LG Köln: Content Delivery Networks und DNS-Resolver können täterschaftlich für Urheberrechtsverletzungen auf Warez-Seiten haften
LG Köln
Urteil vom 29.09.2022
14 O 29/21
Das LG Köln hat entschieden, dass Content Delivery Networks und DNS-Resolver täterschaftlich für Urheberrechtsverletzungen auf Warez-Seiten haften können, wenn sie trotz Inkenntnissetzung von einer konkreten Rechtsverletzung untätig bleiben.
Aus den Entscheidungsgründen:
g) Die Beklagte haftet als Täter.
Zwar ist das Geschäftsmodell der Beklagten nicht von vornherein auf die Unterstützung von Urheberrechtsverletzungen ausgelegt. Die Anonymisierung bzw. Ersetzung der IP-Adressen durch solche der Beklagten ist nach dem nachvollziehbaren Vortrag der Beklagten eine zwangsläufige Folge der Einbindung der XXXXXX CDN und als solche nicht mit der Intention der Förderung von Rechtsverletzungen installiert. Die Beklagte trifft als Anbieter von Internetdienstleistungen, die ein anerkanntes Geschäftsmodell betreibt, keine allgemeine Prüfungs- und Überwachungspflicht hinsichtlich der Inhalte der Domains, für die sie als Betreiber des XXXXXX CDN tätig ist.
Dennoch haftet die Beklagte als Täter. Denn sie hat mit dem Anbieten ihrer Dienste hinsichtlich der von dem Dienst E. bewirkten Zugänglichmachung potenziell rechtsverletzender Inhalte eine zentrale Rolle gespielt. Ohne die Bereitstellung und Verwaltung derartiger Dienste mit dem Ergebnis insbesondere der Anonymisierung und der Beschleunigung des Datenverkehrs, wie sie die Beklagte für ihre Kunden und damit auch für den Dienst E. bewirkt, wäre es nämlich zumindest komplexer, diese Inhalte im Internet frei zu teilen (vgl. entsprechend Urteil vom 14. Juni 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, Rn. 36 und 37; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 77, juris). Nicht zuletzt durch die Anonymisierung im vorstehenden Sinne ist es einem Dienst wie E. wesentlich leichter möglich, die Downloadangebote für das streitgegenständliche Musikalbum ohne Zustimmung der Klägerin (und auch für alle anderen Werke anderer Rechteinhaber) auf die beschriebene Art anbieten zu können, ohne befürchten zu müssen, von den Rechteinhabern wie der Klägerin aufgespürt und wegen der Rechtsverletzung in Anspruch genommen zu werden. Dies gilt rein tatsächlich auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Kammer wie vorstehend ausgeführt nicht davon ausgeht, dass es der Beklagten grundsätzlich um die Förderung derartiger Rechtsverletzungen geht, sondern dies eine technische Folge der Einbindung – hier des Dienstes E.– in das CDN der Beklagten darstellt.
Für eine täterschaftliche Haftung der Beklagten kommt es nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Verantwortlichkeit der Beklagten als Täter oder Teilnehmer an (vgl. nur BGH, Urteil vom 15.08.2013, I ZR 80/12, File-Hosting-Dienst, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 26.11.2015 - Störerhaftung des Access-Providers, juris Rn. 19). Dies setzt mithin voraus, dass die Beklagte die beanstandete Rechtsverletzung selbst begangen hat oder daran etwa als Gehilfin beteiligt war (vgl. BGH, Urteil vom 15.09.2009 I ZR 57/07 – Cybersky, juris Rn. 18).
Dies entspricht den Anforderungen, die der Europäische Gerichtshof insofern an die täterschaftliche Haftung stellt, nämlich die zentrale Rolle des Diensteanbieters und die Vorsätzlichkeit seines Handelns (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 68, juris mit weiteren Nachweisen).
Zwar hat die Beklagte, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, die Download-Angebote des streitgegenständlichen Musikalbums nicht selbst erstellt. Für eine Haftung als Täter kommt es nach der auch insoweit maßgeblichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs darauf an, dass neben der zentralen Rolle der Beklagten bei der bewirkten Zugänglichmachung noch weitere Kriterien erfüllt sein müssen, insbesondere dem der Vorsätzlichkeit des Handelns eines solchen Betreibers (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 78, juris).
Dazu genügt nicht der bloße Umstand, dass die von der Beklagten erbrachten Dienste den Abruf des Werkes durch die Öffentlichkeit lediglich erleichtern. Denn dann würde bereits jede „Bereitstellung der Einrichtungen, die eine Wiedergabe ermöglichen oder bewirken“, eine solche Handlung darstellen, was der 27. Erwägungsgrund der Urheberrechtsrichtlinie, der im Wesentlichen die Vereinbarte Erklärung zu Art. 8 des WCT aufgreift, jedoch explizit ausschließt (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 79, juris).
Jedoch kann insbesondere ein Tätigwerden in voller Kenntnis der Folgen des betreffenden Verhaltens und mit dem Ziel, der Öffentlichkeit Zugang zu geschützten Werken zu verschaffen, zur Einstufung dieses Tätigwerdens als „Handlung der Wiedergabe“ führen (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 81, juris). Es sind alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die die betreffende Situation kennzeichnen und es ermöglichen, direkt oder indirekt Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage zu ziehen, ob die Beklagte bei der unerlaubten Wiedergabe dieser Inhalte vorsätzlich tätig wird oder nicht.
Für Betreiber einer Video-Sharing-Plattform oder Sharehosting-Plattform hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass zu den insoweit maßgeblichen Gesichtspunkten namentlich die Tatsache zählt, dass ein solcher Betreiber, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass über seine Plattform im Allgemeinen durch Nutzer derselben geschützte Inhalte rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden, nicht die geeigneten technischen Maßnahmen ergreift, die von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer in seiner Situation erwartet werden können, um Urheberrechtsverletzungen auf dieser Plattform glaubwürdig und wirksam zu bekämpfen.
Dabei muss es sich bei den hier angesprochenen Maßnahmen um proaktive technische Vorkehrungen handeln, also solche, die rechtsverletzende Inhalte unabhängig von einem Hinweis des Rechtsinhabers unterbinden können. Lediglich reaktive Maßnahmen, die Rechtsinhabern das Auffinden von bereits hochgeladenen rechtsverletzenden Inhalten oder die Erteilung von darauf bezogenen Hinweisen an den Plattformbetreiber erleichtern - wie etwa die Bereitstellung eines "Meldebuttons" - genügen für die Einstufung als Maßnahme zur glaubwürdigen und wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen nicht.
Zwar genügt der bloße Umstand nicht, dass der Betreiber allgemein Kenntnis von der rechtsverletzenden Verfügbarkeit geschützter Inhalte auf seiner Plattform hat, um anzunehmen, dass er mit dem Ziel handelt, den Internetnutzern Zugang zu diesen Inhalten zu verschaffen. Anders verhält es sich jedoch, wenn der Betreiber, obwohl er vom Rechtsinhaber darauf hingewiesen wurde, dass ein geschützter Inhalt über seine Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht wurde, nicht unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern (EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 83 - 85, juris).
Diese Grundsätze sind auf die Beklagte und die von ihr angebotenen Dienste übertragbar. Denn wie ausgeführt, führt die Inanspruchnahme der Dienste der Beklagten im Rahmen ihres CDN dazu, dass man bei dem Aufrufen der Seite E. nicht auf den Webserver der Betreiber des E. bzw. dessen Hostprovider landet, sondern auf einem solchen der Beklagten, sodass nur eine IP-Adresse der Beklagten aufgefunden werden kann, nicht aber die des eigentlichen Hostproviders. Der Beklagten ist auch auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags bekannt, dass gerade auch dieser Effekt von rechtsverletzenden Diensten wie E. in Anspruch genommen wird, was sich nicht zuletzt aus dem Bericht der Europäischen Kommission aus dem Jahr 20XX ergibt, wonach 62 % der „top 500 infringing Domains“ ihre Dienste in Anspruch nehmen. Dies wird auch nicht dadurch relativiert, dass diese Aussage in dieser Form in dem Bericht der Europäischen Kommission aus dem Jahr 202XX nicht ausdrücklich wiederholt wird. Denn Thema ist der beschriebene Effekt der Nutzung der Dienste der Beklagten auch in diesem Bericht nach wie vor.
In Anwendung dieser Grundsätze sind die Voraussetzungen des täterschaftlichen Verhaltens der Beklagten im vorliegenden Fall erfüllt.
aa) Dabei fehlt es bereits daran, dass die Beklagte im vorstehenden Sinne proaktive technische Vorkehrungen getroffen hätte, die unabhängig von einem Hinweis des Rechteinhabers Urheberrechtsverletzungen unterbinden können. Denn nur infolge von durch Rechteinhaber selbst vorgenommenen Meldungen an die Beklagte bzw. dem eigenen Tätigwerden der Rechteinhaber können diese über das von der Beklagten vorgehaltene Trusted Reporter Program Informationen über (mögliche) Rechtsverletzer von der Beklagten erfahren, womit es sich um ein rein reaktives Instrument handelt. Das gleiche gilt für das von der Beklagten bereitgehaltene Webformular für Beschwerden. Auch hier muss der Rechteinhaber die Initiative übernehmen, bevor die Beklagte – von ihr auch noch ausgewählte – Informationen an den Rechteinhaber weitergibt. Dass weitere Sicherheitsmechanismen zur Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen von der Beklagten vorgehalten würden, ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht.
bb) Unabhängig davon war die Beklagte über die allgemeine Kenntnis von Rechtsverletzungen durch ihrer Kunden unter Ausnutzung ihrer Dienste hinaus jedoch bereits aufgrund des anwaltlichen Schreibens der Klägerin vom 06.06.20XX (Anlage K7, Bl. 163 der Akte) sowie mit der Abmahnung vom 19.06.20XX (Anlage K 11, Bl. 183 der Akte) über die konkreten und hier streitgegenständlichen Rechtsverletzungen ihres Kunden E.- informiert, wie sich aus der E-Mail der Beklagten vom 19.06.20XX (Anlage K 12, Bl. 196 der Akte) ergibt.
Dennoch hat die Beklagte nicht unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern. Vielmehr ist erst nach Abschluss der 1. Instanz im einstweiligen Verfügungsverfahren vor der erkennenden Kammer im Februar 20XX und damit rund X Monate später die Verfügbarkeit der streitgegenständlichen Musikdateien über den Dienst E. beendet worden. Ein unverzügliches Tätigwerden der Beklagten ist damit nicht gegeben (vergleiche zur fehlenden Unverzüglichkeit bei einer fortdauernden Verfügbarkeit von zwei Tagen nach dem Hinweis BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 45, juris).
In einem solchen Fall trägt der Betreiber über die bloße Bereitstellung der Plattform hinaus dazu bei der Öffentlichkeit unter Verletzung von Urheberrechten Zugang zu solchen Inhalten zu verschaffen, so dass eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliegt (EuGH, GRUR 20XX, 1054 [juris Rn. 85 und 102] - YouTube und Cyando; BGH, Urteil vom 2. Juni 20XX – I ZR 140/15 – YouTube II, Rn. 112, juris), sodass die Beklagte als Täter haftet.
h) Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Klägerin vor der Inanspruchnahme der Beklagten andere Wege zur Abstellung der Urheberrechtsverletzungen beschritten hat oder hätte beschreiten müssen, kommt es angesichts der täterschaftlichen Haftung der Beklagten nicht an. Denn auch wenn weitere ebenfalls täterschaftlich haftende Verletzer vorhanden sind, käme ggf. Mittäterschaft in Betracht. Maßgebliches Kriterium für die Annahme von Täterschaft ist – etwa in Abgrenzung zur Beihilfe – die Tatherrschaft, wobei die Tatherrschaft des unmittelbar Handelnden die Annahme ausschließt, er werde als Tatmittler von einem bloß mittelbar oder tatferner Handelnden beherrscht (vergleiche dazu etwa BGH, Urteil vom 6. Mai 2021 – I ZR 61/20 – Die Filsbacher, Rn. 30, juris). Da nach dem vorstehenden Maßstab die Beklagte als Täter haftet und – jedenfalls – nach der Information der Beklagten über die Rechtsverletzung von Tatherrschaft der Beklagten auszugehen ist, kommt die Annahme einer „nachrangigen“ Täterschaft gegenüber einem anderen Täter nicht in Betracht.
Diese Wertung hatte der BGH in seiner Rechtsprechung zur Störerhaftung, die nunmehr durch die täterschaftliche Haftung ersetzt wird, bereits in vergleichbarer Weise getroffen. Danach war die Störerhaftung gegenüber der Inanspruchnahme des Täters im Grundsatz nicht subsidiär. Soweit der Bundesgerichtshof im Hinblick auf den Fall der Inanspruchnahme von Access-Providern ausnahmsweise verlangt hat, andere Beteiligte vorrangig rechtlich zu verfolgen, beruhte dies darauf, dass diese Beteiligten entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung als Dienstleister Hilfe geleistet hatten, während der Access-Provider ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell verfolgt und dem daher keine Kontrollmaßnahmen auferlegt werden dürften, die sein Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder seine Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (vergleiche BGH, Urteil vom 26.11.2015 – I ZR 174/14 – Störerhaftung des Access-Providers – Rn. 82 f., juris).
Jedoch war auch nach den von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen zur Störerhaftung des Access-Providers eine eigene Prüfpflicht anzunehmen, wenn dieser auf eine klare Rechtsverletzung in Bezug auf konkrete urheberrechtlich geschützte Werke hingewiesen worden war (vergleiche BGH Urteil vom 26.11.2015 – I ZR 174/14 – Störerhaftung des Access-Providers – Rn. 27, juris), deren Verletzung ggf. zur eigenen Haftung des Access-Providers führte.
Wie ausgeführt, ist auch das Geschäftsmodell der Beklagten grundsätzlich ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell. Allerdings ist nach den vorstehenden Ausführungen von einer täterschaftlichen Haftung der Beklagten auszugehen, weil diese eben nicht mehr eine neutrale Rolle eingenommen hat.
i) Die durch die begangene Rechtsverletzung begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 219/05 – Clone-CD; Urteil vom 06.02.2014 – I ZR 86/12 – Peter Fechter; Urteil vom 21.04.2016, I ZR 100/15 - Notarielle Unterlassungserklärung, juris Rn. 29). Eine solche hat die Beklagte indes nicht abgegeben.
Die Wiederholungsgefahr ist schließlich auch nicht deshalb entfallen, weil die Webseite E.to seit Ende 20XX offline ist. Von der Rechtsprechung werden strenge Maßstäbe an den Entfall der Wiederholungsgefahr gestellt, selbst die Betriebseinstellung, die Liquidation des Betriebes oder die Umstellung auf eine andere Ware genügen nicht (vergleiche Schricker/Loewenheim-Wimmers, Urheberrecht, 5. Auflage, § 97 Rn. 217 unter Hinweis auf BGH GRUR 1957, 342 – Underberg; BGH Kur 1965,198 – Küchenmaschine; BGH GRUR 1995, 1045 - Brennwertkessel). So mag die Seite E..to derzeit nicht abrufbar sein. Dass jedoch weiterhin Linksammlungen im Internet abrufbar sind, die in vergleichbarer Weise wie der Dienst E. unter anderem über die Seite E..to Links zur Verfügung stellen, über die rechtswidrig urheberrechtlich geschützte Inhalte wie auch die das streitgegenständliche Musikalbum öffentlich zugänglich gemacht werden, ist allgemein bekannt, nicht zuletzt auch den hiesigen Parteien. Angesichts dessen erscheint es ohne weiteres möglich, dass auch der Dienst E. seine Tätigkeit wieder aufnimmt. Genauso wenig kann ausgeschlossen werden, dass die Beklagte erneut in vertragliche Beziehungen mit dem Dienst E. tritt.
2. Hinsichtlich des Antrags zu 2) haftet die Beklagte ebenfalls als Täterin, weil sie Internetnutzern ihren DNS-Resolver zur Verfügung stellt und darüber auf die Seiten des Dienstes E.to mit den rechtsverletzenden Downloadangeboten betreffend das streitgegenständliche Musikalbum verwiesen wird.
a) Dabei ist zunächst unschädlich, dass die Klägerin in ihrer Begründung des Klageantrags zu 2) auf die Störerhaftung der Beklagten abgestellt hat, so wie sie sich aus der Ausprägung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zu dessen Urteilen vom 02.06.20XX (I ZR 140/15 – YouTube II; I ZR 135/18; 53/17 und andere – uploaded) ergibt. In den vorstehend zitierten Urteilen hat der Bundesgerichtshof jedoch entschieden, für den durch Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 20XX/XX/EG vollharmonisierten Bereich nicht mehr daran festzuhalten und die Haftung als Täter an die Stelle der bisherigen Störerhaftung treten zu lassen. Dabei sollen die schon bisher für die Störerhaftung geltenden, an den Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung zu stellenden Anforderungen auf die Prüfung der öffentlichen Wiedergabe übertragbar sein, weil haftungsauslösend auch hier nur die konkrete Kenntnis von der Urheberrechtsverletzung im Einzelfall ist (vergleiche BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 42, juris).
Da somit zum einen das Klageziel der Klägerin, wie es in dem weiterhin maßgeblichen, von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Klageantrag zu 2) zum Ausdruck kommt, unverändert bleibt und auch die Anforderungen an die Haftung nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung des BGH qualitativ gleich bleiben, ist das Begehren der Klägerin nunmehr als ein solches der täterschaftlichen Haftung zu verstehen; insbesondere bleibt der Rahmen von § 308 Abs. 1 ZPO gewahrt.
b) Die Voraussetzungen liegen vor.
aa) Mit dem DNS-Resolver wird denjenigen Nutzern, die den Resolver der Beklagten verwenden, erst ermöglicht, einen Domainnamen in eine numerische IP-Adresse aufzulösen und die hier streitgegenständliche Seite aufzufinden (vergleiche OLG Köln, Urteil vom – 6 U 32/20, II. 1. b.; ebenso die Beklagte im Schriftsatz vom 20.12.2021, Rn. 58).
bb) Die Klägerin hat die Beklagte auf eine klare Rechtsverletzung hinsichtlich des Musikalbums I. hingewiesen. Die Beklagte ist ihrer durch den Hinweis auf die klare Verletzung der Rechte der Klägerin am genannten Musikalbum ausgelöste Pflicht nicht nachgekommen, unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Zugang zu diesen Inhalten zu unterbinden.
Dazu wird auf die vorstehenden Ausführungen im Rahmen der Haftung der Beklagten für das XXXXXX CDN Bezug genommen.
Insbesondere hat die Beklagte unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles auch nicht unverzüglich gehandelt, weil das Musikalbum nach dem Hinweis noch rund 8 Monate lang verfügbar war (vergleiche zur fehlenden Unverzüglichkeit bei einer fortdauernden Verfügbarkeit von zwei Tagen nach dem Hinweis BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 45, juris).
cc) Auch die weiteren Einwände der Beklagten stehen dem Anspruch nicht entgegen. Denn so ist es auch nach ihrem eigenen Vorbringen möglich, die Verweisung auf einzelne Domains zu filtern und Domains zu sperren, wie es von der Beklagten selbst jedenfalls auch mittels der von ihr vorgehaltenen DNS Resolver namens „XXXXXX for Families“ praktiziert wird, indem sie auch nach ihrem eigenen Vorbringen hinsichtlich von Malware sowie nicht jugendfreien Inhalten mithilfe von Listen („Feeds“) die Webseiten herausfiltert und sperrt, die derartige Inhalte aufweisen.
Unschädlich wäre auch, wenn – entsprechend dem Vorbringen der Beklagten – alle in den Feeds aufgeführten Webseiten global und ungeachtet einer bestimmten Jurisdiktion für sämtliche Internetnutzer, die den DNS Resolver der Beklagten verwenden, gesperrt würden. Dazu hat bereits zutreffend das Oberlandesgericht Köln in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (noch zur Störerhaftung) ausgeführt, dass es auch nicht unzumutbar sei, wenn die Sperre möglicherweise nur weltweit möglich sei. Das Oberlandesgericht Köln hat weiter ausgeführt:
„Die streitgegenständliche Webseite ist – wie sich den eigenen Verlautbarungen auf der Seite „E.to“ entnehmen lässt - in erster Linie auf die Ermöglichung von illegalen Downloads gerichtet. So werden auf der Webseite, wie sie als Screenshots zur Akte gereicht worden ist (Anlagenkonvolut Ast 4, Bl. 233 ff. dA), Rubriken wie „DDL-WAREZ“ und „WAREZKORB“ angeboten. Die Webseite wirbt zudem auf der ersten Startseite damit, „die aktuellste X. im deutschsprachigen Raum“ zu sein. Weiter werden bestimmte User ausdrücklich aufgefordert, den DNS-Server zu ändern. Dann sei die Seite „E.to“ trotz Netzsperre wieder für diese User erreichbar. Weiter (Bl. 234 dA) findet sich die Aufforderung „Umgehe die Ländersperre bei A. jetzt mit deinem VPN-Zugang“. Angesichts dieser Eigenwerbung ist auch weltweit kein berechtigtes Interesse der Internetnutzer auf Zugriff auf diese Webseite mit offensichtlich ausschließlich illegalen Angeboten ersichtlich, so dass sich die Frage eines Overblockings nicht stellt.“ (OLG Köln, Urteil vom 09.10.2020 – 6 U 32/20, II. 1. b. ff.).
An dieser Wertung hat sich nichts geändert und die Kammer schließt sich ihr ausdrücklich an.
Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass es sich um eine Seite mit (fast) ausschließlich illegalen Angeboten handelt, ist dieses Bestreiten unzulässig, weil der Hinweis konkret genug war, dass die Beklagte mit einem Blick auf die Seite den Charakter der Seite hätte erkennen können. Im Übrigen ist die Natur der Seite durch die vorgelegten Sreenshots belegt (vergleiche dazu ebenfalls schon OLG Köln, Urteil vom 09.10.2020 – 6 U 32/20, II. 1. b. cc.).
c) Der Diensteanbieter muss zum einen zumutbare Vorsorgemaßnahmen ergreifen, mit denen das Hochladen von Dateien mit vergleichbarem rechtsverletzenden Inhalt in Zukunft verhindert wird und ist zum anderen auch zur Beseitigung fortdauernder und damit in die Zukunft reichender Rechtsverletzungen verpflichtet (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 –, Rn. 47, juris)
Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für die täterschaftliche Haftung wegen öffentlicher Wiedergabe im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 UrhG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG. Die Beschränkung des Anspruchsumfangs auf die Unterbindung der konkret beanstandeten Verletzungshandlung wäre mit dem Gebot der wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums unvereinbar, weil damit die durch den Hinweis des Rechtsinhabers ausgelösten Prüfungspflichten und darauf bezogene Maßnahmen der Rechtsdurchsetzung - etwa ein gerichtlicher Unterlassungstitel - schon durch nur unbedeutende Abwandlungen umgangen werden könnten und ihnen die praktische Wirksamkeit genommen wäre (zu Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-18/18, GRUR 2019, 1208 [juris Rn. 41 bis 46] = WRP 2019, 1452 - Glawischnig-Piesczek; zitiert nach: BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 48, juris).
Damit umfasste auch vorliegend die durch den Hinweis der Klägerin ausgelöste Prüfungspflicht sowohl die Pflicht zur unverzüglichen Verhinderung des Zugangs zum konkret beanstandeten Angebot und zu weiteren, im Zeitpunkt der Beanstandung bereits vorhandenen gleichartigen rechtsverletzenden Inhalten als auch die Pflicht zur Vorsorge, dass es künftig nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen kommt. Es genügt für den Erfolg des Unterlassungsantrags damit, dass die Klägerin dargelegt hat, der konkret beanstandete Inhalt sei nach Erteilung des Hinweises noch zugänglich gewesen. Darauf, ob auch danach noch eine weitere gleichartige Rechtsverletzung erfolgt ist, kommt es nicht maßgeblich an (vergleiche BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 49, juris).
Diese Voraussetzungen liegen vor. Die von der Klägerin gerügten Rechtsverletzungen waren noch rund 8 Monate nach der Mitteilung an die Beklagte zugänglich.
d) Die Wiederholungsgefahr ist nach den oben angegebenen Grundsätzen auch hinsichtlich des DNS-Revolvers gegeben. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Dienst E. von Nutzern über den DNS-Revolver der Beklagten aufrufen kann, wenn dieser von Nutzern für den Zugang zum Internet genutzt wird.
3. Für den Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nichts anderes aus dem seit dem 01.08.20XX und damit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung schon in Kraft befindlichen Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG).
Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2021 - I ZR 201/20, GRUR 2022, 229 [juris Rn. 26] = WRP 2022, 318 - ÖKO-TEST III, mwN; BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 –, Rn. 27, juris).
a) Maßgeblich sind sowohl für die Zeit der Vornahme der beanstandeten Handlungen als auch im Zeitpunkt der Entscheidung im hiesigen Rechtsstreit die Voraussetzungen aus §§ 97 Abs. 1, 15, 19 a UrhG, wobei es sich bei den hier in Rede stehenden Rechten des Tonträgerherstellers zur öffentlichen Wiedergabe in Form der öffentlichen Zugänglichmachung um nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG vollharmonisiertes Recht handelt.
b) Eine Haftung der Beklagten nach dem Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG) scheidet aus, da sie kein Diensteanbieter im Sinne des Gesetzes ist. Diensteanbieter im Sinne von § 2 Abs. 1 UrhDaG sind (in Umsetzung von Art. 17 Abs. 1 DSM-RL) Anbieter von Diensten, deren Hauptzweck darin besteht (ausschließlich oder zumindest auch) eine große Menge an von Dritten hochgeladenen urheberrechtlich geschützten Inhalten zu speichern und öffentlich zugänglich zu machen. Zusätzlich notwendig ist das Organisieren und Bewerben der Inhalte mit Gewinnerzielungsabsicht; der Diensteanbieter muss zudem mit »Online-Diensten« um dieselben Zielgruppen konkurrieren (vgl. etwa auch Wandtke/ Hauck, ZUM 2021, 763, beck-online).
Weder auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, aber auch nicht aufgrund des Vorbringens der Klägerin bietet die Beklagte Dienste an, deren Hauptzweck darin besteht, eine große Menge an von Dritten hochgeladenen urheberrechtlich geschützten Inhalten zu speichern und öffentlich zugänglich zu machen. Denn auch wenn die Klägerin meint, die Speicherungen im Dienst des XXXXXX-CDN erfolgten länger, als es zur effizienteren Gestaltung der Übermittlung der Informationen erforderlich sei, ist auch nach der Darstellung der Klägerin der Hauptzweck der Dienste der Klägerin nicht die Speicherung und öffentliche Zugänglichmachung großer Mengen urheberrechtlich geschützter Inhalte. Vielmehr sollen nach der Darstellung der Klägerin die Speicherungen vor allem zur Gewährleistung von Sicherheitsmaßnahmen und zur Kostenoptimierung erfolgen (S. 4 f. des Schriftsatzes vom 19.10.20XX). Hinzu kommt ferner, dass auch die Klägerin nicht behauptet, die Beklagte organisiere und bewerbe die Inhalte mit Gewinnerzielungsabsicht.
4. Auf eine Haftungsprivilegierung nach Art. 12 ff. der Richtlinie 2000/31/EG, die in den §§ 8 ff. TMG in deutsches Recht umgesetzt sind, kann sich die täterschaftlich haftende Beklagte nicht berufen, und zwar sowohl mit Blick auf die von ihr angebotenen CDN-Dienste als auch den DNS-Revolver.
a) Dies ist ausdrücklich entschieden für die Haftungsprivilegierung, die in der der Umsetzung des Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG dienenden Vorschrift des § 10 TMG vorgesehen ist, betreffend eine täterschaftlich haftende Video-Sharing-Plattform (vgl. EuGH, GRUR 2021, 1054 [juris Rn. 107] - YouTube und Cyando; BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 140/15 – YouTube II, Rn. 122, juris).
b) Die dem zugrunde liegenden Erwägungen schließen auch die Anwendbarkeit von § 8 TMG sowie § 9 TMG, die der Umsetzung von Art. 12 bzw. Art. 13 der Richtlinie 2000/31/EG dienen, aus. Denn unabhängig davon, ob die Voraussetzungen von § 8 TMG oder § 9 TMG hinsichtlich der von der Beklagten angebotenen und im vorliegenden Fall für den Dienst E. erbrachten Leistungen vorliegen, wofür die von der Beklagten zitierten Wertungen des zu erwartenden Digital Services Act sprechen mögen, ist im Falle eines täterschaftlichen Verhaltens die Privilegierung ausgeschlossen. So hat der Europäische Gerichtshof festgehalten, dass sich aus dem 42. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/31/EG ergibt, dass die in ihr hinsichtlich der Verantwortlichkeit festgelegten Ausnahmen nur die Fälle erfassen, in denen die Tätigkeit des Anbieters von Diensten der Informationsgesellschaft rein technischer, automatischer und passiver Art ist, was bedeutet, dass der Anbieter weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. März 2010, Google France und Google, C-236/08 bis C-238/08, EU:C:2010:159, Rn. 112 und 113; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 105, juris). Dafür ist daher zu prüfen, ob die Rolle dieses Betreibers neutral ist, d. h., ob sein Verhalten rein technisch, automatisch und passiv ist, was bedeutet, dass keine Kenntnis oder Kontrolle über die von ihm gespeicherten Inhalte besteht, oder ob der Betreiber im Gegenteil eine aktive Rolle spielt, die ihm eine Kenntnis dieser Inhalte oder eine Kontrolle über sie zu verschaffen vermag (vgl. entsprechend Urteil vom 12. Juli 2011, L’Oréal u. a., C-324/09, EU:C:2011:474, Rn. 113 und die dort angeführte Rechtsprechung; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 106, juris).
Nach diesen Grundsätzen ist aufgrund der Information über die hier streitgegenständliche Rechtsverletzung, die der Beklagten rund X Monate lang positiv bekannt gewesen ist, bevor sie die Rechtsverletzung beendet hat, und der daraus folgenden täterschaftlichen Haftung der Beklagten nicht mehr von einer neutralen Rolle im Sinne des Erwägungsgrundes 42 auszugehen.
c) Unabhängig davon liegen die Voraussetzungen einer Privilegierung der Beklagten gemäß §§ 8, 9 TMG auch nicht vor.
aa) Dabei ist die Kammer zunächst mit der von T. in seinem Gutachten vom 01.09.20XX vertretenen Auffassung (Anlage B 10), die sich ersichtlich die Beklagte zu eigen macht, der Ansicht, dass die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 2 TMG nicht erfüllt sind. Dabei überzeugt das Argument, dem stehe entgegen, dass die von der Beklagten im Rahmen ihres CDN vorgehaltenen, häufig abgerufenen Dienste nicht auf einen konkreten Abruf durch den einzelnen Nutzer zwischengespeichert werden, sondern aufgrund der Tatsache, dass zahlreiche Nutzer bzw. Abrufe sich auf diese Inhalte beziehen und es somit an der konkreten Veranlassung durch den Nutzer fehlt (vergleiche Seite 9 des Gutachtens vom 01.09.20XX, Bl. 522 der Akte).
bb) Aber auch die Privilegierung nach § 9 TMG erfüllen die von der Beklagten angebotenen Dienste nicht. Nach § 9 TMG sind Diensteanbieter für eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die allein dem Zweck dient, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, nicht verantwortlich, sofern sie die in § 9 S. 1 Nr. 1-5 TMG aufgeführten Voraussetzungen erfüllen.
Unabhängig davon, ob diese weiteren Voraussetzungen von der Beklagten eingehalten werden, dient das von ihr vorgenommene Caching jedenfalls nicht allein dem Zweck, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer effizienter zu gestalten. Wie bereits zutreffend das Oberlandesgericht Köln ausgeführt hat, dient diese Speicherung von Informationen gleichermaßen einer Reduzierung der direkten Zugriffe auf die Webseite des Kunden durch Dritte und damit dem Schutz der Website ihrer Kunden vor Angriffen von bösartigen Besuchern. Die Beklagte verfolgt also neben dem Zweck der Effizienzsteigerung einen weiteren über § 9 TMG hinausgehenden Zweck, sodass die kumulativen Voraussetzungen aus § 9 TMG nicht erfüllt sind (vergleiche Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 09.10.2020 – 6 U 32/20).
Entgegen der Auffassung von T. ist die Kammer der Ansicht, dass gerade das Caching, nämlich das Speichern von Inhalten auf eigenen Servern der Beklagten, dazu führt, dass die Zugriffe auf den Server des Kunden der Beklagten – hier auf denjenigen des Dienstes E. – deutlich reduziert werden und deshalb Angriffe auch wesentlich schwieriger sind bzw. scheitern. Dies entspricht der vorstehend dargestellten Eigenwerbung der Beklagten. Dabei soll nicht in Abrede gestellt werden, dass nicht nur das Caching diesen Effekt auslöst. Es trägt jedoch auch auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten dazu bei.
Damit fehlt es jedoch an der Voraussetzung aus § 9 S. 1 TMG, dass die zwischen Speicherung allein den Zweck dient, die Übermittlung der fremden Formationen effizienter zu gestalten.
Nicht überzeugend ist auch das weitere Argument aus dem Gutachten (Seite 15 des Gutachtens vom 01.09.20XX, Bl. 528 der Akte), wonach der dem § 9 TMG zugrunde liegende Art. 13 der Richtlinie 2000/31/EG eine derartige Einschränkung nicht kenne. Das Gegenteil ist der Fall, wenn es in Art. 13 Abs. 1 heißt: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der darin besteht, von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz übermitteln, Diensteanbieter nicht für die automatische, zeitlich begrenzte zwischen Speicherung verantwortlich ist, die dem alleinigen Zweck dient, die Übermittlung der Information an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind (…)“.
Insbesondere erscheint auch die in dem Gutachten aufgestellte Parallele zu Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG nicht plausibel. Denn Art. 14 der Richtlinie enthält – gemäß seinem anders ausgerichteten Regelungsgehalt betreffend das Hosting – eine derartige Einschränkung wie Art. 13 gerade nicht, sodass es für Art. 14 nicht darauf ankommt, ob die Speicherung von Informationen Teil einer umfassenderen Tätigkeit ist oder allein auf das Hosting respektive Caching ausgerichtet ist.
d) Betreffend den DNS-Resolver scheidet eine Anwendung von § 8 Abs. 1 TMG ebenfalls aus. Wie auch T. in seiner Begutachtung, die sich die Beklagte zu eigen macht, im Ausgangspunkt zutreffend ausführt, kann § 8 Abs. 1 TMG auf einen DNS-Resolver nicht unmittelbar angewendet werden. Zutreffend ist das Oberlandesgericht Köln (a.a.O.) davon ausgegangen, dass auch eine mittelbare respektive analoge Anwendung von § 8 Absatz ein TMG auf DNS-Resolver nicht in Betracht kommt, weil der Betreiber eines DNS-Resolver kein Diensteanbieter gemäß § 2 S. 1 Nr. 1 TMG ist; dieser Wertung schließt sich die Kammer an.
e) Aus der im Gesetzgebungsverfahren befindlichen Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Binnenmarkt für digitale Dienste (Gesetz über digitale Dienste / Digital Services Act) folgt nichts anderes. Vielmehr lässt die Verordnung gemäß seinem Art. 1a Abs. 3 die Anwendung der Richtlinie 2000/31/EG ausdrücklich unberührt.
Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:
Urteil vom 29.09.2022
14 O 29/21
Das LG Köln hat entschieden, dass Content Delivery Networks und DNS-Resolver täterschaftlich für Urheberrechtsverletzungen auf Warez-Seiten haften können, wenn sie trotz Inkenntnissetzung von einer konkreten Rechtsverletzung untätig bleiben.
Aus den Entscheidungsgründen:
g) Die Beklagte haftet als Täter.
Zwar ist das Geschäftsmodell der Beklagten nicht von vornherein auf die Unterstützung von Urheberrechtsverletzungen ausgelegt. Die Anonymisierung bzw. Ersetzung der IP-Adressen durch solche der Beklagten ist nach dem nachvollziehbaren Vortrag der Beklagten eine zwangsläufige Folge der Einbindung der XXXXXX CDN und als solche nicht mit der Intention der Förderung von Rechtsverletzungen installiert. Die Beklagte trifft als Anbieter von Internetdienstleistungen, die ein anerkanntes Geschäftsmodell betreibt, keine allgemeine Prüfungs- und Überwachungspflicht hinsichtlich der Inhalte der Domains, für die sie als Betreiber des XXXXXX CDN tätig ist.
Dennoch haftet die Beklagte als Täter. Denn sie hat mit dem Anbieten ihrer Dienste hinsichtlich der von dem Dienst E. bewirkten Zugänglichmachung potenziell rechtsverletzender Inhalte eine zentrale Rolle gespielt. Ohne die Bereitstellung und Verwaltung derartiger Dienste mit dem Ergebnis insbesondere der Anonymisierung und der Beschleunigung des Datenverkehrs, wie sie die Beklagte für ihre Kunden und damit auch für den Dienst E. bewirkt, wäre es nämlich zumindest komplexer, diese Inhalte im Internet frei zu teilen (vgl. entsprechend Urteil vom 14. Juni 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, Rn. 36 und 37; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 77, juris). Nicht zuletzt durch die Anonymisierung im vorstehenden Sinne ist es einem Dienst wie E. wesentlich leichter möglich, die Downloadangebote für das streitgegenständliche Musikalbum ohne Zustimmung der Klägerin (und auch für alle anderen Werke anderer Rechteinhaber) auf die beschriebene Art anbieten zu können, ohne befürchten zu müssen, von den Rechteinhabern wie der Klägerin aufgespürt und wegen der Rechtsverletzung in Anspruch genommen zu werden. Dies gilt rein tatsächlich auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Kammer wie vorstehend ausgeführt nicht davon ausgeht, dass es der Beklagten grundsätzlich um die Förderung derartiger Rechtsverletzungen geht, sondern dies eine technische Folge der Einbindung – hier des Dienstes E.– in das CDN der Beklagten darstellt.
Für eine täterschaftliche Haftung der Beklagten kommt es nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Verantwortlichkeit der Beklagten als Täter oder Teilnehmer an (vgl. nur BGH, Urteil vom 15.08.2013, I ZR 80/12, File-Hosting-Dienst, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 26.11.2015 - Störerhaftung des Access-Providers, juris Rn. 19). Dies setzt mithin voraus, dass die Beklagte die beanstandete Rechtsverletzung selbst begangen hat oder daran etwa als Gehilfin beteiligt war (vgl. BGH, Urteil vom 15.09.2009 I ZR 57/07 – Cybersky, juris Rn. 18).
Dies entspricht den Anforderungen, die der Europäische Gerichtshof insofern an die täterschaftliche Haftung stellt, nämlich die zentrale Rolle des Diensteanbieters und die Vorsätzlichkeit seines Handelns (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 68, juris mit weiteren Nachweisen).
Zwar hat die Beklagte, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, die Download-Angebote des streitgegenständlichen Musikalbums nicht selbst erstellt. Für eine Haftung als Täter kommt es nach der auch insoweit maßgeblichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs darauf an, dass neben der zentralen Rolle der Beklagten bei der bewirkten Zugänglichmachung noch weitere Kriterien erfüllt sein müssen, insbesondere dem der Vorsätzlichkeit des Handelns eines solchen Betreibers (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 78, juris).
Dazu genügt nicht der bloße Umstand, dass die von der Beklagten erbrachten Dienste den Abruf des Werkes durch die Öffentlichkeit lediglich erleichtern. Denn dann würde bereits jede „Bereitstellung der Einrichtungen, die eine Wiedergabe ermöglichen oder bewirken“, eine solche Handlung darstellen, was der 27. Erwägungsgrund der Urheberrechtsrichtlinie, der im Wesentlichen die Vereinbarte Erklärung zu Art. 8 des WCT aufgreift, jedoch explizit ausschließt (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 79, juris).
Jedoch kann insbesondere ein Tätigwerden in voller Kenntnis der Folgen des betreffenden Verhaltens und mit dem Ziel, der Öffentlichkeit Zugang zu geschützten Werken zu verschaffen, zur Einstufung dieses Tätigwerdens als „Handlung der Wiedergabe“ führen (vergleiche EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 81, juris). Es sind alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die die betreffende Situation kennzeichnen und es ermöglichen, direkt oder indirekt Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage zu ziehen, ob die Beklagte bei der unerlaubten Wiedergabe dieser Inhalte vorsätzlich tätig wird oder nicht.
Für Betreiber einer Video-Sharing-Plattform oder Sharehosting-Plattform hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass zu den insoweit maßgeblichen Gesichtspunkten namentlich die Tatsache zählt, dass ein solcher Betreiber, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass über seine Plattform im Allgemeinen durch Nutzer derselben geschützte Inhalte rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden, nicht die geeigneten technischen Maßnahmen ergreift, die von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer in seiner Situation erwartet werden können, um Urheberrechtsverletzungen auf dieser Plattform glaubwürdig und wirksam zu bekämpfen.
Dabei muss es sich bei den hier angesprochenen Maßnahmen um proaktive technische Vorkehrungen handeln, also solche, die rechtsverletzende Inhalte unabhängig von einem Hinweis des Rechtsinhabers unterbinden können. Lediglich reaktive Maßnahmen, die Rechtsinhabern das Auffinden von bereits hochgeladenen rechtsverletzenden Inhalten oder die Erteilung von darauf bezogenen Hinweisen an den Plattformbetreiber erleichtern - wie etwa die Bereitstellung eines "Meldebuttons" - genügen für die Einstufung als Maßnahme zur glaubwürdigen und wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen nicht.
Zwar genügt der bloße Umstand nicht, dass der Betreiber allgemein Kenntnis von der rechtsverletzenden Verfügbarkeit geschützter Inhalte auf seiner Plattform hat, um anzunehmen, dass er mit dem Ziel handelt, den Internetnutzern Zugang zu diesen Inhalten zu verschaffen. Anders verhält es sich jedoch, wenn der Betreiber, obwohl er vom Rechtsinhaber darauf hingewiesen wurde, dass ein geschützter Inhalt über seine Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht wurde, nicht unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern (EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 83 - 85, juris).
Diese Grundsätze sind auf die Beklagte und die von ihr angebotenen Dienste übertragbar. Denn wie ausgeführt, führt die Inanspruchnahme der Dienste der Beklagten im Rahmen ihres CDN dazu, dass man bei dem Aufrufen der Seite E. nicht auf den Webserver der Betreiber des E. bzw. dessen Hostprovider landet, sondern auf einem solchen der Beklagten, sodass nur eine IP-Adresse der Beklagten aufgefunden werden kann, nicht aber die des eigentlichen Hostproviders. Der Beklagten ist auch auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags bekannt, dass gerade auch dieser Effekt von rechtsverletzenden Diensten wie E. in Anspruch genommen wird, was sich nicht zuletzt aus dem Bericht der Europäischen Kommission aus dem Jahr 20XX ergibt, wonach 62 % der „top 500 infringing Domains“ ihre Dienste in Anspruch nehmen. Dies wird auch nicht dadurch relativiert, dass diese Aussage in dieser Form in dem Bericht der Europäischen Kommission aus dem Jahr 202XX nicht ausdrücklich wiederholt wird. Denn Thema ist der beschriebene Effekt der Nutzung der Dienste der Beklagten auch in diesem Bericht nach wie vor.
In Anwendung dieser Grundsätze sind die Voraussetzungen des täterschaftlichen Verhaltens der Beklagten im vorliegenden Fall erfüllt.
aa) Dabei fehlt es bereits daran, dass die Beklagte im vorstehenden Sinne proaktive technische Vorkehrungen getroffen hätte, die unabhängig von einem Hinweis des Rechteinhabers Urheberrechtsverletzungen unterbinden können. Denn nur infolge von durch Rechteinhaber selbst vorgenommenen Meldungen an die Beklagte bzw. dem eigenen Tätigwerden der Rechteinhaber können diese über das von der Beklagten vorgehaltene Trusted Reporter Program Informationen über (mögliche) Rechtsverletzer von der Beklagten erfahren, womit es sich um ein rein reaktives Instrument handelt. Das gleiche gilt für das von der Beklagten bereitgehaltene Webformular für Beschwerden. Auch hier muss der Rechteinhaber die Initiative übernehmen, bevor die Beklagte – von ihr auch noch ausgewählte – Informationen an den Rechteinhaber weitergibt. Dass weitere Sicherheitsmechanismen zur Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen von der Beklagten vorgehalten würden, ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht.
bb) Unabhängig davon war die Beklagte über die allgemeine Kenntnis von Rechtsverletzungen durch ihrer Kunden unter Ausnutzung ihrer Dienste hinaus jedoch bereits aufgrund des anwaltlichen Schreibens der Klägerin vom 06.06.20XX (Anlage K7, Bl. 163 der Akte) sowie mit der Abmahnung vom 19.06.20XX (Anlage K 11, Bl. 183 der Akte) über die konkreten und hier streitgegenständlichen Rechtsverletzungen ihres Kunden E.- informiert, wie sich aus der E-Mail der Beklagten vom 19.06.20XX (Anlage K 12, Bl. 196 der Akte) ergibt.
Dennoch hat die Beklagte nicht unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern. Vielmehr ist erst nach Abschluss der 1. Instanz im einstweiligen Verfügungsverfahren vor der erkennenden Kammer im Februar 20XX und damit rund X Monate später die Verfügbarkeit der streitgegenständlichen Musikdateien über den Dienst E. beendet worden. Ein unverzügliches Tätigwerden der Beklagten ist damit nicht gegeben (vergleiche zur fehlenden Unverzüglichkeit bei einer fortdauernden Verfügbarkeit von zwei Tagen nach dem Hinweis BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 45, juris).
In einem solchen Fall trägt der Betreiber über die bloße Bereitstellung der Plattform hinaus dazu bei der Öffentlichkeit unter Verletzung von Urheberrechten Zugang zu solchen Inhalten zu verschaffen, so dass eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliegt (EuGH, GRUR 20XX, 1054 [juris Rn. 85 und 102] - YouTube und Cyando; BGH, Urteil vom 2. Juni 20XX – I ZR 140/15 – YouTube II, Rn. 112, juris), sodass die Beklagte als Täter haftet.
h) Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Klägerin vor der Inanspruchnahme der Beklagten andere Wege zur Abstellung der Urheberrechtsverletzungen beschritten hat oder hätte beschreiten müssen, kommt es angesichts der täterschaftlichen Haftung der Beklagten nicht an. Denn auch wenn weitere ebenfalls täterschaftlich haftende Verletzer vorhanden sind, käme ggf. Mittäterschaft in Betracht. Maßgebliches Kriterium für die Annahme von Täterschaft ist – etwa in Abgrenzung zur Beihilfe – die Tatherrschaft, wobei die Tatherrschaft des unmittelbar Handelnden die Annahme ausschließt, er werde als Tatmittler von einem bloß mittelbar oder tatferner Handelnden beherrscht (vergleiche dazu etwa BGH, Urteil vom 6. Mai 2021 – I ZR 61/20 – Die Filsbacher, Rn. 30, juris). Da nach dem vorstehenden Maßstab die Beklagte als Täter haftet und – jedenfalls – nach der Information der Beklagten über die Rechtsverletzung von Tatherrschaft der Beklagten auszugehen ist, kommt die Annahme einer „nachrangigen“ Täterschaft gegenüber einem anderen Täter nicht in Betracht.
Diese Wertung hatte der BGH in seiner Rechtsprechung zur Störerhaftung, die nunmehr durch die täterschaftliche Haftung ersetzt wird, bereits in vergleichbarer Weise getroffen. Danach war die Störerhaftung gegenüber der Inanspruchnahme des Täters im Grundsatz nicht subsidiär. Soweit der Bundesgerichtshof im Hinblick auf den Fall der Inanspruchnahme von Access-Providern ausnahmsweise verlangt hat, andere Beteiligte vorrangig rechtlich zu verfolgen, beruhte dies darauf, dass diese Beteiligten entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung als Dienstleister Hilfe geleistet hatten, während der Access-Provider ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell verfolgt und dem daher keine Kontrollmaßnahmen auferlegt werden dürften, die sein Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder seine Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (vergleiche BGH, Urteil vom 26.11.2015 – I ZR 174/14 – Störerhaftung des Access-Providers – Rn. 82 f., juris).
Jedoch war auch nach den von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen zur Störerhaftung des Access-Providers eine eigene Prüfpflicht anzunehmen, wenn dieser auf eine klare Rechtsverletzung in Bezug auf konkrete urheberrechtlich geschützte Werke hingewiesen worden war (vergleiche BGH Urteil vom 26.11.2015 – I ZR 174/14 – Störerhaftung des Access-Providers – Rn. 27, juris), deren Verletzung ggf. zur eigenen Haftung des Access-Providers führte.
Wie ausgeführt, ist auch das Geschäftsmodell der Beklagten grundsätzlich ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell. Allerdings ist nach den vorstehenden Ausführungen von einer täterschaftlichen Haftung der Beklagten auszugehen, weil diese eben nicht mehr eine neutrale Rolle eingenommen hat.
i) Die durch die begangene Rechtsverletzung begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 219/05 – Clone-CD; Urteil vom 06.02.2014 – I ZR 86/12 – Peter Fechter; Urteil vom 21.04.2016, I ZR 100/15 - Notarielle Unterlassungserklärung, juris Rn. 29). Eine solche hat die Beklagte indes nicht abgegeben.
Die Wiederholungsgefahr ist schließlich auch nicht deshalb entfallen, weil die Webseite E.to seit Ende 20XX offline ist. Von der Rechtsprechung werden strenge Maßstäbe an den Entfall der Wiederholungsgefahr gestellt, selbst die Betriebseinstellung, die Liquidation des Betriebes oder die Umstellung auf eine andere Ware genügen nicht (vergleiche Schricker/Loewenheim-Wimmers, Urheberrecht, 5. Auflage, § 97 Rn. 217 unter Hinweis auf BGH GRUR 1957, 342 – Underberg; BGH Kur 1965,198 – Küchenmaschine; BGH GRUR 1995, 1045 - Brennwertkessel). So mag die Seite E..to derzeit nicht abrufbar sein. Dass jedoch weiterhin Linksammlungen im Internet abrufbar sind, die in vergleichbarer Weise wie der Dienst E. unter anderem über die Seite E..to Links zur Verfügung stellen, über die rechtswidrig urheberrechtlich geschützte Inhalte wie auch die das streitgegenständliche Musikalbum öffentlich zugänglich gemacht werden, ist allgemein bekannt, nicht zuletzt auch den hiesigen Parteien. Angesichts dessen erscheint es ohne weiteres möglich, dass auch der Dienst E. seine Tätigkeit wieder aufnimmt. Genauso wenig kann ausgeschlossen werden, dass die Beklagte erneut in vertragliche Beziehungen mit dem Dienst E. tritt.
2. Hinsichtlich des Antrags zu 2) haftet die Beklagte ebenfalls als Täterin, weil sie Internetnutzern ihren DNS-Resolver zur Verfügung stellt und darüber auf die Seiten des Dienstes E.to mit den rechtsverletzenden Downloadangeboten betreffend das streitgegenständliche Musikalbum verwiesen wird.
a) Dabei ist zunächst unschädlich, dass die Klägerin in ihrer Begründung des Klageantrags zu 2) auf die Störerhaftung der Beklagten abgestellt hat, so wie sie sich aus der Ausprägung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zu dessen Urteilen vom 02.06.20XX (I ZR 140/15 – YouTube II; I ZR 135/18; 53/17 und andere – uploaded) ergibt. In den vorstehend zitierten Urteilen hat der Bundesgerichtshof jedoch entschieden, für den durch Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 20XX/XX/EG vollharmonisierten Bereich nicht mehr daran festzuhalten und die Haftung als Täter an die Stelle der bisherigen Störerhaftung treten zu lassen. Dabei sollen die schon bisher für die Störerhaftung geltenden, an den Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung zu stellenden Anforderungen auf die Prüfung der öffentlichen Wiedergabe übertragbar sein, weil haftungsauslösend auch hier nur die konkrete Kenntnis von der Urheberrechtsverletzung im Einzelfall ist (vergleiche BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 42, juris).
Da somit zum einen das Klageziel der Klägerin, wie es in dem weiterhin maßgeblichen, von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Klageantrag zu 2) zum Ausdruck kommt, unverändert bleibt und auch die Anforderungen an die Haftung nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung des BGH qualitativ gleich bleiben, ist das Begehren der Klägerin nunmehr als ein solches der täterschaftlichen Haftung zu verstehen; insbesondere bleibt der Rahmen von § 308 Abs. 1 ZPO gewahrt.
b) Die Voraussetzungen liegen vor.
aa) Mit dem DNS-Resolver wird denjenigen Nutzern, die den Resolver der Beklagten verwenden, erst ermöglicht, einen Domainnamen in eine numerische IP-Adresse aufzulösen und die hier streitgegenständliche Seite aufzufinden (vergleiche OLG Köln, Urteil vom – 6 U 32/20, II. 1. b.; ebenso die Beklagte im Schriftsatz vom 20.12.2021, Rn. 58).
bb) Die Klägerin hat die Beklagte auf eine klare Rechtsverletzung hinsichtlich des Musikalbums I. hingewiesen. Die Beklagte ist ihrer durch den Hinweis auf die klare Verletzung der Rechte der Klägerin am genannten Musikalbum ausgelöste Pflicht nicht nachgekommen, unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Zugang zu diesen Inhalten zu unterbinden.
Dazu wird auf die vorstehenden Ausführungen im Rahmen der Haftung der Beklagten für das XXXXXX CDN Bezug genommen.
Insbesondere hat die Beklagte unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles auch nicht unverzüglich gehandelt, weil das Musikalbum nach dem Hinweis noch rund 8 Monate lang verfügbar war (vergleiche zur fehlenden Unverzüglichkeit bei einer fortdauernden Verfügbarkeit von zwei Tagen nach dem Hinweis BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 45, juris).
cc) Auch die weiteren Einwände der Beklagten stehen dem Anspruch nicht entgegen. Denn so ist es auch nach ihrem eigenen Vorbringen möglich, die Verweisung auf einzelne Domains zu filtern und Domains zu sperren, wie es von der Beklagten selbst jedenfalls auch mittels der von ihr vorgehaltenen DNS Resolver namens „XXXXXX for Families“ praktiziert wird, indem sie auch nach ihrem eigenen Vorbringen hinsichtlich von Malware sowie nicht jugendfreien Inhalten mithilfe von Listen („Feeds“) die Webseiten herausfiltert und sperrt, die derartige Inhalte aufweisen.
Unschädlich wäre auch, wenn – entsprechend dem Vorbringen der Beklagten – alle in den Feeds aufgeführten Webseiten global und ungeachtet einer bestimmten Jurisdiktion für sämtliche Internetnutzer, die den DNS Resolver der Beklagten verwenden, gesperrt würden. Dazu hat bereits zutreffend das Oberlandesgericht Köln in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (noch zur Störerhaftung) ausgeführt, dass es auch nicht unzumutbar sei, wenn die Sperre möglicherweise nur weltweit möglich sei. Das Oberlandesgericht Köln hat weiter ausgeführt:
„Die streitgegenständliche Webseite ist – wie sich den eigenen Verlautbarungen auf der Seite „E.to“ entnehmen lässt - in erster Linie auf die Ermöglichung von illegalen Downloads gerichtet. So werden auf der Webseite, wie sie als Screenshots zur Akte gereicht worden ist (Anlagenkonvolut Ast 4, Bl. 233 ff. dA), Rubriken wie „DDL-WAREZ“ und „WAREZKORB“ angeboten. Die Webseite wirbt zudem auf der ersten Startseite damit, „die aktuellste X. im deutschsprachigen Raum“ zu sein. Weiter werden bestimmte User ausdrücklich aufgefordert, den DNS-Server zu ändern. Dann sei die Seite „E.to“ trotz Netzsperre wieder für diese User erreichbar. Weiter (Bl. 234 dA) findet sich die Aufforderung „Umgehe die Ländersperre bei A. jetzt mit deinem VPN-Zugang“. Angesichts dieser Eigenwerbung ist auch weltweit kein berechtigtes Interesse der Internetnutzer auf Zugriff auf diese Webseite mit offensichtlich ausschließlich illegalen Angeboten ersichtlich, so dass sich die Frage eines Overblockings nicht stellt.“ (OLG Köln, Urteil vom 09.10.2020 – 6 U 32/20, II. 1. b. ff.).
An dieser Wertung hat sich nichts geändert und die Kammer schließt sich ihr ausdrücklich an.
Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass es sich um eine Seite mit (fast) ausschließlich illegalen Angeboten handelt, ist dieses Bestreiten unzulässig, weil der Hinweis konkret genug war, dass die Beklagte mit einem Blick auf die Seite den Charakter der Seite hätte erkennen können. Im Übrigen ist die Natur der Seite durch die vorgelegten Sreenshots belegt (vergleiche dazu ebenfalls schon OLG Köln, Urteil vom 09.10.2020 – 6 U 32/20, II. 1. b. cc.).
c) Der Diensteanbieter muss zum einen zumutbare Vorsorgemaßnahmen ergreifen, mit denen das Hochladen von Dateien mit vergleichbarem rechtsverletzenden Inhalt in Zukunft verhindert wird und ist zum anderen auch zur Beseitigung fortdauernder und damit in die Zukunft reichender Rechtsverletzungen verpflichtet (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 –, Rn. 47, juris)
Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für die täterschaftliche Haftung wegen öffentlicher Wiedergabe im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 UrhG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG. Die Beschränkung des Anspruchsumfangs auf die Unterbindung der konkret beanstandeten Verletzungshandlung wäre mit dem Gebot der wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums unvereinbar, weil damit die durch den Hinweis des Rechtsinhabers ausgelösten Prüfungspflichten und darauf bezogene Maßnahmen der Rechtsdurchsetzung - etwa ein gerichtlicher Unterlassungstitel - schon durch nur unbedeutende Abwandlungen umgangen werden könnten und ihnen die praktische Wirksamkeit genommen wäre (zu Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2019 - C-18/18, GRUR 2019, 1208 [juris Rn. 41 bis 46] = WRP 2019, 1452 - Glawischnig-Piesczek; zitiert nach: BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 48, juris).
Damit umfasste auch vorliegend die durch den Hinweis der Klägerin ausgelöste Prüfungspflicht sowohl die Pflicht zur unverzüglichen Verhinderung des Zugangs zum konkret beanstandeten Angebot und zu weiteren, im Zeitpunkt der Beanstandung bereits vorhandenen gleichartigen rechtsverletzenden Inhalten als auch die Pflicht zur Vorsorge, dass es künftig nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen kommt. Es genügt für den Erfolg des Unterlassungsantrags damit, dass die Klägerin dargelegt hat, der konkret beanstandete Inhalt sei nach Erteilung des Hinweises noch zugänglich gewesen. Darauf, ob auch danach noch eine weitere gleichartige Rechtsverletzung erfolgt ist, kommt es nicht maßgeblich an (vergleiche BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – Uploaded III, Rn. 49, juris).
Diese Voraussetzungen liegen vor. Die von der Klägerin gerügten Rechtsverletzungen waren noch rund 8 Monate nach der Mitteilung an die Beklagte zugänglich.
d) Die Wiederholungsgefahr ist nach den oben angegebenen Grundsätzen auch hinsichtlich des DNS-Revolvers gegeben. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Dienst E. von Nutzern über den DNS-Revolver der Beklagten aufrufen kann, wenn dieser von Nutzern für den Zugang zum Internet genutzt wird.
3. Für den Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nichts anderes aus dem seit dem 01.08.20XX und damit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung schon in Kraft befindlichen Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG).
Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2021 - I ZR 201/20, GRUR 2022, 229 [juris Rn. 26] = WRP 2022, 318 - ÖKO-TEST III, mwN; BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 –, Rn. 27, juris).
a) Maßgeblich sind sowohl für die Zeit der Vornahme der beanstandeten Handlungen als auch im Zeitpunkt der Entscheidung im hiesigen Rechtsstreit die Voraussetzungen aus §§ 97 Abs. 1, 15, 19 a UrhG, wobei es sich bei den hier in Rede stehenden Rechten des Tonträgerherstellers zur öffentlichen Wiedergabe in Form der öffentlichen Zugänglichmachung um nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG vollharmonisiertes Recht handelt.
b) Eine Haftung der Beklagten nach dem Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG) scheidet aus, da sie kein Diensteanbieter im Sinne des Gesetzes ist. Diensteanbieter im Sinne von § 2 Abs. 1 UrhDaG sind (in Umsetzung von Art. 17 Abs. 1 DSM-RL) Anbieter von Diensten, deren Hauptzweck darin besteht (ausschließlich oder zumindest auch) eine große Menge an von Dritten hochgeladenen urheberrechtlich geschützten Inhalten zu speichern und öffentlich zugänglich zu machen. Zusätzlich notwendig ist das Organisieren und Bewerben der Inhalte mit Gewinnerzielungsabsicht; der Diensteanbieter muss zudem mit »Online-Diensten« um dieselben Zielgruppen konkurrieren (vgl. etwa auch Wandtke/ Hauck, ZUM 2021, 763, beck-online).
Weder auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, aber auch nicht aufgrund des Vorbringens der Klägerin bietet die Beklagte Dienste an, deren Hauptzweck darin besteht, eine große Menge an von Dritten hochgeladenen urheberrechtlich geschützten Inhalten zu speichern und öffentlich zugänglich zu machen. Denn auch wenn die Klägerin meint, die Speicherungen im Dienst des XXXXXX-CDN erfolgten länger, als es zur effizienteren Gestaltung der Übermittlung der Informationen erforderlich sei, ist auch nach der Darstellung der Klägerin der Hauptzweck der Dienste der Klägerin nicht die Speicherung und öffentliche Zugänglichmachung großer Mengen urheberrechtlich geschützter Inhalte. Vielmehr sollen nach der Darstellung der Klägerin die Speicherungen vor allem zur Gewährleistung von Sicherheitsmaßnahmen und zur Kostenoptimierung erfolgen (S. 4 f. des Schriftsatzes vom 19.10.20XX). Hinzu kommt ferner, dass auch die Klägerin nicht behauptet, die Beklagte organisiere und bewerbe die Inhalte mit Gewinnerzielungsabsicht.
4. Auf eine Haftungsprivilegierung nach Art. 12 ff. der Richtlinie 2000/31/EG, die in den §§ 8 ff. TMG in deutsches Recht umgesetzt sind, kann sich die täterschaftlich haftende Beklagte nicht berufen, und zwar sowohl mit Blick auf die von ihr angebotenen CDN-Dienste als auch den DNS-Revolver.
a) Dies ist ausdrücklich entschieden für die Haftungsprivilegierung, die in der der Umsetzung des Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG dienenden Vorschrift des § 10 TMG vorgesehen ist, betreffend eine täterschaftlich haftende Video-Sharing-Plattform (vgl. EuGH, GRUR 2021, 1054 [juris Rn. 107] - YouTube und Cyando; BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 140/15 – YouTube II, Rn. 122, juris).
b) Die dem zugrunde liegenden Erwägungen schließen auch die Anwendbarkeit von § 8 TMG sowie § 9 TMG, die der Umsetzung von Art. 12 bzw. Art. 13 der Richtlinie 2000/31/EG dienen, aus. Denn unabhängig davon, ob die Voraussetzungen von § 8 TMG oder § 9 TMG hinsichtlich der von der Beklagten angebotenen und im vorliegenden Fall für den Dienst E. erbrachten Leistungen vorliegen, wofür die von der Beklagten zitierten Wertungen des zu erwartenden Digital Services Act sprechen mögen, ist im Falle eines täterschaftlichen Verhaltens die Privilegierung ausgeschlossen. So hat der Europäische Gerichtshof festgehalten, dass sich aus dem 42. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/31/EG ergibt, dass die in ihr hinsichtlich der Verantwortlichkeit festgelegten Ausnahmen nur die Fälle erfassen, in denen die Tätigkeit des Anbieters von Diensten der Informationsgesellschaft rein technischer, automatischer und passiver Art ist, was bedeutet, dass der Anbieter weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. März 2010, Google France und Google, C-236/08 bis C-238/08, EU:C:2010:159, Rn. 112 und 113; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 105, juris). Dafür ist daher zu prüfen, ob die Rolle dieses Betreibers neutral ist, d. h., ob sein Verhalten rein technisch, automatisch und passiv ist, was bedeutet, dass keine Kenntnis oder Kontrolle über die von ihm gespeicherten Inhalte besteht, oder ob der Betreiber im Gegenteil eine aktive Rolle spielt, die ihm eine Kenntnis dieser Inhalte oder eine Kontrolle über sie zu verschaffen vermag (vgl. entsprechend Urteil vom 12. Juli 2011, L’Oréal u. a., C-324/09, EU:C:2011:474, Rn. 113 und die dort angeführte Rechtsprechung; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 –, Rn. 106, juris).
Nach diesen Grundsätzen ist aufgrund der Information über die hier streitgegenständliche Rechtsverletzung, die der Beklagten rund X Monate lang positiv bekannt gewesen ist, bevor sie die Rechtsverletzung beendet hat, und der daraus folgenden täterschaftlichen Haftung der Beklagten nicht mehr von einer neutralen Rolle im Sinne des Erwägungsgrundes 42 auszugehen.
c) Unabhängig davon liegen die Voraussetzungen einer Privilegierung der Beklagten gemäß §§ 8, 9 TMG auch nicht vor.
aa) Dabei ist die Kammer zunächst mit der von T. in seinem Gutachten vom 01.09.20XX vertretenen Auffassung (Anlage B 10), die sich ersichtlich die Beklagte zu eigen macht, der Ansicht, dass die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 2 TMG nicht erfüllt sind. Dabei überzeugt das Argument, dem stehe entgegen, dass die von der Beklagten im Rahmen ihres CDN vorgehaltenen, häufig abgerufenen Dienste nicht auf einen konkreten Abruf durch den einzelnen Nutzer zwischengespeichert werden, sondern aufgrund der Tatsache, dass zahlreiche Nutzer bzw. Abrufe sich auf diese Inhalte beziehen und es somit an der konkreten Veranlassung durch den Nutzer fehlt (vergleiche Seite 9 des Gutachtens vom 01.09.20XX, Bl. 522 der Akte).
bb) Aber auch die Privilegierung nach § 9 TMG erfüllen die von der Beklagten angebotenen Dienste nicht. Nach § 9 TMG sind Diensteanbieter für eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die allein dem Zweck dient, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, nicht verantwortlich, sofern sie die in § 9 S. 1 Nr. 1-5 TMG aufgeführten Voraussetzungen erfüllen.
Unabhängig davon, ob diese weiteren Voraussetzungen von der Beklagten eingehalten werden, dient das von ihr vorgenommene Caching jedenfalls nicht allein dem Zweck, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer effizienter zu gestalten. Wie bereits zutreffend das Oberlandesgericht Köln ausgeführt hat, dient diese Speicherung von Informationen gleichermaßen einer Reduzierung der direkten Zugriffe auf die Webseite des Kunden durch Dritte und damit dem Schutz der Website ihrer Kunden vor Angriffen von bösartigen Besuchern. Die Beklagte verfolgt also neben dem Zweck der Effizienzsteigerung einen weiteren über § 9 TMG hinausgehenden Zweck, sodass die kumulativen Voraussetzungen aus § 9 TMG nicht erfüllt sind (vergleiche Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 09.10.2020 – 6 U 32/20).
Entgegen der Auffassung von T. ist die Kammer der Ansicht, dass gerade das Caching, nämlich das Speichern von Inhalten auf eigenen Servern der Beklagten, dazu führt, dass die Zugriffe auf den Server des Kunden der Beklagten – hier auf denjenigen des Dienstes E. – deutlich reduziert werden und deshalb Angriffe auch wesentlich schwieriger sind bzw. scheitern. Dies entspricht der vorstehend dargestellten Eigenwerbung der Beklagten. Dabei soll nicht in Abrede gestellt werden, dass nicht nur das Caching diesen Effekt auslöst. Es trägt jedoch auch auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten dazu bei.
Damit fehlt es jedoch an der Voraussetzung aus § 9 S. 1 TMG, dass die zwischen Speicherung allein den Zweck dient, die Übermittlung der fremden Formationen effizienter zu gestalten.
Nicht überzeugend ist auch das weitere Argument aus dem Gutachten (Seite 15 des Gutachtens vom 01.09.20XX, Bl. 528 der Akte), wonach der dem § 9 TMG zugrunde liegende Art. 13 der Richtlinie 2000/31/EG eine derartige Einschränkung nicht kenne. Das Gegenteil ist der Fall, wenn es in Art. 13 Abs. 1 heißt: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der darin besteht, von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz übermitteln, Diensteanbieter nicht für die automatische, zeitlich begrenzte zwischen Speicherung verantwortlich ist, die dem alleinigen Zweck dient, die Übermittlung der Information an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind (…)“.
Insbesondere erscheint auch die in dem Gutachten aufgestellte Parallele zu Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG nicht plausibel. Denn Art. 14 der Richtlinie enthält – gemäß seinem anders ausgerichteten Regelungsgehalt betreffend das Hosting – eine derartige Einschränkung wie Art. 13 gerade nicht, sodass es für Art. 14 nicht darauf ankommt, ob die Speicherung von Informationen Teil einer umfassenderen Tätigkeit ist oder allein auf das Hosting respektive Caching ausgerichtet ist.
d) Betreffend den DNS-Resolver scheidet eine Anwendung von § 8 Abs. 1 TMG ebenfalls aus. Wie auch T. in seiner Begutachtung, die sich die Beklagte zu eigen macht, im Ausgangspunkt zutreffend ausführt, kann § 8 Abs. 1 TMG auf einen DNS-Resolver nicht unmittelbar angewendet werden. Zutreffend ist das Oberlandesgericht Köln (a.a.O.) davon ausgegangen, dass auch eine mittelbare respektive analoge Anwendung von § 8 Absatz ein TMG auf DNS-Resolver nicht in Betracht kommt, weil der Betreiber eines DNS-Resolver kein Diensteanbieter gemäß § 2 S. 1 Nr. 1 TMG ist; dieser Wertung schließt sich die Kammer an.
e) Aus der im Gesetzgebungsverfahren befindlichen Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Binnenmarkt für digitale Dienste (Gesetz über digitale Dienste / Digital Services Act) folgt nichts anderes. Vielmehr lässt die Verordnung gemäß seinem Art. 1a Abs. 3 die Anwendung der Richtlinie 2000/31/EG ausdrücklich unberührt.
Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:
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