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OLG Braunschweig: Schleichwerbung bei Instagram - Influencer muss darlegen und beweisen dass Instagram-Posts keine Werbung darstellen

OLG Braunschweig
Beschluss vom 08.01.2019
2 U 89/18


Das OLG Braunschweig hat im Rahmen eines Streits um Schleichwerbung bei Instagram entschieden, dass ein Influencer darlegen und beweisen muss, dass Instagram-Posts keine Werbung darstellen. Verlinken die Beiträge auf Shops der Hersteller, so liegt regelmäßig Werbung vor und ist als solche zu kennzeichnen.


Volltext LG Karlsruhe liegt vor - Unzulässige Schleichwerbung auf Instagram wenn Influencer Fotos mit Marken tagged ohne die Posts als Werbung zu kennzeichnen

LG Karlsruhe
Urteil vom 21.3.2019
13 O 38/18 KfH


Wir hatten bereits in dem Beitrag "LG Karlsruhe: Unzulässige Schleichwerbung auf Instagram wenn Influencer Fotos mit Marken tagged ohne die Posts als Werbung zu kennzeichnen" über die Entscheidung berichtet.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klage ist begründet. Der Kläger besitzt einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6, § 3, § 5a Abs. 6 UWG.

1. Die streitgegenständlichen Posts sind zu messen an der Regelung des § 5a Abs. 6 UWG analog (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.4, 7.9; Götting/Nordemann/Hasselblatt, UWG, 3. Auflage 2016, § 5a Rn. 207). Die an sich vorrangige Regelung in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist hier nicht anwendbar, weil es nicht um redaktionelle Inhalte geht (Ahrens, GRUR 2018, 1211, 1213; Gerecke, GRUR 2018, 153, 154). Eines Rückgriffs auf die Vorschrift des § 5 UWG bedarf es nicht (a.A. Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 5a Rn. 89).

Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

§ 5a Abs. 6 UWG bezweckt den Schutz des Verbrauchers vor Irreführung über den wahren, nämlich kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung. Wer Wirtschaftswerbung in einer Weise betreibt, dass geschäftliches Handeln nicht mehr als solches erkennbar ist, nutzt den Umstand aus, dass der Verkehr den Angaben eines am Wettbewerb selbst nicht Beteiligten (z.B. einer Zeitschriftenredaktion oder einer Privatperson) eher Glauben schenkt und sie weniger kritisch beurteilt, mithin ihr größere Bedeutung und Beachtung beimisst als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben (BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 15 – Preisrätselgewinnauslobung V; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.4). Daher wird von manchen Werbetreibenden der Versuch unternommen, die Werbebotschaft in ein scheinbar objektives und neutrales Gewand zu hüllen (Schleichwerbung). Darin liegt eine Täuschung über den Umstand des werblichen Charakters der Aussage (Götting/Nordemann/Hasselblatt, a.a.O., § 5a Rn. 201).

Die sich aus § 5a Abs. 6 UWG ergebende Rechtspflicht entfällt nicht deswegen, weil bei ausländischen Instagram-Accounts ggf. keine entsprechende Werbekennzeichnung erfolgt, wie dies die Beklagte im Hinblick auf die Posts einer italienischen Influencerin vorgetragen hat. Eine möglicherweise unzureichende Umsetzung des Unionsrechts oder fehlender Gesetzesvollzug in Italien vermag einen Gesetzesverstoß in Deutschland nicht zu rechtfertigen.

2. Ob ein Fall des § 5a Abs. 6 UWG vorliegt, kann das Gericht selbst aus eigener Anschauung beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 23 – Preisrätselgewinnauslobung V). Die Instagram-Posts der Beklagten richten sich an das allgemeine Publikum. Die Frage der Erkennbarkeit werblichen Inhalts ist auf der Grundlage allgemeiner Lebenserfahrung zu beantworten.

3. Danach handelt es sich bei den genannten Posts um verbotene Schleichwerbung. Diese ist von der Beklagten zu unterlassen. Antragsgemäß erfolgt im Urteilstenor keine Beschränkung auf Instagram, sondern allgemeiner auf soziale Medien.

a. Der Instagram-Auftritt der Beklagten mit der dargestellten Abfolge der Seitenaufrufe stellt eine geschäftliche Handlung dar.

Geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

i. Die streitgegenständlichen Instagram-Posts der Beklagten dienen zunächst der Förderung fremder Unternehmen. Es handelt sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte steigern und das Image des beworbenen Herstellers und dessen Markennamen fördern soll. Das Interesse an der Marke und den Produkten wird durch die Beklagte geweckt, indem sie die Produkte am eigenen Körper bzw. im Zusammenhang mit ihrer Person präsentiert. Das nähere Kennenlernen des Herstellerunternehmens und der Produktabsatz werden dadurch erleichtert, dass der Interessent bei Betätigung der verlinkten Tags auf den jeweiligen Instagram-Account des Herstellers geleitet wird. Dass die Beklagte dadurch Nachfragen der Follower (woher hast du dein Kleid?) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.

Die Beklagte präsentiert sich in ihren Posts als Mensch und „Freundin“, nicht als „bloßes“ Model. Der betont private Charakter der geposteten Fotos und ggf. der begleitenden Story (Verweis auf die Mama, Urlaubskontext etc.) ändert nichts am Vorliegen einer geschäftlichen Handlung. Im Gegenteil: Es ist gerade das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten (vgl. Lehmann, WRP 2017, 772 f.; Mallick/Weller, WRP 2018, 155 ff.; Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1209). Die Beklagte wird wegen ihrer Fitness und Attraktivität, ihres Zugangs zu Luxusprodukten und Fernreisen etc. bewundert. Dadurch wird ihre Zielgruppe für die beworbenen Marken und Produkte besonders empfänglich.

ii. Aufgrund dieser Umstände ist auch der Post vom 04.03.2018 (Anlage K6a) als geschäftliche Handlung anzusehen. Dieser Post unterscheidet sich von den beiden anderen (Anlagen K4a und K5a) insofern, als hier ein durchaus gehaltvoller Textbeitrag vorhanden ist, in dem sich die Beklagte mit der Bedeutung und dem Wert des Scheiterns auseinandersetzt. Das Foto zeigt sie als nachdenkliche junge Frau in einer Gewerbehalle. Anders als in Anlage K5a dient der Text nicht der Werbung.

Trotzdem kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, mit diesem Post lediglich einen redaktionellen Beitrag veröffentlicht zu haben. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Beitrag allein, zumindest aber vorrangig der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dienen würde (BGH, GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn 15; BGH, GRUR 2016, 700 – Im Immobiliensumpf, Rn 16). Der Tag “...” und die Inhalte des Instagram-Accounts, zu dem der gesetzte Link führt, haben jedoch keinen erkennbaren Bezug zu dem Text- und dem Bildbeitrag der Beklagten. Das Setzen des Tags bewirkt, dass die Neugier des Besuchers und die Erwartung geweckt werden, durch einen Klick Weiteres erfahren zu können. Mit anderen Worten dient der Tag der Förderung eines anderen Unternehmens (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 57 ff.; vgl. zur Abgrenzung ebd., Rn. 102 ff.). Das Unterlassungsgebot bezieht sich nur auf diese Art des Taggens, nicht auf den Post im Übrigen.

iii. Die Beklagte fördert durch ihre Posts außerdem ihr eigenes Unternehmen (vgl. auch KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 54; LG Berlin, Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18 –, juris Rn. 31; Mallick/Weller, WRP 2018, 155, 157 f.). Für dieses unterhält sie bei Instagram folgerichtig einen Business Account, wie sie im Verhandlungstermin bestätigte.

Als Influencerin erzielt sie Einkünfte damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Sie inszeniert ihr Leben mit den dazu passenden Marken. Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert. Die Beklagte verdient umso mehr daran, je größer die Zahl ihrer Follower ist. Die ansprechende Gestaltung ihres Instagram-Auftritts ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen Dienstleistungen. Dieser Wert drückt sich aus in über 4 Millionen Followern sowie ständiger Zusammenarbeit mit einer Managerin (deren Account man über einen Tag ebenfalls erreicht) und einer Werbeagentur (P. A. GmbH, siehe K3 Seite 1).

Die Beklagte gesteht den vorwiegend kommerziellen Zweck ihres Auftretens ausdrücklich zu. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie konkretisiert, für – im Jahresdurchschnitt – ca. 50% ihrer Posts bezahlt zu werden. Das bedeutet nicht, dass die übrigen Posts als rein privat anzusehen wären. Durch häufiges Veröffentlichen gerade auch privater oder privat anmutender Bilder und Texte erhält sich ein Influencer die Gunst seiner Zielgruppe. Treibt er „nur noch“ Werbung, setzt er seine Nähe zur Community und seine Glaubwürdigkeit – also wesentliche Assets seines Unternehmens – aufs Spiel.

iv. Der erforderliche objektive Zusammenhang mit einer Förderung des Absatzes von Waren i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist ebenfalls gegeben.

Die Handlung muss bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet sein, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug zu fördern (BGH, WRP 2013, 1183 Rn. 17, 18 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; BGH, WRP 2015, 856 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten; BGH, WRP 2016, 843 Rn. 12 – Im Immobiliensumpf). Auf die subjektiven Vorstellungen des Handelnden kommt es grundsätzlich nicht an (OLG Hamm, WRP 2017, 609 Rn. 22).

Dieser Zusammenhang ist hier unter zwei Aspekten gegeben.

(1) Bei der gebotenen objektiven Betrachtung soll ein Setzen von Tap Tags, die mit Hersteller-Accounts verlinkt sind, zumindest mittelbar den Warenabsatz der Hersteller fördern (vgl. LG Itzehoe, Urteil vom 23. November 2018 – 3 O 151/18 –, juris Rn. 39). Ob das konkrete, von der Beklagten zur Schau getragene Produkt dort (noch) erhältlich ist, ist ohne Bedeutung. Ein „objektiver Zusammenhang“ besteht auch bei der Aufmerksamkeitswerbung (Imagewerbung), die dazu dient, den Namen des werbenden Unternehmens im Verkehr bekannt zu machen oder dessen Verkehrsbekanntheit zu steigern und damit mittelbar dessen Absatz zu fördern (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 50).

(2) Ferner kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, nur für einen Teil ihrer Posts bezahlt zu werden. Bei i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG unternehmerisch tätigen Influencern stellt sich die Frage der Unentgeltlichkeit von vornherein nicht (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.71). Die Bezahlung des einzelnen Posts (oder der ihm zugrundeliegenden Reisen bzw. der beworbenen Produkte) stellt insbesondere dann kein taugliches Abgrenzungsmerkmal zwischen geschäftlicher und privater Handlung dar, wenn – wie hier – der unentgeltliche Post zumindest auch den Zweck der Förderung des eigenen Unternehmens verfolgt. Denn damit steht er in einem unauflösbaren Kontext mit den bezahlten Werbebeiträgen (vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 08. Mai 2018 – 21 O 14/18 KfH –, juris Rn. 48 ff.; a.A. wohl KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 112 ff.). Wären die nicht auf bezahlten Partnerschaften beruhenden Posts rein privat gedacht, stünde der Beklagten die Eröffnung eines weiteren, privaten Instagram-Accounts offen. Auf Frage des Vorsitzenden hat sie angegeben, einen solchen nicht zu besitzen. Dann aber muss sie sich daran festhalten lassen, insgesamt und stets auch geschäftlich aufzutreten.

Zudem liegt der Verstoß gegen den lauteren Wettbewerb in der Verschleierung des werblichen Charakters. Dann kommt es bei der Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, nicht darauf an, ob die Beklagte für die fraglichen Posts ein Entgelt erhalten hat (vgl. BGH, GRUR 1994, 821, 822 – Preisrätselgewinnauslobung I).

v. Ohne Erfolg hält die Beklagte der rechtlichen Qualifikation ihrer Posts als geschäftliche Handlungen entgegen, dass man die Tags nur sieht, wenn man auf das Foto klickt, der Betrachter also selbst tätig werden muss, um überhaupt in den geschilderten Ablauf der Verlinkungen zu gelangen. Dieses Argument überzeugt schon deswegen nicht, weil nicht jeder Nutzer, der auf das Foto klickt, auf der Suche nach näheren Informationen über die von der Beklagten getragenen Kleidungsstücke etc. ist. Gegebenenfalls möchte er auch wissen, ob ein Fotograf oder sonstige Personen oder Informationen hinterlegt sind, wie dies bei Instagram häufig der Fall ist. Das Verhalten, welches die Beklagte zu unterlassen hat, ist die von ihr vorgenommene Einbettung von Links zu Produktanbieterseiten in werblichem Kontext, ohne diesen Zusammenhang offenzulegen. Dass der Nutzer seinerseits aktiv werden muss, um letztlich auf die Produktanbieterseite zu gelangen, ändert daran nichts.

vi. Ob die Meinung der Beklagten, dass in dem streitgegenständlichen Taggen von Fotos mit Verlinkung auf Produktanbieterseiten schon keine kommerzielle Kommunikation liegen soll, von Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG (Richtlinie über elektronischen Geschäftsverkehr) gestützt wird (vgl. dazu Grabitz/Hilf/Marly, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 29), bedarf hier keiner Entscheidung. § 5a Abs. 6 UWG dient der Umsetzung einer speziellen Regelung in Art. 7 Abs. 2 UGP-RL (Unlautere Geschäftspraktiken-Richtlinie). Auf die Pflichten gemäß Art. 6 bis 8 der RL 2000/31/EG kommt es daher nicht an, ihre Verletzung ist nicht streitgegenständlich.

b. Die Beklagte hat den kommerziellen Zweck ihrer geschäftlichen Handlung bei ihren drei Posts nicht kenntlich gemacht. Weder in noch über noch unter dem jeweiligen Foto noch im Begleittext findet sich dazu ein Hinweis.

c. Die besondere Kenntlichmachung war auch nicht entbehrlich. Denn der kommerzielle Zweck ergibt sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Dafür müsste er auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein. Hingegen genügt es nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt (BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V; KG, WRP 2018, 224 Rn. 13; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.80a). Auf Bild-Posts in Instagram übertragen bedeutet dies, dass beim bloßen Betrachten des Bildes „ins Auge fallen“ muss, dass es sich um Werbung handelt.

i. Bei den Bildern, die von der Beklagten gepostet werden, ist das nicht der Fall. Deren kommerzieller Zweck ist den Nutzern nicht schon deswegen offenbar, weil jeder, der auf einen Beitrag geht, dessen Urheber über 4 Millionen Abonnenten hat, weiß, dass er es mit einem Influencer zu tun hat, oder weil kostenlose Internetdienste meist durch Werbung finanziert werden. Erst recht ist ein Beitrag nicht schon dann als Werbung erkennbar, wenn er professionell gestaltet ist (OLG Celle, MMR 2017, 769 Rn. 17). Auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Instagram können unter keinem Gesichtspunkt eine Werbekennzeichnung beim konkreten Post ersetzen.

Die hierzu jeweils anderslautende Meinung der Beklagten verkennt, dass sicherlich eine große Zahl, aber keinesfalls sämtliche Nutzer den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen wissen (Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1210). Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Beklagte private mit werblichen Inhalten mischt, die Erkennbarkeit von Werbung also gezielt reduziert.

ii. Das Gericht vermag sich ferner nicht der Auffassung des österreichischen Obersten Gerichtshofs (4 OB 60/16 A) anzuschließen, die von der Beklagten im Schriftsatz vom 15.08.2018, S. 6 f., zitiert wird. Aus dem Umstand, dass der durchschnittlich aufmerksame Leser heute davon ausgeht, dass auch redaktionelle Beiträge nicht „neutral“ sind, weil sie von Journalisten stammen, die ihre persönliche Meinung zum Ausdruck bringen, lässt sich keinesfalls folgern, dass kommerzielle Äußerungen mit – wie es im Urteil des OGH heißt – „werblichem Überschuss“ nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssten. Ungeachtet dessen schränkt der OGH sein Judikat auf den Fall unentgeltlicher – also nicht von einem Dritten bezahlter – Beiträge ein und hält sich damit im Rahmen von § 26 des österreichischen Mediengesetzes. Für den hier gegebenen Streitfall lässt sich daraus nichts gewinnen.

iii. Eine eindeutige Kenntlichmachung als Werbung ist auch deswegen bedeutsam, weil die Follower der Beklagten oft sehr jung sind. Als Hauptnutzergruppe gab sie in der mündlichen Verhandlung die 16-24jährigen an, räumte aber ein, dass auch jüngere Nutzer vertreten sind. Instagram verlangt ein Mindestalter von 12 Jahren, woran sich allerdings nicht stets gehalten wird.

Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, insbesondere von Kindern, gilt § 3 Abs. 4 Satz 2 UWG, so dass auf deren Erkenntnisfähigkeit abzustellen ist. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen. Zwar sind netzaffine jugendliche Nutzer von Instagram im Umgang mit diesem und anderen sozialen Medien geübt. Sie lesen aber weitaus weniger, widmen einem Post nur eine kurze Aufmerksamkeitsspanne (oft nur wenige Sekunden bis zum nächsten Klick) und sind generell leichter verführbar (KG, WRP 2013, 638; LG Berlin, Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18 –, juris Rn. 33; Schonhofen/Detmering, WRP 2018, 1171, 1172).

d. Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, wenn dieser nicht offenkundig ist, bleibt ihm überlassen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls und das verwendete Kommunikationsmittel (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.27). Das Gericht ist nicht dazu berufen, über diese Frage zu entscheiden, da Gegenstand des Rechtsstreits nur das Fehlen jeglicher Art von Werbungskennzeichnung in drei konkreten Beiträgen der Beklagten ist. Wege aus dem Verbot zu finden, ist Aufgabe des Verletzers.

e. § 5a Abs. 6 UWG setzt weiter voraus, dass „das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“. Diese Voraussetzung ist ohne weiteres erfüllt (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 73; OLG Celle, MMR 2017, 769 Rn. 19; KG, MMR 2018, 245 Rn. 14; OLG Braunschweig, Beschluss vom 08.01.2019 – 2 U 89/18, vorgelegt als Anlage K43, S. 6).

Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung erhöht sich zunächst die Wahrscheinlichkeit, dass Nutzer dem Post überhaupt Beachtung schenken, weil erkennbare Werbung eher abschreckend wirkt. Führt diese Beachtung zu einem Klick auf das Foto der Beklagten, wird die Neugier weiter geweckt und es entsteht ein Anreiz, die verlinkte Seite zu besuchen, um dort Näheres zu erfahren. Dort sieht sich der Nutzer der Werbung eines Drittunternehmens ausgesetzt, die ihn veranlassen soll, dessen Produkte zu erwerben. Ob das konkret beworbene Produkt dort (noch) erhältlich ist, ist entgegen der Meinung der Beklagten ohne Bedeutung. Typisch für moderne Werbung, insbesondere auch Influencer-Werbung ist gerade, dass Marke und Image des Herstellers beworben werden, was sich mittelbar in Absatzsteigerung auswirkt (vgl. KG, MMR 2019, 114; Ladeur, ZUM 1999, 672, 673; Schröder, Anm. zu KG, MMR 2018, 245).

Dem steht die Geo-Targeting-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2016, 1073 Rn. 34) nicht entgegen. Nach ihr soll das Aufsuchen einer Internetseite, auf der Produkte oder Dienstleistungen unmittelbar bestellt werden können, ebenso wie das Betreten eines stationären Geschäfts eine geschäftliche Entscheidung darstellen. Diese Formulierung erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass eine geschäftliche Entscheidung dann nicht gegeben ist, wenn Produkte oder Dienstleistungen nicht unmittelbar, sondern nur nach einem weiteren Klick bestellt werden können, noch erlaubt sie den Schluss, dass Image- und Markenwerbung von den Anforderungen des § 5a Abs. 6 UWG freigestellt wäre, weil sie nicht unmittelbar in den Erwerb eines Produktes oder einer Dienstleistung mündet.

4. Das ausgesprochene Verbot beeinträchtigt die Beklagte nicht in ihren Grundrechten.

Bei der Auslegung des – wie hier – der Umsetzung von Richtlinien des Unionsrechts dienenden nationalen Rechts sind nach Art. 51 Abs. 1 Satz 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-Grundrechtecharta) die dort niedergelegten Grundrechte zu beachten und daher, soweit die Freiheit der Meinungsäußerung und Berichterstattung in Rede steht, vorrangig die Regelungen in Art. 11 Abs. 1 und 2 EU-Grundrechtecharta anzuwenden (BGH, GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn 19; BGH, GRUR 2016, 710 – Im Immobiliensumpf, Rn 45).

Die Einschränkung der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit der Beklagten auf der Grundlage des in das UWG umgesetzten Unionsrechts wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 82 ff.). Von der Beklagten wird nicht das Unterlassen von Werbung, also eines Inhalts ihres Instagram-Auftritts, sondern nur deren Kennzeichnung verlangt. Ebenso richtet sich die Untersagung nicht auf Textbeiträge wie den im Post gemäß Anlage K6a enthaltenen, für welchen die Beklagte den Schutz der Meinungsfreiheit in Anspruch nehmen kann. Sie kann solche Texte auch künftig mit Fotos ihrer selbst kombinieren, solange sie nicht – inhaltlich zusammenhanglos (dazu oben, 3. d) a. ii.) – eine Verlinkung auf Herstellerseiten einbettet.

Nichts Anderes ergibt sich aus der von der Beklagten herangezogenen AnyDVD-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2011, 513; dazu BVerfG, NJW 2012, 1205). Auch wenn Art. 11 EU-Grundrechtecharta (ebenso wie Art. 5 Abs. 1 GG) die Verwendung elektronischer Verweise (Links) in einem Online-Artikel im Falle ihrer Einbettung in eine pressetypische Stellungnahme mit Informationscharakter als Meinungsäußerung schützt, kann die Beklagte hieraus für den Streitfall nichts herleiten. Eine solche Stellungnahme mit Informationscharakter ist nicht streitgegenständlich. Der Tap Tag in dem Post vom 04.03.2018 (Anlage K6a-c) führt auch nicht zu einer Seite, deren Inhalt mit dem Begleittext des Fotos in Zusammenhang steht. Eine Kennzeichnungspflicht von Werbung war zudem nicht Gegenstand der Entscheidung des BGH.

5. Die Wiederholungsgefahr ist gemäß § 12 Abs. 2 UWG anzunehmen und nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt. Zwar hat die Beklagte mittlerweile die werblichen Tags aus den streitgegenständlichen (nach wie vor auf Instagram aufrufbaren) Posts entfernt und nutzt sie für ihre bezahlten Posts die Worte „bezahlte Partnerschaft mit ...“ (anstelle der Angabe des Ortes oberhalb des Fotos). Ob diese Angabe aus Rechtsgründen genügt, kann hier offenbleiben. Denn die Wiederholungsgefahr entfällt durch eine bloße, reversible Änderung der Praxis jedenfalls nicht."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Karlsruhe: Unzulässige Schleichwerbung auf Instagram wenn Influencer Fotos mit Marken tagged ohne die Posts als Werbung zu kennzeichnen

LG Karlsruhe
Urteil vom 21.03.2019
13 O 38/18 KfH


Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass eine unzulässige und wettbewerbswidrige Schleichwerbung vorliegt, wenn ein Influencer auf Instagram Fotos mit Marken tagged ohne diese Posts als Werbung zu kennzeichnen.

Die Pressemitteilung des LG Karlsruhe:

Soziale Medien: Verbot von Schleichwerbung durch „Taggen“ von Fotos ohne Werbekennzeichnung

Kurzbeschreibung: Nach der heute verkündeten Entscheidung der ersten Kammer für Handelssachen des Landgerichts Karlsruhe (Az. 13 O 38/18 KfH) hat die Influencerin Pamela Reif ihre auf Instagram platzierte Werbung als solche zu kennzeichnen. Das Gericht folgt damit dem Antrag eines Wettbewerbsvereins, zu dessen Mitgliedern Verlage und Werbeagenturen zählen.

Die Instagram-Posts der Beklagten, die Gegenstand des Rechtsstreits waren, bestehen aus jeweils einem Foto ihrer selbst mit Begleittext. Klickt man auf das Foto, erscheinen sog. Tags, die den Namen der Marke der von der Beklagten getragenen Kleidung oder Accessoires enthalten. Mit einem Klick auf einen solchen Tag gelangt man zum Instagram-Account des jeweiligen Markenherstellers. Die Posts sind nicht als Werbung gekennzeichnet.

Das deutsche Wettbewerbsrecht verbietet in § 5a Abs. 6 UWG geschäftliche Handlungen, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht wird, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und sofern das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Gesetzgeber setzt mit dieser Norm EU-Recht um.

Das Gericht sieht in dem Vorgehen der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß. Die Posts der Beklagten wecken das Interesse an den getragenen Kleidungsstücken etc. Indem die Nutzer durch nur zwei Klicks auf die Herstellerseite gelangen können, werden Image und Absatz des jeweiligen Herstellers gefördert. Dass die Beklagte durch das Taggen nach eigener Darstellung vorrangig Nachfragen der Follower („Woher hast du dein Kleid?“) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.

Auch die (scheinbare) Privatheit mancher Posts und der Umstand, dass die Beklagte nicht für alle Posts bezahlt wird, ändern daran nichts. Es ist das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten. Insofern fördert die Beklagte durch ihre Posts stets auch ihre eigenen geschäftlichen Aktivitäten. Denn Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert.

Eine Kennzeichnung als Werbung ist auch nicht entbehrlich. Keinesfalls wissen alle Follower den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen; dies gilt insbesondere für die teils sehr jungen Abonnenten der Beklagten.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Beklagte kann binnen eines Monats ab Zustellung des Urteils Berufung zum Oberlandesgericht Karlsruhe einlegen.
Unlauterer Wettbewerb-Gesetz (UWG)
§ 5a Irreführung durch Unterlassen

(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.


LG Heilbronn: Hashtag #ad reicht auf Instagram nicht zur Kennzeichnung von Werbung - unzulässige Schleichwerbung

LG Heilbronn
Urteil vom 08.05.2018
21 O 14/18 KfH


Das LG Heilbronn hat entschieden, dass der Hashtag #ad auf Instagram nicht zur Kennzeichnung von Werbung ausreicht. Das Gericht bewertete entsprechend gekennzeichneten Posts einer Mode-Influencerin als unzulässige und damit abmahnfähige Schleichwerbung.

KG Berlin: Pflicht zur Kennzeichnung von Beiträgen von Bloggern und Influencern als Werbung Frage des jeweiligen Inhalts des Posts im Einzelfall

KG Berlin
5 U 83/18
Urteil vom 08.01.2019


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Pflicht zur Kennzeichnung von Beiträgen von Bloggern und Influencern als Werbung eine Frage des jeweiligen Inhalts des Posts im Einzelfall ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Kammergericht: Blogger(innen) und Influencer(innen) müssen in den sozialen Medien wettbewerbsrechtliche Grenzen beachten

Der 5. Zivilsenat des Kammergerichts hat in seinem Urteil vom 8. Januar 2019 Vorgaben gemacht, wann Blogger(innen) und Influencer(innen) ihre Beiträge in den sozialen Medien als Werbung kennzeichnen müssen.

Antragsteller in diesem Verfahren ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs gehört. Die Antragsgegnerin ist eine Bloggerin und Influencerin, die in den sozialen Medien auftritt.

Der Antragsteller macht in einem Eilverfahren wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin geltend. Er meint, die Antragsgegnerin habe in drei sogenannten Instagram-Posts unter Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) kommerzielle Werbung betrieben, ohne diese als solche zu kennzeichnen.

Die Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin ist dieser Auffassung in der ersten Instanz gefolgt und hat gegen die Antragsgegnerin mit Urteil vom 24. Mai 2018 eine einstweilige Verfügung erlassen. Darin wurde der Antragsgegnerin verboten, derartige Posts mit Links auf eine Internetpräsenz von Produktanbietern ohne Werbekennzeichnung zu veröffentlichen.

Die dagegen von der Antragsgegnerin eingelegte Berufung hatte nur bei einem der drei beanstandeten Instagram-Posts Erfolg und war im Übrigen unbegründet.

Die Richter des 5. Zivilsenats haben in ihrer Entscheidung ausgeführt, dass es nicht gerechtfertigt sei, Beiträge eines Influencers, die Links auf Internetauftritte von Produktanbietern enthalten, generell als kennzeichnungspflichtige Werbung anzusehen. Zu prüfen seien vielmehr stets der konkrete Inhalt und die besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stünden, würden nicht dem UWG unterfallen.

Im konkreten Fall habe die Antragsgegnerin mit den beanstandeten Posts auf Instagram nicht zu privaten Zwecken, sondern als Unternehmerin gehandelt. Die von ihr gesetzten Links mit Weiterleitungen zu Instagram-Accounts anderer Unternehmen seien geeignet gewesen, den Absatz der von diesen Unternehmern angebotenen Waren zu fördern. Zwei der drei beanstandeten Posts hätten auch nicht allein oder vorrangig der Information und Meinungsbildung ihrer Follower gedient, so dass sich die Antragsgegnerin insoweit nicht darauf berufen könne, allein einen grundrechtlich geschützten redaktionellen Beitrag veröffentlicht zu haben.

Entscheidend sei bei diesen zwei Posts nach Ansicht des Kammergerichts unter anderem die Vermischung von redaktionellen Äußerungen mit als Werbung zu qualifizierenden Links bzw. der fehlende inhaltliche Bezug jeweils eines Links zu dem jeweiligen Post. Insoweit hätten die bei diesen beiden Instagram Posts gesetzten Tags nach Ansicht der Richter des 5. Zivilsenats keinen Informationsgehalt. Einzig erkennbarer Zweck sei es gewesen, die Neugier des Besuchers und die Erwartung zu wecken, durch einen Mausklick Weiteres erfahren zu können. Der so angelockte Besucher werde bei diesen Posts unmittelbar mit der Werbung des Unternehmens konfrontiert, wenn er dem Link folge.

Bei dem dritten von der Antragstellerin beanstandeten Instagram Post sei es dagegen vor allem um die für ihre Follower interessante Aufmachung der Antragsgegnerin mit bestimmten Kleidungsstücken und Accessoires gegangen, so dass es sich nach Ansicht des Kammergerichts nur um einen redaktionellen Beitrag gehandelt habe, der allein der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten diene. Die Antragsgegnerin habe insoweit durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, für diesen dritten Instagram Post weder von den in den Tags genannten Unternehmen noch von Dritten Entgelte erhalten zu haben. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, auch diesen Post mit einem Hinweis auf (s)einen kommerziellen Zweck zu versehen, bestand nach Ansicht der Richter des 5. Zivilsenats des Kammergerichts unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht.

Abschließend hat das Kammergericht klargestellt, dass eine Differenzierung nach dem Gegenstand der redaktionellen Berichterstattung bzw. der Meinungsäußerung mit der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit nicht vereinbar sei. Berichte über Modetrends seien nicht weniger schützenswert als Berichte über gesellschafts- und tagespolitische Themen.

Gegen das Urteil des Kammergerichts ist im Eilverfahren kein weiteres Rechtsmittel statthaft.

Kammergericht, Aktenzeichen 5 U 83/18, Urteil vom 08. Januar 2019

Vorinstanz: Landgericht Berlin, Aktenzeichen 52 O 101/18, Urteil vom 24. Mai 2018.

LG Berlin: Nicht unbedeutender Instragram-Influencer muss Posts als Werbung kennzeichnen - geschäftliche Handlung auch bei Präsentation privat erworbener Produkte

LG Berlin
Urteil vom 24.05.2018
52 O 101/18


Das LG Berlin hat entschieden, dass ein nicht unbedeutender Instragram-Influencer Posts als Werbung kennzeichnen muss. Eine geschäftliche Handlung liegt auch bei der Präsentation privat erworbener Produkte vor. Vorliegend ging es um den Rechtsstreit zwischen dem Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) und der Influencerin Vreni Frost. Dabei ist das Urteil keineswegs so absurd, wie es in der Berichterstattung anderer dargestellt wird. Die Plicht zur Kennzeichnung von Werbung durch Influencer mag für deren Geschäftsmodell nachteilig sein, ist aber nicht wirklich von der Hand zu weisen, wenn der Instagram-Auftritt dem Gesamteindruck nach der Erzielung von Einnahmen dient.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3, 5 a Abs. 6 UWG zu. Der Antragsteller ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

Unstreitig gehören ihm mehrere Verlage und Werbeagenturen an, welche ihrerseits gehalten sind, bei der Gestaltung der Werbung für ihre Kunden die Regeln des lauteren Wettbewerbs zu beachten.

Unlautere geschäftliche Handlungen sind gem. § 3 UWG unzulässig. Unlauter handelt gem. § 5 Abs. 6 UWG, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Die verfahrensgegenständlichen Instagram-Posts der Antragsgegnerin stellen mit der im einstweiligen Verfügungsverfahren erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit eine geschäftliche Handlung dar. Geschäftliche Handlung bedeutet nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Die aus den Anlagen Ast A 4 a bis A 6 c ersichtlichen Instagram-Posts der Antragsgegnerin sind nach Auffassung der Kammer geschäftliche Handlungen zur Förderung fremder Unternehmen. Es handelt sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte (im Wesentlichen Bekleidungs- und Kosmetikartikel, Accessoires und Produkte der Unterhaltungsindustrie) steigern soll. Das Interesse an den Produkten wird durch die Antragsgegnerin geweckt, indem sie diese am eigenen Körper bzw. im Zusammenhang mit ihrer Person präsentiert. Der Produktabsatz wird dadurch erleichtert, dass der Interessent bei Betätigung der Links auf den Instagram-Account der Produktanbieter geleitet wird.

Das Kammergericht hat in seiner Entscheidung vom 11.10.2017 -5 W 221/17- ausgeführt, dass jedenfalls derjenige, der in seinem Instagram-Auftritt Produkte präsentiert und dabei Links zu Internetauftritten der betreffenden Unternehmen setzt und dafür Entgelte oder sonstige Vorteile wie beispielsweise Rabatte oder Zugaben erhält, sei es auch nur durch kostenlose Übersendung der präsentierten Produkte, geschäftlich zur Förderung fremden Wettbewerbs handelt.

Zwar lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass die Antragsgegnerin als Gegenleistung für alle streitgegenständlichen Verlinkungen Entgelte oder konkrete Vorteile von den Unternehmen erhalten hat. Vielmehr hat sie bezüglich mehrerer Artikel, beispielsweise für die aus der Anlage A 4 ersichtlichen Produkte (blaues Sweatshirt, Brosche, Bauchtasche) durch Vorlage von Rechnungen glaubhaft gemacht, dass sie diese Produkte auf eigene Kosten erworben hat. Dies führt aber nicht dazu, im vorliegenden Fall eine geschäftliche Handlung der Antragsgegnerin zur Förderung fremden Wettbewerbs zu verneinen. Die Art der Präsentation der Waren und der Verlinkung auf die Instagram-Auftritte der jeweiligen Unternehmen dienen objektiv der Förderung des Absatzes der auf den als den Anlage 4 c, 5 c und 6 c genannten Unternehmen und damit deren kommerziellen Zwecken. Die Follower werden durch die Verlinkung auf den Instagram-Account der Unternehmen weitergeleitet. Dort können sie nicht nur das von der Antragsgegnerin gezeigte Produkt, sondern zahlreiche Waren aus dem gesamten Shop der jeweiligen Unternehmen betrachten. Die Antragsgegnerin ermöglicht es diesen Unternehmen, einem interessierten Publikum ihre Produkte zu präsentieren und -was zum Teil in den Instagram-Accounts der Unternehmen oder mit diesen verlinkten Internetauftritte auch geschieht- ihre Waren zu Kauf anzubieten. Die Kammer geht mit der im einstweiligen Verfügungsverfahren ausreichenden Wahrscheinlichkeit davon aus, dass nicht nur ein objektiver Zusammenhang zwischen dem Handeln der Antragsgegnerin und der Absatzförderung besteht, sondern dass die Antragsgegnerin auch das Ziel hat, die geschäftlichen Entscheidungen des Verbrauchers in Bezug auf Produkte zu beeinflussen; eine Wettbewerbsförderungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. insoweit: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., 2018, § 2, Rn. 45+46). Die Verlinkung auf die Instagram-Accounts der Unternehmen spricht dagegen, dass sie -wie sie behauptet- nur eventuellen Nachfragen von Followern nach der Herkunft der Sachen auf ihren Fotos vorgreifen will. Hierzu wäre eine Verlinkung, noch dazu auf den gesamten Shop, nicht erforderlich. Bei der Präsentation von Waren in der erfolgten Art und Weise kann damit von einem nur privaten Handeln der Antragsgegnerin nicht die Rede sein. Die Antragsgegnerin hat auf Instagram ausweislich des von ihr als Anlage AG 1 eingereichten Interviews mehr als 50.000 Follower. Die Präsentation von Produkten durch eine nicht unbedeutende Influencerin ist geeignet, die Aufmerksamkeit von Unternehmen zu erlangen und deren Interesse zu wecken, konkrete Geschäftsbeziehungen anzubahnen, aus der sich dann konkrete wirtschaftliche Vorteile für die Antragsgegnerin ergeben können, die selbst einräumt, –in von ihr gekennzeichneter Weise- über Instagram für Unternehmen zu werben, die sie hierfür vergüten Dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihres InstagramAccounts geschäftlich und nicht privat tätig ist ergibt sich auch aus dem von ihr selbst als Anlage AG 1 eingereichten Interview, in dem sie auf Seite 5 äußert, dass das Einzige, was man auf ihrem Blog nicht sehe, private Bereiche seien, die sie nicht ins Internet tragen möchte.

Für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung spricht weiter, dass die Antragsgegnerin - wie sich in der mündlichen Verhandlung herausgestellt hat- eine Projektmanagerin beschäftigt und ihre Geschäftsanschrift in den Räumen einer Werbeagentur unterhält. Es handelt sich bei der Antragsgegnerin mitnichten um eine Privatperson, die ihre persönlichen Vorlieben im Internet veröffentlicht. Ebenso wenig handelt es sich bei den streitgegenständlichen Posts um redaktionelle Inhalte. Vielmehr werden Produkte zu kommerziellen Zwecken präsentiert und deren Herkunft benannt.

Soweit in dem aus der Anlage A 13 ersichtlichen Merkblatt der Medienanstalten, auf das sich die Antragsgegnerin beruft, die Auffassung vertreten wird, dass Nutzer von sozialen Medien ihre Posts nicht als Werbung kennzeichnen müssen, wenn sie das präsentierte Produkt von einem Unternehmen kostenlos und ohne Vorgaben erhalten haben, gilt dies nach Auffassung der Kammer jedenfalls nicht für Personen mit einer so großen Anzahl von Followern, wie die Antragsgegnerin sie hat, die noch dazu Verlinkungen in der hier erfolgten Art direkt auf eine Seite des Unternehmens vornehmen, wo der gesamte Shop oder zumindest eine große Anzahl von Waren der Unternehmen präsentiert werden.

Daneben handelt die Antragsgegnerin mit ihrem Instagram-Auftritt auch zur Förderung ihres eigenen Unternehmens. Sie hat als Bloggerin auf Instagram mehr als 50.000 Follower. Als Influencerin erzielt sie -wie aus dem aus der Anlage AG 1 ersichtlichen Artikel hervorgeh tEinkünfte damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Sie inszeniert ihr eigenes Leben mit den dazu passenden Marken und zeigt ihren Followern eine vermeintliche Wirklichkeit, die jene interessiert. Damit wird sie für Unternehmen interessant, die für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert sind, und verdient damit Geld, umso mehr, je größer die Zahl ihrer Follower ist. Sie hat ein Interesse daran, ihren Instagram-Auftritt möglichst ansprechend, interessant und vielfältig zu gestalten, um ihre Follower zu erhalten und neue hinzuzugewinnen. Einer solchen Gestaltung ihres Instagram-Auftritts dienen auch die verfahrensgegenständlichen Posts. Die Antragsgegnerin kann sich aufgrund der Anzahl ihrer Follower und ihrer erlangten Bekanntheit nicht mit dem Hinweis auf eine zu Beginn ihrer Tätigkeit und möglicherweise auch heute noch teilweise vorhandene private Motivation gegen die Kennzeichnungspflicht ihres Instagram-Auftritts wehren. Bei den verfahrensgegenständlichen Posts kann eine möglicherweise vorhandene private Motivation jedenfalls nicht sauber von der zweifelsohne vorhandenen gewerblichen Motivation getrennt werden. Diese nicht vorhandene Trennschärfe, die die Posts für manche Beobachter privater scheinen lässt als sie tatsächlich sind, macht es für Unternehmen besonders attraktiv, wenn ihre Waren dort präsentiert werden.

Der kommerzielle Zweck der streitgegenständlichen Handlungen ist nicht bzw. nicht ausreichend kenntlich gemacht. Vorliegend ist der kommerzielle Zweck der Werbung nicht einmal ansatzweise gekennzeichnet und zwar weder im Rahmen der streitgegenständlichen Posts noch auf der Eingangsseite des Instagram-Blogs der Antragsgegnerin.

Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Beiträge ist auch nicht entbehrlich. Das wäre der Fall, wenn er sich unmittelbar aus den Umständen ergeben würde, was jedoch nicht der Fall ist. Entsprechendes könnte nur dann angenommen werden, wenn der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein würde. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Posts dessen werbliche Wirkung erkennt (KG a.a.O.). Zumindest Teile der angesprochenen Verkehrskreise, zu denen nicht nur internetaffine, im Bereich Social Media erfahrene Nutzer gehören, sondern die breite Öffentlichkeit und insbesondere auch Kinder und Jugendliche, die weniger aufmerksam und lesegeübt sind und sich erstmals mit solchen Posts befassen, werden den kommerziellen Zweck nicht sofort erkennen, sondern davon ausgehen, dass sie Beiträge der Antragsgegnerin zu ihrem derzeitigen Aufenthaltsort, ihrem aktuellen Aussehen sowie zu ihren Erlebnissen und Befindlichkeiten enthalten.

Die streitgegenständlichen Posts sind auch geeignet, die Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, nämlich zum Aufsuchen der mit den Instagram-Accounts der Unternehmen verlinkten Internetauftritte der Unternehmen und möglicherweise sogar zum Erwerb der beworbenen Produkte, was sie andernfalls –wenn sie von Anfang an gewusst hätten, dass es sich um aus kommerziellen Zwecken getätigte Werbeäußerungen handelt- nicht getan hätten.

Daneben folgt der Unterlassungsanspruch auch aus §§ 8 Abs.1, Abs. 3 Nr. 2; 3; 3 a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG müssen kommerzielle Kommunikationen klar als solche zu erkennen sei. Gemäß § 2 S. 1 Nr. 5 TMG ist -mit hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen- kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 5 TMG und die hieran anknüpfenden Informationspflichten umschließen nicht nur Werbung im klassischen Sinne, sondern auch alle anderen Formen der Selbstdarstellung, die eine wirtschaftlich tätige Person vornimmt (Martini in BeckOK, TMG, Stand 01. Mai 2017, § 2, Rn. 27). Dieser Selbstdarstellung dienen selbst nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin auch die verfahrensgegenständlichen Posts. Selbst wenn die Antragsgegnerin mit den aus den Anlagen ASt 4 b und c, 5 b und c sowie 6 b und c ersichtlichen Seiten nur die sonst zu erwartenden Fragen ihrer Fangemeinde, welche Kleidungsstücke sie trägt und wo sie sie erworben hat, beantworten will, handelt es sich insoweit nicht -wie von ihr in der Schutzschrift geltend gemacht- nur um einen redaktionellen Service für die Leserschaft. Vielmehr verbessert sie durch diese Praxis jedenfalls auch das Erscheinungsbild ihres Unternehmens, mit dem sie -unstreitig- durch die Werbung für Waren Einkünfte erzielt.

Die Wiederholungsgefahr ist aufgrund des erfolgten Verstoßes indiziert und hätte nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden können.

Die Dringlichkeit wird gem. § 12 Abs. 2 UWG vermutet.




LG Hagen: Unzulässige Schleichwerbung auf Instagram bei fehlender Kennzeichnung als Werbung - Verstoß gegen HCVO durch Begriff detox delight

LG Hagen
Beschluss vom 29.11.2017
23 O 45/17


Das LG Hagen hat abermals bestätigt, dass Instagram-Posts durch einen Influencer eine unzulässige Schleichwerbung darstellt, wenn die Werbung nicht deutlich als solche gekennzeichnet wird.

Zudem hat das Gericht entschieden, dass die Werbung mit dem Begriff "Detox Delight" eine unzulässige Werbung mit einer gesundheitsbezogenen Angabe ist und gegen die HCVO verstößt.


Aus den Entscheidungsgründen:

Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Beklagte verstößt mit den ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte gewerblicher Unternehmen mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und dem danebenstehenden Text ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um Werbung handelt, gegen § 5a Abs. 6 UWG. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine derartige Verschleierung der Werbung ist bei dem Instagram-blog, den die Beklagte führt, anzunehmen. Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie bspw. Kinder, gilt § 3 Abs. 4 S. 2 UWG. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 5a Rn. 7.24, m. w. N). Da es sich bei den auf Instagram geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein nach lediglich um einen Mode-blog der Beklagten handelt, wo sie sich mit ihren Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich bei der Verfügungbeklagten um eine Person handelt, die nicht nur Erwachsenen, sondern nach eigener Kenntnis des Gerichts auch jugendlichen Personen bekannt ist. Gerade für diesen Teil der Follower wird das Vermischen von werbenden mit rein textlichen Elementen nicht sofort erkennbar sein. Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen. Insoweit liegt der Fall anders als etwa bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich verständige Nutzer ohne weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, die keiner gesonderten Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit „Anzeige“ oder „Werbung“ bedarf.

Die Beklagte verstößt mit ihrem Instagram-Auftritt gegen §§ 5a Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 2 TMG, der als verbraucherschützend einzustufen ist (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a Rn. 5.28), soweit sie in den Blog-Texten die Zeichen #paul_hewitt oder @paul-hewitt verwendet. Bei dem Weblog (Blog) der Beklagten handelt es sich um eine kommerzielle Kommunikation per elektronischer Post, da sich die Beklagte lediglich dem Anschein nach mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie tatsächlich durch die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen wirbt. Durch das Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den Followern wird man nach unbestrittenem Vortrag des Klägers auf die Homepage des Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der Zeichen # oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise verschleiert sie den kommerziellen Charakter des Blogs.

Durch die Verwendung des Begriffs „detox delight“ verstößt die Beklagte zudem gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO (sog. Health-Claims-Verordnung). Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3a UWG. Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet, da es sich bei dem abgebildeten Gegenstand, den die Beklagte auf einem geposteten Bild in den Händen hält, siehe Bl. 67 d. A., um eine Getränkeflasche mit Inhalt handelt, das die Beklagte durch einen Strohhalm zu sich nimmt. Ein Getränk ist ein Lebensmittel i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit a HCVO. Die Bezeichnung „detox“ für ein Lebensmittel stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es unmittelbar oder mittelbar – impliziert. Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 S. 3 HCVO entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gericht und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 S. 5 und 6 HCVO (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.3.2016, 20 U 75/15, zitiert nach juris Rn. 18 mit weiteren Nachweisen). Es kann dahinstehen, ob der Durchschnittsverbraucher, zu denen auch die entscheidende Richterin gehört, die englischen Worte „detoxicate“ oder „detoxication“ (“ entgiften“ bzw. „Entgiftung“) kennt und das Wort „detox“ als deren Abkürzung sieht. Denn unabhängig von speziellen Fremdsprachenkenntnissen sind dem Durchschnittsverbraucher die vorangestellte Silbe „de“ im Sinne einer Verneinung oder Aufhebung und „tox“ als Hinweis auf giftig („toxisch“ oder „toxikologisch“) bekannt, so dass er das Kunstwort „detox“ ohne weiteres im Sinne von „Entgiftung“ verstehen wird (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 21). Auch wenn es einen gewissen Trend gibt, „Entgiften“ auf alle möglichen (angeblich) störenden Stoffe zu beziehen und so für eine bestimmte Lebenseinstellung geprägte Lebensführung zu benutzen, die sich durch eine Kombination aus ausgewogener Ernährung, Bewegung und Entspannung definiert, das heißt schlicht eine gesunden Lebensweise, die frei von „giftigen“ Einflüssen im übertragenen Sinne ist, muss auch unter Berücksichtigung der aktuellen Marktsituation festgestellt werden, dass der Durchschnittsverbraucher nach wie vor mit dem für ein Lebensmittel benutzten Begriff „detox“ – im Sinne der eigentlichen Wortbedeutung – eine „Entgiftung“ des Körpers und darauf folgende Verbesserung des Gesundheitszustandes verbindet. Eine solche gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO ist verboten, sofern sie nicht den allgemein Angaben in Kap. II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kap. IV° HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Da unstreitig keine Zulassung für die gesundheitsbezogene Angabe „detoxisch“ besteht, liegt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO vor (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris Rn. 30).

Weiter verstößt die Abbildung mit dem Link „detox delight“ gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. V. m. Art. 7 Abs. 1 lit b) Verordnung zur Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Danach dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem dem Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die es nicht besitzt. Der Verbraucher wird aber davon ausgehen, dass er mit der Einnahme dieses Getränkes Gifte aus dem menschlichen Körper entfernen könne. Eine „ Entgiftung“ bzw. „Entschlackung“ des Körpers über die körpereigene Funktion hinausgehend hat aber keine schulmedizinische Basis.

Die Bilddarstellungen der Beklagten verstoßen außerdem gegen § 5a Abs. 4 UWG i. V. m. § 58 RStV NW. Bei dem Weblog der Beklagten handelt es sich um ein Telemedium i. S. d. § 1 RStV, für das die Regelungen des IV.-VI. Abschnitts des Staatsvertrags, i. E. § 58 RStV gelten (vgl. VG Münster, Urt. v. 14.6.2010, 1 L 155/10 zur Homepage eines Internetanbieters, zit. nach juris). Gem. §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 1, 3 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Das ist aus den bereits zu § 5a Abs. 6 UWG dargelegten Gründen nicht der Fall.

Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 178,50 € hätte die Klägerin aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gehabt. Die Abmahnung der Beklagten erfolgte berechtigt. Die Höhe der Kosten wurde von der Beklagten nicht angegriffen und erscheinen dem Gericht auf der Grundlage des § 287 ZPO auch angemessen vor dem Hintergrund, dass anwaltliche Abmahnkosten deutlich höher ausgefallen wären.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



KG Berlin: Schleichwerbung auf Instagram - Hashtags "#sponsoredby" und "#ad" reichen zur Kennzeichnung von Werbung nicht aus - Influencer Marketing

KG Berlin
Beschluss vom 11.10.2017
5 W 221/17
Influencer Marketing


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Hashtags "#sponsoredby" und "#ad" zur Kennzeichnung von Werbung bei Instagram nicht ausreichen.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Antragsteller ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung des hier in Rede stehenden Unterlassungsanspruchs gegen die Antragsgegnerin sachbefugt.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung unternimmt. Nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig sind unlautere geschäftliche Handlungen. Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Die genannten Voraussetzungen liegen im Streitfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor (was für das Eilverfahren gemäß §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO genügt; vgl. Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 151 m.w.N.).

a) Der angegriffene Internetauftritt der Antragsgegnerin stellt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine geschäftliche Handlung dar.

aa) Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt.

bb) Darunter fällt auch der streitgegenständliche Auftritt, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz der dort präsentierten Modeartikel und Kosmetika fördern soll. Dass es sich hierbei um Äußerungen der auf Instagram als "…" auftretenden Antragsgegnerin handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil diese nach der - dem Landgericht widerstreitenden - Einschätzung des Senats hierfür mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben erhält (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5a Rn. 7.71; Lehmann, WRP 2017, 772, 773), und sei es auch nur durch kostenlose Überlassung der präsentierten Produkte.

cc) Die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin, welche ein vorgerichtliches Abmahnschreiben laut Antragstellervorbringen unbeantwortet gelassen hat, ohne jegliches Entgelt im vorstehenden Sinne in 15 Beiträgen jeweils einen oder mehrere Markenartikel unterschiedlicher Herkunft präsentiert und hierbei stets “sprechende” Links unmittelbar auf Internetauftritte der entsprechenden Unternehmen setzt, dies also allein aus reiner Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis heraus so unternimmt, ist nach dem derzeitigen Dafürhalten des Senats zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, wohl aber doch in einem Ausmaß unwahrscheinlich, dass hier eine Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen, dazu sogleich) geboten erscheint.

b) Der kommerzielle Zweck der streitgegenständlichen Beiträge ist nicht bzw. nicht ausreichend kenntlich gemacht.

aa) Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht (OLG Celle WRP 2017, 1236 f.; Köhler a.a.O. Rn. 7.27). Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten (OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237; Seichter in: Ullmann, a.a.O. § 5a Rn. 141). Das ist vorliegend nicht der Fall.

bb) Nur zwei der fünfzehn Beiträge enthalten - wenn der Senat hier nach sorgfältiger Überprüfung nichts übersehen hat - überhaupt einen Hinweis, der einen Versuch der Kenntlichmachung im vorstehenden Sinne darstellen könnte, nämlich für “Pantene” (oben Seite 5: “#sponsoredbypanteneprov”) und für “Maxandco” (oben Seite 16: “#ad”). Das genügt indes in beiden Fällen vorstehenden Maßstäben nicht (vgl. für “Sponsored by” BGH GRUR 2014, 879, Rn. 29 - GOOD NEWS II; für “#ad” in ähnlicher Ausgestaltung wie hier OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237).

c) Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Beiträge ist auch nicht entbehrlich, weil sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt, denn letzteres trifft nicht zu.

Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH GRUR 2013, 644, Rn. 21 - Preisrätselgewinnauslobung V - zu § 4 Nr. 3 UWG a.F.). Zwar betrifft diese Entscheidung des BGH Werbung innerhalb des redaktionellen Teils einer Zeitschrift. Gleichwohl ist sie auf den vorliegenden Sachverhalt mit der Maßgabe zu übertragen, dass der Leser der Beiträge zunächst davon ausgeht, Informationen der Antragsgegnerin zu ihrem derzeitigen Aufenthaltsort, ihrem derzeitigen Aussehen und ihrer derzeitigen Befindlichkeit zu erhalten, nicht aber Werbung. Vor diesem Hintergrund nimmt der Senat im Streitfall eine Entbehrlichkeit nicht an, weil er nicht dafür hält, dass hier der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237, mit weiteren Erwägungen, die sich zum großen Teil auch auf den hiesigen Streitfall übertragen lassen). Sogar die Vorderrichterin - mit lauterkeitsrechtlich geschultem Blick - hat nicht geglaubt, dass es sich hier um bezahlte Werbung der Antragsgegnerin handelt, sondern der Annahme, hier könnten auch lediglich rein privat motivierte Äußerungen im Raume stehen, den Vorzug gegeben.

d)
Die Eignung der streitgegenständlichen Beiträge, die Verbraucherin zu einer geschäftlichen Entscheidung, nämlich zum Aufsuchen der verlinkten Internetauftritte der Markenberechtigten und zum Erwerb der Markenprodukte, zu veranlassen, die sie anderenfalls - wenn sie sich also von vornherein bewusst gewesen wäre, dass es sich um bloße Werbung der hierfür entlohnten Antragsgegnerin handelt - nicht getroffen hätte, steht für den Senat außer Frage (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237)."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




Neuer Beitrag in der Internet World Business von RA Marcus Beckmann #ad ist nicht genug - Hashtag reicht zur Kennzeichnung von Werbung bei Instagram meist nicht aus

In Ausgabe 18/17, S. 16 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "#ad ist nicht genug - Hashtag reicht zur Kennzeichnung von Werbung bei Instagram meist nicht aus".

Siehe auch zum Thema Volltext OLG Celle zur unzureichenden Kennzeichnung von Werbung durch hashtag #ad bei Instagram - Schleichwerbung durch Influencer-Marketing

LG Hagen: Wettbewerbswidrige Schleichwerbung bei Instagram wenn Werbung durch Modebloggerin nicht ausreichend als Werbung gekennzeichnet wird

LG Hagen
Urteil vom 13.09.2017
23 O 30/17


Das LG Hagen hat entschieden, dass bei Instagram eine wettbewerbswidrige Schleichwerbung vorliegt, wenn Werbung durch Modebloggerin nicht ausreichend als Werbung gekennzeichnet wird

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Verfügungsbeklagte hat eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 8 Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens auch vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Soweit in den Bildablichtungen mit dem aufgesetztem Link zu den Marken Z, E und B verwiesen wird, kann darin eine geschäftliche Handlung im o. g. Sinne ersehen werden, da der jeweilige Follower durch diese Verlinkung auf die Webseite der genannten Unternehmen weiter geleitet wurde und dort entweder Waren erwerben konnte oder jedenfalls Unternehmen genannt bekam, welche deren Waren veräußerten, was beides objektiv mit einer Förderung des Absatzes zusammenhängt.

Die Verfügungsbeklagte ist auch vor Einleitung des Prozessverfahrens i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 1 UWG wirksam abgemahnt worden. Soweit die Verfügungsbeklagte einwendet, sie wohne bereits seit Januar 2017 nicht mehr unter der in ihrem Impressum genannten Adresse, sondern sei in T, P gemeldet, ist dies für die Annahme einer wirksamen Abmahnung unerheblich. Dabei kann dahinstehen, ob der mündliche Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten, dem insoweit die Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers im Termin der mündlichen Verhandlung nicht mehr entgegengetreten ist, für eine Glaubhaftmachung reicht. Denn insoweit geht die Kammer davon aus, dass die Verfügungsbeklagte angesichts des Umstands, dass sie bis zum Termin der mündlichen Verhandlung und auch noch danach – wie die Kammer überprüft hat - ihr Impressum auf ihrer Homepage www.O.com nicht geändert hat und es sich insoweit um die einzige im öffentlichen Raum zugängliche Adresse handelt, den Zugang von Postsendungen vereitelt hat, sodass ihr Verhalten Treu und Glauben, § 242 BGB, widerspricht, sodass vom Zugang der Postsendung auszugehen ist. Die von dem Verfügungskläger veranlasste Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein konnte ausgeführt werden, weil unter der Y Adresse, die im Impressum der Verfügungsbeklagten genannt war, vor Ort, wie die Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers im Termin kundtat, der Name der Verfügungsbeklagten noch vorhanden war, sodass der Zusteller keinen Anlass hatte, nicht eine entsprechende Benachrichtigung bei der Wohnung der Verfügungsbeklagten zu hinterlassen, auf dem der Hinterlegungsort des Schriftstückes genannt war. Die Verfügungsbeklagte bestreitet auch nicht, dass eine Abmahnung hinterlegt war, sondern vertritt lediglich die Auffassung, dass dies einer wirksamen Zustellung der Abmahnung entgegensteht. Insoweit muss sie sich aber behandeln lassen, als wäre sie nach wie vor unter der Y Adresse gemeldet. Denn gibt eine Partei eine Geschäftsanschrift an, dann muss sie eine Zustellung an diesem Ort hinnehmen, d. h. sie muss sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre die Zustellung erfolgt (LG Düsseldorf, Urteil v. 15.12.2016, 14c O 73/16, zit. nach juris Rn. 44).

Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Verfügungsbeklagte verstößt mit den ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte gewerblicher Unternehmen mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und dem danebenstehenden Text ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um Werbung handelt, gegen § 5a Abs. 6 UWG. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine derartige Verschleierung der Werbung ist bei dem Instagram-blog, den die Verfügungsbeklagte führt, anzunehmen. Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie bspw. Kinder, gilt § 3 Abs. 4 S. 2 UWG. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 5a Rn. 7.24, m. w. N). Da es sich bei den auf Instagram geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein nach lediglich um einen Mode-blog der Verfügungsbeklagten handelt, wo sie sich mit ihren Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich bei der Verfügungbeklagten um eine Person handelt, die nicht nur Erwachsenen, sondern nach eigener Kenntnis des Gerichts auch jugendlichen Personen bekannt ist. Gerade für diesen Teil der Follower wird das Vermischen von werbenden mit rein textlichen Elementen nicht sofort erkennbar sein. Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen, wie ebenfalls die Kammer aus eigener Anschauung beurteilen konnte. Insoweit liegt der Fall anders als etwa bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich verständige Nutzer ohne Weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, die keiner gesonderten Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit „Anzeige“ oder „Werbung“ bedarf.

Die Beklagte verstößt mit ihrem Instagram-Auftritt gegen §§ 5a Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 2 TMG, der als verbraucherschützend einzustufen ist (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a Rn. 5.28), soweit sie in den Blog-Texten die Zeichen #Z oder @Z verwendet. Bei dem Weblog (Blog) der Verfügungsbeklagten handelt es sich um eine kommerzielle Kommunikation per elektronischer Post, da sich die Verfügungsbeklagte lediglich dem Anschein nach mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie tatsächlich durch die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen wirbt. Durch das Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den Followern wird man nach unbestrittenem Vortrag des Verfügungsklägers auf die Homepage des Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der Zeichen # oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise verschleiert sie den kommerziellen Charakter des Blogs.

Durch die Verwendung des Begriffs „detox“ verstößt die Verfügungsbeklagte zudem gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO (sog. Health-Claims-Verordnung). Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3a UWG. Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet, da es sich bei dem abgebildeten Gegenstand, das die Verfügungsbeklagte auf einem geposteten Bild in den Händen hält, siehe Bl. 65 d. A., um eine Getränkeflasche mit Inhalt handelt, das die Beklagte durch einen Strohhalm zu sich nimmt. Ein Getränk ist ein Lebensmittel i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit a HCVO. Die Bezeichnung „S“ für ein Lebensmittel stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff“ bezogene Angabe „jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es unmittelbar oder mittelbar – impliziert. Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 S. 3 HCVO entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gericht und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 S. 5 und 6 HCVO (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.3.2016, 20 U 75/15, zitiert nach juris Rn. 18 mit weiteren Nachweisen). Es kann dahinstehen, ob der Durchschnittsverbraucher, zu denen auch die Mitglieder der entscheidenden Kammer gehören, die englischen Worte „detoxicate“ oder „detoxication“ (“ entgiften“ bzw. „Entgiftung“) kennt und das Wort „detox“ als deren Abkürzung sieht. Denn unabhängig von speziellen Fremdsprachenkenntnissen sind dem Durchschnittsverbraucher die vorangestellte Silbe „de“ im Sinne einer Verneinung oder Aufhebung und „tox“ als Hinweis auf giftig („toxisch“ oder „toxikologisch“) bekannt, so dass er das Kunstwort „detox“ ohne weiteres im Sinne von „Entgiftung“ verstehen wird (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 21). Auch wenn es einen gewissen Trend gibt, „Entgiften“ auf alle möglichen (angeblich) störenden Stoffe zu beziehen und so für eine bestimmte Lebenseinstellung geprägte Lebensführung zu benutzen, die sich durch eine Kombination aus ausgewogener Ernährung, Bewegung und Entspannung definiert, das heißt schlicht eine gesunden Lebensweise, die frei von „giftigen“ Einflüssen im übertragenen Sinne ist, muss auch unter Berücksichtigung der aktuellen Marktsituation festgestellt werden, dass der Durchschnittsverbraucher nach wie vor mit dem für ein Lebensmittel benutzten Begriff „detox“ – im Sinne der eigentlichen Wortbedeutung – eine „Entgiftung“ des Körpers und darauf folgende Verbesserung des Gesundheitszustandes verbindet. Eine solche gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO ist verboten, sofern sie nicht den allgemein Angaben in Kap. II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kap. IV° HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Da unstreitig keine Zulassung für die gesundheitsbezogene Angabe „detoxisch“ besteht, liegt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO vor (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris Rn. 30).

Weiter verstößt die Abbildung mit dem Link „B“ gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. V. m. Art. 7 Abs. 1 lit b) Verordnung zur Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Danach dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem dem Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die es nicht besitzt. Der Verbraucher wird aber davon ausgehen, dass er mit der Einnahme dieses Getränkes Gifte aus dem menschlichen Körper entfernen könne. Eine „ Entgiftung“ bzw. „Entschlackung“ des Körpers über die körpereigene Funktion hinausgehend hat aber keine schulmedizinische Basis.

Die Bilddarstellungen der Verfügungsbeklagten verstoßen außerdem gegen § 5a Abs. 4 UWG i. V. m. § 58 RStV NW. Bei dem Weblog der Verfügungsbeklagten handelt es sich um ein Telemedium i. S. d. § 1 RStV, für das die Regelungen des IV.-VI. Abschnitts des Staatsvertrags, i. E. § 58 RStV gelten (vgl. VG Münster, Urt. v. 14.6.2010, 1 L 155/10 zur Homepage eines Internetanbieters, zit. nach juris). Gem. §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 1, 3 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Das ist aus den bereits zu § 5a Abs. 6 UWG dargelegten Gründen nicht der Fall.

Der Verfügungsgrund i. S. d. §§ 935, 940 ZPO wird gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG vermutet. Gründe, die der Vermutung entgegenstehen, sind nicht vorgetragen. Im Übrigen hat die Verfügungsbeklagte erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Verfügungskläger, nämlich am 14.9.2017 eine Unterlassungserklärung abgegeben, sodass die Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils noch bestand.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


Volltext OLG Celle zur unzureichenden Kennzeichnung von Werbung durch hashtag #ad bei Instagram - Schleichwerbung durch Influencer-Marketing

OLG Celle
Urteil vom 08.06.2017
13 U 53/17


Wir hatten bereits in dem Beitrag OLG Celle: Hashtag #ad reicht zur Kennzeichnung von Werbung bei Instagram nicht wenn dieser nicht auf den ersten Blick erkennbar ist über die Entscheidung berichtet.

Grundsätzlich ist zu beachten, dass die Frage der ausreichenden Kennzeichnung von Werbung beim Influencer-Marketing noch weit davon entfernt ist, rechtlich umfassend geklärt zu sein. Wie diese Entscheidung zeigt, reicht die gängige Praxis vieler Influencer nicht aus, um Werbung ausreichend zu kennzeichnen. Wir gehen davon aus, dass zukünftig zahlreiche weitere Verfahren folgen werden und die Rechtsprechung ähnliche strenge Anforderungen stellen wird.

Die Entscheidung:

1. Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das am 8. März 2017 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover geändert:

Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr unter Einschaltung einer als Privatperson auftretenden Dritten, beispielsweise „[...]“, für kosmetische Produkte zu werben, ohne den geschäftlichen Zweck der Werbung für diese Produkte kenntlich zu machen, insbesondere zu werben:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #r. & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @m. _r. Eyes: R. Y. S. S. Mascara & M. N. Y. The R. N. Lidschatten Palette

#blackfriyay #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

samt der Abbildung zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken, wenn dies geschieht wie im Internet unter www.instagram.com gemäß Ausdruck vom 24. Januar 2017, Anlage A 3.

2. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I. Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II. Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers hat Erfolg. Sie führt zur Änderung des angefochtenen Urteils.

1. Dem Verfügungskläger steht gegen die Verfügungsbeklagte ein im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung zu.

a) Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5a Abs. 6 UWG.

aa) Der Verfügungskläger ist, was die Verfügungsbeklagte nicht in Abrede nimmt, als eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG befugt, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen.

bb) Der streitgegenständliche Beitrag bei Instagram verstößt gegen § 5a Abs. 6 UWG. Bei dem Beitrag handelt es sich um eine geschäftliche Handlung (dazu (1)), deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht ist (dazu (2)) und der sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt (dazu (3)); die Handlung ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (dazu (4)).

(1) Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Darunter fällt auch der streitgegenständliche Beitrag, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz von Kosmetika fördern soll. Dass es sich bei dem Beitrag um eine Äußerung der auf Instagram als „[...]“ auftretenden Person handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil diese Person für den Beitrag unstreitig eine Vergütung erhält (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35. Aufl., § 5a Rn. 7.71, 7.77).

(2) Der kommerzielle Zweck des streitgegenständlichen Beitrags ist nicht ausreichend kenntlich gemacht. Der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts vermag der Senat nicht zu folgen.

Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht (Köhler/Bornkamm/Köhler, § 5a Rn. 7.27). Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten (Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 5a UWG Rn. 141). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Verwendung des Hashtags „#ad“ ist jedenfalls in der Form, wie es vorliegend erfolgt ist, nicht ausreichend, um den Beitrag als Werbung zu kennzeichnen.

(a) Der Senat lässt offen, ob die von der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten unter anderem empfohlene Verwendung des Hashtags „#ad“ grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen. Das Ergebnis der von dem Verfügungskläger als Anlage BB 1 vorgelegten Meinungsumfrage könnte Zweifel wecken, ob das Hashtag „#ad“ ausreichend bekannt ist, um aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers als eindeutiger Hinweis auf Werbung verstanden zu werden. Der Senat verkennt allerdings nicht, dass aus der Meinungsumfrage nicht erkennbar ist, welcher Teil der Befragten Instagram oder ähnliche soziale Medien überhaupt nutzt; diejenigen Personen, die nach Behauptung des Verfügungsklägers in erster Linie Zielgruppe der streitgegenständlichen Werbung sind, Kinder und Jugendliche ab 13 Jahren, sind bei der Umfrage nicht berücksichtigt worden.

(b) Eine ausreichende Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen Beitrags fehlt aber jedenfalls deshalb, weil das Hashtag „#ad“ innerhalb des Beitrags nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar ist.

Das Hashtag „#ad“ befindet sich vorliegend am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags. Nach Überzeugung des Senats ist nicht damit zu rechnen, dass ein durchschnittliches Mitglied der Zielgruppe der beanstandeten Werbung das Hashtag an dieser Stelle zur Kenntnis nimmt. Zweifelhaft kann schon sein, ob Hashtags, die am Ende eines Beitrags stehen, überhaupt zur Kenntnis genommen werden oder ob sich der Leser des Beitrags auf den eigentlichen Text beschränkt. Jedenfalls wird die überwiegende Zahl der Leser des Beitrags sich nicht beim ersten Betrachten der Seite die hier vorhandene Vielzahl an Hashtags ansehen und deshalb auf das Hashtag „#ad“ nicht aufmerksam werden. Anlass, sich die Hashtags näher anzusehen, hat aufgrund der Funktion der Hashtags als Links nämlich nur derjenige Leser, der vorhat, diesen Links zu folgen und sich weitere mit dem Hashtag verbundene Beiträge anzusehen. Davon, dass dies auf eine nennenswerte Zahl an Lesern der Beiträge zutrifft, kann insbesondere bei Lesern der hier relevanten Zielgruppe, denen es darum geht, Instagram-Mitgliedern wie „[...]“ zu folgen und sich deren Beiträge anzusehen, nicht ausgegangen werden.

Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass die Hashtags farblich gegenüber dem übrigen Text abgesetzt sind. Denn diese farbliche Hervorhebung erleichtert es dem Leser eines Beitrags gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem sich eine Vielzahl von Hashtags am Ende des Beitrags befindet, das Lesen des Beitrags am Ende des eigentlichen Textes zu beenden und die Hashtags deshalb nicht zur Kenntnis zu nehmen.

(3) Der Senat vermag dem Landgericht auch nicht darin zu folgen, dass eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des Beitrags entbehrlich ist, weil sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergebe.

Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 – I ZR 205/11 – Preisrätselgewinnauslobung V, juris, Rn. 21, zu § 4 Nr. 3 UWG a.F.). Zwar betrifft diese Entscheidung des BGH Werbung innerhalb des redaktionellen Teils einer Zeitschrift. Gleichwohl ist sie auf den vorliegenden Sachverhalt mit der Maßgabe zu übertragen, dass der Leser des Beitrags zunächst davon ausgeht, Informationen von „[...]“ wie etwa den Hinweis auf ein neues Video zu erhalten, nicht aber Werbung.

Von diesen Grundsätzen ausgehend, erachtet der Senat eine gesonderte Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen Beitrags nicht als entbehrlich.

Der kommerzielle Zweck des Beitrags ergibt sich zunächst nicht aus der Qualität und Aufmachung des zum Beitrag gehörenden Fotos. Zwar ist es richtig, dass das Foto professionell gestaltet wirkt. Das trifft indes auch auf weitere Fotos des Instagram-Auftritts von „[...]“ zu, beispielsweise auf ein Foto mit einem Strauß roter Rosen vom 26. April 2017 oder auf Fotos aus der ersten Aprilhälfte 2017, bei denen es sich möglicherweise um Urlaubsfotos handelt und die ebenfalls von der Qualität her nicht wie Schnappschüsse wirken. Auch der Umstand, dass auf dem hier interessierenden Foto – anders als auf den meisten anderen – nicht „[...]“ selbst abgebildet ist, lässt nicht den eindeutigen Schluss darauf zu, dass es sich bei dem Beitrag um Werbung handelt. Denn es gibt weitere Beiträge mit Fotos, auf denen nicht „[...]“ abgebildet ist, sondern Gegenstände wie beispielsweise ein Strauß Rosen oder eine Pizza, bei denen es sich nicht um Werbung handelt, sondern beispielsweise um Hinweise auf neue Videos von „[...]“.

Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der streitgegenständliche Beitrag Begriffe wie „Sparfüchse“ oder „@m._r.“ sowie diverse Hashtags wie #r., #blackfriyay, #eyes, #shopping, #rabatt und #40prozent enthalte, die auf den werblichen Charakter des Beitrags schließen ließen, trifft das zwar zu. Der werbliche Charakter erschließt sich anhand dieser Begriffe aber erst, wenn ein Leser den Text des Beitrags einschließlich der Hashtags am Ende vollständig und sinnentnehmend gelesen hat. Das genügt für die erforderliche Erkennbarkeit „auf den ersten Blick“ indes nicht. Vielmehr wird der werbliche Charakter des Beitrags bei einer Beurteilung „auf den ersten Blick“ eher dadurch verschleiert, dass sich im Text Symbole wie ein lachendes Gesicht und ein Doppelherz befinden, deren Verwendung – jedenfalls auch – in Nachrichten privaten Charakters üblich ist.

(4) Schließlich ist die geschäftliche Handlung in Form des streitgegenständlichen Beitrags geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist gerade Sinn und Zweck einer Werbung wie der hier streitgegenständlichen, Personen zum Erwerb der beworbenen Gegenstände zu bewegen, die die Gegenstände sonst nicht, nicht zu diesem Zeitpunkt oder nicht bei dem Werbenden erworben hätten.

b) Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Die Verfügungsbeklagte hat die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt.

Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Dringlichkeitsvermutung regelmäßig widerlegt ist, wenn der Anspruchsteller mit der Antragstellung länger als einen Monat ab Kenntnis von der Verletzungshandlung zuwartet (vgl. Beschluss vom 20. Januar 2014 – 13 W 100/13, juris, Rn. 7). Darlegungs- und beweisbelastet für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung ist der Anspruchsschuldner (Köhler/Bornkamm/Köhler, § 12 Rn. 3.21TuP). Die von der Verfügungsbeklagten vorgebrachten Tatsachen lassen den Schluss, dass der Verfügungskläger vor dem 8. Januar 2017 (Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 8. Februar 2017) Kenntnis von der beanstandeten Verletzungshandlung hatte, nicht zu.

Grundsätzlich mag es zwar zutreffen, dass Beiträge bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien regelmäßig nur für kurze Zeit von Interesse sind, wahrgenommen und gegebenenfalls kommentiert werden. Das gilt indes nur für „normale“ Nutzer dieser sozialen Medien, die – beispielsweise als Abonnenten von „[...]“ – laufend derartige Beiträge erhalten. Bei dem Verfügungskläger kann indes ein gleichartiges Nutzerverhalten nicht angenommen werden. Vielmehr ist, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, davon auszugehen, dass der Verfügungskläger entweder Instagram-Profile gezielt auf Werbebeiträge durchsieht oder aber auf Hinweis eines Mitglieds oder sonstigen Dritten tätig wird. Bei einer gezielten Durchsicht des Instagram-Profils von „[...]“ auf etwaige unlautere Werbung war es aber auch im Januar 2017 – und später – ohne weiteres möglich, auf den streitgegenständlichen (zwischenzeitlich gelöschten, Anfang Mai 2017 aber noch verfügbaren) Beitrag zu stoßen. Denn bei Durchsicht der von der Verfügungsbeklagten als Anlage AG 8 vorgelegten Foto-Übersicht gab für denjenigen, der gezielt nach Werbung suchte, das Foto des streitgegenständlichen Beitrags Anlass, sich den Beitrag näher anzusehen. Es war also nicht erforderlich, sich sämtliche Beiträge von „[...]“ anzusehen, um auf den streitgegenständlichen Beitrag zu stoßen.

2. Die Androhung eines Ordnungsmittels hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.

III. Soweit die Verfügungsbeklagte unter dem 31. Mai 2017 einen weiteren umfangreichen Schriftsatz eingereicht hat, weist der Verfügungskläger zutreffend darauf hin, dass nach Schluss der mündlichen Verhandlung Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden können. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kommt in Verfügungsverfahren nur ausnahmsweise zur Korrektur von Verfahrensfehlern in Betracht. Ein Verfahrensfehler ist nicht ersichtlich und wird von der Verfügungsbeklagten auch nicht geltend gemacht. Vielmehr wiederholt und vertieft die Verfügungsbeklagte im neuen Schriftsatz nur ihr bisheriges Vorbringen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

V. Die Festsetzung des Streitwerts folgt den nicht zu beanstandenden Angaben des Verfügungskläger in dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, denen auch das Landgericht gefolgt ist und gegen die die Verfügungsbeklagte keine Einwendungen erhoben hat.



OLG Celle: Hashtag #ad reicht zur Kennzeichnung von Werbung bei Instagram nicht wenn dieser nicht auf den ersten Blick erkennbar ist

OLG Celle
Urteil vom 08.06.2017
13 U 53/17

Das OLG Celle hat entschieden, dass die Verwendung des Hashtags #ad nicht ausreicht, um Werbung bei Instagram als solche zu kennzeichnen, wenn dieser innerhalb des Beitrags nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar ist.

MA-HSH: 10.500 EURO Bußgeld gegen Youtuber wegen Schleichwerbung - fehlende Kennzeichnung positiver YouTube-Videos als Werbung

Die Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein (MA HSH) hat gegen einen YouTuber ein Bußgeld von 10.500 EURO wegen Schleichwerbung verhängt. Gerügt wir die fehlende Kennzeichnung mehrerer positiver YouTube-Videos als Werbung bzw. Dauerwerbesendung.

Die Pressemitteilung der MA HSH:

"Medienrat der MA HSH beschließt Geldbuße in Höhe von 10.500 Euro gegen YouTuber „Flying Uwe“ wegen fehlender Werbekennzeichnungen

Norderstedt, 8. Juni 2017 – Der Medienrat der Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein (MA HSH) hat in seiner gestrigen Sitzung ein Bußgeld in Höhe von insgesamt 10.500 Euro gegen den YouTuber „Flying Uwe“ festgesetzt. Dieser hatte es trotz mehrfacher Hinweise der MA HSH unterlassen, drei YouTube-Videos, in denen er Produkte ausgiebig positiv darstellt, im Bewegtbild als Dauerwerbesendung zu kennzeichnen.

„Flying Uwe“ verstößt damit gegen § 58 Abs. 3 in Verbindung mit § 7 Abs. 5 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV), die besagen: Auch für Telemedien gelten die Werbegrundsätze des RStV, wenn Anbieter fernsehähnliche Inhalte produzieren. Dauerwerbesendungen müssen zu Beginn als solche angekündigt und während ihres gesamten Verlaufs als solche gekennzeichnet werden.

Die drei Verstöße wurden zudem medienrechtlich beanstandet.

Lothar Hay, Medienratsvorsitzender der MA HSH, erklärt: „Das Internet ist kein rechtsfreier Raum. Wer professionell auf YouTube oder ähnlichen Plattformen agiert, muss sich auch an die geltenden Werbebestimmungen halten.“

Mehr zum Fall „Flying Uwe“ und zum Thema „Werbung in sozialen Medien“ auf ma-hsh.de und die-medienanstalten.de."


Medienanstalt geht gegen Schleichwerbung bei YouTube vor - Vorstellung von Eigenprodukten ohne Kennzeichnung als Werbung

Die Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein (MA HSH) hat nach eigenen Angeben Verfahren gegen diverse YouTuber eingeleitet. Gegenstand der Verfahren sind Verstöße gegen das rundfunkrechtliche Schleichwerbungsverbot u.a. durch Vorstellung von Eigenprodukten ohne Kennzeichnung der Videobeiträge als Werbung.

Die Pressemitteilung des MA HSH

MA HSH geht gegen Schleichwerbung bei YouTube vor

Norderstedt, den 27. März 2017 – Die Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein (MA HSH) geht wegen nicht gekennzeichneter Werbung gegen den Betreiber eines YouTube-Kanals vor. Der YouTuber „Flying Uwe“ präsentiert in seinen Videos Eigenprodukte, ohne dies jedoch als Werbung zu kennzeichnen. Damit verstößt er gegen rundfunkrechtliche Werbebestimmungen.

Bereits im November 2016 forderte die MA HSH den Betreiber auf, einige seiner Videos und die zugehörigen Videobeschreibungen auf YouTube als Werbung zu kennzeichnen. Dieser passte daraufhin die Beschreibungen teilweise an. Bei Videos, in denen der YouTuber Produkte eines Unternehmens präsentiert, dessen Geschäftsführer er ist, fehlen aber weiterhin Werbekennzeichnungen. Aus diesem Grund hat die MA HSH nun ein medienrechtliches Verfahren wegen Verstoßes gegen die Werbebestimmungen des § 58 Abs. 3 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) eingeleitet. § 49 Abs. 2 RStV sieht bei Verstößen dieser Art außerdem ein Bußgeld in Höhe von bis zu 500.000 Euro vor.

Parallel zu diesem Verfahren hat die MA HSH rund 30 YouTuber aus Hamburg und Schleswig-Holstein angeschrieben und über die Werbe- und Sponsoringbestimmungen, die für YouTube-Videos gelten, informiert. Grundsätzlich ist zu beachten, dass Werbung als solche leicht erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote angemessen abgesetzt sein muss. Thomas Fuchs, Direktor der MA HSH: „Auch Werbung auf Plattformen wie YouTube unterliegt rechtlichen Grenzen. Wer hier professionell tätig ist, muss sich an diese Regeln halten.“ Das FAQ-Papier zu Werbung in sozialen Medien der medienanstalten gibt Empfehlungen zur richtigen Kennzeichnung.


BVerwG: Unzulässige Schleichwerbung durch Pokersendung bei Sport1

BVerwG
Urteil vom 22.06.2016
6 C 9.15

Das Bundesverwaltgungsgericht hat bestätigt, dass beim Fernsehsender Sport1 unzulässige Schleichwerbung im Form einer Pokersendung ausgestrahlt wurde.

Schleichwerbung bei Sport 1 zu Recht beanstandet

Ein Rundfunkveranstalter verstößt gegen das Schleichwerbungsverbot des Rundfunkstaatsvertrags, wenn in einer von ihm ausgestrahlten Sendung nicht als solche gekennzeichnete Werbung enthalten ist und hierfür keine Rechtfertigung durch den Zweck der Sendung besteht. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig heute entschieden.

Die Klägerin verbreitet das Fernsehprogramm Sport 1. Sie strahlte eine Sendung aus, in der professionelle Pokerspieler Tipps und Tricks preisgaben. Es handelte sich um einen ursprünglich für den amerikanischen Markt hergestellten, von der Klägerin in Lizenz erworbenen und mit einer deutschen Tonspur versehenen Titel. In der Sendung war das Logo eines Anbieters von Poker im Internet in nahezu jeder Einstellung zu sehen, zum Beispiel auf einem großen Bildschirm zwischen zwei das Spielgeschehen kommentierenden Personen, auf animierten und tatsächlichen Spielchips, in erklärenden Animationen, auf Spielkartenrückseiten und auf Tafeln der Studiodekoration. Die beklagte Bayerische Landeszentrale für neue Medien beanstandete die Sendung wegen Verstoßes gegen das Schleichwerbungsverbot. Das Verwaltungsgericht München hat die Klage gegen den Beanstandungsbescheid abgewiesen, der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen: Durch die in die Sendung integrierten Darstellungen des Logos wurde in objektiv werbegeeigneter Weise auf die Dienstleistungen des Pokeranbieters hingewiesen. Die Klägerin hat die Sendung auch absichtlich zu Werbezwecken ausgestrahlt. Auf die Werbeabsicht als subjektives Tatbestandsmerkmal der Schleichwerbung kann bei einem Rundfunkveranstalter dann geschlossen werden, wenn die werbegeeigneten Darstellungen in einer von ihm ausgestrahlten Sendung nicht durch programmlich-redaktionelle Erfordernisse gerechtfertigt sind. Ob dies der Fall ist, muss im Einzelfall im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung festgestellt werden. Diese Abwägung hat das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte redaktionelle Konzept des Rundfunkveranstalters in den Blick zu nehmen und an dem vom Gesetzgeber mit dem Schleichwerbungsverbot bezweckten Schutz der Zuschauer vor Irreführung über die Bedeutung des Sendegeschehens zu messen. Nach diesem Maßstab bestand kein redaktionell gerechtfertigtes Bedürfnis dafür, in die von der Klägerin ausgestrahlte Inszenierung mit Tipps zur Vervollkommnung des Pokerspiels werbende Aussagen in der vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten Intensität aufzunehmen. Wegen ihrer nicht gekennzeichneten Integration in die Sendung waren diese werbenden Aussagen zur Irreführung der Zuschauer über den Zweck der Sendung geeignet.

BVerwG 6 C 9.15 - Urteil vom 22. Juni 2016

Vorinstanzen:
VGH München 7 B 14.1605 - Urteil vom 09. März 2015
VG München M 17 K 11.6090 - Urteil vom 13. Juni 2013