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OLG Karlsruhe: Instagram-Influencer muss mit Tap Tags die zu Unternehmensseiten führen versehene Posts als Werbung kennzeichnen auch wenn keine Werbevertrag besteht

OLG Karlsruhe
Urteil vom 09.09.2020
6 U 38/19


Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass ein Instagram-Influencer mit Tap Tags, die zu Unternehmensseiten führen, versehene Posts als Werbung kennzeichnen muss, auch wenn keine Werbevertrag besteht.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Influencerin muss Werbung für andere Unternehmen auf Instagram kenntlich machen

Der unter anderem für Streitsachen wegen unlauteren Wettbewerbs zuständige 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe hat in einem heute verkündeten Urteil zu der in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittenen Frage Stellung genommen, ob und ggf. wann eine Influencerin ihre Beiträge auf Instagram als Werbung kennzeichnen muss. Dabei hat er ein vorangegangenes Urteil des Landgerichts Karlsruhe bestätigt, das eine wettbewerbsrechtliche Pflicht zu einer solchen Kennzeichnung gesehen hatte.

Wie der Vorsitzende Richter Andreas Voß in der mündlichen Urteilsbegründung betonte, stand allerdings nicht die allgemeine Frage nach einer Pflicht zur Kennzeichnung sämtlicher Posts der beklagten Influencerin zur Entscheidung. Vielmehr ging es ausschließlich darum, ob eine solche Kennzeichnung erforderlich ist, wenn sog. „Tap Tags“ verwendet werden, die zu den Seiten anderer Unternehmen führen. „Tap Tags“ sind anklickbare Bereiche innerhalb eines geposteten Bildes, die Links zu den Anbietern oder Herstellern bestimmter Produkte, insbesondere auf dem Bild zu sehender Kleidungsstücke oder anderer Gegenstände enthalten.

Zunächst war zu klären, ob Posts der Beklagten mit solchen „Tap Tags“ überhaupt geschäftliche Handlungen sind. Die Beklagte hatte die Ansicht vertreten, es handele sich lediglich um private Meinungsäußerungen und die „Tap Tags“ seien nur eingefügt, um Anfragen ihrer Follower zuvorzukommen. Dieser Auffassung ist der Senat jedoch nicht gefolgt, sondern hat dieses Vorgehen bei einem Instagram-Business-Account, wie ihn die Beklagte unterhält, als geschäftliche Handlung angesehen. Der erforderliche Unternehmensbezug sei sowohl im Hinblick auf den eigenen Gewerbebetrieb der Beklagten als Influencerin als auch im Hinblick auf die „getaggten“ Unternehmen gegeben. Der daneben erforderliche Marktbezug liege ebenfalls vor, denn die Posts dienten sowohl der Aufwertung des Images der Beklagten und damit der Steigerung des Werts der von ihr angebotenen Dienstleistungen als auch der Förderung des fremden Absatzes, also den „getaggten“ Unternehmen.

In einem weiteren Schritt hatte sich der Senat damit zu befassen, ob die Beklagte durch das Setzen von „Tap Tags“ in mehreren Posts ohne Kennzeichnung ihres kommerziellen Zwecks gegen das Verbot der unzulässigen getarnten Werbung aus § 5a Abs. 6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen hatte. Der Senat hat diese Frage bejaht und einen entsprechenden Wettbewerbsverstoß angenommen. Der kommerzielle Zweck der „Tap Tags“ ergebe sich in der Wahrnehmung der Verbraucher nicht bereits unmittelbar aus den Umständen. Zwar sei den Followern klar, dass die Influencerin poste, um eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Anderes gelte jedoch für den weiteren kommerziellen Zweck, zugunsten anderer Unternehmen tätig zu sein und den Absatz derer Produkte zu fördern. Die Influencerin werde von den Mitgliedern der „Community“ bis zu einem bestimmten Punkt als „authentisch“ und „eine von ihnen“ wahrgenommen. Die wettbewerbliche Gefährdungslage resultiere gerade aus der Gemengelage von diesem privaten Erscheinungsbild einerseits und von Drittinteressen beeinflussten Kommunikationselementen andererseits. Diese Intransparenz begründe eine Pflicht zur Klarstellung, an welchen Stellen objektiv fremder Wettbewerb gefördert werde, und zwar unabhängig davon, ob die Influencerin für den Einsatz von „Tap Tags“ Zahlungen erhält.

Der Senat hat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen. Die Frage, inwiefern das Setzen von „Tap Tags“, die nicht als Werbung gekennzeichnet sind, in Instagram-Posts von Influencern unlauter sein kann, sei im Hinblick auf divergierende Rechtsprechung mehrerer Oberlandesgerichte zur Werbekennzeichnung von Instagram-Postings allgemein eine höchstrichterlich klärungsbedürftige Rechtsfrage.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 09.09.2020, Az.: 6 U 38/19 (nicht rechtskräftig)

Vorinstanz: Landgericht Karlsruhe, Urteil vom 21.03.2019, Az.: 13 O 38/18 KfH

Maßgebliche Vorschriften

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

§ 2 Definitionen

(1) Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

1. „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
[…]

§ 5a Irreführung durch Unterlassen

[…]

(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.



OLG München: Taggen von Instagram-Posts mit Hersteller-Tags durch Influencer begründet allein keine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung - Cathy Hummels

OLG München
25.06.2020
29 U 2333/19
Cathy Hummels


Das OLG München hat entschieden, dass das Taggen von Instagram-Posts mit Hersteller-Tags durch einen Influencer allein keine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung begründet. Die Revision wurde zugelassen.

Leitsätze des Gerichts

1. Eine Influencerin, die auf ihren bei Instagram gezeigten Bildern von sich selbst Kleidungsstücke und andere Produkte „tagt“ und Weiterleitungen auf die Instagramauftritte der jeweiligen Hersteller einrichtet, handelt nicht allein zu privaten Zwecken, sondern auch als Unternehmerin im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil sie das Interesse ihrer Follower an ihrem Leben und an ihrer Person inklusive der von ihr getragenen Kleidung und der von ihr verwendeten Produkte zu ihrem Geschäftsmodell macht.

2. Die entsprechenden Instagram-Posts beruhen nicht nur auf der Mitteilungsfreudigkeit der Influencerin, sondern sind auch darauf gerichtet, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucherwie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen, um das Image der Influencerin durch die Erhöhung der Zahl der Follower und der Zahl der Kommentare zu ihrem Auftritt zu stärken und damit den Wert der auch von ihr im eigenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen zu erhöhen, die darin bestehen, im Rahmen von gegenwärtigen oder künftigen bezahlten Partnerschaften für Drittunternehmen Produktwerbung zu betreiben.

3. Die Intention, durch die Posts auch bezahlte Partnerschaften zu akquirieren, führt nicht dazu, dass solche Posts, für die die Influencerin kein Entgelt erhält, als geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG anzusehen wären, da das allgemeine Interesse, sich durch Publikationen für Werbeverträge interessant zu machen, nicht ausreicht, um einen objektiven Zusammenhang zwischen den Publikationen und einer Absatzförderung für die gezeigten Produkte anzunehmen.

4. Die Informationen zu den von der Influencerin verwendeten Produkten, inklusive der angebrachten Tags und Links, gehören genauso wie die Informationen zu ihren Erlebnissen und Eindrücken zum redaktionellen Teil ihrer Posts und dienen damit vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Köln: Instagram-Influencer muss mit Unternehmenstags versehene Posts als Werbung kennzeichnen auch wenn kein Werbevertrag mit Unternehmen besteht

LG Köln
Urteil vom 21.07.2020
33 O 138/19


Das LG Köln hat entschieden, dass ein Instagram-Influencer mit Unternehmenstags versehene Posts als Werbung kennzeichnen muss auch wenn kein Werbevertrag mit dem Unternehmen besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klage ist auch begründet.

1. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 5a Abs. 6 UWG.

Gemäß § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, wenn das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Dem Vorliegen eines „kommerziellen Zwecks“ kommt dabei gegenüber dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung keine eigenständige Bedeutung zu (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 7.23).

Die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG liegen vor.

a. Sämtliche der angegriffenen Posts stellen geschäftliche Handlungen dar.

Eine geschäftliche Handlung ist nach der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG enthaltenen Legaldefinition jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens entweder vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Ein objektiver Zusammenhang in diesem Sinne setzt voraus, dass die in Frage stehende Handlung bei objektiver Betrachtung auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer gerichtet ist (BGH GRUR 2015, 694,696 – Bezugsquellen für Bachblüten). Daran fehlt es, wenn die Handlung sich zwar auf die geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern tatsächlich auswirken kann, aber vorrangig anderen Zielen als der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 48, 51.). Die Entgeltlichkeit der infrage stehenden Tätigkeit setzt eine geschäftliche Handlung grundsätzlich nicht voraus (MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG nach § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 12). Ein wirtschaftliches Interesse des Handelnden an einer Absatzförderung ist jedoch ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung (BGH GRUR 2015, 694,696 – Bezugsquellen für Bachblüten).

Eine geschäftliche Handlung ist danach gegeben.

aa. In den Posts liegt ein Handeln zugunsten von Unternehmen, nämlich zugunsten der getaggten Unternehmen sowie des eigenen Unternehmens der Beklagten.

Die Verlinkung der fremden Unternehmen in den Postings fördert deren Absatz zumindest in Gestalt einer Art. 2 Nr. 1 UWG unterfallenden (BGH GRUR 1995, 595, 596 - Aufmerksamkeitswerbung; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 50) „Aufmerksamkeitswerbung“, durch die die betreffenden Unternehmen bekannter werden und damit deren Absatz mittelbar gefördert wird (so für Unternehmenstags LG Karlsruhe, Urteil vom 21. März 2019 – 13 O 38/18 KfH –, Rn. 49, juris).

Mit den Postings fördert die Beklagte des Weiteren auch ihr eigenes Unternehmen. Ihre Tätigkeit als Influencerin erfüllt die Voraussetzungen des Unternehmensbegriffs. Dieser ist im Rahmen des § 2 Nr. 1 UWG weit auszulegen; ausreichend ist eine auf eine gewisse Dauer angelegte, selbständige wirtschaftliche Betätigung, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 21). Eine solche liegt vor. Die Beklagte verfolgt mit dem Betrieb ihres Instagram-Accounts den Zweck, ihren Lebensunterhalt zu sichern und bietet dabei unter anderem Werbedienstleistungen in Form von Posts gegen Entgelt an. Die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten ist auch auf Dauer angelegt. Dies ergibt sich außer aus der Höhe ihrer Umsätze aus der hohen Anzahl an Followern und der Beschäftigung eines Managers.

Die Veröffentlichung der fraglichen Posts mit den darin enthaltenen Unternehmenstags fördert das eigene Unternehmen der Klägerin. Es bedarf dabei an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob sämtliche Posts von Influencern unabhängig von ihrem Inhalt als kommerziell zu bewerten sind, weil Influencer Follower durch das Veröffentlichen neuer Inhalte halten und neu gewinnen können, was wiederum entscheidend für ihre Attraktivität als Werbepartner ist (so LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018 – 21 O 14/18 KfH, Rn. 49-52, zit. nach juris; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.2019 – 12 O 296/18, Rn. 3, zit. nach juris; ähnl. LG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, S. 328, 330, Rn. 34 f. – Foto-Tagging). Denn die Beklagte fördert mit den streitigen Posts ihr eigenes Unternehmen jedenfalls insoweit, als sie sich den getaggten und weiteren Unternehmen damit als potenzielle Werbepartnerin präsentiert und so für ihre unstreitig auch gegen Entgelt angebotenen Dienstleistungen in Form von Veröffentlichungen auf ihrem Instagram-Account wirbt. Dies ist für die von § 5a Abs. 6 UWG vorausgesetzte Förderung eines Unternehmens ausreichend (so OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 14; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 12 – Die Influencerin).

bb. Die Posts sind bei objektiver Betrachtung jedenfalls aufgrund der darin enthaltenen Tags zu Modeunternehmen (Posts eins und drei) und zu einem Hersteller von Make-Up (Post zwei) auch auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von sonstigen Marktteilnehmern gerichtet. Ob dasselbe mit Blick auf die Tags gilt, die zu einem Fotografen des abgelichteten Bilds, zu einem Stylisten und und zu einer Zeitschrift führen, die der Beklagten ein Preis verliehen hat, bedarf keiner Entscheidung, weil der Kläger sich gegen die konkrete Verletzungsform wendet. In einem solchen Fall ist für den Erfolg einer Klage ausreichend, wenn auch nur ein Aspekt das beantragte Unterlassungsgebot stützt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 2.23e, f.).

Das Fehlen einer kommerziellen Absicht der Beklagten ist nicht daraus abzuleiten, dass die Tags insoweit einen (geringen) redaktionellen Inhalt haben, als mit ihnen Follower über die Hersteller der getragenen Outfits bzw. der getragenen Make-Up-Marke informiert werden. Denn die auf die Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht braucht nicht der alleinige Beweggrund einer geschäftlichen Handlung zu sein; ausreichend ist es vielmehr, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung jedenfalls vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen dient (vgl. BGH GRUR 2015, S. 694, 696 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten). Bei Vorliegen eines redaktionellen Beitrags scheidet der von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geforderte objektive Förderungszusammenhang erst dann aus, wenn der Beitrag ausschließlich der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient (ebd.; BGH GRUR 2012, S. 74 Rn. 15 – Coaching-Newsletter; BGH GRUR 2016, S. 710, 711 f., Rn. 16 - Im Immobiliensumpf). Dies ist hier nicht der Fall. Bei objektiver Betrachtung ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte mit den Posts vorrangig das Ziel verfolgt hat, zumindest ihr eigenes Unternehmen durch die Präsentation ihrer Person als mögliche Werbepartnerin zu fördern, wobei nicht nur die streitgegenständliche Handlung als solche, sondern auch alle Begleitumstände in den Blick zu nehmen sind (BGH GRUR 2015, S. 694, 696 Rn. 28 – Bezugsquellen für Bachblüten).

Für eine entsprechende Absicht der Beklagten spricht, dass sie ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran hat, sich Unternehmen in ihren Posts als potenzielle Werbefigur zu präsentieren. So bestreitet sie durch ihre Influencertätigkeit, die jedenfalls auch in der Veröffentlichung bezahlter Posts besteht, ihren Lebensunterhalt. Bezüglich des ersten und des dritten Posts fällt zudem ins Gewicht, dass die Beklagte sich darin als mögliche Partnerin für Produktplatzierungen im Modebereich zeigt, in dem sie bereits als Influencerin tätig ist und sich für das Absetzen von Posts auch bezahlen lässt. Es ist höchst fernliegend, dass Posts, die die Beklagte in anderen Fällen verkauft, nicht in erster Linie kommerziellen Interessen dienen, sondern vorrangig von dem Wunsch getragen sind, ihre Follower über ihre Modepräferenzen in Kenntnis zu setzen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte ihre gewerbliche Influencertätigkeit im großen Umfang und hoch professionell betreibt. Dies belegt neben der Höhe ihrer Einnahmen die Beschäftigung eines Managers.

Das Setzen von unmittelbar zu den Instagramseiten der Hersteller führenden Unternehmenstags spricht überdies bereits als solches dagegen, dass es der Beklagten vorrangig lediglich darum ging, ihre Follower über die Hersteller der von ihr getragenen Mode und des von ihr getragenen Make-Ups zu informieren. Denn mit den Tags beschränkt sich die Beklagte nicht auf die bloße Mitteilung der Hersteller; sie stellen sich wegen des Erscheinens erst bei Anklicken des Bildes und der Weiterleitungsmöglichkeit vielmehr als eine werbewirksame Warenpräsentation vergleichbar eines Warenkatalogs dar (OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 15).

Dafür, dass die Posts kommerziellen Interessen jedenfalls insofern dienen sollen, als sich die Beklagte darin als mögliche Werbefigur präsentiert, spricht – ohne dass es darauf entscheidend ankäme – für die Posts eins und drei auch der darin enthaltene Begleittext, in dem ein Teil der zur Schau gestellten Produkte in werbetypisch euphorischer Weise angepriesen wird. So heißt es in dem Begleittext zum ersten Post, dass die Beklagte alles aus falschem Leder und kuscheligem Teddy-Material liebe; im Begleittext zum dritten Post bezeichnet die Beklagte die von ihr zur Schau gestellten Produkte der Hersteller H-Trachten und X als traumhaft.

Von einer Absicht der Beklagten, für sich als mögliche Partnerin für Produktplatzierungen zu werben, ist wegen ihrer umfangreichen entgeltlichen Influencerinnen-Tätigkeit, das auch in dem Verkauf von Instagram-Posts besteht, auch hinsichtlich des für das Unternehmen „H1“ (Post 2) gesetzten Tags auszugehen. Insbesondere handelt es sich um einen Bereich, in dem die Werbetätigkeit einer Modeinfluencerin naheliegt, weil wie Mode auch Make-Up zur Aufwertung des äußeren Erscheinungsbildes führen soll. Der im Falle des zweiten Posts stärker als in den anderen Posts vorhandene redaktionelle Gehalt – der Post macht auch darauf aufmerksam, dass die Beklagte einen Preis gewonnen hat – steht dieser Bewertung nicht entgegen. Ein Zusammenhang zwischen dem Gewinn des Preises und dem Hersteller des auf der Abbildung getragenen Make-Ups besteht nicht.

cc. Vor dem Hintergrund des vorstehend Dargelegten kommt es für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nicht darauf an, ob der Beklagten für die Posts mit den Unternehmenstags Entgelte versprochen worden sind (so auch OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 12 – Die Influencerin; OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 14; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.2019 – 12 O 296/18, Rn. 31, zit. nach juris; LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, - 21 0 14/18 KfH, Rn. 48 ff., zit. nach juris; LG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, S. 328, 330 f, Rn. 40 – Foto-Tagging; a.A. – jedenfalls mittelbare Entgeltlichkeit erforderlich, aber u.U. sekundäre Darlegungslast des Influencers – KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – Schleichwerbung in Instagram-Account, Rn. 61 ff., 73, Rn. 90, zit. nach juris). Eine geschäftliche Handlung erfordert eine entgeltliche Tätigkeit üblicherweise nicht (vgl. MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG nach § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 12: § 5a Abs. 6 UWG setze entgeltliches Handeln nicht voraus); es gibt keinen Grund, dies im Falle des Influencer-Marketing anders zu sehen.

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten ist damit eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Medienunternehmen nicht verbunden. Modezeitschriften, die innerhalb des redaktionellen Teils ihrer Hefte Angaben zu Herstellern oder Bezugsquellen von Bekleidung machen, verfolgen damit bei objektiver Betrachtung nicht die Absicht, potenzielle Werbepartner anzuziehen und insoweit den Absatz des eigenen Angebots (Werbemöglichkeiten) zu steigern, weil sie derartige Angaben grundsätzlich nicht als Werbemöglichkeit verkaufen, sondern lediglich klassische Anzeigen schalten lassen.

Bei einem Verzicht auf die Entgeltlichkeit von Influencerposts droht auch keine dem Schutzzweck des § 5a Abs. 6 UWG entgegenstehende Überkennzeichnung dergestalt, dass beispielsweise selbst Katzenvideos drohten, gekennzeichnet werden zu müssen (hierzu KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – Schleichwerbung in Instagram-Account, Rn. 91, zit. nach juris). Nach der gebotenen objektiven Betrachtung dienen derartige Inhalte dem Unternehmen eines Influencers, der in einer hiermit nicht zusammenhängenden Branche als Werbeperson tätig ist, allenfalls in einem solch geringen Umfang, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass er hiermit vorrangig die Absicht verfolgt, das eigene oder fremde Unternehmen zu fördern.

Eine dem Schutzzweck des § 5a Abs. 6 UWG entgegenstehende Überkennzeichnung, infolge derer Verbraucher Werbehinweise nicht mehr ernst nehmen, droht zudem auch deswegen nicht, weil unentgeltliche, aber dennoch kommerzielle Posts nicht zwingend mit dem Begriff „Werbung“ gekennzeichnet werden müssen, den der Verkehr mit einem entgeltlichen Tätigwerden assoziieren mag. Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, ist nach § 5a Abs. 6 UWG diesem selbst überlassen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 7.27). Es stünde der Beklagten daher beispielsweise frei, im Falle der fehlenden Entgeltlichkeit kommerzieller Posts diese als Eigenwerbung, unbezahlte Werbung o.ä. zu bezeichnen.

Kein Grund, eine Entgeltlichkeit der Posts zu verlangen, ist auch der Regelungsvorschlag des BMJV vom 13.02.2020, auf den die Beklagte hingewiesen hat. Hiernach wäre § 5a Abs. 6 UWG „klarstellend“ wie folgt zu ergänzen:

„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht

anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“

Abgesehen davon, dass völlig unklar ist, wann ein solcher Zusatz Gesetz werden könnte, ist vorliegend wie dargelegt gerade nicht davon auszugehen, dass der Post vorrangig der Information und Meinungsbildung dient. Wäre dies der Fall, unterfielen die Posts unstreitig nicht § 5a Abs. 6 UWG.

b. Der kommerzielle Zweck der Posts der Beklagten ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen (a.A. für Influencer-Accounts je nach Würdigung der Umstände des Einzelfalls LG München I, Urt. v. 29.04.2019 – 4 HK O 14312/18, Rn. 41 ff., zit. nach juris). Entsprechendes folgt weder aus der hohen Anzahl der Follower der Beklagten, noch aus einer etwaigen generellen Bekanntheit des kommerzielles Handeln von Influencern. Der Ausschluss einer Kennzeichnungspflicht würde voraussetzen, dass der kommerzielle Zweck bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der durchschnittliche Leser die werbliche Wirkung erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags erkennt (BGH GRUR 2013, S. 644, 646 f., Rn. 21 - Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Frankfurt, MMR 2018, S. 245, Rn. 13; OLG Celle, MMR 2017, S. 769, 770, Rn. 15). Allenfalls so liegt es jedoch hier. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Posts der Beklagten angesichts von deren jugendlichen Aussehen, der Themen der Posts sowie der Art der getragenen Bekleidung und Aufmachung der Beklagten ein jugendliches Publikum ansprechen können, das typischerweise weniger kritisch ist als ein erwachsenes Publikum. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass das Konzept von Influencern gerade darin besteht, private und kommerzielle Inhalte zu vermischen, was Lesern die entsprechende Unterscheidung erschwert, weil sich die Follower für die Influencer als Privatperson interessieren, nicht jedoch als Werbebotschafterin von Unternehmen (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 15 – Die Influencerin). Sie erfordert im Falle der fraglichen Posts zudem auch deswegen eine analysierende Betrachtung, weil die für den kommerziellen Zweck mitentscheidenden Unternehmenstags erst bei Gleiten über das gepostete Bild sichtbar werden.

c. Die Nichtkenntlichmachung ist auch geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten.

Die Unternehmenstags regen Verbraucher dazu an, auf diese zu klicken, wodurch sie auf die Instagramseiten der Hersteller gelangen. Hierbei handelt es sich um eine geschäftliche Entscheidung. Denn der Begriff der geschäftlichen Entscheidung erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb von Waren oder Dienstleistungen auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie etwa das Betreten eines Geschäfts (BGH GRUR 2019, S. 746, 749, Rn. 29 – Energieffizienklasse III). Dem steht der Aufruf der Webpräsenz eines Unternehmens einschließlich von dessen Instagramauftritt gleich, weil ein Verbraucher auf diese Weise angeregt wird, sich näher mit den Produkten des jeweiligen Unternehmens zu befassen (OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209 f., Rn. 17 – Die Influencerin).

Die Nichtkenntlichmachung des mit Tags versehenen Posts als kommerziell ist auch dazu geeignet, Verbraucher zu einem Anklicken der Tags zu veranlassen, das sie im Falle einer Kennzeichnung als kommerziell unterlassen hätten. So wird Inhalten, die nicht als kommerziell veranlasst angesehen werden, regelmäßig mehr Aufmerksamkeit geschenkt als kommerziellen Inhalten, weil erstere als neutral und unbeeinflusst bewertet werden.

d. Die von § 8 Abs. 1 UWG für einen Unterlassungsanspruch vorausgesetzte Wiederholungsgefahr ist infolge der gegebenen Verstöße indiziert.

Die Wiederholungsgefahr entfällt nicht durch die im Jahr 2018 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Die hier gegenständlichen Posts begründen eine neue Wiederholungsgefahr, weil sie nach Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung veröffentlicht worden sind (vgl. BGH GRUR 1998, S. 1043,1044 – GS-Zeichen).

Die Wiederholungsgefahr ist auch bezüglich des dritten Posts durch die am 11.10.2019 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht entfallen. Diese ist hierfür nicht ausreichend, weil sie sich nicht auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen bezieht, auf die sich die durch einen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr jedoch erstreckt (BGH GRUR 2008, 702, 706, Rn. 55 – Internet-Versteigerung III, m.w.N.).

Aus dem Anschreiben zu der abgegebenen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ergibt sich, dass sich die Unterlassungsverpflichtung auf ansonsten gleichartige Posts, die jedoch einen Begleittext wie in Post 3 ersichtlich nicht aufweisen, nicht erstreckt. Denn die Beklagte hat insoweit erklären lassen, dass sich eine Wettbewerbsverletzung allenfalls aus dem entsprechenden Begleittext ergeben könne und die Erklärung „im Hinblick auf den vorzitierten Begleittext“ abgegeben werde. Postings ohne Begleittext, in denen die Beklagte Bekleidung oder Make-Up zur Schau stellt und die entsprechenden Unternehmen taggt, sind jedoch kerngleich zu entsprechenden Postings ohne Begleittext. So sind kerngleich Handlungen, in denen das charakteristische der jeweiligen Verletzungsform zum Ausdruck kommt (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 4. Aufl. 2016, UWG § 8 Rn. 114, 116). Diese Voraussetzungen sind für Posts, in denen die Beklagte, wie mit dem ersten oder zweiten Post geschehen, Produkte präsentiert und die Hersteller taggt gegeben, auch wenn es insoweit an einem Begleittext fehlt oder in diesem wie in Post eins geschehen zwar die Produkte angepriesen, nicht aber die Hersteller benannt werden. Charakteristisch für die mit dem dritten Post gegebene Verletzungsform ist die verschleierte Werbung in Form des Taggens der Instagramsaccounts von Unternehmen, deren Produkte die Beklagte auf Abbildungen präsentiert. Der Begleittext ist für die Wettbewerbsverletzung weder erforderlich, noch charakteristisch.

2. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 € verlangen, weil die Beklagte durch die in Frage stehenden Posts gegen ihre Verpflichtung aus der im Juni 2018 abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs-und Verpflichtungserklärung verstoßen und hierdurch eine Vertragsstrafe verwirkt hat, die der Kläger auf einen der Billigkeit entsprechenden Betrag von 10.200 € festgesetzt hat.

a. Die Beklagte hat mit den streitgegenständlichen Posts gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung verstoßen, weil sie entgegen dieser auf Instagram Posts veröffentlicht hat, auf denen sie Produkte aus kommerziellen Zwecken im Bild des Posts getaggt hat, ohne den auch aus den Umständen nicht unmittelbar ersichtlichen kommerziellen Zweck der Posts zu verdeutlichen (s.o. unter II.1).

Ein Verstoß scheitert insbesondere nicht daran, dass vorliegend nicht feststeht, dass den Posts wirtschaftliche Kooperationen mit den getaggten Unternehmen zugrundelagen. Zwar bezog sich die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unmittelbar lediglich auf ebensolche Posts. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Erklärung, nach objektivem Empfängerhorizont aus Sicht der Vertragsschließenden gem. §§ 133, 157 BGB aber aus dem darin enthaltenen Verweis auf die konkreten Verletzungsformen. Denn es ist unstreitig, dass mit den in den damaligen Posts getaggten Unternehmen wirtschaftliche Kooperationen bestanden.

Das Taggen auch ohne die Existenz einer aktuell bestehenden wirtschaftlichen Kooperation stellt jedoch eine zur konkreten Verletzungsform kerngleiche Verletzung dar. Eine solche sollte nach der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien von dem Vertragsstrafeversprechen umfasst sein. Auch ein unabhängig von aktuellen wirtschaftlichen Kooperationen abgesetzter, mit Unternehmenstags versehener Post, in dem die Beklagte Produkte der getaggten Unternehmen präsentiert, bringt das charakteristische der Verletzungsform zum Ausdruck. Dieses ist wie bereits dargelegt die verschleierte Werbung in Form des Taggens der Instagramsaccounts von Unternehmen, deren Produkte die Beklagte auf Abbildungen präsentiert.

b. Das Verschulden der Beklagten wird vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) und ist durch sie nicht widerlegt worden.

c. Die festgesetzte Vertragsstrafe ist nicht unbillig und daher gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB bindend.

Darf nach einem Unterlassungsvertrag ein Gläubiger die Höhe der Vertragsstrafe nach billigem Ermessen bestimmen, steht ihm insoweit ein Ermessensspielraum zu. Die Bestimmung ist lediglich bei Überschreitung der Billigkeitsgrenzen und nicht bereits dann zu ersetzen, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für „richtiger“ hält (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, S. 92, Rn. 30 f.).

Im Rahmen der Billigkeitskontrolle ist zu beachten, dass Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, neben der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen dazu dienen, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, weil er auf Grund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Deshalb muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern lediglich unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers sowie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuldners abzustellen (vgl. OLG Karlsruhe, ebd.; BGH GRUR 2014, S. 595, 596, Rn. 17- Vertragsstrafenklausel).

Die festgesetzte Vertragsstrafe von 10.200 € stellt sich danach nicht als unbillig dar. Dabei kann dahinstehen, ob sämtliche Posts als Handlungseinheit zu bewerten sind, weil sie zwar keine inhaltliche Zusammengehörigkeit aufweisen, jedoch jedenfalls zum selben Zeitpunkt auf dem Instagram-Account der Beklagten veröffentlicht waren und aus diesem Grund sowohl einen zeitlichen als auch einen äußerlichen Zusammenhang aufwiesen. Denn auch im Falle einer Handlungseinheit und damit eines einzigen Verstoßes erwiese sich die Festsetzung nicht als unbillig.

Eine abschreckende Wirkung der Vertragsstrafe erfordert vorliegend deren nicht unerhebliche Höhe, weil die Beklagte aus ihrer Tätigkeit als Influencerin ganz beträchtliche Einnahmen hat und der Anreiz für Verstöße in Form der Eigenwerbung für sich daher hoch ist. Weiter fällt ins Gewicht, dass die Beklagte eine äußert hohe Anzahl von Followern hat und die Posts deswegen eine entsprechend hohe Anzahl von Personen erreichen konnte. Das Ausmaß der Zuwiderhandlung ist aus diesem Grund ebenso wie aufgrund der Veröffentlichung dreier entsprechender Posts nicht gering. Zudem handelt es sich bereits um den zweiten Verstoß nach Abgabe der Vertragsstrafenerklärung.

Auch wenn man unterstellt, dass die Beklagte sich über die Rechtslage in Bezug auf unentgeltliche Posts nicht im Klaren war, führt dies nicht dazu, dass die festgesetzte Vertragsstrafe bereits unbillig ist. Die Beklagte verfügt über einen Manager, hätte sich ohne weiteres Rechtsrat suchen können und angesichts der divergierenden Rechtsprechung vorsorglich eine Kennzeichnung vornehmen müssen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH legt EuGH vor: Wann liegt Bezahlung einer Verkaufsförderung im Sinne von Nr. 11 Satz 1 Anhang I Richtlinie 2005/29/EG beim Einsatz redaktioneller Inhalte in Medien vor

BGH
Beschluss vom 25.06.2020
I ZR 74/19
GRAZIA StyleNights
Richtlinie 2005/29/EG Nr. 11 Satz 1 Anhang I


Der BGH hat dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, wann die Bezahlung einer Verkaufsförderung im Sinne von Nr. 11 Satz 1 Anhang I Richtlinie 2005/29/EG beim Einsatz redaktioneller Inhalte in Medien vorliegt.

Leitsatz des BGH:

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Nr. 11 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG des Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist eine "Bezahlung" einer Verkaufsförderung im Sinne von Nr. 11 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG nur dann gegeben, wenn für den Einsatz redaktioneller Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eine Gegenleistung in Geld erbracht wird, oder ist von dem Begriff der "Bezahlung" jede Art der Gegenleistung umfasst, ohne dass es darauf ankommt, ob diese in Geld, in Waren oder Dienstleistungen oder in sonstigen Vermögenswerten besteht?

2. Setzt Nr. 11 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG voraus, dass der Gewerbetreibende dem Medienunternehmer den geldwerten Vorteil als Gegenleistung für den Einsatz redaktioneller Inhalte verschafft und ist, falls dies zu bejahen ist, von einer solchen Gegenleistung auch in einem Fall auszugehen, in dem der Medienunternehmer über eine gemeinsam mit einem Gewerbetreibenden veranstaltete Werbeaktion berichtet, wenn der Gewerbetreibende dem Medienunternehmer für den Bericht Bildrechte zur Verfügung gestellt hat, sich beide Unternehmen an Kosten und Aufwand der Werbeaktion beteiligt haben und die Werbeaktion der Förderung des Verkaufs der Produkte beider Unternehmen dient?

BGH, Beschluss vom 25. Juni 2020 - I ZR 74/19 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Hamburg: Instagram-Influencer muss Posts die offensichtlich Werbung sind nicht nach § 5a Abs. 6 UWG gesondert als Werbung kennzeichnen

OLG Hamburg
Urteil vom 02.07.2020
15 U 142/19


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass ein Instagram-Influencer Posts, die offensichtlich Werbung sind, nicht nach § 5a Abs. 6 UWG gesondert als Werbung kennzeichnen muss.

Das OLG Hamburg hat die Revision zum BGH zugelassen.

Eine auf der Pressemitteilung des OLG Hamburg basierende Meldung finden Sie hier:

OLG Braunschweig: Regelmäßig Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung durch Instagram-Influencer wenn eingestellte Inhalte mit Namen und Accounts der Hersteller verknüpft werden

OLG Braunschweig
Urteil vom 13.05.2020
2 U 78/19


Das OLG Braunschweig hat entschieden, dass regelmäßig eine Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung durch Instagram-Influencer besteht, wenn eingestellte Inhalte mit Namen und Accounts der Hersteller verknüpft werden.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Unzulässige Werbung einer Influencerin

Eine Influencerin darf im geschäftlichen Verkehr auf ihrem Instagram-Auftritt keine Bilder von sich einstellen, auf denen sie Waren präsentiert und auf die Accounts der Hersteller verlinkt, ohne dies als Werbung kenntlich zu machen.

Das hat am 13. Mai 2020 der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig entschieden (2 U 78/19).

Die Influencerin war auf der Social-Media-Plattform Instagram aktiv und veröffentlichte dort regelmäßig Bilder und kurze Videosequenzen zu Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Klickten die Nutzer die Bilder an, erschienen Namen und Marken der Hersteller der von der Beklagten getragenen Kleidung. Mit einem weiteren Klick wurden die Nutzer dann zu den Instagram-Auftritten der Hersteller geleitet.

Dies, so der 2. Zivilsenat, sei unzulässige Werbung. Durch das Einstellen der Bilder und die Verknüpfung mit den Namen und Accounts der Hersteller handele die Influencerin zu kommerziellen Zwecken. Sie betreibe den Instagram-Account nicht privat, sondern auch zugunsten der Imagepflege und zum Aufbau ihrer eigenen Marke und ihres Unternehmens. Nicht allein entscheidend sei hierbei, dass sie für bestimmte Werbung keine materielle Gegenleistung erhalten habe. Die Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, reiche aus. Immerhin bezeichne sich die Beklagte selbst als Influencerin. Hierbei handele es sich in der Regel um bekannte und beliebte Person, die sich dafür bezahlen ließen, dass sie mit einem bestimmten Produkt abgebildet würden. Auch dass ihre Beiträge auf Instagram keinen redaktionellen Anlass für die Bilder und die Herstellernennung böten, spreche für ein kommerzielles Handeln.

Weil die Influencerin den kommerziellen Zweck ihrer Handlungen nicht kenntlich gemacht habe, sei die Werbung unzulässig. Die Verbraucher hätten auch nicht unmittelbar aus den Umständen erkennen können, dass es sich um Werbung handele. Es liege, so der 2. Zivilsenat, gerade in der Natur eines Influencer-Posts, dass eine scheinbar private und objektive Empfehlung abgegeben werde, der die Follower eine höhere Bedeutung beimessen würden als einer gekennzeichneten Werbung.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.


LG Berlin: Schleichwerbung für Amazon-Produkte durch Nachrichtenportal BuzzFeed - Produktempfehlung und Verlinkung müssen ausreichend als Werbung gekennzeichnet werden

LG Berlin
Urteil vom 11.02.2020
52 O 194/18


Das LG Berlin hat dem Portal BuzzFeed, Schleichwerbung für Amazon-Produkte untersagt. Der Portalbetreiber hatte Produktempfehlungen und Verlinkung nicht ausreichend als Werbung gekennzeichnet.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BMJV: Kennzeichnungspflicht von Werbung durch Influencer - Regelungsvorschlag zur Abgrenzung nichtkommerzieller Kommunikation zur Information und Meinungsbildung von geschäftlichen Handlungen

Das BMJV hat einen Regelungsvorschlag zur Abgrenzung nichtkommerzieller Kommunikation zur Information und Meinungsbildung von geschäftlichen Handlungen vorgelegt.

Danach könnte § 5a Absatz 6 UWG durch folgenden Zusatz ergänzt werden:

„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“

Die Pressemitteilung des BMJV:

Mehr Rechtssicherheit für Influencerinnen und Influencer

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz will einen sicheren Rechtsrahmen für unentgeltliche Empfehlungen von Influencern und Bloggern schaffen und hat dazu heute einen Regelungsvorschlag veröffentlicht. Danach sollen Äußerungen auf sozialen Medien zu Produkten nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen, wenn sie ohne Gegenleistung erfolgen und vorrangig der Information und Meinungsbildung dienen.

Dazu erklärte Staatssekretär Gerd Billen:

„Die Meinungsfreiheit gilt selbstverständlich auch für Influencer. Deswegen wollen wir klarstellen, dass Äußerungen auf sozialen Medien nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen, wenn sie ohne Gegenleistung erfolgen und vorrangig der Information und Meinungsbildung dienen. Von einer solchen Klarstellung profitieren Influencer und Verbraucher.Wir haben dazu nun einen Regelungsvorschlag veröffentlicht und möchten diesen mit allen Beteiligten diskutieren.“

Stellungnahmen zu dem Regelungsvorschlag können bis 13. März 2020 abgegeben werden. Der Regelungsvorschlag wird an Ressorts und Verbände versendet und kann auf der Internetseite des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz hier abgerufen werden.

Die Empfehlungen von Influencern genießen bei ihren Followern hohes Vertrauen. Die Frage, wann Influencer ihre Beiträge als Werbung kennzeichnen müssen, hat deshalb in der jüngeren Zeit große Aufmerksamkeit gefunden. Dazu beigetragen haben nicht zuletzt mehrere voneinander abweichende Gerichtsentscheidungen, die in Presse und Fachöffentlichkeit kontrovers diskutiert wurden.

In einem ersten Schritt hatte das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz die rechtlichen Probleme des Influencer-Marketings bereits bei einer Dialogveranstaltung im vergangenen Sommer erörtert. An der Veranstaltung haben Vertreter der Influencer, ausgewählte Wirtschaftsverbände, Verbraucherzentralen, Landesmedienanstalten sowie die Länderarbeitsgemeinschaft Verbraucherschutz teilgenommen.



OLG Frankfurt: Wettbewerbswidrige Schleichwerbung nach § 5a Abs. 6 UWG durch als Presseartikel getarnte Werbung

OLG Frankfurt
Beschluss vom 22.08.2019
6 W 64/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein wettbewerbswidrige Schleichwerbung nach § 5a Abs. 6 UWG vorliegt, wenn ein Presseartikel tatsächlich getarnte Werbung ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg.

1. Nachdem beide Parteien das Verfahren nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung seitens der Antragsgegnerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 5.6.2019 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten gemäß § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Maßgebend war dabei der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, also die Frage, wer bei einer Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich obsiegt hätte.

2. Der Verfügungsantrag hätte voraussichtlich Erfolg gehabt. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Antragstellerin gegen die Antragstellerin ein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 5a VI, 8 I UWG zustand.

a) Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin der A GmbH aktiv legitimiert (§§ 8 III Nr. 1, 2 Nr. 3 UWG). Unstreitig handelt es sich bei den beiden Unternehmen um Mitbewerber. Auf ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien des Verfahrens kommt es hingegen nicht an, wenn es - wie hier - um den Vorwurf der Förderung fremden Absatzes geht (Senat, WRP 2017, 875 - Unterkieferprotrusionsschienen).

b) Die Veröffentlichung des streitgegenständlichen Presseartikels stellt eine geschäftliche Handlung zur Förderung fremden Absatzes im Sinne des § 2 I Nr. 1 UWG dar.

aa) Von einer geschäftlichen Handlung kann nur ausgegangen werden, wenn das beanstandete Verhalten bei der gebotenen objektiven Betrachtung dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient. Dient die Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, so stellt sie keine geschäftliche Handlung dar. Redaktionelle Berichte von Presseunternehmen, die sich auf Unternehmensverhältnisse oder Produkte beziehen, dienen im Regelfall vorrangig der Ausübung der Pressefreiheit. Ein objektiver Zusammenhang im Sinne des § 2 I Nr. 1 UWG mit der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens ist daher zu verneinen, wenn der Beitrag allein der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient (BGH GRUR 2015, 694 Rn. 34 - Bezugsquellen für Bachblüten; GRUR 2012, 74Rn. 15 - Coaching-Newsletter; GRUR 1986, 812, 813 - Gastrokritiker).

bb) Von einem Beitrag, der allein oder vorrangig der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient, kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Der Artikel berichtet nicht objektiv über die Spende der A GmbH. Er entspricht fast wörtlich einer „Pressemitteilung“ der A GmbH (Anlage AS6). Es handelt sich also entgegen dem Anschein gerade nicht um einen redaktionellen Beitrag der Zeitungsredaktion. In dem Artikel werden sowohl der Geschäftsführer des Unternehmens als auch Lokalpolitiker mit Aussagen wörtlich zitiert, die die Bedeutung der Spende sowie die Spendenbereitschaft des Unternehmens in ein überaus positives Licht rücken. Der Artikel geht damit über eine sachliche Information bei weitem hinaus. Es liegt eine geschäftliche Handlung zur Förderung des Absatzes der A GmbH vor.

c) Nach § 5a VI UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Die Bestimmung bezweckt damit den Schutz der Verbraucher vor einer Täuschung über den kommerziellen Hintergrund geschäftlicher Maßnahmen. Grundlage des Verbots redaktioneller Werbung ist die damit regelmäßig einhergehende Irreführung des Lesers, der dem Beitrag aufgrund seines redaktionellen Charakters unkritischer gegenübertritt und ihm auch größere Bedeutung und Beachtung bemisst (BGH GRUR 2013, 644 Rn. 15 - Preisrätselgewinnauslobung V).

aa) Voraussetzung dafür ist, dass der redaktionelle Beitrag ein Produkt oder ein Unternehmen über das durch eine sachliche Information bedingte Maß hinaus werbend darstellt. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Inhalt des Berichts, dessen Anlass und Aufmachung sowie die Gestaltung und Zielsetzung des Presseorgans, zu berücksichtigen (BGH GRUR 2013, 644 Rn. 16 - Preisrätselgewinnauslobung V zu § 4 Nr. 3 UWG a. F.). Der streitgegenständliche Artikel (Anlage AS4) berichtet über eine Spende der A GmbH für einen wohltätigen Zweck. Wie oben unter b) bb) ausgeführt, geht der Artikel über eine sachliche Information bei weitem hinaus. Er rückt das Unternehmen in ein positives Licht und kommt damit einer Imagewerbung gleich.

bb) Der Artikel verfolgt einen kommerziellen Zweck. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kommt es insoweit nicht darauf an, ob sie für die verdeckte Werbung bezahlt wurde und insoweit eigene Interessen verfolgt. Es genügt, dass gezielt unternehmerische Interessen der A GmbH und damit ein fremdes Unternehmen gefördert wird. Dafür spricht, dass der Artikel eine „Pressemitteilung“ der A GmbH fast wörtlich übernimmt (Anlage AS6).

cc) Eine Verschleierung liegt vor, wenn die Handlung so vorgenommen wird, dass der Werbecharakter nicht klar und eindeutig zu erkennen ist (BGH GRUR 2013, 644 Rn. 15 - Preisrätselgewinnauslobung V). Für den Verbraucher als Leser des Artikels ist nicht ersichtlich, dass es sich in Wahrheit um einen Beitrag der A GmbH handelt, mit dem Werbeinteressen verfolgt werden. Vielmehr erweckt der Artikel insbesondere durch die wörtlichen Zitate den Eindruck, Journalisten der Antragsgegnerin hätten mit den erwähnten Protagonisten Interviews geführt. Der Leser erwartet, dass redaktionelle Beiträge auf eigenen journalistischen Recherchen beruhen (BGH GRUR 1997, 914, 916 - Die Besten II), was vorliegend offensichtlich nicht der Fall ist. Der Artikel ist auch nicht als „Anzeige“ gekennzeichnet.

dd) Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände kann sich die Antragsgegnerin für die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens nicht mit Erfolg auf die Presse- und Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG berufen. Der Schutzumfang der Pressefreiheit ist umso geringer, je weniger ein Presseerzeugnis der Befriedigung eines Informationsbedürfnisses von öffentlichem Interesse oder der Einwirkung auf die öffentliche Meinung dient und je mehr es Geschäftsinteressen wirtschaftlicher Art verfolgt (BGH GRUR 2015, 906 Rn. 37 - TIP der Woche). Nichts anderes gilt, wenn ein Bericht zwar Bestandteil einer Tageszeitung ist, die primär der Befriedigung eines Informationsbedürfnisses dient, jedoch ein einzelner Artikel vorrangig eigennützige Geschäftsinteressen wirtschaftlicher Art bedient. So liegt es im Streitfall.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht ersichtlich. Wegen Fragen des materiellen Rechts, die im Rahmen des § 91a ZPO nur summarisch geprüft werden, kommt die Rechtsbeschwerde nicht in Betracht (Zöller/Vollkommer, 31. Aufl., § 91a Rn. 27, 29 m.w.N.).


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




OLG Frankfurt: Instagram-Influencerin muss Posts über Produkte oder Dienstleistungen mit Verlinkung auf Accounts der jeweiligen Anbieter als Werbung kennzeichnen

OLG Frankfurt
Beschluss vom 24.10.2019
6 W 68/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Instagram-Influencer Posts, die Dienstleistungen oder Produkte vorstellen und auf Accounts der jeweiligen Anbieter verlinken, als Werbung kennzeichnen muss.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Influencerin muss Verlinkungen auf Instagram als Werbung kenntlich machen

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) untersagt mit heutigem Beschluss einer Influencerin und Youtuberin, im geschäftlichen Verkehr auf ihrem Instagram-Account Bilder von sich im Internet zu präsentieren und dabei Waren und/oder Dienstleistungen vorzustellen nebst Verlinkung zu den Accounts der jeweiligen Hersteller, ohne diese Veröffentlichungen als Werbung kenntlich zu machen.

Die Antragstellerin betreibt einen Verlag. Die Antragsgegnerin ist Influencerin und Youtuberin. Sie unterhält eine personalisierte Webseite auf Instagram und hat über eine halbe Million Follower. Dort postet sie zahlreiche Bilder, überwiegend von sich selbst. Sie verlinkt diese Bilder mit den Instagram-Accounts der Anbieter der jeweils in ihren Posts dargestellten Produkte sowie Dienstleistungen. Die Posts werden nicht als Werbung kenntlich gemacht. In jedenfalls zwei Begleittexten bedankt sich die Antragsgegnerin ausdrücklich bei zwei Produktherstellern, auf deren Instagram-Accounts sie verlinkt hatte, für die Einladung zu zwei Reisen.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin betreibe mit der gewählten Präsentation von Produkten und Dienstleistungen auf ihrem Instagram-Account verbotene redaktionelle Werbung. Das Landgericht hat einen auf Unterlassen gerichteten Antrag im einstweiligen Verfügungsverfahren zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Die Beschwerde hat vor dem OLG Erfolg. Die Antragsgegnerin handele unlauter, stellt das OLG fest. Sie habe den tatsächlich vorhandenen kommerziellen Zweck ihrer geschäftlichen Handlungen nicht kenntlich gemacht; der kommerzielle Zweck ergebe sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen.

Der Instagram-Account der Antragsgegnerin stelle, so das OLG, eine geschäftliche Handlung dar; die „Instagram-Posts...dienten zunächst der Förderung fremder Unternehmen“. Es handele sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte steigern und das Image des beworbenen Herstellers und dessen Markennamen oder Unternehmenskennzeichen fördern soll. Die Antragsgegnerin sei unstreitig eine Influencerin. Sie präsentiere sich in ihren Posts nicht als Werbefigur, sondern als Privatperson, die andere an ihrem Leben teilhaben lassen und dabei sehr authentisch wirke. In dem sie auf ihren Posts etwa einen „Tag“ auf ein Hotel setze, mache sie Werbung für dieses Hotel. Der redaktionelle Beitrag habe auch nicht in Verbindung zu diesem Hotel gestanden. Sie erhalte auch eine Gegenleistung für ihre Werbung. Dies folge etwa daraus, dass sie sich ausdrücklich bei zwei Unternehmen, für das sie auf ihren Posts „Tags“ gesetzt hatte, für die Reiseeinladungen bedankte.

Der Instagram-Account der Antragsgegnerin sei auch insgesamt als kommerziell einzuordnen. Dies gelte unabhängig davon, ob die Antragsgegnerin für jeden „Tag“ eine Gegenleistung erhalten oder erwartet habe. Als Autorin eines Buches, das zu den Spiegel-Online-Bestsellern zähle, nutze sie ihre Bekanntheit als Influencerin, um ihre eigenen Produkte zu vermarkten. Sie erziele als Influencerin Einkünfte damit, dass sie „Produkte und auch sich selbst vermarktet“, betont das OLG.

Die Handlungen der Antragsgegnerin seien zudem geeignet, „den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“, stellt das OLG schließlich fest. Es genüge, dass die Verbraucher aufgrund der Posts Internetseiten öffneten, die es ermöglichten, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen. Die Verbraucher würden hier auf den jeweiligen Instagram-Account der Hersteller der präsentierten Produkte geleitet. „Entscheidend ist, dass die Antragsgegnerin als Influencerin und damit als Werbefigur ihre Follower zum Anklicken der „Tags“ motiviert“, fasst das OLG abschließend zusammen.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 24.10.2019, Az. 6 W 68/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 24.6.2019, Az. 2-6 O 235/19)

Die Entscheidung kann in Kürze im Volltext unter www.lareda.hessenrecht.hessen.de abgerufen werden.

Erläuterungen:
§ 5a UWG Irreführung durch Unterlassen
(1) ...

(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

LG Hamburg: Instagram-Posts über selbst gekaufte Produkte nicht immer eine geschäftliche Handlung - Nur 5000 Follower Indiz gegen Schleichwerbung

LG Hamburg
Urteil vom 31.01.2019
312 O 341/18


Das LG Hamburg hat entschieden, dass Instagram-Posts über selbst gekauften Produkte nicht immer eine geschäftliche Handlung darstellen und als Werbung zu kennzeichnen sind. Das Gericht führt aus, dass die im vorliegenden Fall geringe Followerzahl von ca. 5000 gegen eine unzulässige Schleichwerbung sprechen.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Jedoch steht der Antragstellerin kein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG ebenso wenig wie aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG zu.

Die Antragsgegnerin verstößt mit den streitgegenständlichen Postings nicht gegen eine Kennzeichnungspflicht nach § 5a Abs. 6 UWG. Es mangelt schon an einer hierfür erforderlichen geschäftlichen Handlung.

Unlauter handelt nach § 5a Abs. 6 UWG, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Der geltend gemachte Verfügungsanspruch setzt danach zunächst das Vorliegen einer „geschäftlichen Handlung“ im Sinne des UWG voraus. Dies erfordert, dass die streitgegenständlichen Postings der Antragsgegnerin nicht privater Natur, sondern Werbung im geschäftlichen Sinne sind. Erforderlich dafür ist im Grundsatz ein Tätigwerden aufgrund eines entgeltlichen Vertrages oder jedenfalls in der Erwartung eines Entgelts oder einer Gegenleistung. Diese Voraussetzung hat die Antragstellerin im Ergebnis nicht glaubhaft gemacht.

Die Schwierigkeit des Nachweises einer geschäftlichen Handlung im Bereich des „Influencings“ liegt gerade darin, dass der entgeltlich-werbende und damit geschäftliche Charakter von Werbung auf Instagram oft wesensmäßig verschleiert wird, um durch eine privat erscheinende Präsentation der Postings glaubhafter zu erscheinen und größeres Interesse zu erwecken, als erkennbare „echte“ Werbung der Unternehmen selbst. Andererseits ist jedoch auch der Grundsatz der Meinungsfreiheit zu beachten, der es Privaten auch erlaubt, sich zu wirtschaftlichen Fragen und auch zu Unternehmen und Produkten zu äußern und in dem Zusammenhang ebenso negative wie positive Empfehlungen auszusprechen (BGH Urt. vom 20.03.1986 – I ZR 13/8 – Gastrokritiker, WRP 1986, 547).

Demgemäß kommt es vor allem auf die Begleitumstände an, die indiziellen Charakter für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung haben können. Maßgeblich kommt es darauf an, ob entweder ein Entgelt bezahlt wurde (OLG Celle Urteil vom 08.06.2017 – 13 U 53/17, GRUR 2017, 1158) oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben gewährt oder wenigstens in Aussicht gestellt wurden (KG Berlin, Beschluss vom 11. Oktober 2017 – 5 W 221/17, Rz. 10 – zitiert nach juris; Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 5 W 233/17, Rz. 9 – zitiert nach juris). Daneben ist aber auch zu berücksichtigen, dass auch private Posts mit selbst gekauften Produkten dazu dienen können, Aufmerksamkeit bei potentiellen Werbekunden zu erzeugen und den Marktwert für zukünftige Werbeaktionen zu steigern. Damit kann zumindest auch das eigene gewerbliche Handeln gefördert werden. (vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 08.05.2018 – 21 O 14/18, Rz. 48ff – zitiert nach juris). Ein Indiz kann ferner sein, dass die betroffene Person eine „Influencerin“ mit einer hohen Followerzahl ist. Hieraus kann sich ein grundsätzliches Bestreben ergeben, andere Nutzer zum Kauf von Produkten zu animieren und damit selbst Geld zu verdienen oder geldliche Vorteile zu ziehen (vgl. LG Osnabrück Urteil v. 12.06.2018 – 14 O 135/18, Rz. 42 ff.). Auch die Verlinkung bei einer Vielzahl von Produkten auf die jeweilige Unternehmerseite kann ein Indiz für eine geschäftliche Handlung sein (LG Berlin, Urteil v. 24. Mai 2018, Az. 52 O 101/18, zitiert nach Anl. Ast. 8, Abs. 19; KG, Beschluss v. 11.10.2017, Az. 5 W 221/17, zitiert nach juris, Abs.11).

Unter Berücksichtigung des Vorgesagten ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin mit ihren Produktpräsentationen mehr als nur eine private Meinung kundtun wollte. Für eine geschäftliche Handlung spricht vor allem, dass bei zahlreichen Produkten eine Verlinkung auf die Seite des jeweiligen Unternehmens angebracht ist. Ebenfalls spricht für eine solche geschäftliche Handlung, dass einige wenige Produkte auch bei der Influencerin Frau D. identisch präsentiert und dort als Werbung gekennzeichnet sind. Insoweit hat die Antragstellern allerdings keinen Vortrag dazu gehalten, in welchem Verhältnis Frau D. zu den Unternehmen der vorgestellten Produkte steht und ob sie etwa ein Entgelt für die Präsentation der Produkte erzielt.

Demgegenüber hat die Antragsgegnerin an Eides statt u.a. versichert, dass sie weder auf ihrem Instagram-Account, noch in sonstigen Medien gegen Entgelt als Werbende für irgendwelche Unternehmen oder Produkte auftritt, dass sie nicht geschäftlich oder mit Gewinnerzielungsabsicht tätig ist und noch nie Geld, Rabatte oder sonstige Gegenleistungen von einem Unternehmen erhalten hat. Weiter hat die an Eides statt versichert, alle Kleidungsstücke, Accessoires, Reisen, Hotelaufenthalte, Restaurant- und Barbesuche selbst finanziert oder von ihren Eltern bezahlt bekommen zu haben. Glaubhaft gemacht ist Letzteres durch eine große Anzahl von Rechnungen (Anl. AG 5), die belegen, dass die Antragsgegnerin nachweislich einen großen Teil der präsentierten Produkte entgeltlich erworben hat. Dies gilt auch in Ansehung des Vortrags zu dem Veranstalter „T. B. C.“ und den hierzu vorgelegten Anl. Ast 10 bis 13. Die Kammer sieht den Vortrag der Antragstellerin als richtig unterstellt, selbst dann keinen Widerspruch zu Ziff. 4 der eidesstattlichen Versicherung, wenn der Antragsgegnerin die vorgestellte Jacke für die Dauer der Aufnahmen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. In der eidesstattlichen Versicherung vom 3. November 2018 hat die Antragsgegnerin insoweit angegeben, alle ihre Kleidungsstücke und Accessoires, die sie auf den Bildern auf Instagram trage, selbst bezahlt oder als Geschenk von ihren Eltern erhalten zu haben. Nichts davon sei ihr von einem Unternehmen unentgeltlich oder vergünstigt als Gegenleistung für einen Post überlassen worden. Richtig ist zwar im Ausgangspunkt, dass nach dem Vortrag der Antragstellerin die Jacke der Antragsgegnerin für die Dauer der Aufnahmen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde und damit der erste Teil von Ziff. 4 der eidesstattlichen Versicherung bei rein grammatikalischer Betrachtungsweise falsch ist. Die Kammer versteht allerdings die Angaben im Zusammenhang mit dem zweiten Teil der Ziff. 4 so, dass die Antragsgegnerin keinerlei Vorteile durch die Unternehmen für die Veröffentlichung der Aufnahmen auf Instagram erhalten hat. Von einem solchen Vorteil kann nach Auffassung der Kammer nur dann die Rede sein, wenn ihr die Jacke über die Dauer der Aufnahmen hinaus unentgeltlich oder vergünstigt überlassen worden wäre. Für eine solche Annahme bestehen jedoch keine Anhaltspunkte.

Schließlich streitet auch der Umstand für die Antragsgegnerin, dass sie verglichen mit anderen Profilen mit ca. 5.000 relativ wenige „Follower“ hat. In den bereits zitierten Fällen des Landgerichts Heilbronn und des Landgerichts Osnabrück waren es 100.000 bzw. 60.000.

Auch in der zitierten Entscheidung des Landgerichts Berlin (Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18) lag der Fall deutlich anders. Die dortige Antragsgegnerin hatte mehr als 50.000 Follower und hat sich zudem dahingehend geäußert, dass das Einzige, was man auf ihrem Blog nicht sehe, private Bereiche seien, die sie nicht ins Internet tragen möchte. Außerdem beschäftigte die Antragsgegnerin eine Projektmanagerin und verfügte über eine Geschäftsanschrift in den Räumen einer Werbeagentur. Über dies alles verfügt die Antragsgegnerin nicht, so dass letztlich lediglich die Verlinkung als Anhaltspunkt für eine geschäftliche Handlung verbleibt, was nach dem soeben Gesagten nicht ausreicht.

Ein geschäftliches Handeln der Antragsgegnerin ist nach allem nicht glaubhaft gemacht. Aus diesem Grunde scheitern auch etwaige Ansprüche aus § 5a Abs. 6 UWG oder §§ 8, 3, 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




OLG Frankfurt: Wettbewerbswidrige Schleichwerbung durch Produktempfehlung bei Instagram ohne Kennzeichnung als Werbung wenn Influencer sich hauptberuflich mit Geschäftsbereich des Produkts beschäft

OLG Frankfurt
Beschluss vom 28.06.2019
6 W 35/19


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Schleichwerbung durch Produktempfehlungen bei Instagram ohne Kennzeichnung als Werbung vorliegt, wenn der Influencer sich hauptberuflich mit dem Geschäftsbereich des Produkts beschäftigt und mit dem Hersteller geschäftliche Beziehungen unterhält.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Keine getarnte Werbung eines sog. Influencers auf Instagram

Empfiehlt ein „Influencer“ ein Produkt, ohne den kommerziellen Zweck kenntlich zu machen, stellt dies verbotene getarnte Werbung dar, wenn er sich hauptberuflich mit dem Geschäftsbereich des Produkts beschäftigt und geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er empfiehlt. Mit dieser Begründung untersagte das OLG Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Beschluss getarnte Werbung auf Instagram.
Nr. 37/2019

Der Antragsteller ist ein Verein, der sich zugunsten seiner Mitglieder für die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs einsetzt. Der Antragsgegner arbeitet als sog. Aquascaper und gestaltet Aquarienlandschaften. Über seinen Instagram-Account präsentiert er Aquarien, Aquarienzubehör und Wasserpflanzen. Er zeigt dort u.a. Wasserpflanzen einer Firma, für die er seinen eigenen Angaben nach den Bereich „social media“ verantwortet.

Klickt der Nutzer auf ein vom Antragsgegner eingestelltes Bild, erscheinen die Namen von Firmen oder Marken der gezeigten Produkte. Ein weiterer Klick leitet den Nutzer auf den Instagram-Account dieser Firma.

Der Antragsteller meint, die Produktpräsentationen des Antragsgegners stellten verbotene redaktionelle Werbung – sog. Schleichwerbung dar. Er beantragte deshalb beim Landgericht, dem Antragsgegner zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise Instagram, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen. Das Landgericht hatte diesen Antrag zurückgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde hatte vor dem OLG Erfolg. Der Antragsgegner handele unlauter i.S.d. §§ 3, 5 a Abs. 6 UWG, stellte das OLG fest. Er habe den kommerziellen Zweck seiner Handlung nicht kenntlich gemacht, der sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergebe. Der Instagram-Account des Antragsgegners stelle eine geschäftliche Handlung dar. Erfasst werde insoweit jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhänge. Bei dem streitgegenständlichen Internetauftritt handele es sich um Werbung, die den Absatz der dort präsentierten Aquarien und Aquarienzubehörartikel fördern solle. „Dass es sich hierbei um eine Präsentation des auf Instagram als (...) auftretenden Antragsgegners handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil dieser nach der Einschätzung des Senats hierfür Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben erhält“, ergänzt das OLG. Dafür spreche zum einen, dass der Antragsgegner sich beruflich mit der Gestaltung von Aquarienlandschaften beschäftige. Zum anderen liege es nicht nur nahe, sondern sei hinsichtlich einer Firma auch belegt, dass er geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhalte, deren Produkte er präsentiere. „Im Übrigen ist die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung geht, er vielmehr mit der Präsentation einem kommerziellen Zweck verfolgt“, stellt das OLG fest.

Die geschäftliche Handlung sei hier auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Insoweit genüge das Öffnen einer Internetseite, die es ermögliche, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen. Dies sei hier der Fall.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.06.2019, Az. 6 W 35/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 02.04.2019, Az. 2/6 O 105/19)

Die Entscheidung kann in Kürze unter www.lareda.hessenrecht.hessen.de im Volltext abgerufen werden.

Erläuterungen:
§ 5a UWG Irreführung durch Unterlassen

(1)Bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, sind insbesondere deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen.

(2) – (5)...

(6)Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.



LG Hamburg: Hinweis "Sponsored Content" genügt nicht um Influencer-Werbung in Online-Magazin als Werbung zu kennzeichnen

LG Hamburg
Urteil vom 21.12.2018
315 O 257/17


Das LG Hamburg hat entschieden, dass der Hinweis "Sponsored Conten" nicht genügt, um Influencer-Werbung in einem Online-Magazin als Werbung zu kennzeichnen.

Aus den Entscheidungsgründen:

2. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus den §§ 8, 3, 5 a Abs. 6 UWG zu. Nach dieser gesetzlichen Regelung handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

a) Ein Nichtkenntlichmachen im Sinne der Regelung liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann. Maßgeblich ist insoweit die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. § 5 a UWG, Rdnr. 7.24).

Im Streitfall geht es um die Fallgruppe des sog. Influencer-Marketing im Internet. Dabei handelt es sich in der Regel um bekannte und beliebte Personen, die sich dafür bezahlen lassen, dass sie im Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt abgebildet werden. Grundsätzlich handelt es sich insoweit um eine Erscheinungsform der Schleichwerbung durch Produktplatzierung. Sie verstößt dann gegen die gesetzliche Norm, wenn kein unmissverständlicher, sofort erkennbarer Hinweis auf den werblichen Charakter der Darstellung erfolgt. Ein lediglich versteckter Hinweis, etwa mit dem Hashtag #ad innerhalb oder am Ende eines Beitrags, genügt dafür nicht (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. § 5 a UWG, Rdnr. 7.80a mit weiteren Nachweisen).

b) Im Streitfall enthält die streitgegenständliche Werbung nicht den geforderten unmissverständlichen Hinweis auf den werblichen Charakter der Darstellung.

aa) Dass es sich im Streitfall um werbliche Anzeigen handelt, ist zwischen den Parteien unstreitig.

bb) Der werbliche Charakter der streitgegenständlichen Darstellungen in der Zeitschrift „x.“, und zwar der Darstellungen Anlage K 1, Seiten 8 und 9, wird aus dem Kontext des Beitrages nicht hinreichend deutlich. Es werden unter der Überschrift „Die cleversten #CAR-TRICKS“ für Mädels“ Produkte bzw. Dienstleistungen vorgestellt, unter anderem die kommerzielle App Find my car sowie das intelligente Multimediasystem „perfectmusic“. Der Artikel liest sich wie ein redaktioneller Beitrag; er ist eine Mischung aus kostenlosen Tipps und kommerziellen Angeboten, die von einer guten Freundin stammen könnten. Von dieser erwartet man gerade aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise allerdings nicht, dass sie von Dritten für ihre guten Ratschläge bezahlt wird.

cc) Auch der Hinweis „Sponsored Content“ verdeutlicht den kommerziellen Werbecharakter des Beitrages nicht hinreichend. Der Begriff bedeutet übersetzt „unterstützter Inhalt“ und macht nicht hinreichend deutlich, dass es sich bei diesem redaktionellen Beitrag um eine kommerzielle Werbeanzeige handelt. Der Begriff des Sponsors wird in der Alltagssprache eher mit einer auch uneigennützigen Unterstützung eines Projekts verbunden. Bekannt ist der Begriff aus dem Sport; so ist der Trikotsponsor jemand, der ein Sportprojekt oder eine Mannschaft unterstützt und dafür als Gegenwert eine Werbemöglichkeit erhält, beispielsweise auf dem Trikot einer Mannschaft. Dabei überwiegt in der Regel der unterstützende Anteil; der Sponsor erhofft sich durch seine Zahlung eine Beteiligung am guten Image der unterstützten Mannschaft. Ein gekaufter redaktioneller Werbebeitrag unterfällt nicht dem Begriff des „Sponsoring“. Dies kann die Kammer auch aus eigener Kompetenz beurteilen. Sie gehört zwar nicht zur Zielgruppe der jungen Frauen im Alter von 18 bis 24 Jahren; allerdings handelt es sich hier um das Verständnis eines sprachlichen Begriffs, den die Mitglieder der Kammer aus ihrem Sprachverständnis beurteilen und bewerten können.

Soweit die Beklagte vorträgt, sie habe mit zwei Befragerinnen 111 Frauen zur Bedeutung des Begriffs „Sponsored Content“ interviewt, ist dies ohne hinreichende Aussagekraft und kann die obige Bewertung nicht erschüttern. Dies liegt schon an der Art der Befragung, denn die befragten Personen sind von vornherein mit einer geschlossenen Frage konfrontiert worden. Bei den möglichen vorgegebenen Antworten

A) Es ist ein ganz normaler Artikel
B) Es handelt sich um einen mit Werbung finanzierten Beitrag
C) Ich weiß es nicht

verwundert es den Leser, dass sich nicht 100 % der befragten Personen für die Antwort B) entscheiden, denn Antwort A) scheidet von vornherein aus, da normale Artikel bekanntermaßen nicht mit „Sponsored Content“ überschrieben werden. Jedenfalls veranlasst die von der Beklagten vorgenommene Befragung die Kammer nicht zur Durchführung einer sachverständigen Verkehrsbefragung.

Nach Auffassung der Kammer ist die Aussage „Sponsored Content“ nicht hinreichend deutlich und aussagekräftig; die Aussage soll vielmehr dazu dienen, den Werbecharakter des redaktionellen Beitrags zu verschleiern. Erforderlich ist die Kennzeichnung mit einem deutlich herausgestellten Begriff wie „Anzeige“.

3. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 UWG.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




Volltext Urteil LG München im Rechtsstreit VSW gegen Cathy Hummels zur Kennzeichnung von Werbung als Influencer auf Instagram liegt vor

LG München
Urteil vom 29.04.2019
4 HK O 14312/18


Wir hatten bereits in dem Beitrag LG München: VSW gegen Cathy Hummels - Keine Kennzeichnungspflicht der Beiträge als Werbung wenn Instagram-Account offensichtlich gewerblichen Zwecken dient über die Entscheidung berichtet.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Frankfurt: Nicht jede Produktempfehlung auf Instagram ist automatisch kennzeichnungspflichtige Werbung nach § 5a Abs. 6 und geschäftliches Handeln nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG

LG Frankfurt
Beschluss vom 02.04.2019
2-06 O 105/19


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass nicht jede Produktempfehlung auf Instagram automatisch als kennzeichnungspflichtige Werbung und geschäftliches Handeln nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG einzuordnen ist. Vielmehr müssen weitere objektive Umstände hinzutreten, die mit rein privatem Handeln nicht zu erklären sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen. Der Antragsteller hat einen Verfügungsanspruch gemäß §§ 3, 5a Abs. 6, 8, 12 ff UWG nicht dargetan.

Eine geschäftliche Handlung, die die Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung bzw. Anzeige auslösen würde, ist nicht erkennbar. Geschäftliche Handlung bedeutet nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Dies Voraussetzung der Absatzförderung fremder Produkte erfüllt jede Empfehlung eines Produktes, etwa auch durch Setzen von Links. Ferner kann das Interesse an fremden Produkten durch den Antragsgegner geweckt werden, wenn diese im Zusammenhang mit seiner Person auf seinem Instagram-Account
präsentiert werden.

Zusätzlich hat aber eine Abgrenzung zwischen reinem privatem Handeln und einer privaten grundrechtlich geschützten Meinungsäußerung von einem auf Erwerbszwecke gerichteten geschäftlichen bzw. kommerziellen Handeln zu erfolgen. Eine geschäftliche Handlung ist daher entgegen der Auffassung des LG Hagen (GRUR-RR 2017, 510) nicht allein in der bloßen Verlinkung zu Webseiten dritter Markeninhaber bzw. Unternehmen zu sehen; hier in dem Setzen einzelner "tags" auf Instagram.

Hinzutreten müssen vielmehr weitere objektive Umstände, die mit einem rein privaten Handeln nicht mehr erklärbar sind und deshalb auf ein geschäftliches Handeln des Antragsgegners selbst schließen lassen.

Dazu trägt der Antragsteller nur vor, dass der Antragsgegner mehr als 5.000 Follower habe. Das mag ihn zwar für die Unternehmenswerbung interessant machen, belegt aber in keiner Weise, dass eine Zusammenarbeit bereits etabliert ist und der Antragsgegner keine rein privaten Empfehlungen ausspricht Die Impressumsangabe in Anlage A16 steht in keinerlei erkennbarem Zusammenhang mit dem angegriffenen Instagram-Auftritt. Dass der Instagram-Auftritt selbst in einer Weise gestaltet wäre, die mit einem rein privaten Handeln nicht mehr erklärbar sei. trägt der Antragsteller weder vor noch ist dies den Ausdrucken in Anlage A3 zu entnehmen

Auf Vorstehendes hatte die Kammer den Antragsteller ausweislich der Verfügung vom 22 03.2019 hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben Mit Schriftsatz vom 28 03.2019 hat der Antragsteller zwar auf diesen Hinweis erwidert, in diesem Schriftsatz aber ebenfalls keine weiteren objektiven Umstande dargetan, die mit einem rein privaten Handeln des Antragsgegners nicht mehr erklärbar wären Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist nicht jedes Setzen eines .tags" ein .planmäßiges Hinführen’ Dritter in Form einer geschäftlichen Handlung Vor dem Hintergrund, dass auch von Berufswegen tätig werdenden Personen (Anlage A 17) das grundgesetzlich geschützte Recht auf Meinungsfreiheit zusteht, kann von diesen nicht verlangt werden, jeden Post als .Werbung" oder Anzeige“ zu markieren, auch wenn der Post einer rein privaten Empfehlung entspringt.