Skip to content

VG Berlin: Update auf Windows 10 und Office 2016 keine mitbestimmungspflichtige Maßnahme - keine geänderte Überwachungsfunktionalität gegenüber bestehenden technischen Einrichtungen

VG Berlin
Beschuss vom 14.11.2019
61 K 8.19 PVL


Das VG Berlin hat entschieden, dass das Update auf Windows 10 und Office 2016 keine mitbestimmungspflichtige Maßnahme ist, da die keine geänderte Überwachungsfunktionalität gegenüber bestehenden technischen Einrichtungen darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Antragsteller hat auch kein Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchst. b) PersVG Berlin. Danach bestimmt die Personalvertretung mit, soweit keine Regelung über Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, gegebenenfalls durch Abschluss einer von Dienstvereinbarungen über die Einführung und Anwendung sonstiger technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 14. Juni 2011 – 6 P 10.10 – juris, Rn. 15 ff.), der die Kammer folgt, sind als technische Einrichtungen im Sinne des vorbezeichneten Mitbestimmungstatbestandes Anlagen oder Geräte anzusehen, die unter Verwendung nicht menschlicher, sondern anderweitig erzeugter Energie mit den Mitteln der Technik, insbesondere der Elektronik, eine selbstständige Leistung erbringen. Ob eine technische Einrichtung dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen, beurteilt sich anhand einer objektiven Betrachtungsweise. Der Mitbestimmungstatbestand erstreckt sich auf alle technische Einrichtungen, die zur Überwachung objektiv geeignet sind, ohne dass der Dienststellenleiter bei ihrer Einführung und Anwendung die Absicht haben muss, sie zu diesem Zweck einzusetzen. Anlagen zur elektronischen Datenverarbeitung sind dann zur Überwachung geeignet, wenn sie mit einem entsprechenden Programm versehen sind oder verwendet werden können. Nach Einführung der Anlage unterliegt jede spätere Veränderung im Betriebssystem oder an den Programmen als neuer Fall der Anwendung erneut der Mitbestimmung. Dagegen ist das Mitbestimmungsrecht nicht gegeben, wenn die Befürchtung einer Überwachung objektiv und erkennbar unbegründet ist. Das ist der Fall, wenn die technische Einrichtung nach ihrer Konstruktion überhaupt nicht zur Überwachung geeignet ist oder wenn es zur Überwachung einer technischen Änderung der Anlage bedarf. Dies gilt bei Anlagen der elektronischen Datenverarbeitung auch dann, wenn sich die Dienststelle ein entsprechendes Programm nur mit außergewöhnlichem und unverhältnismäßigem Aufwand beschaffen kann.

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (a.a.O., Rn 55 ff.) hat hierzu ergänzend ausgeführt: „Besteht (…) die Überwachungsmöglichkeit, gebietet es der Zweck des Mitbestimmungstatbestandes, das Ausmaß der durch das Programm ermöglichten Überwachung im Mitbestimmungsverfahren zu klären. Durch die Einschaltung des Personalrates sollen die Dienstkräfte nämlich vor unverhältnismäßiger, in ihrem Ausmaß nicht durchschaubarer Überwachung geschützt werden. Die durch das neue Programm ausgelösten Befürchtungen der Dienstkräfte durch fachkundige Aufklärung zu zerstreuen, ist Sache des Mitbestimmungsverfahrens (…). Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Beeinträchtigungen und Gefahren für den Schutz der Persönlichkeit des Beschäftigten am Arbeitsplatz, die von der Technisierung der Verhalts- und Leistungskontrolle ausgehen, auf das erforderliche Maß beschränkt bleiben. Denn ein Beschäftigter, der befürchten muss, während der Arbeit mithilfe technischer oder elektronischer Kontrolleinrichtungen jederzeit beobachtet oder in anderer Weise fortlaufend kontrolliert zu werden, kann unter einen Überwachungsdruck geraten, der ihn in der freien Entfaltung der Persönlichkeit behindert, ihn insbesondere unter Anpassungsdruck setzt und ihn in eine erhöhte Abhängigkeit bringt (…) Dabei ist auch die Verstärkung eines Überwachungsdrucks zu berücksichtigen, die aus den Ungewissheiten einer als „nur“ möglich bekannten, aber verdeckten und daher nicht erkennbaren Überwachung herrühren kann. Wenn es um den Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit geht, muss nämlich auch die Sicht der Beschäftigten berücksichtigt werden. Demnach ist für den Schutzzweck bedeutsam auch das, was sie bei für sie nicht durchschaubaren Gegebenheiten vernünftigerweise, durch objektive Umstände veranlasst, an möglicher und zu erwartender Überwachung befürchten dürfen oder müssen. (…) Allerdings ist auch bei einer am Schutzzweck orientierten Betrachtung die Mitbestimmung nicht eröffnet, wenn nach den objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den Einsatz des Programms eine Überwachung nicht stattfindet und aus Sicht eines „objektiven Betrachters“ auch keine Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht. Überwachungsbefürchtungen wegen absichtsvoller Gesetzesumgehungen sind im öffentlichen Dienst nicht gerechtfertigt. Derartig grobe Gesetzesverstöße könnten auch eine Mitbestimmung – ggf. in Form einer Dienstvereinbarung – schwerlich verhindern (…).“

Nach diesen in der Rechtsprechung geklärten Maßstäben hält die Kammer die Einführung und Anwendung von Windows 10 und Office 2016 nicht für eine technische Einrichtung, die dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen. Nach den Erläuterungen des Vertreters des Beteiligten in der Anhörung am 14. November 2019 ist für die Kammer deutlich geworden, dass zwar Zugriffe auf den PC und die Anwendung entsprechender Programme – teilweise im zentralen Server – jedenfalls aber am PC selbst protokolliert werden und entsprechend verschlüsselte Fehlerprotokolle ausgelesen werden können. Auch ist es möglich, aufgrund der Administratorenrechte der IT-Stelle am jeweiligen PC selbst den Verlauf der Bearbeitung anhand von Programmaufrufen und Speicherungen einzelner Dateien sowie einer etwaigen Internetrecherche durch den Browserverlauf feststellen zu können. Diese Möglichkeiten von PC-Administratoren, die über entsprechende Zugriffsrechte verfügen (müssen), genügt jedoch allein nicht, die Einführung und Anwendung von Windows 10 und Office 2016 als mitbestimmungspflichtig anzusehen. Nach der o. g. Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, der die Kammer folgt, muss eine am Schutzzweck orientierte Betrachtung des Mitbestimmungsrechts vorgenommen werden. Danach ist das Mitbestimmungsrecht nicht eröffnet, wenn nach den objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den Einsatz des Programms eine Überwachung nicht stattfindet und aus Sicht eines „objektiven“ Betrachters auch keine Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht. Die Zugriffsrechte der Administratoren der IT-Stelle dienen nach dem überzeugenden Vorbringen des Beteiligten ausschließlich der Sicherstellung der Funktionalität des Programms, nicht aber einer möglichen Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Dienstkräfte. Das Misstrauen des Antragstellers, dass der Dienststellenleiter über die Beschäftigten der IT-Stelle und die vorliegenden Zugriffsrechte offen oder gar verdeckt die Arbeit der Dienstkräfte am PC, mithin ihr Verhalten oder ihre Leistung überwachen kann, ist nicht durch objektive Umstände begründet.

Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass durch die Einführung von Windows 10 und Office 2016 gegenüber den zuvor bestehenden Programmen zusätzliche Möglichkeiten geschaffen worden sind, die Anwendung und Nutzung des Programms für Zwecke der Leistungs- und Verhaltenskontrolle einzusetzen. Zwar ist dem Antragsteller zuzugeben, dass die Nutzung des PC’s nach seiner Konstruktion zur Überwachung des Verhaltens und der Leistung der Beschäftigten objektiv geeignet ist und es keines entsprechenden Programms mit außergewöhnlichem und unverhältnismäßigem Aufwand bedarf. Die bloße Möglichkeit einer Leistungs- und Verhaltensüberwachung aufgrund der systemseitig automatisch angelegten Protokollierung von Datenzugriffen reicht indessen nicht aus, ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers zu begründen. Praktisch ist nämlich jedes Programm systemseitig so angelegt, dass es mit bestimmten Protokollierungen verbunden ist, so dass jede neue Version ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht des Personalrats auslösen würde, obwohl der Zweck der Protokollierung ein völlig anderer ist. Zu Recht hat deshalb das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in der o. g. Entscheidung darauf hingewiesen, dass Überwachungsbefürchtungen wegen absichtsvoller Gesetzesumgehungen im öffentlichen Dienst nicht gerechtfertigt sind. Eine solche Gesetzesumgehung würde aber vorliegen, würde der Dienststellenleiter die lediglich technisch bedingte Möglichkeit der Überwachung ausnutzen, auf die er bei der Anschaffung der Programme gar nicht verzichten kann, und über Zugriffsrechte der Administratoren der IT-Stelle das Verhalten und die Leistung der Beschäftigten überwachen. Zwar kommt es nicht auf einen entsprechenden Willen des Dienststellenleiters an, eine solche Überwachung tatsächlich vornehmen zu wollen. Andererseits kann das bloße Misstrauen des Personalrats, dass mit der Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen das Verhalten und die Leistung der Dienstkräfte in rechtswidriger Weise überwacht werden könnte, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Einführung und Anwendung entsprechender Programme oder Updates noch nicht begründen. Vielmehr bedarf es hierfür zumindest konkreter Anhaltspunkte, die eine solche Gefahr einer zweckwidrigen Verwendung der technisch bedingten Protokolldaten zumindest objektiv möglich erscheinen lässt. Ein solcher Anhaltspunkt für einen entsprechenden Verdacht läge beispielweise dann vor, wenn der Dienststellenleiter die jeweiligen Administratoren anweisen würde, zum Zwecke der Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Beschäftigten entsprechende Daten auszulesen und vorzuhalten oder wenn entsprechende Programme anschafft werden, die gerade einen solchen Zugriff ermöglichen. Auch soweit dem Personalrat bereits eine zweckwidrige Verwendung der Daten bekannt werden würde, rechtfertigt dies eine entsprechende Befürchtung und löst das Mitbestimmungsrecht aus. In diesen Fällen besteht nach dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes ein Bedürfnis dafür, die Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen einem Mitbestimmungsrecht des Personalrats zu unterwerfen, um Art und Umfang der Überwachungsmöglichkeit im Beteiligungsverfahren zu klären. Die Befürchtung der Dienstkräfte, einem Überwachungsdruck ausgesetzt zu sein, wäre dann nicht unbegründet, um sie im Wege des Mitbestimmungsrechts durch fachkundige Aufklärung zu zerstreuen. Bloße Unwissenheit über die technischen Möglichkeiten eines neuen Programms oder Mutmaßungen rechtfertigen indessen nicht die Befürchtung einer Überwachung. Insoweit obliegt es auch der jeweiligen Personalvertretung, sich durch entsprechende Rechts- und Technologieberatung bzw. durch eine Auskunft der Datenschutzbeauftragten sachkundig zu machen, ob und inwieweit bei der Einführung und Anwendung neuer Programme objektive Leistungs- und Verhaltenskontrollen ermöglicht werden und welche Schritte hierfür erforderlich sind. Zwar hat auch der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit die Pflicht, die Funktionalitäten neuer Programme oder Programmversionen ausführlich und nachvollziehbar zu erläutern, um dem Personalrat in die Lage zu versetzen, zu überprüfen, ob ein Mitbestimmungsrecht besteht. Diese Informationspflicht besteht aber ungeachtet eines etwaigen Mitbestimmungstatbestandes, ohne dass damit jede Programmänderung als solche bereits eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 Buchstabe b) PersVG Berlin beinhaltet.

Für eine solche Befürchtung besteht bei der Einführung von Windows 10 und Office 2016 allerdings objektiv kein hinreichender Anlass. Es handelt sich lediglich um neue Programmversionen, die objektiv nicht geeignet sind, einen (verstärkten) Überwachungsdruck anzunehmen. Der Antragsteller hat auch keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür geliefert, dass seine Befürchtungen berechtigt sind. Eine bloße Mutmaßung ins Blaue hinein, die Einführung könnte eine Überwachung ermöglichen, erscheint aus der Luft gegriffen.

Es kommt hinzu, dass es sich lediglich um neue Programme schon vorhandener und genutzter PC’s handelt. Zwar unterliegt nach der o. g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jede spätere Veränderung im Betriebssystem oder an den Programmen als neuer Fall der Anwendung erneut der Mitbestimmung. Damit ist allerdings nach Auffassung der Kammer nicht gemeint, dass allein aus Anlass eines neuen Programms oder einer neuen Programmversion schon der Mitbestimmungstatbestand erneut ausgelöst werden kann, wenn die zuvor genutzte Anwendung unbeanstandet über Jahre verwendet worden ist. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. Danach ist die „Einführung und Anwendung“ sonstiger technischer Einrichtungen mitbestimmungspflichtig, nicht aber die „Nutzung“ anlässlich einer Programmaktualisierung. Daher muss die Einführung und Anwendung von Windows 10 und Office 2016 als solche objektiv geeignet sein, gegenüber der bisherigen technischen Einrichtung Leistungs- und Verhaltensüberwachungen der Dienstkräfte zu ermöglichen. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Dass die Möglichkeiten zur Protokollierung entsprechender Datenzugriffe durch die Einführung von Windows 10 oder Office 2016 erweitert worden sind und ein entsprechender Überwachungsdruck auf die Beschäftigten verstärkt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat der Beteiligte in der Anhörung überzeugend dargelegt, dass sich die technisch bedingten Protokollierungen nicht gegenüber der zuvor verwendeten Version von Office 2010 und Windows 7 unterscheiden.

Der Antragsteller hat schließlich auch kein Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 2 Nr. 9 PersVG Berlin. Danach bestimmt die Personalvertretung mit, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, gegebenenfalls durch Abschluss einer Dienstvereinbarung nach Maßgabe des § 81 Abs. 2 PersVG Berlin über Einführung neuer Arbeitsmethoden im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik sowie die Änderung oder Ausweitung dieser Arbeitsmethoden, wenn sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar sind. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor, weil die Einführung von Windows 10 und Office 2016 zwar eine Änderung der Arbeitsmethoden beinhaltet, der Umfang aber nicht mit einer Einführung neuer Arbeitsmethoden im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik vergleichbar ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Entwicklung der Informations- und Kommunikationstechnik in einer Weise vollzieht, dass die Verwaltung mit zeitlicher Verzögerung die am Markt verfügbaren und in Zyklen aktualisierten Softwareversionen einsetzt. Der Gesetzgeber hat deshalb bereits im Jahr 2008 das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung neuer Arbeitsmethoden im Rahmen der Informations- und Kommunikationstechnik dahingehend eingeschränkt, dass eine Änderung nur dann mitbestimmungspflichtig ist, wenn sie aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar ist. Dies hängt davon ab, ob der Programmaustausch für die betroffenen Dienstkräfte ins Gewicht fallende körperliche oder geistige Auswirkungen hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, a.a.O., juris, Rn. 40). Solche ins Gewicht fallenden körperlichen oder geistigen Auswirkungen hat die Umstellung von Windows 7 auf Windows 10 bzw. von Office 2010 auf Office 2016 ersichtlich nicht. Es handelt sich bei der Einführung dieser Programmversionen lediglich um Aktualisierungen, nicht aber um eine Änderung, die nach ihrem Umfang einer Einführung vergleichbar ist. Die Grundkonzeption von Windows bzw. Office bleibt im Wesentlichen gleich, auch wenn mit der Umstellung auf Windows 10 und Office 2016 neue Funktionalitäten hinzugetreten sind. Diese Umstellungen erreichen indessen nicht das Maß, das man dem Umfang nach mit einer Einführung der Informations- und Kommunikationstechnik vergleichen kann.

Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass durch die Einführung von Windows 10 und Office 2016 eine Änderung oder Ausweitung von betrieblichen Informations- und Kommunikationsnetzen verbunden ist, die aufgrund ihres Umfangs einer Einführung vergleichbar sind (§ 85 Abs. 2 Nr. 10 PersVG Berlin)."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Düsseldorf: Pflicht zu Anhörung des Antragsgegners vor Erlass einer einstweiligen Verfügung wenn vorprozessual keine Abmahnung erfolgt ist

OLG Düsseldorf
Urteil vom 27.02.2019
15 U 45/18


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass eine Pflicht zu Anhörung des Antragsgegners vor Erlass einer einstweiligen Verfügung besteht, wenn vorprozessual keine Abmahnung durch den Antragsteller erfolgt ist

Aus den Entscheidungsgründen:

"Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist die einstweilige Verfügung nicht etwa deshalb insgesamt aufzuheben, weil das Landgericht ohne Anhörung der Verfügungsbeklagten - die unstreitig zuvor auch nicht abgemahnt worden war - eine Beschlussverfügung erlassen und damit deren grundrechtsgleiches Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art 20 Abs. 3 GG verletzt hat.

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (GRUR 2018, 1288 - Die F.-Tonbänder; vgl. GRUR 2018, 1291 - Steuersparmodell eines Fernsehmoderators) ergibt sich aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, dass ein Gericht (auch) im Presse- und Äußerungsrecht der Gegenseite vor einer stattgebenden Entscheidung über den Antrag einer Partei im Zivilrechtsstreit Recht auf Gehör gewähren muss: Von der Erforderlichkeit einer Überraschung oder Überrumpelung des Gegners kann bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen im Presse- und Äußerungsrecht jedenfalls nicht als Regel ausgegangen werden. Auch wenn insoweit häufig eine Eilbedürftigkeit anzuerkennen ist, folgt hieraus kein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs als solche dem Schuldner verborgen bleibe. Jedenfalls in den Fällen, in denen es um eine bereits veröffentlichte Äußerung geht, besteht regelmäßig kein Grund, von einer Anhörung und Äußerungsmöglichkeit eines Antragsgegners vor dem Erlass einer einstweiligen Verfügung abzusehen. Nach dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit kommt eine stattgebende Entscheidung über einen Verfügungsantrag grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Gegenseite zuvor die Möglichkeit hatte, auf das mit dem Antrag geltend gemachte Vorbringen zu erwidern. Dabei kann nach Art und Zeitpunkt der Gehörsgewährung differenziert und auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt werden. Dabei ist auch die Möglichkeit einzubeziehen, es der Gegenseite vorprozessual zu erlauben, sich zu dem Verfügungsantrag zu äußern, wenn sichergestellt ist, dass solche Äußerungen vollständig dem Gericht vorliegen. Hierfür kann - unter bestimmten Voraussetzungen - auch auf die Möglichkeit zur Erwiderung gegenüber einer dem Verfügungsverfahren vorangehenden Abmahnung abgestellt werden. Von alledem zu unterscheiden ist die Frage, wann über den Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 937 Abs. 2 ZPO).

10
Vorstehende Grundsätze sind auf das Verfahrensrecht des unlauteren Wettbewerbs zu übertragen (vgl. Schlüter, in: GRUR-Prax 2018, 530). Die prozessuale Situation, für die das Bundesverfassungsgericht die vorgenannten Kriterien entwickelt hat, unterscheidet sich nicht von der vorliegenden. Auch im Wettbewerbsprozess darf das Gericht den Antragsgegner regelmäßig nur dann auf eine nachträgliche Anhörung verweisen, wenn im Einzelfall ansonsten der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens verhindert würde. Dies gilt erst recht, wenn - wie hier - auf der Basis des Lauterkeitsrechts die Unterlassung von Äußerungen in einer bereits veröffentlichten Pressemitteilung geltend gemacht wird.

b)

Demnach hätte das Landgericht mangels einer vorprozessual erfolgten Abmahnung der Verfügungsbeklagten dieser vor dem Erlass der Beschlussverfügung zunächst rechtliches Gehör gewähren müssen. Irgendwelche Gründe, die einer selbst kurzfristigen Möglichkeit zur Stellungnahme der Verfügungsbeklagten entgegenstanden, sind von der Verfügungsklägerin (auch in der Berufungsinstanz) nicht aufgezeigt worden. Solche sind in Anbetracht der Tatsache, dass die streitgegenständliche Pressemitteilung im Zeitpunkt der Einreichung des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung schon veröffentlicht war, auch nicht im Ansatz zu erkennen. Dass die zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts im Zeitpunkt des Erlasses der Beschlussverfügung noch nicht ergangen waren, ist für die rechtliche Beurteilung belanglos.

c)

Aus alledem folgt allerdings nicht, dass der Verstoß des Landgerichts gegen das rechtliche Gehör bei Erlass der Beschlussverfügung einen unheilbaren Verfahrensfehler begründete, der per se zur Aufhebung der Beschlussverfügung oder gar des - nach erfolgtem Widerspruch der Verfügungsbeklagten - auf eine mündliche Verhandlung hin ergangenen Urteils des Landgerichts führt.

aa)

Da das Landgericht die einstweilige Verfügung unter Berücksichtigung des gesamten (erstinstanzlichen) Sach- und Rechtsvortrages der Verfügungsbeklagten bestätigt hat, ist der ursprüngliche Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör noch vom Landgericht selbst geheilt worden:

Nachdem die Verfügungsbeklagte die Beschlussverfügung gem. §§ 936, 924 Abs. 1 ZPO nämlich mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs angegriffen hatte, erhielt die Verfügungsbeklagte schon erstinstanzlich Gelegenheit, in den vorbereitenden Schriftsätzen und in dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch (§ 924 Abs. 2 S. 2 ZPO) ihre sämtlichen tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzubringen. Über die Rechtmäßigkeit des Widerspruchs der Verfügungsbeklagten hat das Landgericht alsdann durch Endurteil entschieden und mit diesem die Beschlussverfügung bestätigt (§ 925 ZPO). Dieses die einstweilige Verfügung bestätigende Endurteil des Landgerichts ist als solches - was auch die Verfügungsbeklagte nicht bezweifelt - folglich unter Wahrung ihres rechtlichen Gehörs ergangen. Insoweit ist zu beachten, dass die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer einstweiligen Verfügung stets ohne jedwede Bindung an die vorhergehende Entscheidung erfolgt und sich nicht etwa in der Klärung der Frage erschöpft, ob diese seinerzeit zu Recht erlassen worden war. Das Gericht hat auf den Widerspruch hin vielmehr zu prüfen, ob im allein maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch sämtliche Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegeben sind (BFH NJW 2004, 2183; OLG Köln WRP 1994, 50; MünchKommZPO/Drescher, 5. A., 2016, § 925 Rn 3 ff; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. A., § 925 Rn 5).

Vorstehende Grundsätze hat das Landgericht beachtet und der Verfügungsbeklagten folglich nachträglich rechtliches Gehör in vollem Umfang gewährt, so dass jedenfalls das in der Berufungsinstanz allein verfahrensgegenständliche Endurteil nicht auf einem Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs beruht.

bb)

Ebenso belegt die Vorschrift des § 321a ZPO, dass Gehörsverstöße durch den iudex a quo selbst heilbar sind. Zwar handelt es sich hierbei um einen Rechtsbehelf eigener Art, mit dem Gehörsverletzungen in anderweitig nicht anfechtbaren Entscheidungen geltend gemacht werden können. Jedoch manifestiert sich darin der allgemeine Grundsatz der Heilbarkeit von Gehörsverletzungen durch die Fachgerichte.

cc)

Davon abgesehen kann die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Endurteil des Landgerichts nur darauf gestützt werden, dass gerade diese Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Hingegen ist - analog zur Situation im Widerspruchsverfahren - in der Berufungsinstanz nicht etwa „isoliert“ zu prüfen, ob die durch das Endurteil bestätigte Beschlussverfügung für sich betrachtet seinerzeit rechtmäßig (insbesondere verfahrensfehlerfrei) ergangen war. Soweit die Verfügungsbeklagte ihr Rechtsmittel unter Hinweis auf den aufgezeigten Verstoß gegen das rechtliche Gehör bei Erlass der Beschlussverfügung gründet, fehlt es an dem erforderlichen „Beruhen“ der angefochtenen Entscheidung auf diesem - ursprünglichen - Verfahrensfehler. Eine Rechtsverletzung muss - wie sich auch § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO entnehmen lässt - indes kausal für das Entscheidungsergebnis sein, um der Berufung zum Erfolg verhelfen zu können. Bei einer Verletzung prozessrechtlicher Maßstabsnormen kommt es insoweit darauf an, ob die Entscheidung ohne die Rechtsverletzung für den Berufungskläger günstiger ausgefallen wäre (MünchKommZPO/Rimmelspacher, 5. A., 2016, § 513 Rn 12).

Wie sich überdies aus § 538 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO ergibt, berechtigt allein der Umstand, dass ein erstinstanzliches Urteil an einem wesentlichen Verfahrensfehler - zu denen anerkanntermaßen auch Gehörsverstöße zählen (statt aller: BGH WM 2013, 1210) - leidet, als solcher nicht schon zu einer Abänderung oder gar Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, nur dann unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn zusätzlich eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Zudem setzt eine Aufhebung / Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO voraus, dass eine weitere Verhandlung der Sache vor dem erstinstanzlichen Gericht erforderlich ist. Eine solche Erforderlichkeit liegt u.a. dann nicht vor, wenn der Rechtsstreit keiner weiteren Sachaufklärung bedarf oder er unschwer in zweiter Instanz zur Entscheidungsreife gebracht werden kann. Auch Gehörsverstöße können immer nur dann zur Abänderung oder gar Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung führen, wenn selbige auf diesem Mangel beruht (s. auch § 513 ZPO). Die Rechtsverletzung muss mithin kausal für das Entscheidungsergebnis sein. Bei einer Verletzung materiell- oder prozessrechtlicher Maßstabsnormen kommt es insoweit darauf an, ob die Entscheidung ohne die Rechtsverletzung für den Berufungskläger günstiger ausgefallen wäre; das Berufungsgericht muss also (soweit nicht ausnahmsweise eine Zurückverweisung in Betracht kommt) das Verfahren stets selbst fehlerfrei wiederholen (MünchKomm ZPO/Rimmelspacher, 5. A., § 513 Rn 12). Folglich sind Gehörsverstöße jedenfalls durch Gewährung rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht heilbar.

dd)

All dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass die Auffassung des Senats zu einer mit der genannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unvereinbaren „Perpetuierung“ des Gehörsverstoßes im Rahmen der Beschlussverfügung führe.

Zunächst ist festzuhalten, dass auch gemäß ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Gehörsverstöße durch nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs heilbar sind (vgl. BVerfGE 96, 27; 104, 220). Die Funktionenteilung zwischen der Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit betraut zunächst die Fachgerichte mit der Korrektur bereits verwirklichter Grundrechtseingriffe. Dies gilt insbesondere für die Durchführung der mündlichen Verhandlung, die auf den Widerspruch gemäß § 924 Abs. 2 S. 2 ZPO zwingend zu erfolgen hat (BVerfGE BeckRS 2017, 123654).

Die von der Verfügungsbeklagten gesehene Gefahr, die Auffassung des Senats könne dazu führen, dass die Erstgerichte mangels zu befürchtender Sanktionen weiterhin Beschlussverfügungen ohne die notwendige Beteiligung des Antragsgegners erlassen könnten, besteht nicht. Denn gerade im Falle eines bewussten und systematischen Übergehens prozessualer Rechte, das die Fachgerichte im Vertrauen daraufhin praktizieren, dass diese Rechtsverletzungen angesichts später eröffneter Verteidigungsmöglichkeiten folgenlos blieben und deshalb nicht geltend gemacht werden könnten, ist dem Antragsgegner unmittelbar der Weg der Verfassungsbeschwerde gegen die Beschlussverfügung eröffnet (BVerfG GRUR 2018, 1291 Rn 23 - Steuersparmodell eines Fernsehmoderators). Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu erwarten, dass die Erstgerichte ihre frühere Praxis fortsetzen, sondern Beschlussverfügungen ohne Anhörung des Antragsgegners zukünftig die absolute Ausnahme bilden werden.
"

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OVG Münster: Indizierung der CD "Sonny Black" des Rappers Bushido rechtswidrig - Texter und Komponisten wurden von Bundesprüfstelle nicht angehört

OVG Münster
Urteil vom 16.05.2018
19 A 2001/16


Das OVG Münster hat entschieden, dass die Indizierung der CD "Sonny Black" des Rappers Bushido durch die Bundesprüfstelle rechtswidrig war. Die beteiligten Texter und Komponisten waren von der Bundesprüfstelle vorab nicht angehört worden.

Die Pressemitteilung des OVG Münster:

Bushidos Klage gegen Indizierung der CD „Sonny Black“ hat Erfolg

Die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien hat die im Februar 2014 erschienene CD „Sonny Black“ des Rappers Bushido zu Unrecht in die Liste jugendgefährdender Medien eingetragen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Entscheidung der Bundesprüfstelle durch Urteil vom heutigen Tag aufgehoben.

Die Bundesprüfstelle stützte die im April 2015 erfolgte Eintragung darauf, dass die Texte der CD verrohend wirkten, einen kriminellen Lebensstil verherrlichten und Frauen und Homosexuelle diskriminierten. Die Kunstfreiheit, in deren Schutzbereich die CD falle, müsse hinter den Jugendschutz zurücktreten. Von dem Verhandlungstermin, in dem die Bundesprüfstelle ihre Entscheidung fällte, waren das Tonträgerunternehmen, welches die CD vertreibt, sowie eine von Bushido alleinvertretene GmbH benachrichtigt worden. Das Verwaltungsgericht wies die gegen die Listeneintragung gerichtete Klage Bushidos ab.

Seiner Berufung hat der 19. Senat stattgegeben und ausgeführt: Die Indizierung sei rechtswidrig, weil die Bundesprüfstelle die in ihre Abwägung mit dem Jugendschutz einzustellenden Belange der grundrechtlich geschützten Kunstfreiheit unzureichend ermittelt habe. Zur notwendigen Ermittlung gehöre nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich auch die Anhörung der an einem künstlerischen Werk schöpferisch beteiligten Personen. Die acht Texter und Komponisten, die neben Bushido an dem Album „Sonny Black“ mitgewirkt hätten, habe die Bundesprüfstelle nicht angehört. Es liege auch keine Ausnahmesituation vor, in der sich die Bundesprüfstelle im Interesse der Eilbedürftigkeit des Indizierungsverfahrens darauf habe beschränken dürfen, den Vertreiber des Tonträgers anzuhören. Denn in diesem Fall hätte die Bundesprüfstelle den Vertreiber zumindest unter Fristsetzung auffordern müssen, die schöpferisch Beteiligten zu benennen. Die Bundesprüfstelle habe den Adressaten ihrer Terminbenachrichtigungen jedoch lediglich anheimgestellt, die Namen und Anschriften der Urheber mitzuteilen. Diese Formulierung mache nicht hinreichend deutlich, dass das Ergebnis des Indizierungsverfahrens von der Stellungnahme der (weiteren) Urheber abhängen könne. Davon abgesehen wäre hier auch keine erhebliche Verzögerung des Indizierungsverfahrens zu befürchten gewesen, wenn die Bundesprüfstelle den Versuch unternommen hätte, die Personalien der Urheber zu ermitteln. Die GEMA habe eine entsprechende Anfrage des Verwaltungsgerichts binnen einer Woche beantwortet. Das Ermittlungsdefizit bei der Abwägung der Bundesprüfstelle könne nicht nachträglich durch die Verwaltungsgerichte behoben werden.

Der Senat hat die Revision zum Bundesverwaltungsgericht zugelassen. Aktenzeichen: 19 A 2001/16 (I. Instanz VG Köln 19 K 3287/15)

Datenschutz für Unternehmen - Vertretung in datenschutzrechtlichen Aufsichtsverfahren - Wir beraten Unternehmen bundesweit

Das Thema Datenschutz ist immer häufiger Gegenstand von rechtlichen Auseinandersetzungen. Dabei sind zahlreiche Rechtsfragen umstritten und die gesetzlichen Vorgaben wie beispielsweise durch die EU-Datenschutz-Grundverordnung in Bewegung. Die handwerklichen Missgeschicke des Gesetzgebers erschweren dabei zusätzlich für Unternehmen die datenschutzkonforme Umsetzung der rechtlichen Vorgaben.

Auch die Datenschutzbehörden der Länder gehen im Rahmen von datenschutzrechtlichen Aufsichtsverfahren zunehmend gegen Unternehmen vor. Die Themenfelder sind vielfältig. Neben dem Umgang mit personenbezogenen Daten, der Auftragsdatenverarbeitung, der Sicherheit von Websites, Analysetools und Social-Media-Plugins, sind oft auch interne Bereiche von Unternehmen betroffen. So sind etwa der Umgang mit Mitarbeiterdaten, die Videoüberwachung des Betriebsgeländes oder andere Überwachungsmaßnahmen der Mitarbeiter immer Auslöser von datenschutzrechtlichen Aufsichtsverfahren. Dabei drohen Untersagungsverfügungen und Ordnungsgelder.

Erfolgt eine Anhörung durch die zuständige Datenschutzbehörde, so gilt es für Unternehmen Ruhe zu bewahren. Nicht alle Forderungen der Datenschützer sind berechtigt. Dies gilt um so mehr, als je nach Bundesland unterschiedliche Tendenzen auszumachen sind. Jedenfalls empfiehlt es sich bereits im Anhörungsverfahren rechtliche fundiert vorzutragen, um rechtliche Schwierigkeiten zu verhindern oder Argumentationswege zu verbauen. Oft lässt sich eine einvernehmliche Regelung mit der Datenschutzbehörde erzielen.