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OLG Karlsruhe: Instagram-Influencer muss mit Tap Tags die zu Unternehmensseiten führen versehene Posts als Werbung kennzeichnen auch wenn keine Werbevertrag besteht

OLG Karlsruhe
Urteil vom 09.09.2020
6 U 38/19


Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass ein Instagram-Influencer mit Tap Tags, die zu Unternehmensseiten führen, versehene Posts als Werbung kennzeichnen muss, auch wenn keine Werbevertrag besteht.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Influencerin muss Werbung für andere Unternehmen auf Instagram kenntlich machen

Der unter anderem für Streitsachen wegen unlauteren Wettbewerbs zuständige 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe hat in einem heute verkündeten Urteil zu der in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittenen Frage Stellung genommen, ob und ggf. wann eine Influencerin ihre Beiträge auf Instagram als Werbung kennzeichnen muss. Dabei hat er ein vorangegangenes Urteil des Landgerichts Karlsruhe bestätigt, das eine wettbewerbsrechtliche Pflicht zu einer solchen Kennzeichnung gesehen hatte.

Wie der Vorsitzende Richter Andreas Voß in der mündlichen Urteilsbegründung betonte, stand allerdings nicht die allgemeine Frage nach einer Pflicht zur Kennzeichnung sämtlicher Posts der beklagten Influencerin zur Entscheidung. Vielmehr ging es ausschließlich darum, ob eine solche Kennzeichnung erforderlich ist, wenn sog. „Tap Tags“ verwendet werden, die zu den Seiten anderer Unternehmen führen. „Tap Tags“ sind anklickbare Bereiche innerhalb eines geposteten Bildes, die Links zu den Anbietern oder Herstellern bestimmter Produkte, insbesondere auf dem Bild zu sehender Kleidungsstücke oder anderer Gegenstände enthalten.

Zunächst war zu klären, ob Posts der Beklagten mit solchen „Tap Tags“ überhaupt geschäftliche Handlungen sind. Die Beklagte hatte die Ansicht vertreten, es handele sich lediglich um private Meinungsäußerungen und die „Tap Tags“ seien nur eingefügt, um Anfragen ihrer Follower zuvorzukommen. Dieser Auffassung ist der Senat jedoch nicht gefolgt, sondern hat dieses Vorgehen bei einem Instagram-Business-Account, wie ihn die Beklagte unterhält, als geschäftliche Handlung angesehen. Der erforderliche Unternehmensbezug sei sowohl im Hinblick auf den eigenen Gewerbebetrieb der Beklagten als Influencerin als auch im Hinblick auf die „getaggten“ Unternehmen gegeben. Der daneben erforderliche Marktbezug liege ebenfalls vor, denn die Posts dienten sowohl der Aufwertung des Images der Beklagten und damit der Steigerung des Werts der von ihr angebotenen Dienstleistungen als auch der Förderung des fremden Absatzes, also den „getaggten“ Unternehmen.

In einem weiteren Schritt hatte sich der Senat damit zu befassen, ob die Beklagte durch das Setzen von „Tap Tags“ in mehreren Posts ohne Kennzeichnung ihres kommerziellen Zwecks gegen das Verbot der unzulässigen getarnten Werbung aus § 5a Abs. 6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen hatte. Der Senat hat diese Frage bejaht und einen entsprechenden Wettbewerbsverstoß angenommen. Der kommerzielle Zweck der „Tap Tags“ ergebe sich in der Wahrnehmung der Verbraucher nicht bereits unmittelbar aus den Umständen. Zwar sei den Followern klar, dass die Influencerin poste, um eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Anderes gelte jedoch für den weiteren kommerziellen Zweck, zugunsten anderer Unternehmen tätig zu sein und den Absatz derer Produkte zu fördern. Die Influencerin werde von den Mitgliedern der „Community“ bis zu einem bestimmten Punkt als „authentisch“ und „eine von ihnen“ wahrgenommen. Die wettbewerbliche Gefährdungslage resultiere gerade aus der Gemengelage von diesem privaten Erscheinungsbild einerseits und von Drittinteressen beeinflussten Kommunikationselementen andererseits. Diese Intransparenz begründe eine Pflicht zur Klarstellung, an welchen Stellen objektiv fremder Wettbewerb gefördert werde, und zwar unabhängig davon, ob die Influencerin für den Einsatz von „Tap Tags“ Zahlungen erhält.

Der Senat hat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen. Die Frage, inwiefern das Setzen von „Tap Tags“, die nicht als Werbung gekennzeichnet sind, in Instagram-Posts von Influencern unlauter sein kann, sei im Hinblick auf divergierende Rechtsprechung mehrerer Oberlandesgerichte zur Werbekennzeichnung von Instagram-Postings allgemein eine höchstrichterlich klärungsbedürftige Rechtsfrage.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 09.09.2020, Az.: 6 U 38/19 (nicht rechtskräftig)

Vorinstanz: Landgericht Karlsruhe, Urteil vom 21.03.2019, Az.: 13 O 38/18 KfH

Maßgebliche Vorschriften

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

§ 2 Definitionen

(1) Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

1. „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
[…]

§ 5a Irreführung durch Unterlassen

[…]

(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.



OLG München: Taggen von Instagram-Posts mit Hersteller-Tags durch Influencer begründet allein keine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung - Cathy Hummels

OLG München
25.06.2020
29 U 2333/19
Cathy Hummels


Das OLG München hat entschieden, dass das Taggen von Instagram-Posts mit Hersteller-Tags durch einen Influencer allein keine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung begründet. Die Revision wurde zugelassen.

Leitsätze des Gerichts

1. Eine Influencerin, die auf ihren bei Instagram gezeigten Bildern von sich selbst Kleidungsstücke und andere Produkte „tagt“ und Weiterleitungen auf die Instagramauftritte der jeweiligen Hersteller einrichtet, handelt nicht allein zu privaten Zwecken, sondern auch als Unternehmerin im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil sie das Interesse ihrer Follower an ihrem Leben und an ihrer Person inklusive der von ihr getragenen Kleidung und der von ihr verwendeten Produkte zu ihrem Geschäftsmodell macht.

2. Die entsprechenden Instagram-Posts beruhen nicht nur auf der Mitteilungsfreudigkeit der Influencerin, sondern sind auch darauf gerichtet, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucherwie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen, um das Image der Influencerin durch die Erhöhung der Zahl der Follower und der Zahl der Kommentare zu ihrem Auftritt zu stärken und damit den Wert der auch von ihr im eigenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen zu erhöhen, die darin bestehen, im Rahmen von gegenwärtigen oder künftigen bezahlten Partnerschaften für Drittunternehmen Produktwerbung zu betreiben.

3. Die Intention, durch die Posts auch bezahlte Partnerschaften zu akquirieren, führt nicht dazu, dass solche Posts, für die die Influencerin kein Entgelt erhält, als geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG anzusehen wären, da das allgemeine Interesse, sich durch Publikationen für Werbeverträge interessant zu machen, nicht ausreicht, um einen objektiven Zusammenhang zwischen den Publikationen und einer Absatzförderung für die gezeigten Produkte anzunehmen.

4. Die Informationen zu den von der Influencerin verwendeten Produkten, inklusive der angebrachten Tags und Links, gehören genauso wie die Informationen zu ihren Erlebnissen und Eindrücken zum redaktionellen Teil ihrer Posts und dienen damit vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Köln: Instagram-Influencer muss mit Unternehmenstags versehene Posts als Werbung kennzeichnen auch wenn kein Werbevertrag mit Unternehmen besteht

LG Köln
Urteil vom 21.07.2020
33 O 138/19


Das LG Köln hat entschieden, dass ein Instagram-Influencer mit Unternehmenstags versehene Posts als Werbung kennzeichnen muss auch wenn kein Werbevertrag mit dem Unternehmen besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klage ist auch begründet.

1. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 5a Abs. 6 UWG.

Gemäß § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, wenn das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Dem Vorliegen eines „kommerziellen Zwecks“ kommt dabei gegenüber dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung keine eigenständige Bedeutung zu (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 7.23).

Die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG liegen vor.

a. Sämtliche der angegriffenen Posts stellen geschäftliche Handlungen dar.

Eine geschäftliche Handlung ist nach der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG enthaltenen Legaldefinition jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens entweder vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Ein objektiver Zusammenhang in diesem Sinne setzt voraus, dass die in Frage stehende Handlung bei objektiver Betrachtung auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer gerichtet ist (BGH GRUR 2015, 694,696 – Bezugsquellen für Bachblüten). Daran fehlt es, wenn die Handlung sich zwar auf die geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern tatsächlich auswirken kann, aber vorrangig anderen Zielen als der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 48, 51.). Die Entgeltlichkeit der infrage stehenden Tätigkeit setzt eine geschäftliche Handlung grundsätzlich nicht voraus (MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG nach § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 12). Ein wirtschaftliches Interesse des Handelnden an einer Absatzförderung ist jedoch ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung (BGH GRUR 2015, 694,696 – Bezugsquellen für Bachblüten).

Eine geschäftliche Handlung ist danach gegeben.

aa. In den Posts liegt ein Handeln zugunsten von Unternehmen, nämlich zugunsten der getaggten Unternehmen sowie des eigenen Unternehmens der Beklagten.

Die Verlinkung der fremden Unternehmen in den Postings fördert deren Absatz zumindest in Gestalt einer Art. 2 Nr. 1 UWG unterfallenden (BGH GRUR 1995, 595, 596 - Aufmerksamkeitswerbung; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 50) „Aufmerksamkeitswerbung“, durch die die betreffenden Unternehmen bekannter werden und damit deren Absatz mittelbar gefördert wird (so für Unternehmenstags LG Karlsruhe, Urteil vom 21. März 2019 – 13 O 38/18 KfH –, Rn. 49, juris).

Mit den Postings fördert die Beklagte des Weiteren auch ihr eigenes Unternehmen. Ihre Tätigkeit als Influencerin erfüllt die Voraussetzungen des Unternehmensbegriffs. Dieser ist im Rahmen des § 2 Nr. 1 UWG weit auszulegen; ausreichend ist eine auf eine gewisse Dauer angelegte, selbständige wirtschaftliche Betätigung, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 21). Eine solche liegt vor. Die Beklagte verfolgt mit dem Betrieb ihres Instagram-Accounts den Zweck, ihren Lebensunterhalt zu sichern und bietet dabei unter anderem Werbedienstleistungen in Form von Posts gegen Entgelt an. Die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten ist auch auf Dauer angelegt. Dies ergibt sich außer aus der Höhe ihrer Umsätze aus der hohen Anzahl an Followern und der Beschäftigung eines Managers.

Die Veröffentlichung der fraglichen Posts mit den darin enthaltenen Unternehmenstags fördert das eigene Unternehmen der Klägerin. Es bedarf dabei an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob sämtliche Posts von Influencern unabhängig von ihrem Inhalt als kommerziell zu bewerten sind, weil Influencer Follower durch das Veröffentlichen neuer Inhalte halten und neu gewinnen können, was wiederum entscheidend für ihre Attraktivität als Werbepartner ist (so LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018 – 21 O 14/18 KfH, Rn. 49-52, zit. nach juris; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.2019 – 12 O 296/18, Rn. 3, zit. nach juris; ähnl. LG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, S. 328, 330, Rn. 34 f. – Foto-Tagging). Denn die Beklagte fördert mit den streitigen Posts ihr eigenes Unternehmen jedenfalls insoweit, als sie sich den getaggten und weiteren Unternehmen damit als potenzielle Werbepartnerin präsentiert und so für ihre unstreitig auch gegen Entgelt angebotenen Dienstleistungen in Form von Veröffentlichungen auf ihrem Instagram-Account wirbt. Dies ist für die von § 5a Abs. 6 UWG vorausgesetzte Förderung eines Unternehmens ausreichend (so OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 14; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 12 – Die Influencerin).

bb. Die Posts sind bei objektiver Betrachtung jedenfalls aufgrund der darin enthaltenen Tags zu Modeunternehmen (Posts eins und drei) und zu einem Hersteller von Make-Up (Post zwei) auch auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von sonstigen Marktteilnehmern gerichtet. Ob dasselbe mit Blick auf die Tags gilt, die zu einem Fotografen des abgelichteten Bilds, zu einem Stylisten und und zu einer Zeitschrift führen, die der Beklagten ein Preis verliehen hat, bedarf keiner Entscheidung, weil der Kläger sich gegen die konkrete Verletzungsform wendet. In einem solchen Fall ist für den Erfolg einer Klage ausreichend, wenn auch nur ein Aspekt das beantragte Unterlassungsgebot stützt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 2.23e, f.).

Das Fehlen einer kommerziellen Absicht der Beklagten ist nicht daraus abzuleiten, dass die Tags insoweit einen (geringen) redaktionellen Inhalt haben, als mit ihnen Follower über die Hersteller der getragenen Outfits bzw. der getragenen Make-Up-Marke informiert werden. Denn die auf die Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht braucht nicht der alleinige Beweggrund einer geschäftlichen Handlung zu sein; ausreichend ist es vielmehr, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung jedenfalls vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen dient (vgl. BGH GRUR 2015, S. 694, 696 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten). Bei Vorliegen eines redaktionellen Beitrags scheidet der von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geforderte objektive Förderungszusammenhang erst dann aus, wenn der Beitrag ausschließlich der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient (ebd.; BGH GRUR 2012, S. 74 Rn. 15 – Coaching-Newsletter; BGH GRUR 2016, S. 710, 711 f., Rn. 16 - Im Immobiliensumpf). Dies ist hier nicht der Fall. Bei objektiver Betrachtung ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte mit den Posts vorrangig das Ziel verfolgt hat, zumindest ihr eigenes Unternehmen durch die Präsentation ihrer Person als mögliche Werbepartnerin zu fördern, wobei nicht nur die streitgegenständliche Handlung als solche, sondern auch alle Begleitumstände in den Blick zu nehmen sind (BGH GRUR 2015, S. 694, 696 Rn. 28 – Bezugsquellen für Bachblüten).

Für eine entsprechende Absicht der Beklagten spricht, dass sie ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran hat, sich Unternehmen in ihren Posts als potenzielle Werbefigur zu präsentieren. So bestreitet sie durch ihre Influencertätigkeit, die jedenfalls auch in der Veröffentlichung bezahlter Posts besteht, ihren Lebensunterhalt. Bezüglich des ersten und des dritten Posts fällt zudem ins Gewicht, dass die Beklagte sich darin als mögliche Partnerin für Produktplatzierungen im Modebereich zeigt, in dem sie bereits als Influencerin tätig ist und sich für das Absetzen von Posts auch bezahlen lässt. Es ist höchst fernliegend, dass Posts, die die Beklagte in anderen Fällen verkauft, nicht in erster Linie kommerziellen Interessen dienen, sondern vorrangig von dem Wunsch getragen sind, ihre Follower über ihre Modepräferenzen in Kenntnis zu setzen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte ihre gewerbliche Influencertätigkeit im großen Umfang und hoch professionell betreibt. Dies belegt neben der Höhe ihrer Einnahmen die Beschäftigung eines Managers.

Das Setzen von unmittelbar zu den Instagramseiten der Hersteller führenden Unternehmenstags spricht überdies bereits als solches dagegen, dass es der Beklagten vorrangig lediglich darum ging, ihre Follower über die Hersteller der von ihr getragenen Mode und des von ihr getragenen Make-Ups zu informieren. Denn mit den Tags beschränkt sich die Beklagte nicht auf die bloße Mitteilung der Hersteller; sie stellen sich wegen des Erscheinens erst bei Anklicken des Bildes und der Weiterleitungsmöglichkeit vielmehr als eine werbewirksame Warenpräsentation vergleichbar eines Warenkatalogs dar (OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 15).

Dafür, dass die Posts kommerziellen Interessen jedenfalls insofern dienen sollen, als sich die Beklagte darin als mögliche Werbefigur präsentiert, spricht – ohne dass es darauf entscheidend ankäme – für die Posts eins und drei auch der darin enthaltene Begleittext, in dem ein Teil der zur Schau gestellten Produkte in werbetypisch euphorischer Weise angepriesen wird. So heißt es in dem Begleittext zum ersten Post, dass die Beklagte alles aus falschem Leder und kuscheligem Teddy-Material liebe; im Begleittext zum dritten Post bezeichnet die Beklagte die von ihr zur Schau gestellten Produkte der Hersteller H-Trachten und X als traumhaft.

Von einer Absicht der Beklagten, für sich als mögliche Partnerin für Produktplatzierungen zu werben, ist wegen ihrer umfangreichen entgeltlichen Influencerinnen-Tätigkeit, das auch in dem Verkauf von Instagram-Posts besteht, auch hinsichtlich des für das Unternehmen „H1“ (Post 2) gesetzten Tags auszugehen. Insbesondere handelt es sich um einen Bereich, in dem die Werbetätigkeit einer Modeinfluencerin naheliegt, weil wie Mode auch Make-Up zur Aufwertung des äußeren Erscheinungsbildes führen soll. Der im Falle des zweiten Posts stärker als in den anderen Posts vorhandene redaktionelle Gehalt – der Post macht auch darauf aufmerksam, dass die Beklagte einen Preis gewonnen hat – steht dieser Bewertung nicht entgegen. Ein Zusammenhang zwischen dem Gewinn des Preises und dem Hersteller des auf der Abbildung getragenen Make-Ups besteht nicht.

cc. Vor dem Hintergrund des vorstehend Dargelegten kommt es für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nicht darauf an, ob der Beklagten für die Posts mit den Unternehmenstags Entgelte versprochen worden sind (so auch OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 12 – Die Influencerin; OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 14; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.2019 – 12 O 296/18, Rn. 31, zit. nach juris; LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, - 21 0 14/18 KfH, Rn. 48 ff., zit. nach juris; LG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, S. 328, 330 f, Rn. 40 – Foto-Tagging; a.A. – jedenfalls mittelbare Entgeltlichkeit erforderlich, aber u.U. sekundäre Darlegungslast des Influencers – KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – Schleichwerbung in Instagram-Account, Rn. 61 ff., 73, Rn. 90, zit. nach juris). Eine geschäftliche Handlung erfordert eine entgeltliche Tätigkeit üblicherweise nicht (vgl. MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG nach § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 12: § 5a Abs. 6 UWG setze entgeltliches Handeln nicht voraus); es gibt keinen Grund, dies im Falle des Influencer-Marketing anders zu sehen.

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten ist damit eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Medienunternehmen nicht verbunden. Modezeitschriften, die innerhalb des redaktionellen Teils ihrer Hefte Angaben zu Herstellern oder Bezugsquellen von Bekleidung machen, verfolgen damit bei objektiver Betrachtung nicht die Absicht, potenzielle Werbepartner anzuziehen und insoweit den Absatz des eigenen Angebots (Werbemöglichkeiten) zu steigern, weil sie derartige Angaben grundsätzlich nicht als Werbemöglichkeit verkaufen, sondern lediglich klassische Anzeigen schalten lassen.

Bei einem Verzicht auf die Entgeltlichkeit von Influencerposts droht auch keine dem Schutzzweck des § 5a Abs. 6 UWG entgegenstehende Überkennzeichnung dergestalt, dass beispielsweise selbst Katzenvideos drohten, gekennzeichnet werden zu müssen (hierzu KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – Schleichwerbung in Instagram-Account, Rn. 91, zit. nach juris). Nach der gebotenen objektiven Betrachtung dienen derartige Inhalte dem Unternehmen eines Influencers, der in einer hiermit nicht zusammenhängenden Branche als Werbeperson tätig ist, allenfalls in einem solch geringen Umfang, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass er hiermit vorrangig die Absicht verfolgt, das eigene oder fremde Unternehmen zu fördern.

Eine dem Schutzzweck des § 5a Abs. 6 UWG entgegenstehende Überkennzeichnung, infolge derer Verbraucher Werbehinweise nicht mehr ernst nehmen, droht zudem auch deswegen nicht, weil unentgeltliche, aber dennoch kommerzielle Posts nicht zwingend mit dem Begriff „Werbung“ gekennzeichnet werden müssen, den der Verkehr mit einem entgeltlichen Tätigwerden assoziieren mag. Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, ist nach § 5a Abs. 6 UWG diesem selbst überlassen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 7.27). Es stünde der Beklagten daher beispielsweise frei, im Falle der fehlenden Entgeltlichkeit kommerzieller Posts diese als Eigenwerbung, unbezahlte Werbung o.ä. zu bezeichnen.

Kein Grund, eine Entgeltlichkeit der Posts zu verlangen, ist auch der Regelungsvorschlag des BMJV vom 13.02.2020, auf den die Beklagte hingewiesen hat. Hiernach wäre § 5a Abs. 6 UWG „klarstellend“ wie folgt zu ergänzen:

„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht

anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“

Abgesehen davon, dass völlig unklar ist, wann ein solcher Zusatz Gesetz werden könnte, ist vorliegend wie dargelegt gerade nicht davon auszugehen, dass der Post vorrangig der Information und Meinungsbildung dient. Wäre dies der Fall, unterfielen die Posts unstreitig nicht § 5a Abs. 6 UWG.

b. Der kommerzielle Zweck der Posts der Beklagten ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen (a.A. für Influencer-Accounts je nach Würdigung der Umstände des Einzelfalls LG München I, Urt. v. 29.04.2019 – 4 HK O 14312/18, Rn. 41 ff., zit. nach juris). Entsprechendes folgt weder aus der hohen Anzahl der Follower der Beklagten, noch aus einer etwaigen generellen Bekanntheit des kommerzielles Handeln von Influencern. Der Ausschluss einer Kennzeichnungspflicht würde voraussetzen, dass der kommerzielle Zweck bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der durchschnittliche Leser die werbliche Wirkung erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags erkennt (BGH GRUR 2013, S. 644, 646 f., Rn. 21 - Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Frankfurt, MMR 2018, S. 245, Rn. 13; OLG Celle, MMR 2017, S. 769, 770, Rn. 15). Allenfalls so liegt es jedoch hier. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Posts der Beklagten angesichts von deren jugendlichen Aussehen, der Themen der Posts sowie der Art der getragenen Bekleidung und Aufmachung der Beklagten ein jugendliches Publikum ansprechen können, das typischerweise weniger kritisch ist als ein erwachsenes Publikum. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass das Konzept von Influencern gerade darin besteht, private und kommerzielle Inhalte zu vermischen, was Lesern die entsprechende Unterscheidung erschwert, weil sich die Follower für die Influencer als Privatperson interessieren, nicht jedoch als Werbebotschafterin von Unternehmen (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 15 – Die Influencerin). Sie erfordert im Falle der fraglichen Posts zudem auch deswegen eine analysierende Betrachtung, weil die für den kommerziellen Zweck mitentscheidenden Unternehmenstags erst bei Gleiten über das gepostete Bild sichtbar werden.

c. Die Nichtkenntlichmachung ist auch geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten.

Die Unternehmenstags regen Verbraucher dazu an, auf diese zu klicken, wodurch sie auf die Instagramseiten der Hersteller gelangen. Hierbei handelt es sich um eine geschäftliche Entscheidung. Denn der Begriff der geschäftlichen Entscheidung erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb von Waren oder Dienstleistungen auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie etwa das Betreten eines Geschäfts (BGH GRUR 2019, S. 746, 749, Rn. 29 – Energieffizienklasse III). Dem steht der Aufruf der Webpräsenz eines Unternehmens einschließlich von dessen Instagramauftritt gleich, weil ein Verbraucher auf diese Weise angeregt wird, sich näher mit den Produkten des jeweiligen Unternehmens zu befassen (OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209 f., Rn. 17 – Die Influencerin).

Die Nichtkenntlichmachung des mit Tags versehenen Posts als kommerziell ist auch dazu geeignet, Verbraucher zu einem Anklicken der Tags zu veranlassen, das sie im Falle einer Kennzeichnung als kommerziell unterlassen hätten. So wird Inhalten, die nicht als kommerziell veranlasst angesehen werden, regelmäßig mehr Aufmerksamkeit geschenkt als kommerziellen Inhalten, weil erstere als neutral und unbeeinflusst bewertet werden.

d. Die von § 8 Abs. 1 UWG für einen Unterlassungsanspruch vorausgesetzte Wiederholungsgefahr ist infolge der gegebenen Verstöße indiziert.

Die Wiederholungsgefahr entfällt nicht durch die im Jahr 2018 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Die hier gegenständlichen Posts begründen eine neue Wiederholungsgefahr, weil sie nach Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung veröffentlicht worden sind (vgl. BGH GRUR 1998, S. 1043,1044 – GS-Zeichen).

Die Wiederholungsgefahr ist auch bezüglich des dritten Posts durch die am 11.10.2019 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht entfallen. Diese ist hierfür nicht ausreichend, weil sie sich nicht auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen bezieht, auf die sich die durch einen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr jedoch erstreckt (BGH GRUR 2008, 702, 706, Rn. 55 – Internet-Versteigerung III, m.w.N.).

Aus dem Anschreiben zu der abgegebenen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ergibt sich, dass sich die Unterlassungsverpflichtung auf ansonsten gleichartige Posts, die jedoch einen Begleittext wie in Post 3 ersichtlich nicht aufweisen, nicht erstreckt. Denn die Beklagte hat insoweit erklären lassen, dass sich eine Wettbewerbsverletzung allenfalls aus dem entsprechenden Begleittext ergeben könne und die Erklärung „im Hinblick auf den vorzitierten Begleittext“ abgegeben werde. Postings ohne Begleittext, in denen die Beklagte Bekleidung oder Make-Up zur Schau stellt und die entsprechenden Unternehmen taggt, sind jedoch kerngleich zu entsprechenden Postings ohne Begleittext. So sind kerngleich Handlungen, in denen das charakteristische der jeweiligen Verletzungsform zum Ausdruck kommt (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 4. Aufl. 2016, UWG § 8 Rn. 114, 116). Diese Voraussetzungen sind für Posts, in denen die Beklagte, wie mit dem ersten oder zweiten Post geschehen, Produkte präsentiert und die Hersteller taggt gegeben, auch wenn es insoweit an einem Begleittext fehlt oder in diesem wie in Post eins geschehen zwar die Produkte angepriesen, nicht aber die Hersteller benannt werden. Charakteristisch für die mit dem dritten Post gegebene Verletzungsform ist die verschleierte Werbung in Form des Taggens der Instagramsaccounts von Unternehmen, deren Produkte die Beklagte auf Abbildungen präsentiert. Der Begleittext ist für die Wettbewerbsverletzung weder erforderlich, noch charakteristisch.

2. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 € verlangen, weil die Beklagte durch die in Frage stehenden Posts gegen ihre Verpflichtung aus der im Juni 2018 abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs-und Verpflichtungserklärung verstoßen und hierdurch eine Vertragsstrafe verwirkt hat, die der Kläger auf einen der Billigkeit entsprechenden Betrag von 10.200 € festgesetzt hat.

a. Die Beklagte hat mit den streitgegenständlichen Posts gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung verstoßen, weil sie entgegen dieser auf Instagram Posts veröffentlicht hat, auf denen sie Produkte aus kommerziellen Zwecken im Bild des Posts getaggt hat, ohne den auch aus den Umständen nicht unmittelbar ersichtlichen kommerziellen Zweck der Posts zu verdeutlichen (s.o. unter II.1).

Ein Verstoß scheitert insbesondere nicht daran, dass vorliegend nicht feststeht, dass den Posts wirtschaftliche Kooperationen mit den getaggten Unternehmen zugrundelagen. Zwar bezog sich die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unmittelbar lediglich auf ebensolche Posts. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Erklärung, nach objektivem Empfängerhorizont aus Sicht der Vertragsschließenden gem. §§ 133, 157 BGB aber aus dem darin enthaltenen Verweis auf die konkreten Verletzungsformen. Denn es ist unstreitig, dass mit den in den damaligen Posts getaggten Unternehmen wirtschaftliche Kooperationen bestanden.

Das Taggen auch ohne die Existenz einer aktuell bestehenden wirtschaftlichen Kooperation stellt jedoch eine zur konkreten Verletzungsform kerngleiche Verletzung dar. Eine solche sollte nach der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien von dem Vertragsstrafeversprechen umfasst sein. Auch ein unabhängig von aktuellen wirtschaftlichen Kooperationen abgesetzter, mit Unternehmenstags versehener Post, in dem die Beklagte Produkte der getaggten Unternehmen präsentiert, bringt das charakteristische der Verletzungsform zum Ausdruck. Dieses ist wie bereits dargelegt die verschleierte Werbung in Form des Taggens der Instagramsaccounts von Unternehmen, deren Produkte die Beklagte auf Abbildungen präsentiert.

b. Das Verschulden der Beklagten wird vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) und ist durch sie nicht widerlegt worden.

c. Die festgesetzte Vertragsstrafe ist nicht unbillig und daher gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB bindend.

Darf nach einem Unterlassungsvertrag ein Gläubiger die Höhe der Vertragsstrafe nach billigem Ermessen bestimmen, steht ihm insoweit ein Ermessensspielraum zu. Die Bestimmung ist lediglich bei Überschreitung der Billigkeitsgrenzen und nicht bereits dann zu ersetzen, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für „richtiger“ hält (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, S. 92, Rn. 30 f.).

Im Rahmen der Billigkeitskontrolle ist zu beachten, dass Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, neben der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen dazu dienen, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, weil er auf Grund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Deshalb muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern lediglich unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers sowie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuldners abzustellen (vgl. OLG Karlsruhe, ebd.; BGH GRUR 2014, S. 595, 596, Rn. 17- Vertragsstrafenklausel).

Die festgesetzte Vertragsstrafe von 10.200 € stellt sich danach nicht als unbillig dar. Dabei kann dahinstehen, ob sämtliche Posts als Handlungseinheit zu bewerten sind, weil sie zwar keine inhaltliche Zusammengehörigkeit aufweisen, jedoch jedenfalls zum selben Zeitpunkt auf dem Instagram-Account der Beklagten veröffentlicht waren und aus diesem Grund sowohl einen zeitlichen als auch einen äußerlichen Zusammenhang aufwiesen. Denn auch im Falle einer Handlungseinheit und damit eines einzigen Verstoßes erwiese sich die Festsetzung nicht als unbillig.

Eine abschreckende Wirkung der Vertragsstrafe erfordert vorliegend deren nicht unerhebliche Höhe, weil die Beklagte aus ihrer Tätigkeit als Influencerin ganz beträchtliche Einnahmen hat und der Anreiz für Verstöße in Form der Eigenwerbung für sich daher hoch ist. Weiter fällt ins Gewicht, dass die Beklagte eine äußert hohe Anzahl von Followern hat und die Posts deswegen eine entsprechend hohe Anzahl von Personen erreichen konnte. Das Ausmaß der Zuwiderhandlung ist aus diesem Grund ebenso wie aufgrund der Veröffentlichung dreier entsprechender Posts nicht gering. Zudem handelt es sich bereits um den zweiten Verstoß nach Abgabe der Vertragsstrafenerklärung.

Auch wenn man unterstellt, dass die Beklagte sich über die Rechtslage in Bezug auf unentgeltliche Posts nicht im Klaren war, führt dies nicht dazu, dass die festgesetzte Vertragsstrafe bereits unbillig ist. Die Beklagte verfügt über einen Manager, hätte sich ohne weiteres Rechtsrat suchen können und angesichts der divergierenden Rechtsprechung vorsorglich eine Kennzeichnung vornehmen müssen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Volltext Urteil LG München im Rechtsstreit VSW gegen Cathy Hummels zur Kennzeichnung von Werbung als Influencer auf Instagram liegt vor

LG München
Urteil vom 29.04.2019
4 HK O 14312/18


Wir hatten bereits in dem Beitrag LG München: VSW gegen Cathy Hummels - Keine Kennzeichnungspflicht der Beiträge als Werbung wenn Instagram-Account offensichtlich gewerblichen Zwecken dient über die Entscheidung berichtet.

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