BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

LG Frankfurt
Urteil vom 01.11.2022
3-06 O20/2

Das LG Frankfurt hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Spitzenstellungsbehauptung in der Werbung für das Erklärungsmittel "Wick Daynait" durch den Slogan "Deutschlands Nr. 1 Tag & Nacht Erkältungsmittel" vorliegt. Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass ein durchschnittlicher Verbraucher die Aussage so versteht, dass das Produkt das meistverkaufte Erkältungsmittel ist und sich die Aussage nicht auf spezielle "Tag und Nacht"-Erkältungsmittel bezieht. Bei Erkältungsmitteln belegt das Produkt nur den 7. Platz. Daher liegt nach Ansicht des Gerichts eine Irreführung vor. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

LG Hamburg
Urteil vom 14.07.2022
327 O 32/19

Das LG Hamburg hat sich in dieser Entscheidung mit den markenrechtlichen Annexansprüchen bei einer Markenrechtsverletzung durch Anhängen an eine fremde ASIN bei Amazon befasst. Zudem hat das Gericht entschieden, dass bei einer Markenrechtsverletzung ein Streitwert in Höhe von 100.000 EURO angemessen ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte zeichenrechtliche Annexansprüche wegen einer aus Sicht der Klägerin erfolgten Zeichenrechtsverletzung durch die Beklagte geltend.

Die Klägerin ist im Handelsregister des Amtsgerichts S. unter ihrer aus dem Aktivrubrum ersichtlichen Firma seit dem 15.06.2009 (Eintragungstag) mit dem Unternehmensgegenstand „Zoologischer Groß- und Einzelhandel, Im- und Export von Waren und Gütern aller Art, insbesondere Zoofachartikel und der An- und Verkauf von Materialien, die dem Geschäftszweck dienlich sind“ eingetragen (vgl. Anlage K 18). Sie ist ferner Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke „Lyra Pet“ mit einer Priorität vom 28.09.2017 und Schutz u. a. für „Tiernahrung“ und „Vogelfutter“ in Nizza-Klasse 31 (vgl. Anlage K 1; im Folgenden die „Klagemarke“).

Die Beklagte betrieb ein Verkäuferprofil unter „amazon.de“ und erschien dort am 28.06.2018 mit dem Angebot „10 kg Sonnenblumenkerne schwarz Lyra Pet Wildvogelfutter Vogelfutter Ernte 2017“ mit dem Zusatz „von Lyra Pet“ (vgl. Anlage K 2). Jene Angebotsbezeichnung (ohne Zusatz) erschien auch als Artikelbezeichnung in einer von der Beklagten gegenüber Herrn C. K. ausgestellten Rechnung vom 29.06.2018 (vgl. Anlage K 4) für die Lieferung des aus Anlage K 5 ersichtlichen Vogelfutters.

Die Klägerin ließ die Beklagte daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 04.07.2018 wegen einer nach Auffassung der Klägerin in dem Angebot der Beklagten liegenden Zeichenrechtsverletzung abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auffordern (vgl. Anlage K 7). Mit Anwaltsschreiben vom 03.08.2018 ließ die Beklagte daraufhin gegenüber der Klägerin eine strafbewehrten Unterlassungserklärung abgeben, die die Klägerin annahm (vgl. Anlagen K 10 und K 11). Ferner leistete die Beklagte auf der Basis eines von ihr insoweit zugrunde gelegten Gegenstandswertes in Höhe von 20.000,00 € Abmahnkostenersatz in Höhe von 1.171,67 € an die Klägerin.

In den Anlagen K 16 und K 21 legt die Klägerin ihr von der Amazon Deutschland Services GmbH unter dem 14.12.2018 erteilte Drittauskünfte betreffend Angebote der Beklagten bei „amazon.de“ u. a. unter der ASIN (Amazon Standard Identification Number) des Angebots gemäß Anlage K 2 vor.

In Anlage K 6 liegt eine an die Klägerin ausgestellte Rechnung der „Internetrecherchen & Bürodienstleistungen C. K.“ vom 02.06.2018 für „Testkauf und Beweissicherungen“ „Lyra Pet Futter XL K. GmbH“ vor, aus der sich ein Bruttorechnungsbetrag i. H. v. 119,00 € (zzgl. Auslagen) ergibt.

Mit Schriftsatz vom 22.08.2019 hat die Beklagte der Klägerin im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits nach Rechtshängigkeit Auskünfte erteilt.

Die Klägerin ist der Auffassung, in dem Angebot der Beklagten gemäß Anlage K 2, das unter einer von ihr, der Klägerin, bereits am 11.05.2015 angelegten ASIN (vgl. Anlage K 23) erfolgt sei, habe eine Verletzung ihrer Marken- und Unternehmenskennzeichenrechte an der Bezeichnung „Lyra Pet“ gelegen, woraus die von ihr gegenüber der Beklagten geltend gemachten zeichenrechtlichen Ansprüche folgten. Bei dem Kauf, der Gegenstand der von der Beklagten ausgestellten Rechnung gemäß Anlage K 4 gewesen sei, habe es sich um einen von ihr, der Klägerin, beauftragten Testkauf gehandelt, für den ihr Testkaufkosten in der mit dem Tenor zu Ziff. 2 zugesprochenen Höhe entstanden seien. Der für die Berechnung der ihr, der Klägerin, für die vorgerichtliche Abmahnung der Beklagten erwachsenen Rechtsanwaltskosten zugrunde zu legende, angemessene Gegenstandswert betrage 100.000,00 €. Schließlich könne sie, die Klägerin, auch bereits jetzt - ohne Notwendigkeit der Erhebung einer Stufenklage - eine Verurteilung der Beklagten zur Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der gemäß dem Tenor zu Ziff. 3 zu erteilenden Auskünfte an Eides statt verlangen, da ausweislich des Missverhältnisses zwischen der von der Amazon Deutschland Services GmbH erteilten Drittauskunft und der von der Beklagten erteilten Auskunft die Beklagte bereits einmal falsch Auskunft erteilt habe.

Die Klägerin beantragt

- zu den Ziff. 1 bis 4 des Tenors wie erkannt -

sowie, die Beklagte zu verurteilen, die Vollständigkeit und Richtigkeit der gemäß [dem Tenor zu] Ziff. 3 erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte nimmt die von der Klägerin geltend gemachte Kennzeichenrechtsverletzung in Abrede. Die von der Klägerin selbst vertriebenen Waren trügen nicht „den Markennamen 'Lyra Pet'“, so dass die Klägerin bei „Eintragung“ der Klagemarke „bösgläubig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkG“ [sic] gewesen sei und mit ihrem vorliegenden zeichenrechtlichen Vorgehen gegen die Beklagte - nach u. a. OLG Köln MMR 2021, 569 f. - rechtsmissbräuchlich handele. Dass die ASIN des hier in Rede stehenden Angebots von der Klägerin und bereits im Jahre 2015 angelegt worden sei, werde vor dem Hintergrund, dass die Klagemarke erst am 31.01.2018 eingetragen worden sei, bestritten. Schließlich seien der Klägerin keine Testkaufkosten entstanden, ein Testkauf wäre ferner nicht notwendig gewesen und der von der Klägerin für die vorgerichtliche Abmahnung der Beklagten zugrunde gelegte Gegenstandswert sei übersetzt.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin Y. P. sowie - gemäß Beweisbeschluss vom 07.12.2021 - die Vernehmung des Zeugen D. M. im Wege der Rechtshilfe durch das Amtsgericht B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2021 sowie auf das Protokoll der Rechtshilfevernehmung durch das Amtsgericht B. vom 01.02.2022 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 29.08.2019, vom 17.12.2020, vom 02.12.2021 und vom 09.06.2022 verwiesen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und weit überwiegend auch begründet. Im Umfang des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf Verurteilung der Beklagten zur Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der von der Beklagten gemäß dem Tenor zu Ziff. 3 zu erteilenden Auskünfte an Eides statt unterlag die Klage der Abweisung.

I. Der von der Klägerin mit der Abmahnung gemäß Anlage K 7 vorgerichtlich gegen die Beklagte geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgte jedenfalls aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 Satz 1 MarkenG.

Die Beklagte hat ohne Zustimmung der Klägerin unter dem Begriff „Lyra Pet“, mithin dem Wortbestandteil der Klagemarke, Vogelfutter, für das die Klagemarke in Nizza-Klasse 31 u. a. Schutz genießt, angeboten.

Dass die Verwendung der ASIN eines Angebots, das den Wortbestandteil der Klagemarke enthält, für das Angebot von Vogelfutter, das nicht von der Klägerin stammt oder mit deren Zustimmung in den Verkehr gebracht worden ist, erforderlich gewesen wäre, ist fernliegend und von der Beklagten auch nicht dargetan worden, so dass das zeichenrechtliche Vorgehen der Klägerin gegen die Beklagte auch in keiner Weise rechtmissbräuchlich ist.

Einen Rechtsmissbrauch in Form eines Behinderungswettbewerbs i. S. v. § 4 Nr. 4 UWG anzunehmen, erachtet das OLG Köln in seiner in MMR 2021, 569 f., veröffentlichten und von der Beklagten zitierten Entscheidung unter den nachfolgenden Voraussetzungen für denkbar (vgl. OLG Köln a. a. O., S. 570):

„a) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann einredeweise entgegen gehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als eine wettbewerbswidrige Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG erscheinen lassen (vgl. BGH U. v. 15.10.2015 – I ZB 69/14 – GLÜCKSPILZ; U. v. 26.6.2008 – I ZR 190/05 [= MMR 2008, 777 (Ls.)] – EROS; U. v. 12.7.2007 – I ZR 148/04 – CORDARONE; Hacker, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 55). Das wettbewerbsrechtlich Unlautere kann darin liegen, dass ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfs einsetzt (vgl. BGH U. v. 3.2.2005 – I ZR 45/03 – Russisches Schaumgebäck; OLG Frankfurt/M. U. v. 27.10.2011 – 6 U 179/10 [= MMR 2012, 183]). Der BGH hat ausdrücklich angenommen, dass bei einer böswillig angemeldeten Marke dem Unterlassungsanspruch der Einwand des § 4 Nr. 4 UWG entgegengehalten werden kann, auch wenn Löschungsansprüche nicht bestehen (vgl. BGH U. v. 15.10.2015 – I ZB 44/14 – LIQUIDROM).
[...]

aa) Eine Behinderung liegt vor, wenn die wettbewerbliche Entfaltungsmöglichkeit des Mitbewerbers beeinträchtigt wird. Das setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur auf Grund einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (vgl. BGH U. v. 11.10.2017 – I ZR 210/16 [= MMR 2018, 230 m. Anm. Kiparski] – Portierungs-Auftrag; U. v. 21.2.2002 – I ZR 281/99 [= MMR 2002, 605] – Vanity-Nummer). Hierzu zählen alle Wettbewerbsparameter, wie der Absatz, wobei die Eignung zur Behinderung ausreicht, auch wenn diese noch nicht eingetreten ist (vgl. BGH, a.a.O. – Portierungs-Auftrag; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 4 Nr. 4 Rn. 4.6).“

Ein solcher Fall ist hier ersichtlich nicht gegeben: Die Beklagte hat bereits nicht dargetan, für das Angebot von Vogelfutter unter „amazon.de“ eine ASIN mit der Bezeichnung „Lyra Pet“ zu benötigen. Ferner hat die Beklagte auch in ihrer Angebotsüberschrift die Bezeichnung „Lyra Pet“ verwendet. Und schließlich hatte die Klägerin, die bereits seit dem 15.06.2009 unter ihrer aus dem Aktivrubrum ersichtlichen Firma u. a. für den Unternehmensgegenstand „Zoologischer Groß- und Einzelhandel“ im Handelsregister des Amtsgerichts S. eingetragen ist, auch bereits im Jahre 2015 - also vor Eintragung der Klagemarke - ein hinreichendes Interesse an der Erstellung der hier in Rede stehenden ASIN mit der Bezeichnung „Lyra Pet“, unter der die Klägerin - wie von der insgesamt glaubwürdigen Zeugin P. glaubhaft und zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 ZPO bestätigt - seit dem 11.05.2015 Angebote eingestellt hatte.

II. Der von der Klägerin geltend gemachte Rest-Abmahnkostenersatzanspruch (Tenor zu Ziff. 1) folgt daher aus den §§ 670, 677, 683 BGB.

Der insoweit von der Klägerin zugrunde gelegte Gegenstandswert in Höhe von 100.000,00 € entspricht dem Streitwertgefüge der mit Kennzeichenstreitsachen befassten Gerichte. Im Rahmen von kennzeichenrechtlichen Unterlassungsklagen in Fällen der Verletzung sogar nur unterdurchschnittlich benutzter Marken oder geschäftlicher Bezeichnungen werden regelmäßig Streitwerte im Bereich zwischen 100.000,00 € und 150.000,00 € festgesetzt (vgl. nur Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 142 MarkenG, Rn. 10 m. w. N.).

Der von der Klägerin insoweit geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

III. Auch die Testkaufkosten (Tenor zu Ziff. 2) gehören zu den der Klägerin erwachsenen - und erforderlichen - Rechtsverfolgungskosten. Nur durch den Testkauf hat die Klägerin in Erfahrung bringen können, welches Produkt die Beklagte unter dem Zeichen „Lyra Pet“ angeboten hat. Dass die Klägerin jenen Testkauf bei der „Internetrecherchen & Bürodienstleistungen C. K.“ beauftragt und diese der Klägerin den Testkauf wie aus Anlage K 6 ersichtlich auch in Rechnung gestellt hat, hat die Rechtshilfevernehmung des Zeugen M. durch das Amtsgericht B. schließlich ohne Weiteres zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 ZPO ergeben. Soweit die Beklagte bestritten hat, dass die Klägerin die Rechnung gemäß Anlage K 6 auch beglichen hat, hat sich der Freihalteanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Bezug auf jene Rechnung aufgrund der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung durch die Beklagte in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.

IV. Der von der Klägerin geltend gemachte Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch (Tenor zu Ziff. 3; analog § 319 Abs. 1 ZPO hat die Kammer das Wort „umfassenden“ in dem dahingehenden Klageantrag durch das Wort „umfassten“ ersetzt) folgt aus § 19 MarkenG. Die Klägerin kann auch seit dem 11.05.2015 Auskunft und Rechnungslegung von der Beklagten verlangen, da die Vernehmung der Zeugin P. zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 ZPO zweifelsfrei ergeben hat, dass die Klägerin bereits seit ihrer Eintragung im Handelsregister im Jahre 2009 unter ihrer Firma - und mithin ihrem Unternehmenskennzeichen „Lyra Pet“ - mit dem im Handelsregister eingetragenen Unternehmensgegenstand des „[z]oologische[n] Groß- und Einzelhandel[s]“ auch geschäftlich tätig ist und seit dem 11.05.2015 durchgängig den hier in Rede stehenden Artikel unter der hier in Rede stehenden ASIN unter „amazon.de“ im Angebot hatte.

V. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten (Tenor zu Ziff. 4) folgt aus § 14 Abs. 6 MarkenG. Die Beklagte hat insoweit jedenfalls fahrlässig gehandelt.

VI. Die Klägerin kann mit der Geltendmachung ihres Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs indes nicht zugleich die Verurteilung der Beklagten zur Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der von der Beklagten gemäß dem Tenor zu Ziff. 3 zu erteilenden Auskünfte an Eides statt verlangen. Insoweit hätte sie eine Stufenklage gemäß § 254 ZPO erheben müssen.

Zwar ergeben sich aus der bereits mit der Klage eingereichten Anlage K 16, der der Klägerin von der Amazon Deutschland Services GmbH erteilten Drittauskunft, 506 Verkäufe der Beklagten unter der hier in Rede stehenden ASIN und hat die Beklagte noch im Laufe dieses Rechtsstreits lediglich 324 Verkäufe unter jener ASIN beauskunftet, so dass eine augenfällige Diskrepanz zwischen jenen Auskünften besteht. Die dahingehende Auskunft der Beklagten war jedoch ausdrücklich nur für die Jahre 2018 und 2019 erteilt worden, in der - irrigen - (Rechts-) Ansicht, allenfalls für jene Jahre Auskunft zu schulden. Dafür, dass die nunmehr gemäß dem Tenor zu Ziff. 3 verurteilte Beklagte nicht richtig und unvollständig Auskunft erteilen würde, liegen darüber hinaus keine tatsächlichen Anhaltspunkte vor.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Urteil vom 10.11.2022
6 U 104/22

Das OLG Frankfurt hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens entschieden, dass die Werbung mit einem Logo "Klimaneutral" wettbewerbswidrig ist, wenn das Unternehmen nicht über die grundlegenden Umstände der behaupteten Klimaneutralität aufklärt.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Werbung mit dem Logo „Klimaneutral“ ohne Aufklärung irreführend

Die Werbung mit dem Logo „Klimaneutral“ kann erheblichen Einfluss auf die Kaufentscheidung der Verbraucher haben.

Die Werbung mit dem Logo „Klimaneutral“ kann erheblichen Einfluss auf die Kaufentscheidung der Verbraucher haben. Über grundlegende Umstände der von dem Unternehmen beanspruchten Klimaneutralität ist deshalb aufzuklären. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat gestern der Antragsgegnerin untersagt, ihre Produkte mit dem Logo „Klimaneutral“ zu bewerben, da diese Aufklärung fehlt.

Beide Parteien stellen ökologische Wasch-, Putz- und Reinigungsmittel her. Die Antragsgegnerin bewirbt ihre Produkte auf ihrer Internetseite u.a. mit dem Logo „Klimaneutral“. Die Antragstellerin wendet sich u.a. gegen die Werbung mit diesem Begriff. Sie hält den Begriff „klimaneutral“ für erläuterungsbedürftig und die Werbung deshalb für intransparent und irreführend.

Das Landgericht hatte den auf Unterlassen gerichteten Eilantrag abgewiesen. Auf die Berufung hin hat das OLG die Antragsgegnerin verurteilt, die Verwendung des Logos „Klimaneutral“ zu unterlassen. Die Werbung sei irreführend. Die Bewerbung eines Unternehmens oder seiner Produkte mit einer vermeintlichen Klimaneutralität könne erheblichen Einfluss auf die Kaufentscheidung haben. Es bestehe daher eine Verpflichtung zur Aufklärung über grundlegende Umstände der von dem Unternehmen beanspruchten Klimaneutralität. Der Verbraucher gehe bei dem streitgegenständlichen „klimaneutral“-Logo davon aus, dass grundsätzlich alle wesentlichen Emissionen des Unternehmens vermieden oder kompensiert würden. Eine Ausklammerung bestimmter Emissionsarten - wie von der Antragsgegnerin vorgenommen - nehme er nicht ohne Weiteres an.

Die im Eilverfahren ergangene Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 10.11.2022, Az. 6 U 104/22
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 20.5.2022, Az. 3-12 O 15/22)

OLG Frankfurt
Urteil vom 10.10.2022
6 W 61/22

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass keine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn Retroblechschilder mit einem Hinweis auf die fehlende Lizenz des Markeninhabers angeboten werden. Etwaige markenrechtliche Ansprüche waren nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

Aus den Entscheidungsgründen:
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Verfügungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1 und 3, 3 Abs. 1 UWG unter - hier aufgrund der Antragsbegründung allein zu prüfenden - Irreführungsaspekten nicht besteht, insbesondere nicht nach § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG (Fassung bis Mai 2022), wie die Antragstellerin meint.

Das streitbefangene Angebot richtet sich an Endverbraucher, die an nostalgischen Blechschildern als Dekorationsartikel interessiert sind, also an den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher mit situationsadäquater Aufmerksamkeit (zum Verbraucherleitbild vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 40. Aufl., § 5 Rn 1.76 - m.w.N.). Dieser Verkehrskreis unterliegt wegen in dem Angebot angebrachten Hinweises keinem Irrtum über wesentliche Informationen bzw. wesentliche Merkmale des angebotenen Blechschilds.

Dabei kann zugunsten der Antragstellerin angenommen werden, dass durch die fehlende Zustimmung der Markeninhaberin zur Benutzung der Kennzeichen auf dem streitbefangenen Blechschild dessen „Verkehrsfähigkeit“ beeinträchtigt wird und nicht nur eine (erlaubte) beschreibende Verwendung im Sinne des MarkenG vorliegt. Allerdings dürfte der Antrag insoweit schon nicht bestimmt genug sein, da die fehlende Verkehrsfähigkeit von Produkten auch aufgrund anderer Umstände - z.B. wegen einer Beschädigung - ergeben könnte.

Aufgrund des mit dem Angebot gegebenen Hinweises „Weder das Produkt noch der Hersteller stehen in einer direkten Vertrags- oder Lizenzbeziehung zum Markeninhaber“ versteht der angesprochene Verkehr gleichwohl ohne weiteres, dass die auf dem streitbefangenen Blechschild abgebildeten Kennzeichen ohne Zustimmung der Markeninhaberin aufgebracht wurden, sie die Benutzung der Kennzeichen also nicht lizenziert hat, soweit der Verkehr die rechtliche Bedeutung und Tragweite einer Lizenz überhaupt wird einschätzen können.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unschädlich, dass der erste Teil des Hinweises („Retro-Blechschild … als rein dekoratives Element. Alle abgebildeten Kennzeichen werden nicht markenmäßig, sondern ausschließlich beschreibende verwendet.“) ggf. eine unzutreffende Rechtsauffassung oder - wie die Antragstellerin meint - Verharmlosung enthält. Der durchschnittlich informierte Verbraucher wird nämlich gar nichts mit der Aussage „nicht markenmäßig, sondern ausschließlich beschreibend“ anfangen können, wie die Antragstellerin in der Beschwerdeschrift selbst ausführt. Entscheidend ist für ihn vielmehr der letzte Satz des Hinweises. Danach wird er davon ausgehen, dass die Markeninhaberin dem Angebot und dem Absatz des Blechschildes nicht zugestimmt hat und damit - nach Lesart der Antragstellerin - dessen Verkehrsfähigkeit insoweit eingeschränkt ist, als er damit rechnen muss, dass die Markeninhaberin eventuelle Markenrechte gegen ihn geltend machen könnte.

Klarstellend sei erwähnt, dass eventuelle markenrechtliche Ansprüche der Markeninhaberin (zu den Fällen der post-sale confusion vgl.: EuGH, Urteil vom 12.11.2002 C-206/01 - Arsenal) für den hier allein zu beurteilenden wettbewerbsrechtlichen Irreführungsvorwurf im Verhältnis der Antragstellerin zum Antragsgegner keine unmittelbare Rolle spielen können. Insoweit geht auch der Vorwurf der Antragstellerin ins Leere, das Landgericht würde das Angebot für ein „tolerables Kavaliersdelikt“ halten.

LG München
Urteil vom 11.10.2022
33 O 13261/21

Das LG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 7 Abs. 2 LMIV vorliegt, wenn ein als "Caramel Pudding" bzw. "Karamellpudding" bezeichnetes Produkt kein Karamell sondern nur Karamell-Aroma enthält. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

LG München
Urteil vom 27.09.2022
1 HK O 3681/22

Das LG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irrführung nach § 3 HWG durch Bewerbung eines Grippemittels mit dem Slogan "Symptome ihr könnt mich mal! Ich überspring das Schlimmste“ vorliegt. Ein Durchschnittsverbraucher versteht den Slogan so, dass durch die Einnahme der Arznei, die schlimmsten Symptome verhindert werden können. Tatsächlich tritt aber nur eine Linderung ein. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

LG Essen
Urteil vom 30.05.2022
1 O 314/21

Das LG Essen hat entschieden, dass die Werbung für einen Alditalk-Prepaid-Tarif mit "kein Mindestumsatz" irreführend und damit wettbewerbswidrig ist, wenn für die volle Funktionalität regelmäßig neues Guthaben eingezahlt werden muss.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 02.06.2022
I ZR 93/21
7 x mehr
UWG § 3a; Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Art. 3 Unterabs. 2 Buchst. a und d

Der BGH hat entschieden, dass über Unterlassungsanträge, bei denen mehrere Verletzungsformen mit "und/oder" verknüpft sind, ggf. gesondert zu entscheiden ist.

Leitsätze des BGH:
a) Für die Feststellung, welches Verständnis eine mit einem Unterlassungsantrag angegriffene Werbeanzeige und etwaige dort getroffene Werbeaussagen bei dem angesprochenen Verkehr erwecken, ist der Gesamteindruck zu würdigen, den die Werbung vermittelt, und nicht isoliert auf einzelne Elemente derselben abzustellen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Mai 2022 - I ZR 203/20, juris Rn. 18 - Webshop Awards, mwN).

b) Ein Unterlassungsantrag, in dem mehrere Verletzungsformen durch die Formulierung "und/oder" miteinander verknüpft sind, ist nur dann in vollem Umfang begründet, wenn hinsichtlich aller damit beanstandeter Handlungsformen sowohl in ihrer Kombination als auch für sich genommen ein Unterlassungsanspruch besteht. Sieht ein Gericht nur eine von mehreren miteinander verbundenen Verletzungsformen als irreführend an, rechtfertigt dies nicht eine Abweisung des gesamten Unterlassungsantrags, sondern nur dessen teilweise Abweisung.

BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - I ZR 93/21 - OLG München - LG München

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Frankfurt
Urteil vom 05.08.2022
3-10 O 58/21

Das LG Frankfurt hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch Werbung mit der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers vorliegt, wenn diese vom Hersteller selbst dauerhaft unterschritten wird. Geklagte hatte die Wettbewerbszentrale.

OVG Münster
Beschuss vom 15.08.2022
9 A 517/20

Das OVG Münster hat entschieden, dass ein als "Geflügel Salami" bezeichnetes Produkt kein Schweinefleisch bzw. keinen Schweinespeck enthalten darf.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Bezeichnung „Geflügel Salami“ irreführend bei Schweinespeck als Zutat

Die Bezeichnung „Geflügel Salami“ auf der Vorderseite einer fertigverpackten Sa­lami, die neben Putenfleisch auch Schweinespeck enthält, ist irreführend, weil dadurch der falsche Eindruck erweckt wird, die Salami enthalte ausschließlich Geflü­gel. Dies hat das Oberverwaltungsgericht mit heute versandtem Beschluss vom 15.08.2022 in einem Fall aus dem Kreis Gütersloh ent­schieden und damit im Ergeb­nis ein Urteil des Verwaltungsgerichts Minden bestätigt.

Die Klägerin ist ein Unternehmen mit Sitz im Kreis Gütersloh, das Fleischerzeugnisse herstellt und bundesweit über den Einzelhandel vertreibt, unter anderem die streitge­genständliche Salami. Auf der Vorderseite der Folienverpackung befindet sich die An­gabe „Geflügel Salami“. Auf der Rückseite der Verpackung steht unter der fettge­druckten Bezeichnung „Geflügel Salami“ in kleinerer Schrift „mit Schweinespeck“, im Zutatenverzeichnis ist nach Putenfleisch Schweinespeck aufgeführt. Ferner wird dort angegeben, dass 100 g Salami aus 124 g Putenfleisch und 13 g Schweinespeck her­gestellt werden. Der Kreis Gütersloh als für die Lebensmittelüberwachung zuständige Behörde sah in der Bezeichnung bzw. Aufmachung des Produkts einen Verstoß ge­gen die Lebensmittelinformationsverordnung, wonach Informationen über Lebensmit­tel nicht irreführend sein dürfen. Die Klage des Unternehmens auf Feststellung, dass das Produkt „Geflügel Salami“ nicht gegen das lebensmittelrechtliche Irreführungs­verbot verstößt, blieb beim Verwaltungsgericht Minden ohne Erfolg. Den dagegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung begründete die Klägerin unter ande­rem damit, eine Verbrauchererwartung, wonach die Salami ausschließlich Geflügel enthalte, bestehe nur bei der Bezeichnung als „rein Geflügel“. Bei der „Geflügel Sa­lami“ werde nur Ge­flügelfleisch verwendet, nicht aber Fleisch anderer Tierarten. Schweinespeck sei kein Fleisch, sondern werde als verkehrsübliche, technologisch erforderliche Fettquelle verwendet und von den Verbrauchern als Zutat bei der Her­stellung einer Salami er­wartet.

Dem folgte das Oberverwal­tungsgericht nicht und lehnte den Antrag auf Zulassung der Berufung ab. Zur Begründung hat der 9. Senat im Wesentlichen ausgeführt: Die Angabe „Geflügel Salami“ auf der Vorderseite der Verpackung lässt beim Verbrau­cher einen falschen Eindruck in Bezug auf die Eigenschaften des Lebensmittels ent­stehen, nämlich dass die Salami ausschließlich Geflügel und nicht auch Schwein ent­hält. Die Verbrauchererwartung bezieht sich dabei auf alle Teile vom Schwein. Der falsche Eindruck, die Geflügelsalami enthalte keine Bestand­teile vom Schwein, wird auch durch die Angaben auf der Rückseite der Verpackung zur Verwendung (auch) von Schweinespeck nicht berichtigt. Die Verbrauchererwar­tung wird unter Berück­sichtigung der Aufmachung des Produkts insgesamt maßgeb­lich durch die Angabe „Geflügel Salami“ auf der Vorderseite der Verpackung beein­flusst.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Aktenzeichen: 9 A 517/20 (I. Instanz: VG Minden 7 K 9935/17)

LG Aurich
Urteil vom 26.01.2022
2 O 895/19

Das LG Aurich hat entscheiden, dass ein angestellter Zahnharzt in der Praxiswerbung als solcher gekennzeichnet werden muss. Zudem hat des Gericht entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch Werbung für Intraoralscanner mit "bahnbrechende Technologie" vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Hinsichtlich des fehlenden Hinweises auf das Angestelltenverhältnis des beim Beklagten angestellten Zahnarztes folgt das Gericht der Bewertung des Klägers, wonach ein Verstoß gegen den insoweit eindeutigen Wortlaut der Berufsordnung für Zahnärzte der Zahnärztekammer vorliegt, was einen Verstoß gegen § 3 a UWG und zugleich wegen Irreführung durch Unterlassen gegen § 5 a UWG begründet. Die vom Beklagten vertretene und auf Literaturzitate gestützte einschränkende Auslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift findet im Wortlaut keine Stütze und wird deshalb vom Gericht auch nicht geteilt. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass das Publikum den weiteren Zahnarzt als Mitinhaber der Praxis mit persönlicher Haftung interpretieren kann.

In Bezug auf die Werbung für die Intraoralscanner-Technik, wie sie vom Beklagten betrieben worden ist, folgt das Gericht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Gutachters ebenfalls der Argumentation des Klägers, dass es sich um irreführende Werbung gemäß § 5 UWG handelt.

Wie der Gutachter nachvollziehbar und unter Bezugnahme auf seine eigene berufliche Erfahrung und die ausgewertete Literatur dargestellt hat, ist das Intraoralscanner-Verfahren nicht in dem Sinne neu, dass es eine aktuelle, bahnbrechende und somit völlig neue Behandlungsweg eröffnende Technik wäre. Das Verfahren wird nach seiner Erfindung vor ca. 40 Jahren bereits seit längerer Zeit eingesetzt, ohne dass es aber zu einer Verdrängung früherer Techniken, die als „Abdruck-Verfahren“ bezeichnet werden könnten, geführt hat. Die Ausführung als kabelloses Gerät stellt eine Detailverbesserung dar, ohne die Anwendungsmöglichkeiten wesentlich, also „bahnbrechend“ zu erweitern. Ähnliches gilt für Zusatzfunktionen wie Zahnfarben-Erkennung, die seit 2013 auch von mindestens einem anderen Hersteller angeboten wird.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Scanner-Technik für die Patienten in allen Fällen angenehmer wäre als die bisherige Abdrucktechnik. Die Scanner-Technik erzwingt nämlich, wie der Gutachter dargelegt hat, Manipulationen in der Mundhöhle, die als sehr unangenehm empfunden werden und auch Würgereize auslösen können. Es verbleiben darüber hinaus Behandlungssituationen, in denen mit der Intraoralscanner-Technik keine befriedigenden Ergebnisse erzielt werden können, so dass auf die Abdruck-Methode zurückgegriffen werden muss und in der Praxis auch regelmäßig zurückgegriffen wird.

Im Gegensatz zu diesem, vom Gutachter dargestellten Sachverhalt suggeriert allerdings die Werbung des Beklagten, dass in seiner Praxis durch Einsatz einer ganz neuen Technik eine im Unterschied zu früheren Verhältnissen beschwerdefreie Prothesen-Vorbereitung erfolgen können. Es wird deshalb eine Erwartung besonders angenehmer Behandlungstechnik erzeugt, die gerade im Hinblick auf die weitverbreitete Furcht vor zahnärztlichen Behandlungen einen Sog in die Praxis des Beklagten erzeugen kann, der durch die objektiven Behandlungsaussichten nicht gerechtfertigt ist. Dies ist als irreführend im Sinne des Wettbewerbsrechts zu bewerten.

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OLG Köln
Urteil vom 03.12.2021
6 U 62/21

Das OLG Köln hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch per Cookie gesteuerten angeblich zeitlich begrenzten individuellen Erstkäuferrabatt besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 3, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG zu. Die Werbung mit zeitlich befristeten Preisreduzierungen, die nahtlos bzw. kurz hintereinander geschaltet werden, stellt eine unzulässige irreführende geschäftliche Handlung dar, die unlauter ist.

1. Die Anträge, soweit sie sich auf „Bettwaren“ beziehen, sind nicht deshalb zu weitgehend, weil die Klägerin selbst keine Bettwaren außer Matratzen anbieten würde und insoweit nicht aktivlegitimiert wäre. Denn letztlich ist es unstreitig geworden, dass beide Parteien nicht nur Matratzen, sondern auch Bettwaren vertreiben. Zu ihrem eigenen Vertrieb hat die Klägerin zwar erst in der Berufungsinstanz kurz vor der mündlichen Verhandlung vorgetragen, obwohl das Landgericht im angefochtenen Urteil Bedenken angemeldet hatte. Die Beklagte hat jedoch im nachgelassenen Schriftsatz letztlich unstreitig gestellt, dass die Klägerin generell neben Matratzen auch Bettwaren angeboten hat. Dass sie über die genauen Zeiträume keine Kenntnis habe, weil sie die Klägerin nicht überwache, stellt bereits kein ernsthaftes Bestreiten dar. Auf ein Bestreiten mit Nichtwissen kann sie sich schon deshalb nicht zurückziehen, weil sie jedenfalls im April 2020 selbst die Klägerin im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Wettbewerbsverstößen bei dem Vertrieb von Bettwaren wie Bettwäsche, Topper und Lattenroste angegriffen hat.

Da danach unstreitig ist, dass die Klägerin jedenfalls auch andere Bettwaren im Angebot hat, ist eine Einschränkung des Tenors nur auf Matratzen nicht gerechtfertigt.

2. Der Antrag zu Ziff. 1, den die Klägerin ursprünglich mit „oder“ verbunden hatte, ist erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln umgestellt worden in einen „und/oder“-Antrag. Diese Änderung der Antragsfassung war aus Sicht des Senats nicht erforderlich; sie war jedenfalls aber unschädlich.

Denn im vorliegenden Fall wirkt sich die Umstellung auf den Umfang des Verbots nicht aus. Der ursprüngliche „oder“-Antrag hätte das Begehren der Klägerin in gleicher Weise erfasst wie jetzt der „und/oder“-Antrag. Es mag grundsätzlich einen Unterschied machen, ob konkrete Verletzungsformen mit „oder“ oder „und/oder“ verbunden werden. Im vorliegenden Fall spielt es hingegen keine Rolle, ob jeweils die Anlage K2 nur im Zusammenhang mit der Vorgängeraktion Anlage K1 und die Aktion Anlage K3 nur im Zusammenhang mit der Vorgängeraktion Anlage K2 etc. zu betrachten sind oder ob darüber hinaus – wegen der Verbindung durch „und“ - alle Aktion mit ihren jeweiligen Vorgängeraktionen in Kombination streitgegenständlich und insgesamt betrachtet werden müssen. Die Auslegung des ursprünglichen sowie des angepassten Antrags ergibt, dass das Begehren der Klägerin von Anfang darauf gerichtet war, eine Rabattaktion zu untersagen, wenn vor dieser bereits unmittelbar zuvor eine vergleichbare Rabattaktion stattgefunden hat. Mit dem Antrag zu Ziff. 1 ging es der Klägerin nicht darum, die Aktionen, die sich aus den Anlagen K2 bis K6 ergeben, als Einheit betrachtet zu untersagen. Vielmehr ging es der Klägerin von vornherein darum, – wie es ausdrücklich im Antrag heißt – nicht „mit einer vorübergehenden Preisherabsetzung (…) zu werben, wenn es bereits eine vorherige Rabattaktion gab, nach der keine oder nur eine unangemessen kurze Pause gemacht wurde (wenn das geschieht wie…)“. Es sollte also von Anfang an die Kombination aus jeweils (nur) zwei hintereinander geschalteten Rabattaktionen untersagt werden. Für den Fall, dass nicht nur die erste, sondern auch die weiteren Zweier-Kombinationen unzulässig sind, ist die Gesamtheit erst recht unzulässig, und wäre dies auch dann, wenn die Kombinationen jeweils nur mit „oder“ verbunden wären. Vor diesem Hintergrund führt vorliegend die „Erweiterung“ durch „und/oder“ im Vergleich zum ursprünglichen Begehren zu keinem weitergehenden Verbot, sodass sich weder Fragen in Bezug auf § 308 ZPO noch auf Verjährung stellen.

3. Indem die Beklagte eine zeitliche Befristung für Rabattaktionen angegeben hat, ohne dass erkennbar war, dass es sich um individuell zugeschnittene Fristen handelt, hat die Beklagte gegen § 5 UWG verstoßen.

a. Die Bewerbung einer befristeten Rabattaktion gem. Anlage K1, bei der es sich um einen bis zum 16.12.2019 befristeten 30%-igen Rabatt mit einem individuellen Code handelt, der sich jedenfalls bereits 3 Tage nach Ablauf der Frist am 19.12.2019 eine weitere bis zum 23.12.2019 befristete allgemeine Rabattaktion über 30% gem. Anlage K2 (Weihnachtszeit30) anschließt, stellt eine irreführende geschäftliche Handlung i.S.d.§ 5 UWG dar.

Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend und damit unlauter, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält, u.a. über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils.

Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, ist die Auffassung der Verkehrskreise entscheidend, an die sich die Werbung richtet, (st. Rspr.: s. nur BGH GRUR 2015, 1019 Rn. 19 - Mobiler Buchhaltungsservice). Soweit sich die Werbung an den Endverbraucher richtet, ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. Begr. RegE zu § 5, BT-Drs. 15/1487, 19; BGH GRUR 2003, 626, juris Rn. 22 – Umgekehrte Versteigerung II).

aa. Ein Verbraucher, der sich für Matratzen und Bettwaren interessiert, wird in der 1. Rabattaktion einen erheblichen Preisvorteil erblicken, der jedoch nur befristet gewährt wird. Er wird daher durch die Angabe der Frist einem Druck ausgesetzt, möglichst schnell innerhalb der kurzen Frist eine geschäftliche Entscheidung zu treffen. Wenn der Verbraucher nach Ablauf der Frist jedoch erkennt, dass er unmittelbar im Anschluss daran wieder einen vergleichbaren Rabatt erhalten hätte, ist er in seiner Erwartung enttäuscht. Der Verkehr wird irregeführt, wenn für eine Sonderaktion mit einer zeitlichen Befristung geworben wird, dann aber kurz nach Ablauf der Frist weiterhin der reduzierte Preis verlangt wird (vgl. Bornkamm/Feddersen in: KBF, UWG, 39. Aufl. § 5 Rn. 3.8 m.w.N.). Daraus folgt, dass die Kombination einer befristeten Rabattaktion mit einer unmittelbar oder in engem zeitlichen Zusammenhang durchgeführten weiteren Rabattaktion mit demselben oder einem vergleichbaren Preisnachlass irreführend ist, weil ein Kunde sich möglicherweise nicht zu einem Kauf entschlossen oder sich intensiver mit dem Angebot befasst hätte, wenn er gewusst hätte, dass er mehr Zeit hatte als die ihm in der ersten Rabattaktion ausdrücklich mitgeteilte Frist.
bb. Da es sich bei der Rabattaktion gem. Anlage K2 um einen allgemeinen Weihnachtsrabatt handelte, ist auch unstreitig, dass dieser Rabatt allen Besuchern angezeigt wurde und von allen hätte in Anspruch genommen werden können. Gleiches gilt für die Kombination Anlage K5 und K6, weil es sich bei der Rabattaktion gem. Anlage K6 ebenfalls um eine allgemeine, für alle sichtbare Aktion gehandelt hat.

Damit ist der Antrag zu Ziff. 1 bezogen auf die Kombinationen a) und e), bei denen eine individuelle Rabattaktion mit einer allgemeinen für jedermann sichtbaren und geltenden kombiniert wurde, jedenfalls irreführend.

b. Bei den anderen Varianten handelt es sich um die Kombination von zwei individuellen Rabattaktionen, die von Seiten der Beklagten derart durch Cookies gesteuert werden, dass derjenige, der zum ersten Mal auf der Seite der Beklagten landet, eine individuelle Rabattaktion angezeigt bekommt. Hinterlässt er – was regelmäßig der Fall ist – bei seinem Besuch Cookies, erkennt dies das System der Beklagten bei einem weiteren Besuch desselben Internetnutzers von demselben Gerät. In diesem Fall wird diesem Nutzer die individuelle Rabattaktion nach Ablauf der Frist nicht mehr angezeigt. Einem neuen Nutzer bzw. einem Nutzer, der nicht anhand von Cookies wiedererkannt wird, wird hingegen erneut die individuelle Rabattaktion angezeigt.

aa. Auch diese Art der Hintereinanderschaltung zweier individueller Rabattaktionen ist irreführend. Denn auch hier erwartet der Nutzer, der zum ersten Mal auf der Seite der Beklagten ist, dass die Rabattaktion nur innerhalb der angezeigten Frist angeboten und in Anspruch genommen werden kann. Tatsächlich handelt es sich jedoch nicht um eine allgemein befristete Rabattaktion. Denn auch nach Ablauf der Frist wurde jedem Nutzer eine entsprechende Rabattaktion angezeigt und konnte von diesem in Anspruch genommen werden, solange er erstmalig auf der Seite war bzw. nicht über Cookies vom System wiedererkannt wurde. Der durchschnittliche Nutzer, der von diesen technischen Hintergründen keine Kenntnis hat, versteht die Rabattwerbung aber dahingehend, dass es einen besonderen Preisnachlass nur in der angegebenen Frist gibt, und zwar generell. Er nimmt die Frist als allgemeingültig ernst und geht davon aus, dass es diesen Rabatt nach Ablauf der ihm angezeigten Frist nicht mehr gibt, wodurch ihm die Attraktivität des Rabattangebots, aber auch die Dringlichkeit besonders hoch erscheint. Dass die Frist individuell auf ihn zugeschnitten ist, weiß er nicht und kann dies weder am Ankündigungstext noch anhand der Verwendung von Code-Buchstabenkombinationen erkennen, zumal in vielen Fällen Gutschriften oder Vergünstigungen im Internet durch Eingabe eines Codes einzulösen sind.

Wenn der Verbraucher wüsste, dass es sich tatsächlich nicht um einen allgemein befristeten Rabatt handelt, sondern um einen im Grunde von der ihm genannten Frist unabhängigen Rabatt, der jedem nicht anhand von Cookies wiedererkannten Besucher gewährt wird, wird er über den Anwendungsbereich und aus seiner Sicht über die Ernsthaftigkeit der Befristung getäuscht. Dass die genannte Frist nur für ihn persönlich gilt, kann er nicht erkennen und muss daher auch nicht damit rechnen. Die Formulierung oder Gestaltung des Rabattbanners gibt ihm keine Veranlassung, die in seiner Rabattaktion genannte Frist nur als individuell auf ihn bezogene und nicht als für alle geltende aufzufassen.

bb. Die Beklagte wendet zwar ein, dass es für den einzelnen – nämlichen - Verbraucher keinen Unterschied mache, ob die Frist nur ihm gelte oder allgemein, weil der nämliche Verbraucher tatsächlich nur einmal den individuellen Rabattcode erhalte. Würde er nach Ablauf der Frist erneut auf die Internetseite der Beklagten gehen, würde ihm die individuelle Rabattaktion nicht angezeigt, sodass die Rabattaktion für den nämlichen Verbraucher tatsächlich beendet sei. Die Cookie-gesteuerte Rabattaktion sei vergleichbar mit Werbeaktionen per Flyer, die zu unterschiedlichen Zeiten an unterschiedliche Adressaten, wie Bewohner unterschiedlicher Straßenzüge, verteilt würden.

Dieser Sicht kann nicht gefolgt werden. Denn auch eine solche „analoge“ Aktion wäre nur dann zulässig, wenn für den Verbraucher der Charakter der Aktion erkennbar wäre und er erkennen könnte, dass die Frist, die für seinen Straßenzug genannt ist, auch nur für seinen Straßenzug gilt. Wenn er einen Flyer nur mit einer befristeten Rabattaktion bekommt, die aber allgemeingültig erscheint, und er später feststellt, dass Bewohner anderer Straßenzüge den Rabatt auch außerhalb der genannten Frist bekommen haben, wird er gleichermaßen enttäuscht sein.

Denn bei den individualisierten Rabattaktionen handelt es sich tatsächlich nicht um befristete Aktionen, wie sie der angesprochene Verkehr versteht. Entgegen der ausdrücklichen Ankündigung geht es der Beklagten nicht in erster Linie um eine zeitliche Beschränkung, denn die Beklagte ist bereit, über den angegebenen Zeitraum hinaus quasi jedermann einen Rabatt in derselben Höhe zu gewähren. Die Voraussetzung dabei ist – entgegen der Ankündigung in der Rabattwerbung - nicht die Einhaltung der Frist, sondern der erstmalige Besuch der Seite bzw. ein Besuch, den die Beklagte mangels wiedererkennbarer Cookies als erstmalig annimmt. Sie erweckt durch ihre Rabattaktionen aber den Anschein, als sei ein zeitlicher Druck gegeben, den es in Wirklichkeit nicht gibt, weil die Beklagte grundsätzlich bereit ist, jedem neuen und jedem nicht erkannten Besucher den Rabatt zu gewähren und zwar auch nach Ablauf der in der Anzeige genannten Frist..

Der Verbraucher X, der die Befristung der Rabattaktion mangels anderweitiger Anhaltspunkte nur als allgemein gültig verstehen kann, fühlt sich unter Druck gesetzt, weil er denkt, dass die Einhaltung der Frist erforderlich sei, um den Rabatt zu erhalten.

cc. Es kommt – worauf die Klägerin zutreffend hinweist – auch nicht darauf an, wie viele Verbraucher die Rabattaktion tatsächlich mehrfach angezeigt bekommen, d.h. konkret mit verschiedenen Geräten mehrfach dieselbe Seite aufsuchen, sich im anonymisierten Modus im Internet bewegen oder regelmäßig Cookies löschen. Der Senat geht zwar davon aus, dass nicht nur Internetnutzer, die „etwas zu verbergen haben“, versuchen, möglichst ohne Spuren im Internet unterwegs zu sein, sondern auch Verbraucher, die besonders auf Datenschutz bedacht sind. Auch dürften 2019/2020 genügend Verbraucher neben Smartphones über einen PC oder Laptop verfügt haben, um eine Seite mit mehreren Geräten zu besuchen. Letztlich bedarf es aber keiner Feststellung darüber, wie groß der Anteil derer ist, denen die Rabattaktionen tatsächlich wiederholt angezeigt werden. Letzteres spielt zwar auch eine Rolle, entscheidend ist jedoch, dass jedem neuen Besucher der dem Verbraucher X angekündigte Rabatt – unabhängig von der diesem angezeigten Frist - gewährt wird und die dem Verbraucher X angezeigte Frist nur für ihn gilt und dies auch nur für den Fall, dass er keine Cookies löschen oder verhindern kann und ihm auch kein anderes Gerät zur Verfügung steht. In allen anderen Fällen und für alle anderen Verbraucher hat die Frist keine Wirkung.

dd. Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Verbraucher X mache sich keine Gedanken darüber, ob ein Verbraucher Y später denselben Rabatt erhalte. Für Verbraucher X seien nur die für ihn geltenden Konditionen von Interesse und über diese irre er nicht. Auch diesem Ansatz kann nicht gefolgt werden. Denn für die geschäftliche Entscheidung eines Verbrauchers ist es wichtig, die Attraktivität und Günstigkeit eines Angebots einschätzen zu können. Sieht er – wie hier – ein auf einen nur kurzen Zeitraum befristetes Angebot mit einem Preisnachlass, wird er – besonders bei einem erheblichen Preisnachlass – annehmen, dass es sich um ein besonders günstiges Angebot handelt, welches der Unternehmer deshalb nur für kurze Zeit anbietet. Wüsste der Verbraucher X, dass der Preisnachlass in gleicher Höhe jedem weiteren Verbraucher, der neu oder „unerkannt“ die Seite der Beklagten besucht, angeboten wird, stellt sich der „Schnäppchen“-Charakter der Rabattaktion für Verbraucher X anders dar als ohne diese Kenntnis. Ein Preisnachlass, der nach und nach allen Neubesuchern und nicht erkannten Besuchern angeboten wird, ist aus seiner Sicht in seiner Attraktivität nicht vergleichbar mit einem „Schnäppchen“, das insgesamt nur für kurze Zeit angeboten wird.

c. Die Täuschung ist auch relevant. Denn wüsste ein Verbraucher, dass die in der ihm angezeigten Rabattaktion angegebene Frist keine allgemeingültige Begrenzung darstellt, sondern nur für ihn gilt und anderen der Rabatt auch nach Ablauf der Frist weiterhin gewährt würde, würde er die Günstigkeit des Angebots als geringer einschätzen. So wie die Aktion ihm entgegentritt, muss er aber annehmen, dass er sich – wie alle anderen - zwingend innerhalb der Frist entscheiden muss, dafür aber auch auf ein besonders günstiges Angebot hoffen darf.

4. Mit dem zweiten Antrag geht es der Klägerin um denselben Irreführungsaspekt. Sie trägt mit ihrer getrennten Antragstellung lediglich der geänderten Werbung der Beklagten Rechnung, die die nachfolgenden Rabatte konkret als „Erstbesucherrabatt“ oder „persönlicher Rabatt“ bezeichnet hat. Dies betrifft die Aktionen gem. den Anlagen K8 bis K10. Die ebenfalls erwähnte Rabattaktion gem. Anlage K7 war nicht gesondert als „Erstbesucherrabatt“ oder „persönlicher Rabatt“ bezeichnet und deshalb nicht als konkrete Verletzungsform zum Antrag zu Ziff. 2 in den Tenor zu übernehmen. Insoweit dürfte es sich um ein Versehen handeln, und die Anlage K7 noch zum Antrag zu Ziff. 1 gehören.

Auch durch die Benennung der Rabattaktionen ändert sich nichts an der Tatsache, dass verschiedene Erstbesucher- bzw. persönliche Rabatte als befristet angekündigt wurden, obwohl auch Erstbesucher, die nach der angegebenen Frist die Seite der Beklagten besucht haben, den entsprechenden Rabatt von 35% erhalten haben. Auch diese Bezeichnungen geben dem Verbraucher keinen Hinweis auf den Umstand, dass die angegebene Frist nur für ihn gilt.

5. Auch der Antrag zu Ziff. 3 orientiert sich an der veränderten Handhabung durch die Beklagte, nachdem sie nunmehr „Erstkäuferrabatte“ gewährt und diese beim Anklicken auf das Fragezeichen im Kreis erläutert. Die Anlage K11 war nicht in den Tenor aufzunehmen, weil es sich dabei nicht um eine ausdrückliche „Erstkäuferrabatt“-Aktion handelte.

Die in den Anlagen K12 und K14 wiedergegebenen „Erstkäuferrabatte“ werden zwar näher erläutert, wie in Anlage K13 dargestellt. Die Erläuterung betrifft jedoch lediglich die Voraussetzungen, unter denen ein „Erstkäuferrabatt“ gewährt wird. Nicht erläutert wird, dass die gesetzte Frist nur für den Verbraucher X, der „Erstkäufer“ ist, gilt, aber alle weiteren „Erstkäufer“ den Rabatt auch nach Ablauf der angezeigten Frist erhalten. Es besteht daher auch hier die gleiche Irreführungsgefahr wie in den zuvor genannten Fallvarianten.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Berlin
Urteil vom 19.05.2022
52 O 273/21

Das LG Berlin hat entschieden, dass eine Traubensaftmischung nicht als alkoholfreier Wein angeboten werden darf ("Zera Chardonnay - Alcohol Free"). Es liegt ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 7 LMIV vor. Ein klarstellender Hinweis auf der Rückseite der Flasche reicht nicht, um die Irreführung auszuräumen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München
Urteil vom 07.07.2022
6 U 7831/21

Das OLG München hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irrführung vorliegt, wenn eine Eventagentur Tischreservierungen auf dem Oktoberfest weiterverkauft, wenn laut AGB des Festzeltbetreibers eine gewerbliche Weiterveräußerung bzw. die gewerbliche Abtretung der Tischreservierung untersagt ist. Insofern erhält der Käufer dann keine wirksame Reservierung, wenn er diese von der Eventagentur kauft.

OLG Nürnberg
Urteil vom 24.05.2022
3 U 4652/21

Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass nach RL 2005/29/EG bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung die Eignung zur Täuschung keine Voraussetzung für eine wettbewerbswidrige Irreführung ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Die Werbebehauptung ist irreführend gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

a) Die Werbung der Beklagten ist objektiv unwahr.

aa) Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält. Dies setzt zum einen voraus, dass es sich bei der streitgegenständliche Angabe um eine Tatsachenbehauptung handelt, über die Beweis erhoben werden kann (BGH, GRUR 2020, 886 Rn. 38 - Preisänderungsregelung). Zum anderen muss die Angabe unwahr sein. Das ist dann der Fall, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Dabei kommt es für diese Beurteilung darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (BGH, GRUR 2019, 1202 Rn. 18 - Identitätsdiebstahl).

Die Verkehrsauffassung kann durch gesetzliche Vorschriften grundsätzlich in der Form beeinflusst werden, dass sie den bestehenden Normen entspricht (BGH, GRUR 2009, 970 Rn. 25 - Versicherungsberater; KG, GRUR 1989, 850 [851] - Speisequarkzubereitung; vgl. auch BGH, GRUR 2020, 432 Rn. 30 - Kulturchampignons II). Wird das Verständnis einer Angabe durch gesetzliche Definitionen beeinflusst, leitet der angesprochene Verkehr sein Verständnis aus diesen Prägungen ab. Denn regelmäßig formuliert der Verkehr seine Vorstellungen nicht eigenständig, sondern normativ aufgrund der Vorgaben durch Dritte (Pfeifer/Obergfell, in Fezer/Büscher/ Obergfell, UWG, 3. Aufl. 2016, § 5 Rn. 241).

bb) Im vorliegenden Fall erwecken die angegriffenen Werbebehauptungen bei einem maßgeblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck, als führte die Beklagte Krankentransporte mit medizinisch-fachlicher Betreuung durch.

(1) Die streitgegenständliche Werbung wendet sich an Verbraucher, die sich für Fahrten in das Krankenhaus durch einen Dienstleister interessieren, somit an das allgemeine Publikum. Dessen Verständnis kann der Senat als Mitglied der angesprochenen Verkehrskreise aus eigener Sachkunde selbst beurteilen.

(2) Der von der Beklagten in der Werbung mehrfach verwendete Begriff des Krankentransportes ist gesetzlich definiert. Nach Art. 2 Abs. 5 S. 1 BayRDG ist ein Krankentransport „der Transport von kranken, verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen, die keine Notfallpatienten sind, aber während der Fahrt einer medizinisch fachlichen Betreuung durch nichtärztliches medizinisches Fachpersonal oder der besonderen Einrichtungen des Krankenkraftwagens bedürfen oder bei denen solches aufgrund ihres Zustands zu erwarten ist. Er wird vorwiegend mit Krankentransportwagen durchgeführt.“ Für die Durchführung von Krankentransporten in diesem Sinne ist gemäß Art. 21 Abs. 1 BayRDG eine Genehmigung erforderlich, über die die Beklagte nicht verfügt.

Unter den Begriff der Krankenfahrten fällt hingegen die „Beförderung von kranken, verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen, die während der Fahrt nicht der medizinisch fachlichen Betreuung durch medizinisches Fachpersonal oder der besonderen Einrichtungen eines Krankenkraftwagens bedürfen und bei denen solches auf Grund ihres Zustands nicht zu erwarten ist“ (Art. 3 Nr. 6 BayRDG).

Vor diesem Hintergrund versteht im vorliegenden Fall ein nicht unmaßgeblicher Teil der Verbraucher die streitgegenständliche Werbung auf der Homepage, in der die Beklagte unter der Überschrift „Krankenhaustransporte“ zweimal den Begriff „Krankentransporte“ verwendet, dahingehend, dass die Beklagte auch Transporte mit medizinisch-fachlicher Betreuung während der Fahrt durchführt. Dies ergibt sich insbesondere auch aus der klaren gesetzlichen Definition, die insoweit die Verkehrsauffassung mit beeinflusst. Verstärkt wird dieser Eindruck durch den Zusatz in der Werbung, in welcher der Leser aufgefordert wird, „die gesetzlichen Vorgaben bzw. ggf. Anpassungen“ zu beachten. Gleiches gilt für die Verwendung der Formulierung, dass „als Krankentransporte […] aktuell Fahrten zu ambulanten Behandlungen, ambulanten Operationen oder in die Tagesklinik, stationären Behandlungen, Chemo- oder Strahlentherapie [gelten]; damit wird der Anschein einer gesetzlichen Definition hervorgerufen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher, die im konkreten Fall nach der Dienstleistung eines Krankentransportes nachfragen, aufgrund beispielsweise vorangegangener Korrespondenz mit der Krankenkasse über die gesetzlichen Begrifflichkeiten informiert sind.

(3) Dieser durch die mehrfache Verwendung des Begriffs „Krankentransport“ erweckte Eindruck wird nicht durch die sonstigen für die Beurteilung maßgeblichen Gesamtumstände durch eine irrtumsausschließende Aufklärung korrigiert.

In der Leistungsbeschreibung - wonach als Krankentransporte „aktuell Fahrten zu ambulanten Behandlungen, ambulanten Operationen oder in die Tagesklinik, stationären Behandlungen, Chemo- oder Strahlentherapie“ gelten - wird nicht darauf hingewiesen, dass eine medizinische Betreuung während der Fahrt nicht erfolgt.

Das von der Beklagten verwendete Lichtbild mit einem Großraumtaxi mit einer in einem Rollstuhl sitzenden Patientin, die gerade in dieses Taxi verbracht werden soll, ist ebenfalls nicht geeignet, aus der entstandenen Irreführung heraus zu führen, weil daraus nicht mit der notwendigen Klarheit ersichtlich ist, dass eine medizinische Betreuung während der Fahrt nicht erfolgt. Vielmehr kann der Fotografie nicht mit der notwendigen Klarheit entnommen werden, ob es sich um ein „normales“ Taxi und bei der abgebildeten Person nicht um medizinisch geschultes Personal handelt.

Auf die Firmierung der Beklagten sowie die Tatsache, dass die streitgegenständliche Werbung lediglich in einem untergeordneten Abschnitt unter dem Menüpunkt „Leistungen“ auf der Homepage der Beklagten auftaucht, kommt es dabei entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichts nicht an.

cc) Dieser erweckte Eindruck ist objektiv unzutreffend. Denn die Beklagte bietet unstreitig keine Krankentransporte i.S.v. Art. 2 Abs. 5 S. 1 BayRDG an und hat auch nicht die dafür erforderliche Genehmigung nach Art. 21 Abs. 1 BayRDG.

b) Bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung ist eine Eignung zur Täuschung keine Tatbestandsvoraussetzung von § 5 UWG.

aa) Die vom Bundesgerichtshof bislang offengelassene Frage, ob auch unwahre Angaben zur Täuschung geeignet sein müssen oder ob bei unwahren Angaben das Erfordernis der Täuschungseignung entfällt (vgl. BGH, GRUR 2022, 170 Rn. 14 - Identitätsdiebstahl II), ist umstritten.

Nach einer Ansicht entfällt bei unwahren Angaben das Erfordernis der Täuschungseignung. Dies soll sich aus dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vom 11.05.2005 (UGP-RL) ergeben, der ausdrücklich unterscheidet zwischen einer Geschäftspraxis, die „falsche Angaben enthält und somit unwahr ist“ und einer Geschäftspraxis, die „in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist“ (Dreyer, in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/, UWG, 5. Aufl. 2021, § 5 Rn. 316; Pfeifer/Obergfell, in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl. 2016, § 5 Rn. 231).

Nach einer anderen Auffassung würde ein derartiges Verständnis auf ein - wenig sinnvolles - per-se-Verbot unwahrer Angaben hinauslaufen (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5 Rn. 1.52). Vielmehr komme es immer auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise an; wird eine objektiv unrichtige Angabe richtig verstanden, bestehe daher kein Grund, sie zu verbieten (Diekmann, in Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., Stand 15.01.2021, § 5 UWG Rn. 120). Der Tatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 UWG, der sich auf unwahre und sonstige zur Täuschung geeignete Angaben bezieht, sei daher - da die zur Täuschung geeigneten Angaben als „sonstige“ bezeichnet werden - dahingehend auszulegen, dass die Eignung zur Täuschung in beiden Fällen gegeben sein muss (Sosnitza, in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 5 Rn. 158).

bb) Der Senat schließt sich der erstgenannten Ansicht an, wonach bei einer objektiv unwahren Werbebehauptung eine Eignung zur Täuschung keine Tatbestandsvoraussetzung von § 5 UWG ist. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der § 5 UWG zugrundeliegenden Richtlinie.

Die UGP-RL strebt für den Bereich der unlauteren Geschäftspraktiken von Unternehmern gegenüber Verbrauchern eine Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts an. Sie enthält daher in Art. 6 Mindest- und Maximalstandards, von denen die Mitgliedstaaten weder in die eine noch in die andere Richtung abweichen dürfen (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5 Rn. 0.27).

Nach dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 UGP-RL kommt es, wenn die Geschäftspraxis falsche Angaben enthält und somit unwahr ist, nicht darauf an, ob sie den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist. Diese Unterscheidung zwischen falschen und täuschenden Angaben, wobei das Erfordernis der Täuschungseignung nur für Letztere besteht, ergibt nur Sinn, wenn bei unwahren Angaben die Prüfung entbehrlich ist, ob diese geeignet sind, den Verbraucher zu täuschen. Ob sich diese Unterscheidung - aufgrund der Verwendung des Wortes „sonstige“ - so in § 5 Abs. 1 S. 2 UWG wiederfindet, kommt es aufgrund der Vollharmonisierung durch die UGP-RL nicht an.

Den von der Gegenansicht verwendeten Argumenten - insbesondere, dass ein per-se-Verbot unwahrer Angaben wenig sinnvoll ist - ist dadurch Rechnung zu tragen, dass auch bei unwahren Angaben das Relevanzerfordernis gilt. Versteht ein durchschnittlich informiertes, verständiges und aufmerksames Mitglied des angesprochenen Verkehrskreises eine unwahre Angabe richtig, kann es an der geschäftlichen Relevanz fehlen (vgl. dazu nachfolgend unter Ziffer III.2.)

c) Die Täuschung bezieht sich auf wesentlichen Merkmale der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, nämlich den Umfang der im Zusammenhang mit Kranken verfügbaren Transportdienstleistungen.

2. Die streitgegenständliche Werbung ist auch geeignet, die angesprochenen Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten.

a) Nach § 5 Abs. 1 S. 1 UWG muss die geschäftliche Handlung geeignet sein, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Erforderlich ist, dass die betroffene Angabe geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über marktrelevante Umstände hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH, GRUR 2021, 1422 Rn. 16 - Vorstandsabteilung).

b) Im vorliegenden Fall ist die angegriffene Werbung geeignet, die Verbraucher über die Leistungen der Beklagten zu täuschen. Denn es wird damit suggeriert, dass die Beklagte auch die gesondert genehmigungsbedürftige Dienstleistung der Durchführung von Krankentransporten durchführt. Anhaltspunkte dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise die - objektiv unrichtige - Werbung der Beklagten zutreffend verstehen, bestehen nicht.

In diesem Zusammenhang ist zum einen zu berücksichtigen, dass bei objektiv falschen Angaben schon niedrigere Irreführungsquoten genügen, um die Verbotsfolge der §§ 3, 5 UWG auszulösen. Denn es ist schwer vorstellbar ist, wie mit einer objektiv unzutreffenden Angabe gleichwohl ein schutzwürdiges Kommunikations- und Informationsinteresse verbunden sein soll (Ruess, in MüKoUWG, 3. Aufl. 2020, § 5 UWG Rn. 188).

Zum anderen muss der Werbende im Fall der Mehrdeutigkeit seiner Werbeaussage die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (BGH, GRUR 2012, 1053 Rn. 17 - Marktführer Sport). Selbst wenn daher die Bezeichnung „Krankentransport“ die Beförderung von kranken, verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen sowohl mit als auch ohne medizinisch-fachlicher Betreuung während der Fahrt verstanden werden kann, muss die Beklagte die ungünstigere, aber verständigerweise mögliche Auslegung - nämlich, dass damit ein Krankentransport i.S.v. Art. 2 Abs. 5 S. 1, Art. 21 Abs. 1 BayRDG gemeint ist - gegen sich gelten lassen.

Schließlich ist zu beachten, dass - wie bereits ausgeführt - sich die streitgegenständliche Werbung an Verbraucher wendet, die sich für Fahrten in das Krankenhaus durch einen Dienstleister interessieren. Diesen sind oftmals - beispielsweise aufgrund vorangegangener Korrespondenz mit der Krankenkasse - die gesetzlichen Begrifflichkeiten bekannt. Dieser informierte angesprochene Personenkreis interpretiert das Dienstleistungsangebot der Beklagten falsch und vermutet, dass die Beklagte Krankentransporte - als die im Vergleich zur einfachen Krankenfahrt höherwertige Leistung - anbietet.

c) Die hervorgerufenen irrigen Vorstellungen können die angesprochenen Verbraucher auch zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten.

aa) Als geschäftliche Entscheidung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung darüber anzusehen, ob, wie und unter welchen Bedingungen der Verbraucher ein Geschäft abschließen will, unabhängig davon, ob er sich entschließt, tätig zu werden. Erfasst ist nicht nur die Entscheidung über die Inanspruchnahme einer Dienstleistung, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende, aber vorgelagerte Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts (EuGH, GRUR 2014, 196 Rn. 36 - Trento Sviluppo) oder das Aufsuchen eines Verkaufsportals im Internet (BGH, GRUR 2017, 1269 Rn. 19 - MeinPaket.de II). Nach diesen Maßgaben kann also auch eine Irreführung relevant sein, die lediglich einen „Anlockeffekt“ bewirkt, selbst wenn es nicht zur endgültigen Marktentscheidung - etwa dem Kauf der Ware oder der Inanspruchnahme der Dienstleistung - kommt (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5 Rn. 1.195).

bb) Die Klägerin legte im vorliegenden Fall als Anlage K 7 ein Suchergebnis auf Google vor. Dieser erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag der Klägerin ist - da unstreitig - zu berücksichtigen (vgl. BGH, NJW 2018, 2269 Rn. 25). Diesem Suchergebnis ist zu entnehmen, dass wenn ein Verbraucher im Internet-Browser Google nach „Krankentransporten Ostbayern“ sucht, sich die Beklagte neben anderen Unternehmen wie dem Deutschen Roten Kreuz als Anlaufstelle für die Durchführung von Krankentransporten wiederfindet. Der Verbraucher, der auf der Suche nach einem Unternehmen ist, welches Krankentransporte durchführt ist, stößt also auch auf die Beklagte, nicht jedoch auf deren Wettbewerber, welche ihre Leistung (zutreffend) als Krankenfahrten bezeichnen. Bei der Trefferliste auf Google wird auch ein Auszug der Homepage der Beklagten mit der streitgegenständlichen Werbeanzeige, welche die Durchführung von Krankentransporten bewirbt, gezeigt.

Daraus folgt, dass die Verwendung des Begriffs Krankentransport in der streitgegenständlichen Werbung zu einem Anlockeffekt führt, da der nach Krankentransporten im Internet suchende Verbraucher über die Suchmaschine Google auch auf die Homepage der Beklagten verwiesen wird. Dies führt dazu, dass sich der Verbraucher mit dem Dienstleistungsangebot der Beklagten befasst, was für die geschäftliche Relevanz der Irreführung ausreicht.

IV. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob ein Unterlassungsanspruch auch auf der Grundlage einer Zuwiderhandlung gegen die Marktverhaltensvorschrift des Art. 21 Abs. 1 BayRDG und damit eines unlauteren Verhaltens nach § 3a UWG gegeben ist.

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