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LG Rostock: Einwilligung durch Cookie-Banner für Tracking-Cookies und Drittanbieter-Cookies mit vorausgewählter Auswahl entspricht nicht den Vorgaben der DSGVO

LG Rostock
Urteil vom 15.09.2020
3 O 762/19


Das LG Rostock hat wenig überraschend entschieden, dass die Einwilligung durch Cookie-Banner für Tracking-Cookies und Drittanbieter-Cookies mit vorausgewählter Auswahl nicht den Vorgaben der DSGVO entspricht.

Auch wir weisen bei der Beratung von Website-Betreibern schon immer darauf hin, dass nahezu alle der in der Praxis üblichen Cookie-Banner nicht rechtskonform sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

(2) Die Beklagte verwendet auf ihrer Internetseite Technologien, die Drittanbieter-Cookies auf Endgeräten der Nutzer ablegen. Die Verwendung der in den Anlagen K11 - K13 bezeichneten Cookies ist unstreitig.

Der Kläger hat unter namentlicher Nennung verschiedener Tracking-Cookies weiter vorgetragen, es erfolge eine websiteübergreifende Übertragung personengebundener Daten, wie z.B. der IP-Adresse. Die Beklagte hat zwar in Bezug auf das implementierte Tool .Google Analytics“ be stritten, dass dieses die IP-Adresse an den Drittanbieter weiterleitet. Im Übrigen hat sie jedoch le diglich pauschal bestritten, dass eine websiteübergreifende Datenübertragung erfolgt.

Das ist insoweit unzureichend, da die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass die Gestaltung der Website datenschutzrechtskonform ist, wie sich aus Art. 5 Abs. 2 und Art. 24 Abs. 1 DSGVO ergibt (vgl BeckOK DatenschutzR/Schantz, 32. Ed. 1.5.2020, DS-GVO Art 5, Rn. 39 m.w.N.). Nachdem die vom Kläger konkret benannten Tracking-Technologien (vgl. Schriftsatz vom 04.OG.2020, S. 7) nicht nur grundsätzlich in der Lage sind, sondern regelmäßig auch gerade dafür eingesetzt werden, personengebundene Daten zu erheben und an Drittanbieter zu übermitteln, müsste die Beklagte also konkret vortragen und darlegen, dass die genannten Cookies keine personenbezogenen Daten an andere Websites übermitteln. Dieser Darlegungs- und Beweislast ist sie nicht nachgekommen.

Zudem hat die Beklagte in ihrer Datenschutzerklärung (Anlagen K11 - K13) in der Beschreibung der Cookies selbst deren Funktionsweise dahin beschrieben, dass diese zur Verfolgung des Nutzers über mehrere Webseiten und auch zur Identifikation des Nutzers über Besuche und Geräte hinweg dienen.

(3) Die für eine Verwendung dieser Cookies notwendige Einwilligung konnte zum Zeitpunkt der Abmahnung mit dem durch die Beklagte verwendeten Cookie-Banner (Anlage K6) nicht wirksam erteilt werden.

aa) Die Verwendung der hier im Streit stehenden Cookies ist einwilligungsbedürftig. Die Notwendigkeit der Einwilligung ergibt sich aus § 15 Abs. 3 TMG, der angesichts der Regelung in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG (E-Privacy-Richtlinie) dahin richtlinienkonform aus zulegen ist, dass der Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nur mit Einwilligung des Nutzers einsetzen darf (vgl. BGH GRUR 2020, 891 - Cookie-Einwilligung II).

bb) Eine wirksame Einwilligung in die hier konkret beanstandete Datenverarbeitung konnten die Nutzer mit dem durch die Beklagte zur Verfügung gestellten Cookie-Banner (Anlage K6) aufgrund der gewählten Vorbelegung - alle Cookies ausgewählt (sog. Opt-Out) - nicht erteilen. Mit der Entscheidung des BGH vom 28.05.2020 zur Notwendigkeit und zur Ausgestaltung der wirksamen Einwilligung bei der Verwendung von Cookies (vgl. BGH GRUR 2020, 891 - Cookie-Einwilligung II) steht fest dass die durch die Beklagte gewählte Opt-Out-Variante dazu nicht geeignet ist.

b) Die aufgrund des festzustellenden Rechtsverstoßes bestehende Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr ist nicht durch die vorgetragene Änderung des Banners widerlegt Die Kammer hat ihren insoweit zunächst mit der Ladungsverfügung vom 14.04.2020 erteilten Hinweis in der mündlichen Verhandlung entsprechend korrigiert. Denn die Beklagte hat nach Ansicht der Kammer den Vertsoß nicht beseitigt. Auch das nunmehr von der Beklagten verwendete Cookie-Banner erfüllt die Voraussetzungen für eine wirksamen Einwilligung der Nutzer nicht.

(1) "Einwilligung“ der betroffenen Person ist gemäß Art. 4 Nr. 11 DSGVO jede freiwillig für den bestimmten Fall in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden per-
sonenbezogenen Daten einverstanden ist.

Der BGH hat in der vorgenannten Entscheidung dazu ausführt:

Nach Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 ist Einwilligung jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Nach Erwägungsgrund 32 der Verordnung (EU) 2016/679 sollte die Einwilligung durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen, mit der freiwillig, für den konkreten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich bekundet wird, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Für den bestimmten Fall ist eine Einwilligung abgegeben, wenn Inhalt, Zweck und Tragweite der Erklärung hinreichend konkretisiert sind (vgl. DeckOK.DatonschutzR/Schild, 31. Edition (Stand 1. Februar 2020], Art. 4 DS-GVO Rn. 125; Buchner/Kühling in Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 2. Aufl., Art. 4 DS-GVO Rn. 8).

(2) Eine wirksame Einwilligung Ist damit auch mit dem nunmehr verwendeten Cookie-Banner nicht möglich. Denn auch bei diesem sind sämtliche Cookies vorausgewählt und werden durch Betätigung des grün unterlegten "Cookie Zulassen“-Buttons aktiviert. Damit entspricht die Gestaltung des Cookie-Banners grundsätzlich der Gestaltung in dem durch den BGH entschiedenen Fall. Zwar hat der Verbraucher die Möglichkeit sich die Details anzeigen zu lassen und einzelne Cookies abzuwählen. Tatsächlich wird der Verbraucher jedoch regelmäßig den Aufwand eines solchen Vorgehens scheuen und deshalb den Button ohne vorherige Information über die Details betätigen. Damit weiß der Verbraucher aber gerade nicht, welche Tragweite seine Erklärung hat.

Der Umstand, dass der Nutzer bei dem nun verwendeten Cookie-Banner auch die Möglichkeit hat, über den Bereich „Nur notwendige Cookies verwenden' seine Einwilligung auf technisch notwendige Cookies zu beschränken, ändert an der Beurteilung nichts. Insoweit ist festzuhalten, dass dieser Button gar nicht als anklickbare Schaltfläche zu erkennen ist. Zudem tritt er auch neben dem grün unterlegten und damit als vorbelegt erscheinenden "Cookie zulassen"-Button in den Hintergrund. Diese Möglichkeit wird von einer Vielzahl der Verbraucher deshalb regelmäßig gar nicht als gleichwertige Einwilligungsmöglichkeit wahrgenommen werden. Daran ändert auch der Einleitungstext nichts, da dieser bereits nicht darüber aufklärt, welche Cookies wie vorbelegt sind und damit durch welchen Button, welche Cookies „aktiviert" werden.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



EuGH: Keine wirksame datenschutzrechtliche Einwilligung durch bereits vom für die Verarbeitung Verantwortlichen angekreuztes Kästchen auf Vertragsformular

EuGH
Urteil vom 11.11.2020
C-61/19
Orange România SA / Autoritatea Naţională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (ANSPDCP)


Der EuGH hat entschieden, dass keine wirksame datenschutzrechtliche Einwilligung durch ein bereits vom für die Verarbeitung Verantwortlichen angekreuztes Kästchen auf dem Vertragsformular vorliegt.

Die Pressemitteilung des EuGH:

Mit einem Vertrag über Telekommunikationsdienste, der die Klausel enthält, dass der Kunde in die Sammlung und Aufbewahrung einer Kopie seines Ausweisdokuments eingewilligt hat, kann nicht nachgewiesen werden, dass dieser seine Einwilligung gültig erteilt hat, wenn das betreffende Kästchen von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen vor Unterzeichnung des Vertrags angekreuzt wurde

Gleiches gilt, wenn der Verbraucher über die Möglichkeit, den Vertrag auch bei Verweigerung dieser Datenverarbeitung abzuschließen, irregeführt wird oder wenn die freie Entscheidung, sich dieser Sammlung und Aufbewahrung zu widersetzen, beeinträchtigt wird, indem ein zusätzliches Formular verlangt wird, in dem diese Weigerung zum Ausdruck kommt Die Orange România SA bietet Mobiltelekommunikationsdienste auf dem rumänischen Markt an.

Am 28. März 2018 verhängte die Autoritatea Naţională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (ANSPDCP) (Nationale Behörde zur Überwachung der Verarbeitung personenbezogener Daten) gegen Orange România eine Geldbuße, weil sie Kopien der Ausweisdokumente ihrer Kunden ohne deren ausdrückliche Einwilligung aufbewahrt hatte.

Nach den Angaben dieser Behörde hatte Orange România im Zeitraum vom 1. März 2018 bis zum 26. März 2018 Verträge über Mobiltelekommunikationsdienste geschlossen, die die Klausel enthielten, dass die Kunden informiert wurden und in die Sammlung und Aufbewahrung einer Kopie ihres Ausweisdokuments mit Identifikationsfunktion einwilligten. Das diese Klausel betreffende Kästchen wurde vom für die Verarbeitung Verantwortlichen vor Unterzeichnung des Vertrags angekreuzt.

Vor diesem Hintergrund hat das Tribunalul București (Landgericht Bukarest, Rumänien) den Gerichtshof ersucht, klarzustellen, unter welchen Voraussetzungen die Einwilligung von Kunden in die Verarbeitung personenbezogener Daten als gültig angesehen werden kann.

Mit seinem heutigen Urteil weist der Gerichtshof zunächst darauf hin, dass das Unionsrecht eine abschließende Aufzählung der Fälle vorsieht, in denen die Verarbeitung personenbezogener Daten als rechtmäßig angesehen werden kann. Konkret muss die Einwilligung der betreffenden Person freiwillig, für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich erfolgen.
Die Einwilligung wird bei Stillschweigen, bereits angekreuzten Kästchen oder Untätigkeit nicht gültig erteilt.

Zudem muss, wenn die Einwilligung der betroffenen Person durch eine schriftliche Erklärung erfolgt, die noch andere Sachverhalte betrifft, diese Erklärung in verständlicher und leicht zugänglicher Form zur Verfügung gestellt werden und in einer klaren und einfachen Sprache formuliert sein. Zur Sicherstellung einer echten Wahlfreiheit für die betroffene Person dürfen die
Vertragsbestimmungen diese nicht über die Möglichkeit irreführen, den Vertrag abschließen zu können, auch wenn sie sich weigert, in die Verarbeitung ihrer Daten einzuwilligen.

Der Gerichtshof erläutert, da Orange România die für die Verarbeitung personenbezogener Daten Verantwortliche ist, muss sie in der Lage sein, die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung dieser Daten nachzuweisen, im vorliegenden Fall also das Vorliegen einer gültigen Einwilligung ihrer Kunden. Da die betroffenen Kunden das Kästchen in Bezug auf die Sammlung und die Aufbewahrung von Kopien ihres Ausweisdokuments anscheinend nicht selbst angekreuzt haben, ist der bloße Umstand, dass dieses Kästchen angekreuzt wurde, nicht geeignet, eine positive Einwilligungserklärung dieser Kunden nachzuweisen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, die dafür erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Es ist ebenfalls Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die in Rede stehenden Vertragsbestimmungen die betroffenen Kunden mangels näherer Angaben zu der Möglichkeit, den Vertrag trotz der Weigerung, in die Verarbeitung ihrer Daten einzuwilligen, abzuschließen, hinsichtlich dieses Punkts irreführen konnten. Zudem führt der Gerichtshof aus, dass Orange
România für den Fall, dass ein Kunde die Einwilligung in die Verarbeitung seiner Daten verweigert hat, verlangt hat, dass dieser schriftlich erklärt, weder in die Sammlung noch in die Aufbewahrung der Kopie seines Ausweisdokuments einzuwilligen. Nach Ansicht des Gerichtshofs ist eine solche zusätzliche Anforderung geeignet, die freie Entscheidung, sich dieser Sammlung und Aufbewahrung zu widersetzen, ungebührlich zu beeinträchtigen. Da es jedenfalls Orange România obliegt, nachzuweisen, dass ihre Kunden ihre Einwilligung in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten durch aktives Verhalten bekundet haben, kann sie nicht von ihnen verlangen, dass sie ihre Weigerung aktiv bekunden.

Der Gerichtshof kommt daher zu dem Ergebnis, dass ein Vertrag über die Erbringung von Telekommunikationsdiensten, der die Klausel enthält, dass die betroffene Person über die Sammlung und die Aufbewahrung einer Kopie ihres Ausweisdokuments mit
Identifikationsfunktion informiert worden ist und darin eingewilligt hat, nicht als Nachweis dafür geeignet ist, dass diese Person ihre Einwilligung in die Sammlung und Aufbewahrung dieser Dokumente gültig erteilt hat, wenn a) das Kästchen, das sich auf diese Klausel bezieht, von dem für die Verarbeitung der Daten Verantwortlichen vor Unterzeichnung dieses Vertrags angekreuzt worden ist oder wenn b) die Vertragsbestimmungen dieses Vertrags die betroffene Person über die Möglichkeit, den Vertrag abzuschließen, auch wenn sie sich weigert, in die Verarbeitung ihrer Daten einzuwilligen, irreführen können oder wenn c) die freie Entscheidung, sich dieser Sammlung und Aufbewahrung zu widersetzen, von diesem Verantwortlichen ungebührlich beeinträchtigt wird, indem verlangt wird, dass die betroffene Person zur Verweigerung ihrer Einwilligung ein zusätzliches Formular unterzeichnet, in dem diese Weigerung zum Ausdruck kommt.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



Volltext BGH liegt vor: Keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch voreingestelltes Ankreuzkästchen

BGH
Urteil vom 28.05.2020
I ZR 7/16
Cookie-Einwilligung II
Richtlinie 2002/58/EG Art. 5 Abs. 3 und Art. 2 Buchst. f; Richtlinie 2009/136/EG Art. 2 Nr. 5; Richtlinie 95/46/EG Art. 2 Buchst. h; Verordnung (EU) 2016/679 Art. 4 Nr. 11; UKlaG § 1; BGB § 307; TMG § 15 Abs. 3


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch voreingestelltes Ankreuzkästchen dass vom Nutzer abgewählt werden muss über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:

a) Eine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG liegt nicht vor, wenn der Verbraucher bei der Erklärung der Einwilligung mit einem aufwendigen Verfahren der Abwahl von in einer Liste aufgeführten Partnerunternehmen konfrontiert wird, das ihn dazu veranlassen kann, von der Ausübung dieser Wahl Abstand zu nehmen und stattdessen dem Unternehmer die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor.

b) § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG dahin richtlinienkonform auszulegen, dass der Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nur mit Einwilligung des Nutzers einsetzen darf. Eine elektronisch zu erklärende Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, genügt diesem Einwilligungserfordernis nicht.

BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



ArbG Düsseldorf: 5.000 EURO Schadensersatz aus Art 82 Abs.1 DSGVO wegen nicht ausreichender Auskunftserteilung nach Art 15 DSGVO gegen ehemaligen Arbeitgeber

ArbG Düsseldorf
05.03.2020
9 Ca 6557/18

Das ArbG Düsseldorf hat entschieden, dass einem ehemaligen Arbeitnehmer 5.000 EURO Schadensersatz aus Art 82 Abs. 1 DSGVO wegen nicht ausreichender Auskunftserteilung nach Art. 15 DSGVO gegen den ehemaligen Arbeitgeber zusteht.


Aus den Entscheidungsgründen:

d) Der Klageantrag zu 4) ist zu einem kleinen Teil begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz iHv. 5.000 € aus Art. 82 Abs. 1 E. nebst Zinsen.

aa) Auch Art. 82 Abs. 1 E. findet im nationalen Recht unmittelbar Anwendung (LG Karlsruhe 2. August 2019 – 8 O 26/19 –).

bb) Die Beklagte als für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten des Klägers iSd. Art. 4 Ziff. 7 E. Verantwortliche hat gegen die E. verstoßen. Nach Art. 82 Abs. 1 E. kann jeder „Verstoß gegen die Verordnung“ eine Schadensersatzpflicht begründen (Wybitul/Haß/Albrecht, NJW 2018, 113).

(1) Die Beklagte hat zum einen gegen die Vorgabe aus Art. 12 Abs. 3 S. 1-3 E. verstoßen, wonach ua. ein Auskunftsantrag nach Art. 15 E. binnen einen Monats nach Eingang, nach einer Unterrichtung über eine Fristverlängerung binnen zwei weiteren Monaten zu beantworten ist. Die Kammer ist davon überzeugt, dass das Auskunftsgesuch des Klägers der Beklagten am 07.06.2018 zugegangen ist (s. oben I. 2. b) aa) (2) (b) der Entscheidungsgründe). Die Auskunft war am 07.07.2018, spätestens am 07.09.2018 zur Erteilung fällig, wurde aber erstmals am 10.12.2018 mit Übergabe des für die Einsicht in die elektronisch hinterlegten Unterlagen notwendigen Passwortes erbracht.

(2) Zum anderen hat die Beklagte gegen Art. 15 Abs. 1 lit. a und lit b iVm. Art. 12 Abs. 1 S. 1 E. verstoßen, indem sie nicht hinreichend über die Verarbeitungszwecke und die Kategorien personenbezogener Daten, die verarbeitet werden, unterrichtet hat (s. oben I. 2. b) aa) (3) und cc) der Entscheidungsgründe).

(3) Im Schriftsatz vom 23.12.2019 führt der Kläger aus, dass ein weiterer Verstoß gegen die E. darin bestehe, dass die Datenübermittlungsvereinbarung nicht vollständig vorgelegt worden sei. Indes ist die E. dadurch nicht verletzt. In Anbetracht der hier erfolgten Datenübermittlung vorbehaltlich geeigneter Garantien iSd. Art. 46 E. ist im Rahmen des Auskunftsrechts nach Art. 15 Abs. 2 E. nur über die geeigneten Garantien zu unterrichten. Dies ist geschehen (s. oben I. 2. b) ee) der Entscheidungsgründe).

(4) Soweit der Kläger verschiedentlich andere Datenverarbeitungen der Beklagten vorträgt und zum Ausdruck bringt, diese seien datenschutzwidrig, sind keine weiteren Verstöße gegen die E. dargetan, für die die Beklagte nach Art. 82 Abs. 1 E. haftbar wäre. Offensichtlich benennt der Kläger Ereignisse während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses, das ab Geltung der E. ab dem 25.05.2018 bereits beendet war.

cc) Die Beklagte hat nicht dargetan, für die Verstöße nicht verantwortlich zu sein, sodass gemäß Art. 82 Abs. 3 E. eine Haftung entfiele. Insbesondere muss sie sicherstellen, dass sie Betroffenengesuche nach Art. 12 ff. E. auch dann erreichen, wenn rechtsgeschäftlich oder kraft Verkehrsanschauung ein Empfangsbote zur Entgegennahme von Willenserklärungen berechtigt ist.

dd) Verursacht durch die genannten Verstöße hat der Kläger, der keinen materiellen Schaden vorgetragen hat, einen immateriellen Schaden iSd. Art. 82 Abs. 1 E. erlitten. Der Begriff des Schadens ist weit auf eine Art und Weise auszulegen, die den Zielen der E. in vollem Umfang entspricht (EG 146; Bergt, in Kühling/Buchner, E./BDSG, 2. Aufl., Art. 82 Rn. 17; Frenzel, in Paal/Pauly, E./BDSG, 2. Aufl., Art. 82 Rn. 10 mwN.). Ein immaterieller Schaden entsteht nicht nur in den „auf der Hand liegenden Fällen“, wenn die datenschutzwidrige Verarbeitung zu einer Diskriminierung, einem Verlust der Vertraulichkeit, einer Rufschädigung oder anderen gesellschaftlichen Nachteilen führt, sondern auch, wenn die betroffene Person um ihre Rechte und Freiheiten gebracht oder daran gehindert wird, die sie betreffenden personenbezogenen Daten zu kontrollieren (EG 75). Indem die Beklagte die Vorgaben aus Art. 15 Abs. 1 Hs. 1, Hs. 2 lit. a, b iVm. Art. 12 Abs. 1, 3 E. verletzt hat, hat sie das Auskunftsrecht des Klägers – das zentrale Betroffenenrecht – beeinträchtigt (vgl. Ehmann, in Ehmann/Selmayr, E., 2. Aufl., Art. 15 Rn. 1 mwN.; Bäcker, in Kühling/Buchner, E./BDSG, 2. Aufl., Art. 5 Rn. 1). Verletzt ist zugleich ein europäisches Grundrecht des Klägers; Art. 8 Abs. 2 S. 2 GRCh gewährleistet das Auskunftsrecht ausdrücklich. Durch die monatelang verspätete, dann unzureichende Auskunft war der Kläger im Ungewissen und ihm die Prüfung verwehrt, dann nur eingeschränkt möglich, ob und wie die Beklagte seine personenbezogenen Daten verarbeitet. Die Schwere des immateriellen Schadens ist für die Begründung der Haftung nach Art. 82 Abs. 1 E. irrelevant und wirkt sich nur noch bei der Höhe des Anspruchs aus (LG Karlsruhe 2. August 2019 – 8 O 26/19 –; Gola/Pitz, in Gola, E., 2. Aufl., Art. 82 Rn. 13 mwN. der restriktiveren Rspr. zu § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG).

ee) Zum Ersatz dieses immateriellen Schadens hält die Kammer einen Betrag iHv. 5.000 € für geboten, aber auch ausreichend.

(1) Die betroffene Person soll einen vollständigen und wirksamen Schadensersatz für den erlittenen Schaden erhalten (EG 146). Verstöße müssen effektiv sanktioniert werden, damit die E. wirken kann, was vor allem durch Schadensersatz in abschreckender Höhe erreicht wird (Wybitul/Haß/Albrecht, NJW 2018, 113, 115; Bergt, in Kühling/Buchner, E./BDSG, 2. Aufl., Art. 82 Rn. 18; Frenzel, in Paal/Pauly, E./BDSG, 2. Aufl., Art. 82 Rn. 10 mwN.). Gerichte können sich bei der Bemessung des immateriellen Schadensersatzes auch an Art. 83 Abs. 2 E. orientieren, sodass als Zumessungskriterien unter anderem Art, Schwere, Dauer des Verstoßes, Grad des Verschuldens, Maßnahmen zur Minderung des den betroffenen Personen entstandenen Schadens, frühere einschlägige Verstöße sowie die Kategorien der betroffenen personenbezogenen Daten betrachtet werden können (Quaas, in BeckOK Datenschutzrecht, 31. Edition, Art. 31; Wybitul/Haß/Albrecht, NJW 2018, 113, 115). Die Mitgliedsstaaten – auch die erkennende Kammer – sind nach dem Gedanken des Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet, der E. zur Wirkung zu verhelfen.

(2) Den Grundsätzen entsprechend muss die Beklagte einen Schadensersatz iHv. insgesamt 5.000 € zahlen. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass der europäische Verordnungsgeber das verletzte Recht als bedeutsam einordnet, wie sich neben Art. 8 Abs. 2 S. 2 GRCh auch an der Zuordnung der Art. 12 ff. E. zu dem Katalog des § 83 Abs. 5 E. zeigt. Es handelt sich eben nicht nur um ein einfaches Arbeitspapier. Weiter hielt der Verstoß einige Monate an, in denen der Kläger über die Datenverarbeitung durch die Beklagte im Ungewissen war. Der Zeitraum vom 08.07. bis 07.09.2018 fiel dabei weniger stark ins Gewicht als die etwa drei Monate bis zum 10.12.2018, da Art. 12 Abs. 3 S. 2 E. dem Antragssteller – wenn auch nach Unterrichtung über eine Fristverlängerung – zumutet, bis zu drei Monate auf die Auskunft zu warten. Außerdem sind die Anforderungen an die zu erteilende Auskunft nicht nur zeitlich, sondern auch inhaltlich verletzt. Überdies war der nach Vortrag des Klägers beträchtliche Umsatz der Beklagten zu berücksichtigen. (Der Vortrag ist unstreitig, doch ist fraglich, ob es sich um den Umsatz der Beklagten oder der I. insgesamt handelt.) Da der Schadensersatz eine angemessene Wirkung erzielen soll, hängt dessen Höhe nicht nur vom eingetretenen immateriellen Schaden, sondern auch von dem nach Art. 4 Ziff. 7 E. Verantwortlichen und dessen Finanzkraft ab. Mit anderen Worten: Die Verletzung der Auskunftspflicht aus Art. 15 E. durch einen finanzschwächeren Verantwortlichen würde zu geringerem Schadensersatz führen.

Zu Gunsten der Beklagten wird berücksichtigt, dass von fahrlässigen Verstößen auszugehen ist. Anhaltspunkte für Vorsatz, mithin die bewusste und gewollte verspätete, dann intransparente Reaktion auf das Auskunftsgesuch, sind nicht ersichtlich. Auch sind keine anderen Verstöße der Beklagten gegen die E. dargetan. Des Weiteren erschließt sich der Kammer nicht, warum die Höhe der Vergütung des Klägers in die Bemessung des Schadensersatzes einfließen sollte. Die Schwere des entstandenen immateriellen Schadens, der vor allem in der Ungewissheit über die Verarbeitung seiner Daten besteht, hängt nicht davon ab, wieviel er verdient. Auch sind besondere Kategorien personenbezogener Daten iSd. Art. 9 E. nicht substantiell betroffen. Endlich ist trotz der Bedeutung des Auskunftsrechts des Art. 15 E. nicht zu verkennen, dass mit dem vom Kläger herangezogenen Bußgeldrahmen des § 83 Abs. 5 E. auch noch weit gravierende Persönlichkeitsrechtsverletzungen sanktioniert werden sollen und die Verhältnismäßigkeit zu wahren ist. Der dem Kläger entstandene immaterielle Schaden ist nicht erheblich.

Unter Berücksichtigung all dessen hat die Kammer für die ersten zwei Monate der Verspätung jeweils 500 €, für die weiteren etwa drei Monate jeweils 1.000 € und für die beiden inhaltlichen Mängel der Auskunft jeweils 500 € angesetzt.

ff) Die zugesprochenen Zinsen folgen aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

e) Die Klageanträge zu 5) bis 7) sind unbegründet. Eine Rechtsgrundlage, auf die der Kläger die damit verfolgten Begehren stützen könnte, ist nicht ersichtlich, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat.

Im Zusammenhang mit der hier vorliegenden Datenübermittlung vorbehaltlich geeigneter Garantien gemäß § 46 E. ergibt sich die besondere Auskunftspflicht aus Art. 15 Abs. 2 E.. Diese hat die Beklagte erfüllt (s. oben I. 2. b) aa) (3) und ee) der Entscheidungsgründe).


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



BGH: Keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch voreingestelltes Ankreuzkästchen dass vom Nutzer abgewählt werden muss

BGH
Urteil vom 28.05.2020
I ZR 7/16
Cookie-Einwilligung II

Der BGH hat entschieden, dass keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und das Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erteilt wird, dass vom Nutzer abgewählt werden muss, wenn er die Zustimmung nicht erteilen will.

Mit dieser Entscheidung setzt der BGH nach seinem Vorlagebeschluss an den EuGH die Entscheidung des EuGH um (siehe dazu EuGH - Urteil vom 01.10.2019 - C-673/17 ).

Die Pressemitteilung des BGH:

Bundesgerichtshof zur Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung

Der unter anderem für Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Frage entschieden, welche Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind.

Sachverhalt:

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen. Die Beklagte veranstaltete im September 2013 unter ihrer Internetadresse ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der Name und Anschrift des Nutzers einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärungen.

Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.

Das zweite Ankreuzfeld war mit einem voreingestellten Häkchen versehen und wies folgenden Text auf:

"Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die [Beklagte], nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches [der Beklagten] eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier."

In der mit dem Wort "hier" verlinkten Erläuterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cookies eine bestimmte, zufallsgenerierte Nummer (ID) erhalten würden, die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet seien, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular eingetragen habe. Falls der Nutzer mit der gespeicherten ID die Webseite eines für Remintrex registrierten Werbepartners besuchen würde, sollte sowohl dieser Besuch erfasst werden als auch, für welches Produkt sich der Nutzer interessiert und ob es zu einem Vertragsschluss kommt.

Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn mindestens eines der beiden Felder mit einem Haken versehen war.

Soweit im Revisionsverfahren relevant, hat der Kläger verlangt, der Beklagten zu verbieten, entsprechende Einverständniserklärungen in Gewinnspielvereinbarungen mit Verbrauchern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Der Kläger hat außerdem Ersatz der Abmahnkosten verlangt.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Beklagte hinsichtlich beider Einverständniserklärungen zur Unterlassung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Verwendung der mit einem voreingestellten Ankreuzfeld versehenen Einwilligungserklärung in die Nutzung von Cookies Erfolg. Beide Parteien haben die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union verschiedene Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) sowie der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) hinsichtlich der Wirksamkeit einer Einwilligung in das Setzen von Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen vorgelegt. Diese Fragen hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 1. Oktober 2019 beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zurückgewiesen und auf die Revision des Klägers das Berufungsurteil hinsichtlich der Cookie-Einwilligung aufgehoben und die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wiederhergestellt.

Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung ist die Beklagte gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet, weil es sowohl nach der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Rechtslage als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt an einer wirksamen Einwilligung in telefonische Werbung fehlt. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG, deren Art. 2 Satz 2 Buchst. f für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG verweist, so dass der Begriff der "Einwilligung" richtlinienkonform zu bestimmen ist. Für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 ist auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen, weil seither gemäß Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 dieser Verordnung Verweise auf die aufgehobene Richtlinie 95/46/EG als Verweise auf diese Verordnung gelten.

Eine Einwilligung wird "in Kenntnis der Sachlage" im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt im Sinne dieser Vorschrift "für den konkreten Fall", wenn klar wird, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlt es im Streitfall, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Gründen fehlt es auch an einer Einwilligung "für den bestimmten Fall" im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679, die insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt hat.

Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies steht dem Kläger gleichfalls ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, stellt sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar.

Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens war nach der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Rechtslage - also vor Geltung der Verordnung (EU) 2016/679 - im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvereinbar. Der beanstandete Einsatz von Cookies durch die Beklagte als Diensteanbieter dient, wie von § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vorausgesetzt, der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden soll. Bei der im Streitfall in den Cookies gespeicherten zufallsgenerierten Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet ist, handelt es sich um ein Pseudonym im Sinne dieser Vorschrift. § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es nach der Entscheidung des Gerichtshofs in diesem Zusammenhang nicht an. Der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG steht nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Denn es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform erachtete. Mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.

An dieser Rechtslage hat sich seit dem 25. Mai 2018, dem ersten Geltungstag der Verordnung (EU) 2016/679, nichts geändert, weil diese Verordnung nach ihrem Art. 95 die Fortgeltung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unberührt lässt. Soweit für die Definition der Einwilligung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der aufgehobenen Richtlinie 95/46/EG abgestellt werden kann, sondern Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 heranzuziehen ist, führt dies zum selben Ergebnis. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuwählendes, voreingestelltes Ankreuzkästchen keine wirksame Einwilligung darstellt.

Vorinstanzen:

LG Frankfurt am Main - Urteil vom 10. Dezember 2014 - 2/6 O 30/14

OLG Frankfurt am Main - Urteil vom 17. Dezember 2015 - 6 U 30/15

BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2017 - I ZR 7/16, Cookie-Einwilligung I

EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2019, C-673/17, PLANET49

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 1 UKlaG:

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB:

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligen. …

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist

§ 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 2 UWG:

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. …

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung.

§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG:

Der Diensteanbieter darf für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht.

Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG:

Weiterhin bezeichnet im Sinne dieser Richtlinie der Ausdruck "Einwilligung" eines Nutzers oder Teilnehmers die Einwilligung der betroffenen Person im Sinne von Richtlinie 95/46/EG;

Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG:

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u.a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.

Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG:

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck "Einwilligung der betroffenen Person" jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.

Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679:

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck "Einwilligung" der betroffenen Person jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.

Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EU) 2016/679:

(1) Die Richtlinie 95/46/EG wird mit Wirkung vom 25. Mai 2018 aufgehoben.

(2) Verweise auf die aufgehobene Richtlinie gelten als Verweise auf die vorliegende Verordnung. …

Art. 95 der Verordnung (EU) 2016/679:

Diese Verordnung erlegt natürlichen oder juristischen Personen in Bezug auf die Verarbeitung in Verbindung mit der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen in der Union keine zusätzlichen Pflichten auf, soweit sie besonderen in der Richtlinie 2002/58/EG festgelegten Pflichten unterliegen, die dasselbe Ziel verfolgen.




OVG Koblenz: Lehrer hat keinen Anspruch auf Entfernung von Fotos seiner Person aus Schuljahrbuch wenn er freiwillig bei entsprechendem Fototermin fotografiert wurde

OVG Koblenz
Beschluss vom 02.04.2020
2 A 11539/19.OVG


Das OVG Kobenz hat entschieden, dass ein Lehrer keinen Anspruch auf Entfernung von Fotos seiner Person aus einem Schuljahrbuch hat, wenn er freiwillig bei einem entsprechendem Fototermin fotografiert wurde

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Kein Anspruch eines Lehrers auf Beseitigung von Fotos aus Schuljahrbuch

Ein Lehrer, der sich bei einem Fototermin in der Schule freiwillig mit Schulklassen hat ablichten lassen, hat keinen Anspruch auf Entfernung der im Jahrbuch der Schule veröffentlichten Bilder. Dies entschied das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz.

Der Kläger ist Studienrat im rheinland-pfälzischen Schuldienst. Bei einem Fototermin in der Schule ließ er sich mit einer Schulklasse und einem Oberstufenkurs fotografieren. Die Schule gab, wie bereits im Jahr zuvor, ein Jahrbuch mit den Abbildungen sämtlicher Klassen und Kurse nebst den jeweiligen Lehrkräften heraus. Nachdem der Kläger sich zunächst erfolglos innerhalb der Schulverwaltung gegen die Veröffentlichung der Fotos gewandt hatte, erhob er Klage vor dem Verwaltungsgericht. Er machte geltend, dass die Publikation sein Persönlichkeitsrecht verletze. Er habe kein Einverständnis zur Veröffentlichung der Bilder erteilt, sondern stehe einer solchen vielmehr ablehnend gegenüber. Er habe sich nur ablichten lassen, weil eine Kollegin ihn überredet habe. Den wahren Verwendungszweck der Fotos habe er nicht gekannt.

Das Verwaltungsgericht Koblenz wies die Klage ab (vgl. Pressemitteilung des Verwaltungsgerichts Koblenz Nr. 33/2019 vom 23. September 2019). Nach dem Kunsturhebergesetz bedürfe es keiner Einwilligung in die Veröffentlichung der Fotos im Jahrbuch der Schule, weil diese Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte seien. Dies ergebe sich aus der dafür erforderlichen Abwägung der wechselseitigen Interessen. Ein Informationsinteresse der Öffentlichkeit bestehe auch bei Veranstaltungen von regionaler oder lokaler Bedeutung. Eine solche Bedeutung hätten die Jahrbücher mit den Klassenfotos für die Angehörigen der Schule. Demgegenüber seien die Rechte des Klägers nur geringfügig beeinträchtigt worden. Er sei im dienstlichen Bereich in einer völlig unverfänglichen, gestellten Situation aufgenommen worden und die Bilder seien in keiner Weise unvorteilhaft oder ehrverletzend. Selbst wenn eine Einwilligung erforderlich gewesen sein sollte, wäre diese aber auch zumindest konkludent erteilt worden, weil der Kläger sich mit den beiden Schülergruppen habe ablichten lassen. Er habe gewusst oder jedenfalls wissen müssen, dass die Schule derartige Klassenfotos bereits in der Vergangenheit für Jahrbücher verwendet habe. Es stelle ein widersprüchliches Verhalten dar, die Veröffentlichung von Fotos einerseits strikt abzulehnen und sich andererseits auf Fotos ablichten zu lassen, die offensichtlich dem Zweck der Veröffentlichung dienten.

Das Oberverwaltungsgericht bestätigte diese Entscheidung und lehnte den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab. Der Kläger habe keine Gründe dargelegt, warum entgegen der nachvollziehbaren Wertung des Verwaltungsgerichts in der Abwägung zwischen dem Informationsinteresse und der Persönlichkeitsrechte die klägerischen Belange hätten höher zu bewerten sein müssen. Auch den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Widerspruch in seinem Verhalten habe er nicht überzeugend auflösen können.

Beschluss vom 2. April 2020, Aktenzeichen: 2 A 11539/19.OVG

EuGH-Generalanwalt: Keine wirksame Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO wenn Kunde in standardisiertem Vertrag handschriftlich Anfertigung / Speicherung von Ausweiskopien verweigern muss

EuGH-Generalanwalt
Schlussanträge vom 04.03.2020
C‑61/19
Orange România SA gegen Autoritatea Naţională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (ANSPDCP)


Der EuGH-Generalanwalt hat sich mit den Anforderungen an die Wirksamkeit einer Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO befasst. Nach Ansicht des EuGH-Generalanwalts liegt keine wirksame Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO vor, wenn ein Mobilfunkkunde in einem standardisierten Vertrag handschriftlich die Anfertigung und Speicherung von Ausweiskopien verweigern muss.

Vorschlag des EuGH-Generalanwalts:

Eine betroffene Person, die ein Vertragsverhältnis über die Erbringung von Mobiltelekommunikationsdiensten mit einem Unternehmen einzugehen beabsichtigt, erteilt dem Unternehmen keine „Einwilligung“, d. h. bekundet nicht „ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage“ ihren Willen, im Sinne von Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr und von Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung), wenn sie auf einem ansonsten standardisierten Vertrag handschriftlich erklären muss, dass sie die Einwilligung in die Anfertigung und Aufbewahrung von Fotokopien ihrer Ausweispapiere verweigert.

Den Volltext finden Sie hier:


KG Berlin: Privatsphären-Voreinstellungen von Facebook zu weitgehend - voreingestellte Auswahl keine wirksame datenschutzrechtliche Einwilligung

KG Berlin
Urteil vom 20.12.2019
5 U 9/18


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Privatsphären-Voreinstellungen von Facebook zu weitgehend sind und die voreingestellte Auswahl keine wirksame datenschutzrechtliche Einwilligung darstellt.

Die Werbung mit der Aussage „Facebook ist und bleibt kostenlos" ist - so das KG Berlin - zulässig und keine Irreführung.

Die Pressemitteilung des vzbv:

Facebook verstößt gegen Datenschutzrecht - Kammergericht Berlin gibt Klage des vzbv in vielen Punkten statt

Voreinstellungen zur Verwendung persönlicher Daten stellen keine informierte Einwilligung dar.

Gericht bestätigt Klagebefugnis von Verbraucherverbänden bei Datenschutzverstößen.

Werbung mit „Facebook ist und bleibt kostenlos“ ist erlaubt.

Facebook verstößt mit Voreinstellungen zur Privatsphäre und einem Teil seiner Geschäftsbedingungen gegen Verbraucher- und Datenschutzrecht. Dazu gehören eine Klausel zur Nutzung des Profilbilds für kommerzielle Zwecke sowie die voreingestellte Aktivierung eines Ortungsdienstes, der Chat-Partnern den Aufenthaltsort verrät. Das hat das Kammergericht in Berlin nach einer Klage des Verbraucherzentrale Bundesverbands (vzbv) entschieden. Der vzbv darf demnach bei Verstößen gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) gerichtlich vorgehen. Der Werbeslogan „Facebook ist und bleibt kostenlos“ ist hingegen laut Kammergericht nicht irreführend. Damit bestätigten die Richter ein Urteil des Landgerichts Berlin vom Januar 2018.

„Nicht zum ersten Mal wird Facebook wegen des sorglosen Umgangs mit den Daten seiner Nutzerinnen und Nutzer verurteilt“, sagt Heiko Dünkel vom Team Rechtsdurchsetzung beim vzbv. „Das Kammergericht hat dabei klargestellt, dass Verbraucherzentralen gegen Verstöße gegen die DSGVO vorgehen können.“

Privatsphäre-Einstellungen schon angekreuzt
Mit seiner Klage hatte der vzbv insgesamt 26 Einzelverstöße beanstandet. Das Kammergericht folgte der Rechtsauffassung des Verbandes in vielen Punkten. So war in der Facebook-App für Mobiltelefone bereits ein Ortungsdienst aktiviert, der Chat-Partnern den eigenen Aufenthaltsort verrät. In den Einstellungen zur Privatsphäre war per Häkchen vorbelegt, dass Suchmaschinen einen Link zur Chronik des Teilnehmers erhalten. Dadurch wird das eigene Facebook-Profil für jeden schnell und leicht auffindbar. Die dafür jeweils nötige Einwilligung in Datennutzungen kann nach Auffassung des Gerichts nicht über ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erfolgen, das der Nutzer erst abwählen muss, wenn er damit nicht einverstanden ist.

Auch eine Reihe von Geschäftsbedingungen untersagte das Gericht. So erklärten sich Nutzer damit einverstanden, dass Facebook ihren Namen und ihr Profilbild „für kommerzielle, gesponserte oder verwandte Inhalte“ einsetzt und sämtliche Daten in die USA weiterleitet. Eine weitere Klausel besagte, dass sie sich schon vorab mit allen künftigen Änderungen der Facebook-Datenrichtlinie einverstanden erklären. Solche vorformulierten Erklärungen erfüllen nach Auffassung des Senats nicht die Voraussetzungen an eine wirksame Einwilligung in die Datennutzung.
Eine Klausel, die Nutzer unter anderem zur Angabe ihres richtigen Namens verpflichtete, ist dem Unternehmen nach teilweiser Berufungsrücknahme im Dezember 2019 bereits jetzt rechtskräftig untersagt.

Kein Zweifel an Klagebefugnis des vzbv
Das Kammergericht stellte eindeutig klar, dass der vzbv auch nach Inkrafttreten der DSGVO berechtigt ist, Datenschutzverstöße durch Unternehmen gerichtlich zu verfolgen. Entsprechende Klagerechte im Unterlassungsklagengesetz und im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb seien anwendbar. Dafür brauche es auch nicht den Auftrag eines betroffenen Verbrauchers.

Werbung „Facebook ist und bleibt kostenlos“ bleibt zulässig
Der Slogan „Facebook ist und bleibt kostenlos“ ist nach dem Kammergerichtsurteil hingegen zulässig. Der vzbv hatte die Werbung als irreführend kritisiert, da Verbraucher die Facebook-Nutzung indirekt mit ihren Daten zahlen müssten, mit denen Facebook seinen Gewinn erzielt. Nach Auffassung des Kammergerichts bezieht sich die Werbung jedoch nur darauf, dass die Dienste ohne Geldzahlungen oder andere Vermögenseinbußen genutzt werden können. Der Senat wies außerdem die Klage gegen einzelne Klauseln aus der Datenrichtlinie des Unternehmens ab. Bei diesen handele es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Die Revision gegen das Urteil ist nicht zugelassen. Beide Parteien haben aber noch die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof einzulegen.

Urteil des Kammergerichts vom 20.12.2019, Az. 5 U 9/18 – nicht rechtkräftig


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

ArbG Lübeck: 1000 EURO Schadensersatz aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO - Veröffentlichung eines Mitarbeiterfotos durch Arbeitgeber auf Facebook-Seite des Unternehmens ohne Einwilligung des Arbeitnehmers

ArbG Lübeck
Beschluss vom 20.06.2019
1 Ca 538/19


Das ArbG Lübeck hat im Rahmen eines Prozesskostenhilfebeschlusses entschieden, dass bei Veröffentlichung eines Mitarbeiterfotos durch den Arbeitgeber auf der Facebook-Seite des Unternehmens ohne Einwilligung des Arbeitnehmers aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO ein Anspruch auf Schadensersatz von bis zu 1.000,00 EURO bestehen kann.


OLG Naumburg: Verstoß gegen DSGVO wettbewerbswidrig wenn verletzte Norm Marktverhaltensregelung ist - Verarbeitung von Gesundheitsdaten beim Verkauf von Medikamenten über Amazon Markteplace

OLG Naumburg
Urteile vom 07.11.2019
9 U 6/19 und 9 U 39/18


Das OLG Naumburg hat entschieden, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO wettbewerbswidrig ist und Mitbewerbern ein Unterlassungsanspruch zusteht, wenn die verletzte Norm in der konkreten Fallkonstellation als Marktverhaltensregelung einzuordnen ist. Vorliegend ging es um die Verarbeitung von Gesundheitsdaten beim Verkauf von Medikamenten über Amazon Markteplace. Das Gericht hat einen Wettbewerbsverstoß durch Verletzung von Art. 9 Abs. 1 DSGVO angenommen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 3a UWG wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO zu.

I. Der Kläger ist als Mitbewerber aktivlegitimiert (vgl. II.,1.). In der vorliegenden Fallkonstellation sind die Regeln der DSGVO als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 a UWG anzusehen (vgl. II., 2). Bei den erfassten Daten handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO (II., 3.). Der Beklagte verarbeitet die von der Handelsplattform erhobenen Daten ohne ausdrückliche Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO (II., 4.).

Berufsrechtliche Verstöße vermag der Senat im vorliegenden Fall nicht festzustellen (vgl. III.). Ein Schadensersatzanspruch oder ein vorgeschalteter Anspruch auf Auskunft scheidet aus, da dem Beklagten kein Verschulden vorzuwerfen ist (IV.).

II.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

aa) Die Eigenschaft als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Das ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkeises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - I ZR 241/03, BGHZ 168, 314 Rn. 14 - Kontaktanzeigen; Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 = WRP 2012, 201 Rn. 17 - Sportwetten im Internet II).

Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt (BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 158/82, BGHZ 93, 96, 97 f. - DIMPLE, mwN; Urteil vom 10. April 2014 – I ZR 43/13, GRUR 2014, 1114 = WRP 2014, 1307 Rn. 32 - nickelfrei; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 19 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist daher ein konkretes Wettbewerbsverhältnis anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, GRUR 2014, 1114 Rn. 32 - nickelfrei; GRUR 2015, 1129 Rn. 19 - Hotelbewertungsportal). Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn die Maßnahme den anderen nur irgendwie in seinem Marktstreben betrifft. Eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt (BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – I ZR 217/15 –, Rn. 16, juris m.w.N.)

bb) Da das Internet auch im Einzugsbereich der Apotheke des Klägers verfügbar ist, konkurrieren die Parteien räumlich. Sachlich führen beide die gleichen Waren. Es ist daher denkbar, dass ein Kunde ein apothekenpflichtiges Medikament statt in der Apotheke des Klägers über den Amazon Marketplace bei dem Beklagten kauft.

Die Argumentation des Beklagten, dass die Kunden einer Präsenz-Apotheke an Beratung interessiert seien, während Kunden, die keine Beratung benötigten, im Internet kauften, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Es mag sein, dass ein Kunde, der eine Beratung möchte, in der Regel eine Präsenz-Apotheke aufsuchen wird. Dagegen ist es keinesfalls zwingend, dass ein Kunde ohne Interesse an Beratung nur im Internet kauft.

2. Nach Auffassung des Senats sind die Regelungen der DSGVO in der vorliegenden Fallkonstellation als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG aufzufassen.

a) Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - I ZR 211/01, BGHZ 155, 301, 305 - Telefonischer Auskunftsdienst; Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 35 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltensregelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 Rn. 21 = WRP 2016, 586 - Eizellspende; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 60), also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird (vgl. GroßKomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 38; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 3a Rn. 1.67). Nicht erforderlich ist eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 189/07, GRUR 2010, 754 Rn. 20 ff. = WRP 2010, 869 - Golly Telly; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 34 = WRP 2011, 858 – BIO TABAK; aA Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 3a Rn. 25; Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 22; Scherer, WRP 2006, 401, 404). Die Vorschrift muss jedoch - zumindest auch - den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht (BGH, Urteil vom 27. April 2017 – I ZR 215/15 –, Rn. 20, juris m.w.N.)

b) Die Frage, ob Datenschutzbestimmungen nach Inkrafttreten der DSGVO Marktverhaltensregeln darstellen, ist bisher in Literatur und Rechtsprechung nicht abschließend geklärt.

aa) In der Literatur wird nunmehr vertreten, dass Datenschutzbestimmungen nach Inkrafttreten der DSGVO keine Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 Buchst. a UWG darstellen (Köhler in: Köhler/Dornkamp/Feddersen, UWG, 36. Aufl., 2018, § 3a Rn. 1.40a und 1.74a).

bb) Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg nimmt dagegen auch nach Inkrafttreten der DSGVO an, dass insoweit die jeweilige Norm konkret darauf überprüft werden muss, ob gerade jene Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat (Urteil vom 25. Oktober 2018 – 3 U 66/17 –, Rn. 72, juris).

cc) Der Senat schließt sich der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg an. Selbstverständlich schützen Datenschutzregeln in erster Linie das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen. Gleichwohl verfolgt die DSGVO auch andere Zielsetzungen: In den Erwägungsgründen 6 bis 8 der DS-RL heißt es, dass die Richtlinie auch den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten auf ein einheitliches Schutzniveau heben soll (Erwägungsgründe 6 und 7), weil ein unterschiedliches Schutzniveau ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen könne (Erwägungsgrund 7 Satz 2), und die Regelungen der Richtlinie auch der Beseitigung solcher Hemmnisse diene, um einen grenzüberschreitenden Fluss personenbezogener Daten kohärent in allen Mitgliedsstaaten und in Übereinstimmung mit dem Ziel des Binnenmarktes zu regeln (Erwägungsgrund 8).

Vor Inkrafttreten der DSGVO war außerdem in der Rechtsprechung bereits anerkannt, dass die Nutzung von Daten zu Werbezwecken nach § 28 Abs. 3 BDSG a.F. als Marktverhaltensregel anzusehen ist (OLG Stuttgart, MMR 2007, 437, Rn. 27; OLG Köln, MMR 2009, 845; CR 2011, 680; ZD 2012, 421; OLG Karlsruhe, ZD 2012, 432, Rn. 34; OLG Dresden, BeckRS 2014, 15220, insoweit unklar, ob nur die dort ebenfalls allein streitige Regelung des § 28 Abs. 3 BDSG a.F.
oder § 28 BDSG a.F. generell als marktverhaltensregelnd angesehen worden ist).

c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte die Plattform Amazon Marketplace in das Feilbieten der von ihm vertriebenen Medikamente und Medizinprodukte in der Weise einbezogen, dass er die Popularität dieser Plattform nutzt, um Kunden zu gewinnen. Er setzt damit die Plattform als Werbeträger ein. Amazon selbst wertet die Daten – wenn auch anonym – aus, um zu werben: "Kunden, die sich Produkt A angesehen haben, interessieren sich auch für Produkte B". Dies zielt
auf den Markt ab und berührt die wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer. Denn durch die Auswertung der Absatzdaten können Kunden zielgerichtet angesprochen werden.

3. Bei den Bestelldaten der Kunden handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO. Die Daten, die Amazon für den Bestellvorgang erfasst, stellen sicher keine Gesundheitsdaten im engeren Sinne dar, wie z.B. ärztliche Befunde. Gleichwohl können aus den Bestelldaten Rückschlüsse auf die Gesundheit des Bestellers gezogen werden. Soweit der Beklagte einwendet, dass eine Internetbestellung auch für Mitglieder der Familie und andere Personen erfolgen könne, trifft dies zu. Dies senkt aber nur die Wahrscheinlichkeit, mit der der gezogene Rückschluss zutrifft. Dies reicht nach Auffassung des Senates nicht aus, um die Gesundheitsbezogenheit der Daten entfallen zu lassen. Dies würde zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen.

Soweit der Beklagte einwendet, dass die Datenschutzbehörden auf EU-Ebene beim Kauf von medizinischen Standardprodukten nicht von Gesundheitsdaten ausgehen, beachtet er nicht, dass hier nicht nur medizinische Standardprodukte verkauft werden, sondern eben auch apothekenpflichtige Medikamente. Insbesondere die Kombination aus mehreren apothekenpflichtigen Medikamenten lässt durchaus einen Rückschluss auf den Gesundheitszustand des Bestellers zu, wenn auch die Wahrscheinlichkeit eines zutreffenden Rückschlusses durch die Möglichkeit der Drittbestellung – wie bereits ausgeführt – an Sicherheit gemindert ist.

4. Im vorliegenden Fall liegen zwei Datenverarbeitungen im Sinne des § 9 Abs. 1 DSGVO vor.

a) Die Datenverarbeitung durch die Plattform Amazon Marketplace ist keine Auftragsdatenverarbeitung für den Beklagten im Sinne der DSGVO. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen von Amazon enthalten diesen Passus. Eine Auftragsdatenverarbeitung ist auch von keiner Seite behauptet worden; der Beklagte räumt sie selbst ein, dass es sich nicht um eine Auftragsdatenverarbeitung handelt.

b) Eventuelle Datenschutzverstöße der Plattform Amazon Marketplace sind nicht Teil des Rechtsstreits; der Kläger weist hierauf ausdrücklich hin (vgl. Bd. III Bl. 6 und Bl. 28 d.A. [= Schriftsatz des Klägers vom 24.09.2018]). Insoweit geht es auch nicht um die Frage, ob eventuelle Datenschutzverstöße der Plattform dem Beklagten zugerechnet werden können.

c) Entscheidend ist hier die Datenverarbeitung durch den Beklagten selbst. Hierfür fehlt eine wirksame Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO.

aa) Nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO kommt es nicht auf die Erhebung, sondern auf die Verarbeitung der dort genannten personenbezogenen Daten an.

bb) An einer Einwilligung für die Verarbeitung durch den Beklagten im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO fehlt es hier.

α) Eine ausdrückliche Einwilligung der Kunden beim Bestellvorgang ist von keiner Seite behauptet worden.

β) Angesichts des Wortlauts des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO ("ausdrücklich eingewilligt") dürfte eine konkludente Einwilligung die Voraussetzung dieser Vorschrift nicht erfüllen. Darüber hinaus ist die Verpflichtung des Apothekers zur Einholung einer schriftlichen Einwilligung berufsrechtlich durch die Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt konkretisiert.

§ 15 Abs. 2 dieser Berufsordnung lautet:
"Die Speicherung und Nutzung patientenbezogener Daten bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Betroffenen, sofern sie nicht nach dem Bundesdatenschutzgesetz und anderen Ermächtigungsgrundlagen zulässig sind oder von gesetzlichen Bestimmungen gefordert werden."

III.

Abgesehen von § 15 Abs. 2 der zitierten Berufsordnung hat der Beklagte nicht gegen Berufsrecht der Apotheker verstoßen.

1. Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Klägers, dass der Beklagte durch das gewählte Vertriebsmodell Arzneimittel unter Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG in Verkehr bringe und die Einbeziehung von Personen zu verantworten habe, die nicht der Geheimhaltungspflicht des § 203 StGB unterliegen.

a) Bei Anpreisung im Internet handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig nur um die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Der Senat sieht keine Veranlassung, für den Bereich des Apothekenrechts von dieser Grundregel abzuweichen.

b) Damit setzt der Kunde die Verkaufsplattform zur Übermittlung seines Angebots auf Abschluss eines Kaufvertrages zivilrechtlich als Bote ein. Er offenbart damit seine Gesundheitsdaten der Verkaufsplattform selbst.

c) Die Entscheidung diesen Weg zu wählen, um ein Medikament zu erwerben, trifft der Kunde eigenverantwortlich.

Es kommt daher weder ein Verstoß nach § 43 Abs. 1 AMG noch gegen § 203 StGB in Betracht. Denn der Apotheker setzt die Verkaufsplattform nur zur Reichweitenerhöhung, nicht aber für den Vertrieb ein. Nach der Übermittlung der Bestelldaten durch Amazon ist die Situation mit einer direkten Bestellung bei der Online-Apotheke des Beklagten – von der bereits ausgeführten datenschutzrechtlichen Problematik abgesehen – vergleichbar. Den Betrieb von Online-Apotheken hat der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich zugelassen. Damit scheidet auch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 5 ApBetrO aus. Denn die pharmazeutischen Tätigkeiten beginnen erst nach der Übermittlung der Daten durch Amazon an den Beklagten.

2. Ein Verstoß gegen das Selbstbedienungsverbot gemäß § 17 Abs. 3 ApBetrO scheidet aus den vom Landgericht genannten Gründen aus. Der Senat nimmt auf die entsprechenden Ausführungen im angegriffenen Urteil ausdrücklich Bezug. 3. Die Werbemaßnahmen auf der Handelsplattform gehen erkennbar – wie das Landgericht zutreffend ausführt - auf Amazon bzw. mittelbar auf die Kunden zurück, die Rezensionen schreiben. Die Werbemaßnahmen beziehen sich auf das Produkt und nicht auf eine konkrete Online-Apotheke und kommen daher nicht einem, sondern allen auf der Plattform vertretenen Apothekern zugute. Der Senat sieht daher keinen Verstoß gegen § 11 HWG oder § 14 Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt.

4. Die behauptete Umsatzbeteiligung von Amazon beruht auf Vermutungen. Es liegt außerdem weder ein partiarisches Darlehen oder einen am Umsatz ausgerichteter Mietvertrag vor. Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 2 ApoG scheidet daher aus.

IV. Ein möglicher Schadensersatzanspruch gemäß § 9 UWG und ein vorbereitender Auskunftsanspruch setzen ein Verschulden voraus. Angesichts der bisher noch nicht abschließend von der Rechtsprechung geklärten Rechtslage zum marktregelnden Charakter der DSGVO billigt der Senat dem Beklagten einen unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 S. 1 StGB analog zu.


Den Volltext der Entscheidungen finden Sie hier:

OLG Naumburg, Urteil vom 07.11.2019 - 9 U 6/19

OLG Naumburg, Urteil vom 07.11.20199 U 39/18







BfDI und Berliner Datenschutzbeauftragte: Personenbezogenes Webtracking nur mit Einwilligung - Cookie-Banner die lediglich auf Einsatz von Google Analytics und Co. hinweisen genügen nicht

Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI) und die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit haben nochmals ihre Ansicht bekräftigt, dass personenbezogenes Webtracking nur mit ausdrücklicher Einwilligung zulässig ist und es nicht genügt, wenn in einem Cookie-Banner auf den Einsatz hingewiesen wird.

Die Pressemitteilung des BfDI:

Personenbezogenes Webtracking nur mit Einwilligung

Wenn Anbieter von in Websites eingebundenen Dritt-Diensten die dort erhobenen Daten auch für eigene Zwecke nutzen, muss hierfür vom Websitebetreiber eine explizite Einwilligung der Nutzerinnen und Nutzer eingeholt werden.

Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, Ulrich Kelber, fordert daher Website-Betreiber auf, ihre Websites umgehend auf entsprechende Dritt-Inhalte und Tracking-Mechanismen zu überprüfen: Wer Angebote einbindet, die wie zum Beispiel Google Analytics rechtlich zwingend eine Einwilligung erfordern, muss dafür sorgen, von seinen Websitenutzern eine datenschutzkonforme Einwilligung einzuholen. Dass dies nicht mit einfachen Informationen über sogenannte Cookie-Banner oder voraktivierte Kästchen bei Einwilligungserklärungen funktioniert, sollte hoffentlich mittlerweile jedem klar sein. Jeder Websitebetreiber sollte sich daher genau damit auseinandersetzen, welche Dienste bei ihm eingebunden sind und diese notfalls deaktivieren, bis er sichergestellt hat, dass ein datenschutzkonformer Einsatz gewährleistet werden kann.

Hierbei unterstützen kann die bereits im Frühjahr von den Datenschutz-Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder veröffentlichte „Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien“. In dieser wird im Einzelnen herausgearbeitet, unter welchen Bedingungen ein Tracking von Website-Besucherinnen und -Besuchern zulässig ist. Ältere Veröffentlichungen der Aufsichtsbehörden, beispielsweise zum Thema Google Analytics, gelten nicht mehr, da sich die Rechtslage und die Verarbeitungsprozesse mitunter stark verändert haben.


Pressemitteilung der Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit

Datenschutzbeauftragte: Google Analytics und ähnliche Dienste nur mit Einwilligung nutzbar

Webseiten-Betreiber benötigen eine Einwilligung der Besucherinnen und Besucher ihrer Webseiten, wenn darin Dritt-Dienste eingebunden werden sollen, bei denen der Anbieter dadurch erlangte personenbezogene Daten auch für eigene Zwecke nutzt. Dazu gehört auch das Produkt Google Analytics, wie die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, Maja Smoltczyk, betont.

Bereits im Frühjahr haben die Datenschutz-Aufsichtsbehörden die „Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien“ veröffentlicht und im Einzelnen herausgearbeitet, unter welchen Bedingungen ein Tracking von Webseiten-Besucherinnen und -Besuchern zulässig ist. Trotzdem erhält die Berliner Datenschutzbeauftragte weiterhin eine Vielzahl von Beschwerden über Websites, die die Orientierungshilfe missachten.

Analyse-Tools, die Daten über das Nutzungsverhalten an Dritte weitergeben, dürfen danach jedenfalls in den Fällen, in denen diese Dritten die Daten auch zu eigenen Zwecken verwenden, nur mit Einwilligung genutzt werden. Gleiches gilt, wenn das Verhalten der Webseiten-Besucherinnen und -Besucher im Detail nachvollzogen und aufgezeichnet werden kann, etwa wenn Tastatureingaben, Maus- oder Wischbewegungen erfasst werden. Als zulässig angesehen werden kann es demgegenüber, wenn eine Webseiten-Betreiberin eine Reichweitenerfassung durchführt und dafür die Zahl der Besucherinnen und Besucher pro Seite, die Geräte und die Spracheinstellungen erhebt, auch wenn ein Auftragsverarbeiter dies erledigt. Ein Auftragsverarbeiter darf allerdings die Daten nicht zu eigenen Zwecken verwenden, wie es sich mittlerweile der Anbieter von Google Analytics vorbehält.

Maja Smoltczyk:
„Viele Webseiten-Betreiber berufen sich bei der Einbindung von Google Analytics auf alte, durch fortlaufende Produktveränderungen längst überholte und zurückgezogene Veröffentlichungen wie die Hinweise für Berliner Webseitenbetreiber, die Google Analytics einsetzen. Das Produkt Google Analytics wurde in den vergangenen Jahren so fortentwickelt, dass es in der aktuellen Gestaltung keine Auftragsverarbeitung mehr darstellt. Vielmehr räumt sich der Anbieter das Recht ein, die Daten der die Webseiten Besuchenden zu eigenen Zwecken zu verwenden. Die Einbindung von Google Analytics erfordert daher eine Einwilligung, die den Anforderungen der Datenschutz-Grundverordnung genügt. Die meisten der sogenannten Cookie-Banner, die wir in der Praxis sehen, erfüllen die gesetzlichen Anforderungen nicht.

Webseiten-Betreiber in Berlin sollten ihre Webseite umgehend auf Dritt-Inhalte und Tracking-Mechanismen überprüfen. Wer Funktionen nutzt, die eine Einwilligung erfordern, muss entweder die Einwilligung einholen oder die Funktion entfernen. Eine Einwilligung ist nur dann wirksam, wenn die Nutzerin oder der Nutzer der konkreten Datenverarbeitung eindeutig und informiert zustimmt. Ein sogenannter Cookie-Banner, der davon ausgeht, dass reines Weitersurfen auf der Webseite oder Ähnliches eine Einwilligung bedeuten sollen, ist unzureichend. Dasselbe gilt für voraktivierte Kästchen bei Einwilligungserklärungen. Diese Wertung der Datenschutz-Grundverordnung ist eindeutig, und der Europäische Gerichtshof hat sie in seinem Urteil vom 1. Oktober 20192 ausdrücklich bestätigt.“

Was eine wirksame Einwilligung ist, wird in Artikel 4 Nummer 11 der DatenschutzGrundverordnung (DSGVO) definiert. Danach ist eine „‘Einwilligung‘ der betroffenen Person jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“. Nach Erwägungsgrund 32 DSGVO sind Stillschweigen, bereits angekreuzte Kästchen oder Untätigkeit der betroffenen Person daher nicht als Einwilligung anzusehen.

Maja Smoltczyk:
„Uns liegen bereits zahlreiche Beschwerden und Hinweise über die unzulässige Einbindung von Dritt-Inhalten vor. Wir prüfen diese und haben bereits viele Verfahren gegen Unternehmen eingeleitet. Diese Zahl wird sich künftig noch erheblich erhöhen. Webseiten-Betreiberinnen und -Betreiber, die unzulässig Dritt-Inhalte einbinden, müssen nicht nur mit datenschutzrechtlichen Anordnungen rechnen, sondern sollten auch berücksichtigen, dass die DSGVO für derartige Verstöße hohe Geldbußen androht.“

Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Fragen bleiben offen - Die Cookie-Entscheidung des EuGH beendet die Diskussion nicht

In Ausgabe 21/2019, S. 15 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Fragen bleiben offen - Die Cookie-Entscheidung des EuGH beendet die Diskussion nicht".

Siehe auch zum Thema: EuGH: Setzen von Cookies erfordert aktive Einwilligung des Internetnutzers - Es reicht nicht wenn voreingestellte Checkbox abgewählt werden kann

OLG Düsseldorf: "Service Calls" eines Versicherungsmaklers die auch die Wechselwilligkeit des Kunden abfragen sind Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

OLG Düsseldorf
Urteil vom 19.09.2019
15 U 37/19


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass "Service Calls" eines Versicherungsmaklers, die auch die Wechselwilligkeit des Kunden abfragen, Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

"b) Eine unzumutbare Belästigung i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist stets u.a. bei einer Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung anzunehmen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

aa) Unstreitig rief die Verfügungsbeklagte zu 1) den Geschäftsführer der Verfügungsklägerin mehrfach in dessen Eigenschaft als einem Verbraucher zwecks Durchführung sog. „Service Calls“ an. Entgegen der Berufung stellen entsprechende „Service Calls“ - wie die Verfügungsbeklagte zu 1) sie durchführt - „Werbung“ i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

(1) Der Begriff der Werbung ist im UWG nicht legaldefiniert. Er ist grundsätzlich dem Begriff der „Direktwerbung“ in Art. 13 Abs. 3 Datenschutz-RL 2002/58/EG zuzuordnen, da § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG der Umsetzung dieser Bestimmung dient. Unter Direktwerbung ist eine Werbung zu verstehen, die sich unmittelbar an einen Marktteilnehmer wendet, wie dies bei der Telefonwerbung der Fall ist. Da die Richtlinie (nachfolgend kurz: “RL“) 2002/58/EG den Begriff der (Direkt-) Werbung nicht selbst definiert hatte, ist davon auszugehen, dass der europäische Gesetzgeber ihn seinerzeit i.S.d. Art. 2 Nr. 1 Irreführungs-RL 84/450/EWG verstanden wissen wollte (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. A., 2019, § 7 Rn. 129), welche unverändert in Art. 2 lit. a Werbe-RL 2006/114/EG übernommen worden ist und wie folgt lautet:

„‚Werbung‘ ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.“

In diesem Sinne ist daher grundsätzlich auch der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu verstehen (BGH GRUR 2009, 980 Rn. 13 – E-Mail-Werbung II; BGH WRP 2013, 1579 Rn. 17 – Empfehlungs-E-Mail; BGH WRP 2016, 958 Rn. 27 – Freunde finden).

Allerdings ist der Anwendungsbereich der Werbe-RL 2006/114/EG auf Gewerbetreibende beschränkt und bezieht sich daher nicht auf „Verbraucher“. Im Hinblick auf letztere ist daher grundsätzlich die UGP-RL heranzuziehen, die in Art. 2 lit. d UGP-RL die Werbung als Unterfall der „kommerziellen Mitteilung“ bzw. in Art. 7 Abs. 5 UGP-RL als Unterfall der „kommerziellen Kommunikation“ versteht (vgl. dazu die Definition der „kommerziellen Kommunikation“ in Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG). Darunter fällt nicht nur die unmittelbar produktbezogene Werbung, sondern auch die mittelbare Absatzförderung, etwa durch Imagewerbung oder Sponsoring (vgl. BGH WRP 2016, 958 Rn. 27 – Freunde finden). Von einem Ziel der Äußerung, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, ist auszugehen, wenn sie objektiv darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers) den Absatz zu fördern (BGH WRP 2013, 1183 Rn. 17, 18 – Standardisierte Mandatsbearbeitung). Insoweit ist der Begriff der geschäftlichen Entscheidung weit auszulegen (vgl. OLG Frankfurt WRP 2016, 1544 Rn. 18; Köhler, a.a.O. Rn. 129).

Das Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen ist stets gegeben, wenn der Angerufene unmittelbar zu einem Geschäftsabschluss bestimmt werden soll. Dazu genügt es, wenn im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses die Fortsetzung oder Erweiterung der Vertragsbeziehung angestrebt wird. Das ist z.B. der Fall, wenn es um die Versicherung eines weiteren Risikos oder die Erhöhung der Versicherungssumme geht (vgl. BGH GRUR 1995, 220 – Telefonwerbung V; OLG Frankfurt GRUR-RR 2013, 74 (75)). Ein Werbezweck liegt aber auch dann vor, wenn der Anruf bloß mittelbar das Ziel verfolgt, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, z.B. mittels eines Anrufes zu dem Zweck, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf ein bestimmtes Produkt zu lenken (OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 767 (768); OLG Frankfurt WRP 2016, 1544 Rn. 18).

Kundenzufriedenheitsanfragen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Werbung, weil sie jedenfalls auch dazu dienen, Kunden zu behalten und damit künftige Geschäftsabschlüsse zu fördern (BGH WM 2018, 1853 Rn. 18; ebenso: OLG Köln GRUR-RR 2014, 80 (82); OLG Dresden GRUR-RR 2016, 462; KG GRUR-RR 2017, 245). Dies gilt erst recht, wenn der werbliche Charakter des Anrufs dadurch verschleiert wird, dass er als Kundenbefragung bezeichnet wird (OLG Köln GRUR-RR 2014, 80 (82)). Unerheblich ist es, wenn die Anfrage mit einem anderen Anliegen verknüpft wird. Insoweit verfängt die abweichende Auffassung der Verfügungsbeklagten zu 1), wonach anderes gelte, wenn sonstige Beweggründe im Vordergrund stehen, nicht.

(2) Die vorstehend referierte Rechtsprechung zu Kundenzufriedenheitsanfragen hat das Landgericht zu Recht auf die hier streitgegenständlichen „Service Calls“ erstreckt.

(2.1) Namentlich steht dem nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) - wie die Berufung vergeblich geltend macht -, gesetzlich zur Vertragsbetreuung gehalten sei, was die Erkundigung nach der Zufriedenheit des Kunden einschließe. Keineswegs ist es „evident“, dass mit den „Service Calls“ keinerlei werbliche Absichten verbunden (gewesen) seien. Auch wenn derartige “Service Calls“ (teilweise) ohne Berücksichtigung „neuer Angebote“ erfolgen sollten, geht es nichts desto trotz ersichtlich darum, die Wechselwilligkeit des Kunden zu überprüfen und bei sich erweisendem Bedarf diesem entsprechende Angebote zu übermitteln. So räumen die Verfügungsbeklagten selbst ein, dass der Dienst als Makler angedient werde, wenn der Kunde im Rahmen des „Service Calls“ seinen „dringenden Änderungsbedarf anmeldet“. Jedenfalls dienen die Service Calls damit (auch) dazu, künftige Vertragsschlüsse zu erleichtern.

(2.2) Die hier vertretene Sichtwiese behindert die Verfügungsbeklagte zu 1) keineswegs (unbillig) in der Erfüllung der sie - in ihrer Rolle als Versicherungsmaklerin - ggf. treffenden gesetzlichen Verpflichtungen zur „Nachbetreuung“:

Nach § 61 Abs. 1 S. 1 VVG hat der Versicherungsvermittler den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles ausdrücklich dahinstehen, ob sich aus § 61 Abs. 1 S. 1 VVG, welcher ausweislich der Legaldefinition des § 59 Abs. 1 VVG auch für Versicherungsmakler wie die Verfügungsbeklagte zu 1) gilt, eine gesetzliche Pflicht des Versicherungsmaklers zu einer (Nach-)Betreuung seines Kunden ergibt.

Selbst wenn die Verfügungsbeklagte zu 1) entsprechend zu einer (Nach-)Betreuung gesetzlich verpflichtet sein sollte, hat sie ihre korrespondierenden Pflichten in jedem Falle im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht zu erfüllen. Etwaige versicherungsrechtliche Betreuungspflichten dispensieren nicht von gleichrangigen gesetzlichen Pflichten aus dem UWG. Dies bedeutet mit Blick auf den vorliegenden Einzelfall, dass ein Versicherungsmakler in Erfüllung seiner Betreuungspflichten kein unlauteres Werbeverhalten an den Tag legen darf. Kommt er seiner (etwaigen) auf versicherungsrechtlicher Basis beruhenden Betreuungspflicht nach, indem er den Kunden telefonisch kontaktiert, darf er diese telefonische Kontaktaufnahme gem. § 7 Abs. Nr. 2 UWG nur dann für eine (mittelbare) Werbung nutzen, wenn er zuvor eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden eingeholt hat. Demzufolge hat der Versicherungsmakler im hier interessierenden Kontext folgende Wahl, um seinen versicherungs- und wettbewerbsrechtlich begründeten Verpflichtungen im Rahmen von „Service Calls“ kumulativ genügen zu können: Er kann eine telefonische Kontaktaufnahme zum Kunden durch die vorherige ausdrückliche Einwilligung legitimieren lassen. In Ermangelung einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung kann er alternativ einen anderen Kommunikationsweg anstelle der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG genannten Kontaktwege wählen.

bb) Die Telefonwerbung der Verfügungsbeklagten zu 1) erfolgte ohne die nach alledem erforderliche vorherige ausdrückliche Einwilligung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin.

(1) Mit dem Begriff „ausdrücklich“ soll in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG klargestellt werden, dass eine konkludente Einwilligung nicht genügt. Art. 2 lit. f RL 2002/58/EG verwies auf die Definition der Einwilligung der betroffenen Person iSd Art. 2 lit. h RL 95/46/EG, welche lautet:

„jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.“

Die RL 95/46/EG wurde allerdings mit Wirkung vom 25.5.2018 durch die DS-GVO aufgehoben und Verweise auf diese Richtlinie gelten nach Art. 94 I DS-GVO als Verweise auf diese VO, die ab dem 25.5.2018 gilt. Dementsprechend ist ab diesem Zeitpunkt die Definition der Einwilligung in Art. 4 Nr. 11 DS-GVO maßgebend, die wie folgt lautet:

„jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“.

Hier fand der letzte streitgegenständliche „Service Call“ am 05.09.2018 statt, so dass zumindest dieser an der DS-GVO zu messen ist.

„Ausdrücklich“ i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist - unabhängig davon, welche VO hier anzuwenden ist - keinesfalls gleichbedeutend mit „schriftlich“. Die Einwilligung kann vielmehr auch formlos, insbesondere elektronisch oder (fern)mündlich (OLG Köln GRUR-RR 2013, 219 (221)) oder durch Anklicken eines Kästchens (Erwägungsgrund 32 DS-GVO) erfolgen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung trägt der Werbende (BGH GRUR 2004, 517 (519) – E-Mail-Werbung I; BGH WRP 2013, 1579 Rn. 24 – Empfehlungs-E-Mail). Für den Nachweis der Einwilligung ist deren vollständige Dokumentation erforderlich. Erst wenn der Werbende seiner Darlegungslast genügt, obliegt es wieder dem anderen Teil darzulegen, dass dennoch kein Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt worden sei (BGH WRP 2011, 1153 Rn. 40 – Double-opt-in-Verfahren).

(2) Der Verfügungsbeklagten zu 1) ist die demnach ihr obliegende Glaubhaftmachung einer vom Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zuvor erteilten ausdrücklichen Einwilligung nicht gelungen.

Substanzlos sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Verfügungsbeklagten zu 1) zu einer angeblichen Überraschungsentscheidung des Landgerichts. Dass das Landgericht die Voraussetzungen für einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG als erfüllt ansah, ergab sich bereits vor dem Zeitpunkt der Verhandlung über den Widerspruch klar aus dem Umstand der zuvor erlassenen Beschlussverfügung. Insofern hatte u.a. die Verfügungsbeklagte zu 1) hinreichenden Grund, sich darauf vorzubereiten, die Erteilung der notwendigen vorherigen Einwilligung (ggf. mit präsenten Beweismitteln) glaubhaft machen zu müssen.

Letztlich kann diese Frage ebenso dahinstehen wie diejenige, ob § 531 ZPO im einstweiligen Rechtsschutz Anwendung findet (vgl. zum Streitstand: Cassardt, in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. A., 2018, § 530 Rn. 18 m. umfangreichen Nachweisen). Denn selbst wenn man das neue und bestrittene Vorbringen der Verfügungsbeklagten zu 1) zu den erstmals in der Berufungsinstanz überreichten Anlagen B 1 und B 2 berücksichtigt, ist es keineswegs überwiegend wahrscheinlich, dass der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin noch vor dem ersten streitgegenständlichen „Service Call“ im Jahre 2014 eine entsprechende (wirksame) Einwilligung abgegeben hatte.

(2.1) Wie die Verfügungsklägerin - gegenbeweislich - durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (Anlage AS 13) glaubhaft gemacht hat, fand der „Service Call“ am 07.08.2014 um 15:41 Uhr statt und damit zeitlich vor der behaupteten Registrierung (vgl. Screenshot gem. Anlage B 2) des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin auf der Webseite der Verfügungsbeklagten zu 1) um 17:14 Uhr. Überdies waren dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin vor seiner angeblichen Registrierung bereits die Unterlagen der …..-Versicherung zugegangen. Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) mutmaßt, der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin habe auch noch Vermittlungsleistungen anderer Versicherungsmakler in dieser Zeit beansprucht und diese Unterlagen deshalb vorher erhalten, erfolgt dies ersichtlich „ins Blaue hinein“. Belastbare objektive Anhaltspunkte für diese Behauptung sind weder dargetan noch sonst wie ersichtlich.

Zudem ergibt sich aus der Anlage B2 in keiner Weise, dass diese auf einer - bestrittenen - Registrierung seitens des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin beruht und dieser in Kenntnis der Sachlage auf den konkreten Fall bezogen (wissentlich) sein Einverständnis mit einem Telefonanruf erklärt hatte. Die Anlage B2 enthält zwar Angaben in der Rubrik „submitted“ sowie Anrede, Name, Telefonnummer und Mailadresse. Wer diese tabellarische Liste erstellt hat und wie sie zustande gekommen ist, ist allerdings nicht erkennbar. Es handelt sich bloß um einen (undatierten) Screenshot, dem nicht zu entnehmen ist, wer die Inhalte/Daten eingepflegt hat, auf welchem Vorgang die Einträge beruhen und wer oder was dort eigentlich „submitted“ worden ist. Es handelt sich augenscheinlich um eine Datei/Tabelle, die nur von den Verfügungsbeklagten eingesehen und bearbeitet werden kann. Die Tabelle ist auch nicht mit einem „Häkchen“ im Rahmen eines Opt-in oder Opt-out-Verfahrens vergleichbar. Eine Einverständniserklärung in elektronischer Form ist damit nicht nachgewiesen.

Das nach alledem allenfalls anzunehmende „non liquet“ in Bezug auf die Behauptung der Existenz der erforderlichen vorherigen Einwilligung seitens des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin geht zu Lasten der beweisbelasteten Verfügungsbeklagten zu 1).

(2.2) Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) ihren Vortrag zum Einverständnis (auch) auf Anlage B1 gestützt hat, verhilft ihr auch das nicht zum Erfolg.

Eine Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG kann zwar grundsätzlich auch durch Inkorporierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen („AGB“) erfolgen. Eine Einwilligung ist jedoch nur wirksam, wenn sie in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall erklärt wird. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher hinreichend auf die Möglichkeit von Werbeanrufen hingewiesen wird und weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht (BGH GRUR 2013, 531 – Einwilligung in Werbeanrufe II; BGH WRP 2017, 100; BGH GRUR 2018, 545 – mehrere Werbekanäle).

Diesen Anforderungen genügt das als Anlage B 1 präsentierte Regelwerk der Verfügungsbeklagten zu 1) keineswegs. Den dortigen Regelungen ist zunächst wiederum nichts zu einem Tätigwerden eines Kunden - geschweige denn des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin - zu entnehmen. Es wird im Rahmen der Datenschutzerklärung gem. § 3 bloß gesagt, dass Daten gespeichert werden, und im § 5 wird ein Widerrufsrecht erklärt. Von einer Registrierung, die ausdrücklich ein Einverständnis mit Werbeanrufen beinhaltet, ist demgemäß in den betreffenden AGB der Verfügungsbeklagten zu 1) nicht die Rede. Ebenso wenig ist zu erkennen, dass der Verbraucher bei einer etwaigen Registrierung vorab überhaupt die betreffenden AGB zur Kenntnis erhalten hat und diese so mittels einer Registrierung überhaupt Vertragsgegenstand werden konnten. Nicht ersichtlich ist ferner, dass der Verbraucher überhaupt wissen konnte, dass eine etwaige Registrierung ein Einverständnis darstellen soll und worauf dieses sich bezieht. Der § 3 der Datenschutzerklärung leidet insgesamt darunter, dass in dieser Klausel weder zum Ausdruck kommt, auf welchem Kommunikationsweg (z. B. Anruf, E-Mail, SMS, Post) die Verfügungsbeklagte zu 1) dem Kunden „Informationen“ zukommen lassen will, noch sind die in der Klausel genannten „Dritten“ namentlich benannt oder erklärt, welche Dienstleistungen diese anbieten sollen.

d) Dass die Wiederholungsgefahr mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht entfallen ist, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei und unangefochten festgestellt.

EuGH: Setzen von Cookies erfordert aktive Einwilligung des Internetnutzers - Es reicht nicht wenn voreingestellte Checkbox abgewählt werden kann

EuGH
Urteil vom 01.10.2019
C-673/17
Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. / Planet49 GmbH


Der EuGH hat entschieden, dass das Setzen von Cookies ein aktive Einwilligung des Internetnutzers erfordert. Es reicht nicht, wenn eine voreingestellte Checkbox abgewählt werden kann.

Nicht von der Pflicht zur Einwilligung erfasst, sind nach Art. 5 Abs. 3 S. 2 der Richtlinie 2002/58/EG solche Cookies, bei denen"der alleinige Zweck die Durchführung oder Erleichterung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder, soweit dies unbedingt erforderlich ist, um einen vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünschten Dienst der Informationsgesellschaft zur Verfügung zu stellen."

Die Pressemitteilung des EuGH:

Das Setzen von Cookies erfordert die aktive Einwilligung des Internetnutzers - Ein voreingestelltes Ankreuzkästchen genügt daher nicht

Der deutsche Bundesverband der Verbraucherverbände wendet sich vor den deutschen Gerichten dagegen, dass die deutsche Planet49 GmbH bei Online-Gewinnspielen zu Werbezwecken ein Ankreuzkästchen mit einem voreingestellten Häkchen verwendet, mit dem Internetnutzer, die an einem solchen Gewinnspiel teilnehmen möchten, ihre Einwilligung in das Speichern von Cookies erklären. Die Cookies dienen zur Sammlung von Informationen zu Werbezwecken für Produkte der Partner der Planet49 GmbH.

Der Bundesgerichtshof (Deutschland) ersucht den Gerichtshof um die Auslegung des Unionsrechts über den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation.

Mit seinem heutigen Urteil entscheidet der Gerichtshof, dass die für die Speicherung und den Abruf von Cookies auf dem Gerät des Besuchers einer Website erforderliche Einwilligung durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss, nicht wirksam erteilt wird.

Es macht insoweit keinen Unterschied, ob es sich bei den im Gerät des Nutzers gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten handelt oder nicht. Das Unionsrecht soll den Nutzer nämlich vor jedem Eingriff in seine Privatsphäre schützen, insbesondere gegen die Gefahr, dass „Hidden Identifiers“ oder ähnliche Instrumente in sein Gerät
eindringen.

Der Gerichtshof stellt klar, dass die Einwilligung für den konkreten Fall erteilt werden muss. Die Betätigung der Schaltfläche für die Teilnahme am Gewinnspiel stellt deshalb noch keine wirksame Einwilligung des Nutzers in die Speicherung von Cookies dar.

Der Gerichtshof stellt ferner klar, dass der Diensteanbieter gegenüber dem Nutzer hinsichtlich der Cookies u. a. Angaben zur Funktionsdauer und zur Zugriffsmöglichkeit Dritter machen muss.


Tenor der Entscheidung:

1. Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr bzw. mit Art. 4 Nr. 11 und Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46 (Datenschutz-Grundverordnung) sind dahin auszulegen, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss.

2. Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 in der durch die Richtlinie 2009/136 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 bzw. mit Art. 4 Nr. 11 und Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2016/679 sind nicht unterschiedlich auszulegen, je nachdem, ob es sich bei den im Endgerät des Nutzers einer Website gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten im Sinne der Richtlinie 95/46 bzw. der Verordnung 2016/679 handelt oder nicht.

3. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 in der durch die Richtlinie 2009/136 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass Angaben zur Funktionsdauer der Cookies und dazu, ob Dritte Zugriff auf die Cookies erhalten können, zu den Informationen zählen, die der Diensteanbieter dem Nutzer einer Website zu geben hat.


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VG Koblenz: Lehrer hat keinen Anspruch auf Entfernung von Fotos seiner Person aus Schuljahrbuch wenn er freiwillig bei entsprechendem Fototermin fotografiert wurde

VG Koblenz
Urteil vom06.09.2019
5 K 101/19.KO

Das VG Kobenz hat entschieden, dass ein Lehrer keinen Anspruch auf Entfernung von Fotos seiner Person aus einem Schuljahrbuch hat, wenn er freiwillig bei einem entsprechendem Fototermin fotografiert wurde

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Lehrer hat keinen Anspruch auf Beseitigung von Bildern aus Schuljahrbuch

Ein Lehrer hat keinen Anspruch auf Entfernung von Bildern seiner Person aus einem Schuljahrbuch, wenn er sich freiwillig bei einem entsprechenden Fototermin hat ablich­ten lassen und das Foto im dienstlichen Bereich in einer unverfänglichen, gestellten Situation aufgenommen worden ist. Die entsprechende Klage eines Lehrers wies das Verwaltungsgericht Koblenz ab.

Der als Studienrat an einem rheinland-pfälzischen Gymnasium unterrichtende Kläger ließ sich bei einem Fototermin mit zwei Schulklassen ablichten. In der Folge gab die Schule, wie bereits im Jahr zuvor, ein Jahrbuch mit Abbildungen sämtlicher Klassen und Kurse nebst den jeweiligen Lehrkräften heraus. Der Kläger beanstandete daraufhin ohne Erfolg die Veröffentlichung der beiden Bilder mit dem Argument, seine vorherige Zustimmung sei nicht eingeholt und damit durch die Publikation sein Persönlichkeits­recht verletzt worden. Dieses Begehren verfolgte er zuletzt im Klageverfahren weiter und führte dort ergänzend aus, bei dem Fototermin habe er sich nur ablichten lassen, weil ihn eine Kollegin zur Teilnahme überredet habe; den wahren Verwendungszweck der Bilder habe er jedoch nicht gekannt. Die Fotografin habe ihm zugesichert, dass die Bilder nicht veröffentlicht würden. In dem ersten in der Schule herausgegebenen Jahr­buch für das Jahr 2014/2015 seien keine Bilder von ihm veröffentlicht worden.

Dem trat das beklagte Land mit dem Argument entgegen, der Kläger habe durch seine Teilnahme am Fototermin konkludent in die Veröffentlichung der Bilder eingewilligt. Denn obwohl ihm die Gepflogenheit der Veröffentlichung von Klassenfotos in Jahr­büchern bekannt gewesen und der Termin zuvor angekündigt worden sei, habe er sich ablichten lassen und der Veröffentlichung nicht ausdrücklich widersprochen. Jedenfalls liege kein unverhältnismäßiger Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht vor.

Die Koblenzer Richter wiesen die Klage ab und folgten der Argumentation des Beklag­ten. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch scheitere daran, dass ein rechts­widriger Eingriff in sein Recht am eigenen Bild als spezielle Ausgestaltung des allge­meinen Persönlichkeitsrechtes nicht vorliege. Nach dem Kunsturhebergesetz bedürfe es schon keiner Einwilligung des Klägers in die Veröffentlichung, da die beanstandeten Klassenfotos dem Bereich der Zeitgeschichte zuzuordnen seien. Dies ergebe sich aus einer Abwägung der wechselseitigen Interessen. Ein Informationsinteresse der Öffent­lichkeit bestehe auch bei Veranstaltungen von regionaler oder lokaler Bedeutung; ent­sprechende Bedeutung hätten Jahrbücher mit Klassenfotos für die Angehörigen einer Schule. Der Kläger sei dagegen lediglich in seiner sogenannten Sozialsphäre betroffen, die einem geringeren Schutz unterliege als die Intim- oder Privatsphäre. Da das Foto nur im dienstlichen Bereich aufgenommen worden sei und den Kläger in einer völlig unverfänglichen, gestellten Situation zeige, seien seine Rechte nur geringfügig beein­trächtigt.

Selbst wenn man nach den Vorschriften des Kunsturhebergesetzes eine Einwilligung des Klägers für erforderlich halten würde, habe er diese nach Auffassung des Gerichtes jedenfalls konkludent erklärt, indem er sich beim Fototermin mit den beiden Schüler­gruppen habe ablichten lassen. Denn dies sei geschehen, obwohl er gewusst habe oder jedenfalls hätte wissen müssen, dass die Schule derartige Klassenfotos bereits in der Vergangenheit für Jahrbücher verwendet habe. Unerheblich sei, dass der Kläger – nach seinem Vortrag – gegenüber der Fotografin einer Veröffentlichung ausdrücklich wider­sprochen habe. Ihm sei bekannt gewesen, dass allein die Schulleitung die Entschei­dung über die Veröffentlichung der Fotografien treffe. Von daher hätte er seinen Wider­spruch dem Schulleiter gegenüber erklären müssen.

Gegen diese Entscheidung können die Beteiligten die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz beantragen.

(Verwaltungsgericht Koblenz, Urteil vom 6. September 2019, 5 K 101/19.KO

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