehkraft aus angemessener Entfernung ohne Hilfsmittel und ohne Mühe gelesen werden können. Hierbei können im konkreten Einzelfall neben der Schriftgröße auch das Druckbild, die Gliederung der Werbung, das Papier, die Farbe oder der Hintergrund von Bedeutung sein (OLG Hamm, Beschluss vom 10.04.2014, I-4 U 155/13 , LG Dortmund, Urteil vom 16.5.2014, AZ 10 O 51/13 jeweils zu der unzureichenden Lesbarkeit einer Testurteil-Fundstelle).

Diesen Anforderungen wird die gewählte Gestaltung bei weitem nicht gerecht. Die Wahrnehmung der Angaben wird bereits dadurch stark behindert, dass diese hochkant zum übrigen Text gedruckt sind. Denn in der damit notwendigen Drehung in eine andere Leserichtung liegt grundsätzlich eine Erschwerung der Wahrnehmung (BGH GRUR 1991, 859; LG Oldenburg, Urteil vom 08.01.2014, AZ 5 O 1901/13; LG Berlin, a.a.O.). Demgegenüber vermag der Hinweis der Beklagten auf ein späteres Urteil des Bundesgerichtshofes (GRUR 1997, 472) nicht zu überzeugen, weil es in jenem Fall auf die hier interessierende Fragestellung im Ergebnis überhaupt nicht ankam und sie auch dort nicht erörtert wurde.

Dabei sind die Angaben in einer derart unerwartbaren Position und in einer solchen farblichen Gestaltung angebracht, dass der Betrachter schon keinen Anlass findet, das Prospekt überhaupt zu drehen. Die Angaben befinden sich an einer Stelle, wo der Leser Angaben zu der Identität und der Anschrift der Beklagten nicht erwarten wird. Solche wird ein durchschnittlicher Leser dort erwarten, wo auch weitere Angaben zu der Beklagten zu finden sind, nämlich in dem grünunterlegten Rechteck auf der letzten Seite des Prospekts. Dieses enthält neben der Webadresse der Beklagten u.a. eine groß gedruckte Telefonnummer. Auch von dem optischen Gesamteindruck her gehen die parallel zur Knopfleiste des Hemdes der abgebildeten Person gesetzten Angaben hier farblich gänzlich unter. Die weiße Schrift, auf dieser Prospektseite mit der geringsten Größe, fällt auf dem hellblauen Hemd mit weißen Knöpfen überhaupt nicht auf. Der Kontrast weiß zu hellblau stellt im Gesamtbild gerade keinen Aufmerksamkeit erzeugenden Umstand dar, auch dann nicht, wenn man berücksichtigt, dass es sich um eine hochwertige Broschüre aus Glanzpapier handelt.

Bei alledem wird der Schriftzug bei ungezwungener Handhaltung beim Lesen der letzten Seite des Prospektes noch vom linken Daumen zumindest überwiegend verdeckt.

Die nach alledem getroffene Wertung, dass die Angaben hier nicht hinreichend lesbar sind, wird dadurch untermauert, dass Kammermitglieder die Angaben auch bei einer gezielten Suche nach diesen in der vierseitigen Broschüre nicht auffinden konnten.

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OLG Frankfurt am Main,
Urteil vom 24.03.2016
6 U 182/14

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Werbung mit einem Testergebnis im Internet gegen § 5a UWG verstößt und somit wettbewerbswidrig ist, wenn weder die Fundstelle des Tests vollständig genannt noch eine Verlinkung auf den vollständigen Testbericht erfolgt.


Aus den Entscheidungsgründen:

"Der unter a) wiedergegebene Unterlassungsantrag ist begründet gemäß § 5 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UWG. Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung unter Vorlage der Anlage BK 4 vorgetragen, dass die Beklagte mit dem Testergebnis von Billig-Tarife.de wirbt wie dort wiedergegeben, ohne dass ein "Mouseover-Effekt" installiert gewesen wäre und ohne dass der Internetnutzer die Chance hätte, durch Anklicken des Billig-Tarife-Emblems zu der Internetseite von billigtarife.de zu gelangen, auf der die Testergebnisse beschrieben sind. Dies hatte die Beklagte zunächst in unzureichender Weise mit Nichtwissen bestritten und auf einen entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 03.03.2016 ausgeführt, der Internetauftritt der Beklagten gemäß Anlage BK 4 benötige keinen Mouseover-Effekt, weil das Siegel auf der Internetseite der Beklagten in ausreichender Größe abgebildet und lesbar sei.

Damit ist unstreitig, dass ein Mouseover-Effekt nicht installiert ist und insbesondere, dass der Internetnutzer nicht die Möglichkeit hat, durch Anklicken des Billig-Tarife-Emblems zu der Internetseite mit den Testergebnissen zu gelangen. Bei einer Werbung mit Testergebnissen ist die Fundstellenangabe jedoch erforderlich, um den Verbraucher in die Lage zu versetzen, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (BGH GRUR 2010, 248 [BGH 16.07.2009 - I ZR 50/07] - Kamerakauf im Internet, Tz. 32). Ein solcher Fundstellenhinweis kann bei einer Werbung im Internet durch einen Link ersetzt werden (OLG Düsseldorf, WRP 2015, 762 Tz. 22). Fehlt es, wie hier, an beidem, liegt ein Verstoß gegen § 5a UWG vor.

Als verspätet kann das Vorbringen der Klägerin bezüglich der Anlage BK 4 bereits deshalb nicht zurückgewiesen werden, weil es unstreitig und eine Verzögerung insoweit nicht zu befürchten ist.

Der weitere Einwand der Beklagten, der Unterlassungsantrag sei zu weit gefasst, weil er auch erlaubte Verhaltensweisen erfasse, verfängt nicht. Der Fall, dass neben dem Testsiegel der Test und die ausschlaggebenden Testkriterien selbst zitiert werden, wird von dem Verbotsantrag nicht erfasst, da in diesem Fall nicht die von dem Antrag vorausgesetzte Notwendigkeit besteht, den Test aufzufinden. Da der Antrag im Übrigen die Angabe der Fundstelle des Tests und die Verlinkung mit der Fundstelle alternativ nebeneinanderstellt, greift auch das weitere Argument der Beklagten nicht, dass die Umsetzung des Unterlassungsantrages in einer Radio- oder Fernsehwerbung nicht möglich sei.

Begründet ist die Berufung der Klägerin auch hinsichtlich des Unterlassungsantrages zu Buchst. b); insoweit folgt der Unterlassungsanspruch aus § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Denn bei dem beworbenen Tarif DSL StarS handelt es sich um einen Kombinations-Tarif, der sowohl das Internetsurfen als auch das Telefonieren beinhaltet, während sich der Billigtarife-Test nur auf eine DSL-Flatrate ohne Telefon-Flatrate bezieht. Zwar heißt es in dem insoweit angegriffenen Kästchen unten: "objektiver Tarifvergleich von DSL-Flatrate mit 16Mbits/s im 2. Quartal 2013". Dennoch besteht die konkrete Gefahr, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise, der sich mit dem Kombinations-Tarif der Beklagen befasst, einer Irreführung dahingehend unterliegt, dass gerade der beworbene Tarif Gegenstand des Tests gewesen ist, weil er nicht damit rechnet, dass für den Kombinationstarif mit einem Testergebnis geworben wird, welches nur ein Element dieses Tarifs zum Gegenstand hatte.

Der Auskunftsanspruch ist begründet gemäß § 242 BGB, da er zur Vorbereitung eines der Klägerin gemäß § 9 UWG zustehenden Schadensersatzanspruches dient.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist begründet gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, und zwar in voller Höhe, da die Berufung der Beklagten keinen Erfolg hat, was zugleich ausgeführt werden wird.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Unterlassungsanspruch folgt, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, aus § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Die Werbung für den Tarif DSL StarS mit dem Testergebnis von Verivox ist irreführend, weil der von der Beklagten beworbene Tarif bei Verivox nur dann als Nr. 1 gelistet wird, wenn der Nutzer des Vergleichsportals Verivox neben der für ihn geltenden Vorwahl und der gewünschten Geschwindigkeit eine Vertragslaufzeit von bis zu 24 Monaten angibt. Da bei weitem nicht alle Mitglieder des von der Werbung angesprochenen Verkehrskreises bereit sein werden, sich auf eine derart lange Vertragslaufzeit einzulassen, zumal es sich um ein "Einsteiger-Angebot" handeln soll, und für diese Gruppe der beworbene Tarif nicht der Günstigste ist, liegt hierin eine wesentliche Einschränkung, auf die in der Werbung hingewiesen werden muss.

Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist es unerheblich, dass der Beklagten das Siegel so, wie sie es in der Werbung benutzt, von Verivox zur Verfügung gestellt wurde. Wenn Verivox das Ergebnis seines Preisvergleichs in einem irreführenden Siegel zusammenfasst und die Beklagte dieses verwendet, wirbt sie selbst irreführend.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Saarbrücken
Urteil vom 06.03.2013
1 U 41/12 - 13


Das OLG Saarbrücken hat entschieden, dass ein Werbeprospekt die Hauptanschrift des Anbieters und nicht nur die Filialanschriften enthalten muss. Andernfalls liegt ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG vor.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Nach § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern dadurch beeinflusst, dass er eine wesentliche Information vorenthält.

Nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, der Art. 7 Abs. 4 lit. b der Richtlinie 2005/29 EG über unlautere Geschäftspraktiken (im Folgenden: UGP-RL) umsetzt, liegt eine solche wesentliche Information in der Identität und Anschrift des Unternehmers, sofern es sich bei der in Rede stehenden geschäftlichen Handlung um ein Angebot handelt, aufgrund dessen ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, und sofern sich die Identität und Anschrift nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben. Die sich aus dieser Vorschrift ergebende Informationspflicht hat die Beklagte verletzt.
[...]
Denn Sinn und Zweck des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG ist es nicht, den Verbraucher über die Örtlichkeit der Verkaufsstelle in Kenntnis zu setzen - hierüber informiert der Unternehmer schon im eigenen Absatzinteresse -, sondern Basisinformationen über seinen Vertragspartner zu vermitteln, die es ihm ermöglichen, diesen eindeutig zu identifizieren. Er tritt nämlich gerade nicht mit den Filialen selbst, sondern mit deren Rechtsträger in geschäftlichen Kontakt. Eine entgegengesetzte Auslegung des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, die die Angabe der Filialanschrift ausreichen lässt, steht im Widerspruch zu dem erklärten Ziel der UGP-RL, zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen (Art. 1 UGP-RL), und ist daher abzulehnen."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

§ 5a UWG
(1)
[...]
(2) Unlauter handelt, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Absatz 2 dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist.
(3) Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten folgende Informationen als wesentlich im Sinne des Absatzes 2, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben:
1.
[...]
2.
die Identität und Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls die Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt;
[...]

OLG Stuttgart
Urteil vom 17.01.2013
2 U 97/12

Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass bei der Werbung für Haushaltselektrogeräte die genaue Typenbezeichnung angegeben werden muss. Geschieht dies nicht, so liegt eine Irreführung durch Unterlassen nach § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG vor, da nur die Angabe der genauen Typbezeichnung gewährleistet, dass sich der Kunde über alle wesentlichen Merkmale der Ware informieren kann. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.