Das VG Hamburg hat entschieden, dass die Nutzung von KI-Diensten wie ChatGPT als Hilfmittel für eine bewertete Arbeit nur mit ausdrücklicher Erlaubnis der Lehrkaft zulässig ist.
Aus den Entscheidungsgründen: Der zulässige Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes in Gestalt der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bleibt hinsichtlich aller Anträge ohne Erfolg.
1. Dies gilt zunächst, soweit der Antragsteller die Verpflichtung der Schule begehrt, den ihm gegenüber erhobenen Täuschungsvorwurf (bezüglich des Lesetagebuchs) bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht weiter aufrecht zu erhalten.
a) Der gestellte Antrag ist zunächst gemäß § 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO sachdienlich auszulegen.
Der Antragsteller macht ein Leistungsbegehren geltend, berücksichtigt jedoch nicht, dass der „Täuschungsvorwurf“ lediglich die Begründung einer vergebenen Teilnote im letzten Schuljahr darstellt. In der Hauptsache müsste er eine Leistungsklage auf Neubewertung des Lesetagebuchs (ohne Täuschungsvorwurf) und auf entsprechende Abänderung der Gesamtnote stellen. Im Eilverfahren ist sein Antrag dementsprechend so zu verstehen, dass die Englischnote im Zeugnis vom 23. Juli 2025 wegen des angegriffenen Täuschungsvorwurfs bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht im Zeugnis ausgewiesen bzw. nur unter Vorbehalt vergeben werden darf. Eine vorläufige Neubewertung begehrt der Antragsteller dagegen ausdrücklich nicht.
b) Der so verstandene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bleibt ohne Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
aa) Für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist grundsätzlich Voraussetzung, dass dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Personen, ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar ist. Für das geltend gemachte Begehren wurde bereits kein Anordnungsgrund geltend gemacht, denn es ist nicht erkennbar, weshalb es für den Antragsteller unzumutbar sein sollte, bis zur Klärung der Hauptsache die Note 4 ohne den Zusatz (unter Vorbehalt) im Zeugnis behalten zu müssen. Er hat nicht vorgetragen, dass er sich mit diesem Zeugnis bewerben würde und dass er durch die Englischnote Nachteile erfahren würde. Hinzu kommt, dass das Lesetagebuch nur mit einem sehr geringen Anteil in die Gesamtnote einfließt, nämlich mit 1/8 der mündlichen Note. Die behaupteten, aber nicht glaubhaft gemachten Hänseleien würden sich mit einer vorläufigen Korrektur des Zeugnisses nicht reduzieren.
bb) Jedenfalls besteht kein Anordnungsanspruch. Denn die Kammer sieht die Benotung des Lesetagebuchs mit „ungenügend“ (6) nach der gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung als rechtmäßig an.
Die Bewertung eines schriftlichen Leistungsnachweises wegen eines nach der Leistungserbringung, aber vor der Bewertung entdeckten Täuschungsversuchs mit „ungenügend“ ist auf der Grundlage des § 5 Sätze 3 und 4 i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 APO-GrundStGy zulässig. Die Frage, ob in einer Prüfung getäuscht wurde, unterliegt dabei der vollen gerichtlichen Überprüfung (OVG Lüneburg, Beschl. v. 2.2.2024, 2 ME 108/23, juris Rn. 12). Ein Täuschungsversuch setzt eine Täuschungshandlung (1) sowie den darauf bezogenen Täuschungsvorsatz (2) voraus, die beide gegeben sind. Auch aus Gleichbehandlungsgründen ist die Benotung nicht rechtswidrig (3).
(1) Da in jedem geforderten Leistungsnachweis eine eigenständige und reguläre Prüfungsleistung vorausgesetzt wird, liegt eine Täuschungshandlung vor, wenn der Prüfling eine solche Prüfungsleistung vorspiegelt, obwohl er sich in Wahrheit bei deren Erbringung unerlaubter Hilfe bedient hat (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 18.11.2025, 19 B 881/25, juris Rn. 8). Unerlaubt ist eine die Eigenständigkeit der Bearbeitung beeinflussende Hilfe, die nicht zugelassen ist. Denn Prüflinge haben mangels anderweitiger Vorgaben davon auszugehen, dass sie eine Leistung vollumfänglich eigenständig zu erbringen haben, solange ihnen keine die Eigenständigkeit der Leistungserbringung berührenden Hilfestellungen z.B. in Gestalt von Formelsammlungen, Wörterbüchern, vorgegebenen Quellen, bestimmten Taschenrechnern, Rechtschreibprogrammen, der Bearbeitung der Aufgabe als „open book Klausur“ oder unter Zulassung von Gruppenarbeit ausdrücklich erlaubt werden.
ChatGPT stellt ebenfalls ein Hilfsmittel dar, das jedenfalls beim Verfassen von Texten die Eigenständigkeit der Leistungserbringung beeinflusst. Denn in einer schriftlichen Aufgabe, insbesondere in einer Fremdsprache, sind das Verfassen von Texten einschließlich des Inhalts, der Struktur, des Satzbaus, der Wortwahl, der Grammatik und der Orthografie Prüfungsgegenstände sind. Die Zuhilfenahme künstlicher Intelligenz bei der Erstellung von Texten ähnelt der Erstellung einer Prüfungsarbeit durch eine dritte Person oder der Einreichung einer durch einen anderen Prüfling zu demselben Thema zuvor verfassten Prüfungsarbeit (VG München, Beschl. v. 28.11.2023, M 3 E 23.4371, juris Rn. 13).
Die Nutzung von ChatGPT für das Lesetagebuch hätte dementsprechend ausdrücklich als Hilfsmittel erlaubt werden müssen, um ein zulässiges Hilfsmittel darzustellen. Dies war nicht der Fall. Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, die Lehrkräfte der Schule hätten eingeräumt, es gebe noch keine klaren Regeln zur Nutzung von künstlicher Intelligenz an der Schule, stellt dies gerade keine ausdrückliche Zulassung von ChatGPT als Hilfsmittel in der konkret geforderten Prüfungsleistung dar. Im vorliegenden Fall lagen überdies klare Vorgaben zur Eigenständigkeit der Bearbeitung und zur untersagten Nutzung künstlicher Intelligenz vor. So lauten die Arbeitshinweise bereits „use your own words“. Zudem hat die Antragsgegnerin auf die Aussage der Fachlehrkraft verwiesen, die u.a. den Antragsteller im Unterricht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass der Einsatz von Wikipedia und von ChatGPT zur Erstellung des Lesetagebuchs unzulässig ist. Dieser Aussage ist der Antragsteller nicht entgegentrete. Der Antragsteller hat durch die ungekennzeichnete Nutzung von ChatGPT bei der Erstellung des Lesetagebuchs eine Täuschungshandlung begangen.
Die Beweislast für einen Täuschungsversuch trägt grundsätzlich die Prüfungsbehörde; erleichtert durch die Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 23.1.2018, 6 B 67.17, juris Rn. 6 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller die Nutzung von ChatGPT für die Erstellung des Lesetagebuchs nach Angaben der Antragsgegnerin gegenüber dem Klassenlehrer und der Fachlehrerin eingeräumt. Gekennzeichnet hatte er die Verwendung nicht. Soweit sein Vater später ausgeführt hat, sein Sohn habe nur erklärt, ChatGPT zur Überprüfung der Rechtschreibung und der Grammatik genutzt zu haben, hält das Gericht dies für eine unglaubhafte Schutzbehauptung. Denn die Fachlehrerin hat in nachvollziehbarer Weise beschrieben, dass das Sprachniveau des Lesetagebuchs nicht seinem sonstigen Leistungsstand entsprochen habe. Der Vergleich zwischen der Klassenarbeit des Antragstellers zu demselben Thema mit einer erheblichen Zahl von Grammatik- und Rechtschreibfehlern und dem Lesetagebuch, das zudem eine deutlich differenziertere Wortwahl aufweist, bestätigt ihre Einschätzung zu den erheblichen sprachlichen Unterschieden durch die Verwendung fremder Hilfe. Im Übrigen würde die Nutzung von ChatGPT in einer bewerteten Arbeit auch dann eine unzulässige Hilfe darstellen, wenn die künstliche Intelligenz nicht zum Verfassen des Texts, sondern nur für die Überprüfung von Rechtschreibung und Grammatik genutzt worden wäre, da auch diese Gesichtspunkte bewertungsrelevant sind.
(2) Das Gericht geht auch von dem erforderlichen Täuschungsvorsatz aus.
Ausreichend für eine vorsätzliche Täuschungshandlung ist ein bedingter Vorsatz, bei dem die Verwirklichung der objektiven Umstände für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen wird (OVG Bautzen, Urt. v. 3.11.2021, 5 A 345/21, juris Rn. 24; VG Hamburg, Urt. v. 24.6.2016, 2 K 2209/13, juris Rn. 198).
Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Antragsteller kannte die Arbeitsaufgabe „use your own words“ und war zudem im Unterricht auf die Unzulässigkeit der Nutzung von ChatGPT mündlich durch die Lehrkraft hingewiesen worden. Selbst wenn sein Vater ihm gegenüber geäußert haben sollte, es sei zulässig, ChatGPT in einer schriftlichen Prüfungsaufgabe zu verwenden, und ihn zur Nutzung von ChatGPT in Prüfungsarbeiten ermutigt hätte, würde dies keinen glaubhaften Irrtum des Antragstellers über die Unzulässigkeit der Nutzung von ChatGPT in einer Prüfungsleistung begründen. Denn der damals 13-jährige Antragsteller kannte nach lebensnaher Betrachtung die Fähigkeit der künstlichen Intelligenz, Texte zu erstellen, und zugleich die anderslautenden Vorgaben der Schule. Er nahm demzufolge mindestens billigend in Kauf, dass er sich eines unzulässigen Hilfsmittels bediente. In der achten Klasse darf zudem davon ausgegangen werden, dass auch vehement vorgetragene Auffassungen der Eltern – hier zur angeblich „rechtskonformen“ Nutzung künstlicher Intelligenz in schulischen Prüfungen – kritisch hinterfragt und nicht ohne Rückfrage bei den Lehrkräften oder anderer Quellen für richtig gehalten werden. Ebenso wenig könnte ein Schüler oder eine Schülerin dieses Alters einen Täuschungsversuch mit dem Hinweis rechtfertigen, ein Elternteil habe ihm oder ihr die Benutzung eines Spickzettels vorgeschlagen.Ob der Antragsteller generell bei der Nutzung von ChatGPT einen „Lerngewinn“ meint erzielen zu können, ist unerheblich. Denn ihm war bewusst, dass es hier nicht um eine Hilfestellung bei der Aneignung von Wissen geht, sondern dass er Leistungen der künstlichen Intelligenz als seine eigenen ausgegeben hat, um eine bessere Note zu erzielen.
(3) Die Benotung des Lesetagebuchs des Antragstellers mit „ungenügend“ wegen eines Täuschungsversuchs ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil eventuell andere Schülerinnen und Schüler ebenfalls künstliche Intelligenz verwendet haben könnten. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich. Ob bzw. in welchem Umfang in vergleichbarer Weise unerlaubte Hilfsmittel verwendet wurden, bleibt im Vortrag des Antragstellers diffus, erst recht, ob der Fachlehrkraft ein weiterer Verstoß aufgefallen ist. Anhaltspunkte hierfür bestehen nach dem Akteninhalt nicht. Nur dann könnten vergleichbare Sachverhalte, die ungleich behandelt wurden, vorliegen. Jedenfalls ist keine willkürliche Vorgehensweise erkennbar.
2. Auch der zweite Antrag, mit dem der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung begehrt, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Täuschungsvorwurf gegenüber Lehrkräften, Mitschülern oder Dritten zu kommunizieren (hierzu unter a)) oder auf ihn gestützte Maßnahmen zu ergreifen (hierzu unter b)), bleibt ohne Erfolg.
a) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erlass der begehrten Anordnung. Die Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegen nicht vor, da der Antragsteller keinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch glaubhaft gemacht hat.
Der allgemein anerkannte öffentlich-rechtliche Anspruch auf zukünftige Unterlassung einer getätigten Äußerung setzt voraus, dass ein rechtswidriger hoheitlicher Eingriff in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen oder sonstige subjektive Rechte des Betroffenen erfolgt ist und die konkrete Gefahr der Wiederholung droht. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass amtliche Äußerungen sich an den allgemeinen Grundsätzen für rechtsstaatliches Verhalten in der Ausführung des Willkürverbots und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu orientieren haben. Aus dem Willkürverbot ist abzuleiten, dass Werturteile nicht auf sachfremden Erwägungen berufen dürfen, d.h. bei verständiger Beurteilung auf einem im Wesentlichen zutreffenden oder zumindest sachgerecht und vertretbar gewürdigten Tatsachenkern beruhen müssen, und zudem den sachlich gebotenen Rahmen nicht überschreiten dürfen (BVerwG, Beschl. v. 11.11.2010, 7 B 54.10, juris Rn. 14; VG München, Beschl. v. 8.9.2015, M 10 E 15.1069, juris Rn. 23 m.w.N.).
Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer rechtswidrig getätigten Äußerung über den Antragsteller aus der Vergangenheit, die zukünftig unterlassen werden soll. Insoweit kommt nur die E-Mail des Klassenlehrers an das Klassenkollegium der vom Antragsteller besuchten Klasse über das verhängte Verbot der Nutzung des privaten iPads wegen der Nutzung von ChatGPT in Leistungsnachweisen in Betracht. Denn allein in dieser aktenkundig gewordenen Äußerung wurde der Antragsteller namentlich benannt. Diese Äußerung erfolgte entsprechend der Vorgabe des § 98 Abs. 1 Satz 1 HmbSG zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben. Denn gegen den Antragsteller war im letzten Schuljahr eine Erziehungsmaßnahme gemäß § 49 Abs. 1 und 2 HmbSG angeordnet worden, die von allen Lehrkräften der Schule beachtet werden sollte. Weder liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Bewertung der Nutzung von ChatGPT noch die Erziehungsmaßnahme rechtswidrig waren noch ist eine Wiederholungsgefahr für entsprechende Mitteilungen über den Antragsteller erkennbar. Denn ausweislich des Akteninhalts hat der Antragsteller nach der hier streitigen Bewertung keine künstliche Intelligenz für die Erstellung von bewerteten schulischen Aufgaben benutzt.
b) Der Antrag auf Untersagung der Antragsgegnerin, auf den Täuschungsvorwurf gestützte Maßnahmen zu unterlassen, ist bereits unzulässig.
Zum einen ist der Antrag zu unbestimmt; er besitzt keinen vollstreckbaren Inhalt. Zum anderen ist kein Rechtschutzbedürfnis ersichtlich, denn es bestand keine Veranlassung für die Anrufung des Gerichts. Es ist nicht im Ansatz erkennbar, welche weiteren Maßnahmen die Antragsgegnerin wegen des festgestellten Täuschungsversuchs in einem Lesetagebuch im Fach Englisch im vergangenen Schuljahr gegenwärtig ergreifen sollte. Im Übrigen begehrt der Antragsteller vorbeugenden Rechtsschutz, der nur dann zulässig ist, wenn dem Betroffenen ein Abwarten nicht zugemutet werden kann (OVG Münster, Beschl. v. 20.10.2025, 19 B 969/25, juris Rn. 21). Insoweit fehlt jeglicher Vortrag, in Bezug auf welche befürchtete Maßnahme dies der Fall sein sollte.
3. Auch der Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin, bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache eine vorläufige schriftliche Klarstellung auszustellen, dass ein Täuschungsversuch derzeit weder festgestellt noch nachgewiesen ist, bleibt ohne Erfolg.
Im vorliegenden Fall bestehen, wie bereits oben unter II. 1. b) bb) dargestellt, keine überwiegenden Erfolgsaussichten bezüglich der Klage gegen die Benotung des Lesetagebuchs als Täuschungsversuch. Auch das Gericht geht vom Vorliegen eines Täuschungsversuchs durch den Antragsteller aus. Im Übrigen wurde kein Anordnungsgrund im Sinne einer besonderen Dringlichkeit als Anlass für die Beanspruchung vorläufigen Rechtsschutzes glaubhaft gemacht.
Das AG München hat entschieden, dass ein kostenloser Rikscha-Dienst gewerblich handelt, wenn dieser auf Generierung von Trinkgeldern und freiwilligen Spenden angelegt ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Bußgeld für Gratis-Rikscha
Auch wer „Gratis“ Rikscha-Fahrten im Englischen Garten anbietet, handelt gewerblich und benötigt eine Genehmigung
Ein Münchner Rikscha-Fahrer bot regelmäßig im Bereich des Englischen Gartens Dienste für Fahrgäste, insbesondere Touristen an, ohne über eine Genehmigung für gewerbliche Tätigkeiten der Bayerischen Schlösser- und Seenverwaltung zu verfügen. Um Fahrgäste anzuwerben, brachte der Rikscha-Fahrer auf seiner Rikscha die Aufschrift „Gratis“ an. Die Bayerische Schlösser- und Seenverwaltung verhängte gegen den „Rikscha-Fahrer“ schließlich ein Bußgeld in Höhe von 55 €. Hiergegen wehrte sich dieser vor dem Amtsgericht München im Wege des Einspruchs.
Der „Gratis-Rikscha-Fahrer“ behauptete, er sei zwar regelmäßig im Englischen Garten, fahre dort jedoch nur „einfach so“ mit dessen Rikscha herum und nehme Leute mit. Er nehme kein Geld von Fahrgästen an.
Das Amtsgericht München verurteilte den Rikscha-Fahrer mit Urteil vom 05.08.2024 wegen Verstoßes gegen die städtische Verordnung über die staatliche Parkanlage Englischer Garten zu einem Bußgeld von 55 €. In seinem Urteil führte es u.a. aus:
„Der Zeuge B., ebenfalls Rikscha-Fahrer, gab an, den Betroffenen seit mindestens letzter Saison, d.h. Sommer 2023 beinahe täglich im Münchner Innenstadtbereich, insbesondere auch im Bereich des Englischen Gartens, mit Fahrgästen fahrend anzutreffen. Er warte auch regelmäßig neben den anderen, lizenzierten Rikscha-Fahrern etwa am Biergarten am Chinesischen Turm oder vor dem Milchhäusl auf Fahrgäste. Er habe mehrfach beobachtet, wie der Betroffene gezielt Personen ansprach, die aussahen, als würden sie überlegen, eine Rikscha-Fahrt durchführen zu wollen. Die Personen seien sodann in die Rikscha gestiegen und weggefahren. […]
Das Gericht ist daher davon überzeugt, dass der Betroffene regelmäßig […] gegen § 2 Nr. 3 der städtischen Verordnung über die staatlichen Parkanlagen Englischer Garten, welche die Erbringung gewerblicher Tätigkeiten untersagt, verstößt. Dass der Betroffene dort Rikscha-Fahrten durchführt, ist durch die Zeugen bestätigt worden.
Die von ihm angebotene Tätigkeit ist auch gewerblich. Es kommt für das Merkmal der Gewerblichkeit nicht darauf an, ob bewusst ein Entgelt für eine Tätigkeit eingefordert wird, sondern darauf, ob die Tätigkeit auf das dauerhafte Erzielen von Einnahmen ausgelegt ist. Dies ist hier der Fall. Allein schon aus der Dauerhaftigkeit und Häufigkeit der vom Betroffenen durchgeführten Fahrten (der Zeuge B. traf ihn nahezu täglich) bestehen für das Gericht keine Zweifel daran, dass der Betroffene hier ein Geschäftsmodell geschaffen hat, mit dem er unter der Bewerbung einer vorgeblichen „Gratis-Fahrt“ die Fahrgäste dazu bringt, ihm als „Trinkgeld“ oder „Freiwillige Spende“ Geld zu überlassen. Dieses Vorgehen scheint sich für den Betroffenen zu lohnen, da er so bewusst die Gebühren einer Genehmigung für die Schlösser- und Seenverwaltung erspart und nicht an die festgelegten Tarife gebunden ist. Hierfür spricht auch, dass der Betroffene nach den Angaben des Zeugen B. gegenüber anderen Fahrern auch damit prahlte, keine Genehmigung zu haben und zu brauchen.“
Urteil des Amtsgerichts München vom 05.08.2024
Aktenzeichen: 1111 OWi 238 Js 219698/23
Das Urteil ist rechtskräftig.
Das VG Düsseldorf hat entschieden, dass das Nebengeschäftsverbot für Wettvermittlungsstellen in § 13 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW unionsrechtskonform ist.
Aus den Entscheidungsgründen: dd. Das in § 13 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW normierte Nebengeschäftsverbot ist mit höherrangigem Recht vereinbar und daher uneingeschränkt anzuwenden,
vgl. so auch: VG Aachen, Urteil vom 20. Juni 2023 - 10 K 1789/21 -, juris Rn. 111 ff. m.w.N.
Das Nebengeschäftsverbot des § 13 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW begegnet keinen durchgreifenden verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken. Es verstößt nicht gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 und Art. 56 AEUV, stellt in verfassungsrechtlicher Hinsicht einen zulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG dar und wird dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gerecht.
Zwar beschränkt das - aufgrund seiner Adressierung an In- und Ausländer nicht diskriminierende - Nebengeschäftsverbot grundsätzlich die unionsrechtlichen Grundfreiheiten des Art. 49 und Art. 56 AEUV, stellt einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG dar und ist mit Blick auf eine abweichende Regulierung in Bezug auf andere Glücksspielangebote am allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Die mit dem Nebengeschäftsverbot einhergehende Einschränkung ist jedoch gerechtfertigt, weil es im Einklang mit dem sowohl im Verfassungsrecht als auch im Unionsrecht verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht. Danach ist zu prüfen, ob die Regelung geeignet ist, die Erreichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele zu gewährleisten, nicht über das hierfür Erforderliche hinausgeht, und angemessen ist, d.h. die Grenze der Zumutbarkeit nicht überschreitet, wobei insbesondere sicherzustellen ist, dass sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, die mit ihr verfolgten Ziele in konsequenter, kohärenter und systematischer Weise zu erreichen,
vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C-322/16 - Global Starnet, juris Rn. 51; EuGH, Urteil vom 10. März 2007 - C-169/07 - Hartlauer, juris Rn. 55; BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 130 ff., 141 ff., 148 ff. m.w.N.
Diesen Anforderungen wird das Nebengeschäftsverbot gerecht. Es verfolgt verfassungs- und unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele und ist zur Erreichung dieser Ziele geeignet, erforderlich und angemessen.
OVG Rheinland-Pfalz
Beschluss vom 12.09.2023 6 B 10622/23.OVG
Das OVG Rheinland-Pfalz hat entschieden, dass ein glücksspielrechtliches Mindestabstandsgebot für Wettvermittlungsstellen unionsrechtskonform ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Glücksspielrechtliches Mindestabstandsgebot für Wettvermittlungsstellen europarechtlich unbedenklich
Die Regelung im Landesglücksspielgesetz, wonach Wettvermittlungsstellen einen Mindestabstand von 250 Metern Luftlinie zu einer öffentlichen oder privaten Einrichtung, die überwiegend von Minderjährigen besucht wird, einhalten müssen, ist mit Unionsrecht vereinbar. Dies entschied das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz in einem Eilverfahren.
Die Antragstellerin möchte in Zweibrücken eine Wettvermittlungsstelle weiterbetreiben. Ihren Antrag auf Verlängerung der ihr befristet erteilten glücksspielrechtlichen Erlaubnis lehnte die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD) mit der Begründung ab, dass der gesetzliche Mindestabstand zu einer Nachhilfeeinrichtung, die auch von Minderjährigen besucht werde, nicht eingehalten sei. Hiergegen erhob die Antragstellerin Widerspruch und stellte beim Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße einen Eilantrag, den Betrieb der Wettvermittlungsstelle vorübergehend weiter zu dulden, insbesondere keine Maßnahmen einzuleiten, die auf eine Schließung des Betriebs abzielen. Das Verwaltungsgericht lehnte den Eilantrag ab. Ihre hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht zurück.
Die für den Betrieb einer Wettvermittlungsstelle für Sportwetten erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis dürfe nach dem Landesglücksspielgesetz Rheinland-Pfalz (LGlüG) nur erteilt werden, wenn die Wettvermittlungsstelle unter anderem einen Mindestabstand von 250 Metern zu einer öffentlichen oder privaten Einrichtung, die überwiegend von Minderjährigen besucht werde, nicht unterschreite. Die Voraussetzungen dieser Mindestabstandsregelung lägen nicht vor. Die Regelung sei auch nicht – wie von der Antragstellerin geltend gemacht – aus unionsrechtlichen Gründen unanwendbar. Insbesondere ein Verstoß gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot sei nicht feststellbar. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs könnten nämlich solche Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses wie den Schutz der Verbraucher, die Betrugsvorbeugung oder die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein. Die restriktive Maßnahme müsse allerdings geeignet sein, die Verwirklichung dieses Ziels dadurch zu gewährleisten, dass sie dazu beiträgt, die Tätigkeiten im Glücksspiel in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen. Der Senat teile die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das Abstandsgebot dem Spieler- und Jugendschutz diene, da Sportwettangebote insbesondere auch für Kinder und Jugendliche ein hohes Gefährdungspotenzial hätten und damit eine örtliche Begrenzung des Angebots erreicht werden könne, um insbesondere Glücksspielsucht bei Kindern und Jugendlichen zu verhindern und zu bekämpfen. Das mit dem Abstandsgebot verfolgte Ziel der Spielsuchtbekämpfung und des Jugendschutzes werde durch Ausnahmen in anderen Bereichen des Glücksspielrechts, insbesondere für Lotto-Annahmestellen und Bestandsspielhallen nicht derart konterkariert, dass eine kohärente und systematische Verfolgung dieser Ziele nicht mehr vorliege. Im Unterschied zu Wettvermittlungsstellen, in denen sich ausschließlich Kunden fänden, die Sportwetten abschließen möchten oder Wettergebnisse live über Bildschirme mitverfolgten, gingen in Lotto-Annahmestellen vor allem Kunden ein und aus, die mit gewöhnlichen, ihren Alltagsbedarf deckenden Bedürfnissen befasst seien. Aus diesem Grund komme dem Glücksspielangebot in Lotto-Annahmestellen wegen der dort bestehenden sozialen Kontrolle eine andere Qualität zu. Für Spielhallen sehe das Landesglücksspielgesetz mit 500 Metern einen doppelt so hohen Mindestabstand unter anderem zu Kinder- und Jugendeinrichtungen vor. Zwar habe der Gesetzgeber für bei Inkrafttreten des Landesglücksspielgesetzes im Jahr 2012 bestehende Spielhallen eine großzügige Übergangsfrist bis zum 30. Juni 2028 gewährt. Die Übergangsfrist konterkariere die Mindestabstandsregelung aber nicht, weil sie ausweislich der Gesetzesmaterialien letztmalig verlängert worden sei und nur für Bestandsspielhallen gelte.
Beschluss vom 12. September 2023, Aktenzeichen: 6 B 10622/23.OVG
Das OVG Münster hat entschieden, dass die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nach dem neuen Glücksspielstaatsvertrag 2021 ein neues Antragsverfahren erfordert. Die Fortführung nach alter Rechtslage begonnener Verfahren ist nicht möglich.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen: Spielhallenerlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 setzt neues Antragsverfahren voraus
Das Oberverwaltungsgericht hat mit heute den Beteiligten zugestelltem Urteil vom 10.3.2022 entschieden, dass für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis seit dem 1.7.2021 ein neuer Antrag und ein eigenständiges Erlaubnisverfahren nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 erforderlich sind. Die Fortführung der nach alter Rechtslage begonnenen Verfahren ist ausgeschlossen. Diese Entscheidung ist für noch immer bei den Verwaltungsgerichten anhängige Verfahren relevant, die nach alter Rechtslage begonnen worden sind und noch nicht zum Abschluss gebracht werden konnten.
Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für eine von der Klägerin in Langenfeld betriebene Spielhalle, welche in Konkurrenz zu einer von der Beigeladenen in 65 m Entfernung betriebenen Spielhalle steht. Nach einer zugunsten der Beigeladenen erfolgten Auswahlentscheidung lehnte die Stadt Langenfeld die von der Klägerin beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis im Oktober 2017 ab. Auf die hiergegen gerichtete Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht Düsseldorf die Beklagte, den Antrag der Klägerin neu zu bescheiden. Während des Verfahrens zweiter Instanz trat am 1.7.2021 der Glücksspielstaatsvertrag 2021 in Kraft. Auf die Berufung der Beklagten änderte das Oberverwaltungsgericht nun das Urteil des Verwaltungsgerichts und wies die Klage auf Neubescheidung ab.
Zur Begründung führte der 4. Senat aus: Die Klägerin hat jedenfalls keinen Anspruch darauf, dass die Stadt Langenfeld über ihren Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach den Bestimmungen des alten Glücksspielstaatsvertrages entscheidet. Nach dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages 2021 am 1.7.2021 kann an vor diesem Stichtag begonnene Erlaubnisverfahren auf der Grundlage des Glücksspielstaatsvertrages in seiner bis zum 30.6.2021 geltenden Fassung nicht mehr angeknüpft werden. Der Betrieb einer Spielhalle bedarf nunmehr der Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2021. Die Erteilung einer solchen Erlaubnis ist von eigenständigen Voraussetzungen abhängig, die sich aus der seit dem 1.7.2021 bestehenden Rechtslage ergeben und im Rahmen eines eigenständigen Erlaubnisverfahrens nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 zu prüfen sind. Die Fortführung der nach alter Rechtslage begonnenen Verfahren ist damit ausgeschlossen. Die Klägerin hat ihr Begehren auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für ihre Spielhalle danach in einem neuen Erlaubnisverfahren nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 geltend zu machen.
Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen. Dagegen kann Nichtzulassungsbeschwerde erhoben werden, über die das Bundesverwaltungsgericht entscheidet.
LG Mönchengladbach
Urteil vom 03.12.2021 2 O 54/21
Das LG Mönchengladbach hat entschieden, dass ein ausländisches Online-Casino ohne deutsche Erlaubnis einem deutschem Spieler verlorene Einsätze von knapp 100.000 EURO erstatten muss.
Aus den Entscheidungsgründen: Das Landgericht Mönchengladbach ist zuständig.
Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Mönchengladbach folgt aus Art. 18 Abs. 1 VO (EU) 1215/2012 Brüssel la-VO/EuGVV0.
Der Kläger ist hier Verbraucher im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO. Denn Verbraucher ist eine Person, die den betreffenden Vertrag zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dient. Unzweifelhaft ist vorliegend keiner dieser Zwecke einschlägig, so dass der Kläger als Verbraucher zu behandeln ist. Dies hat die Beklagte auch letztlich nicht substantiiert in Abrede gestellt. Denn es ist unstreitig geblieben, dass der Kläger als städtischer Beamter zwar intensiv und – wie die Beklagte meint – professionell gespielt hat, dass dies aber eben kein Ausfluss seiner beruflichen Tätigkeit, sondern ein exzessiv betriebenes „Freizeitvergnügen“ war.
Vorliegend ist auch deutsches Recht anwendbar. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts folgt aus Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO, wonach bei Verträgen mit Verbrauchern das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, vorliegend – unstreitig – Deutschland. Die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. I lit. b) Rom I-VO liegen auch für die Beklagte vor. Denn die Beklagte hat hier im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit einen Vertrag mit einem Verbraucher geschlossen und dabei ihr Angebot u.a. auf das Land ausgerichtet, indem der Verbraucher, hier also der Kläger, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Denn sie hat ihr Internetangebot u.a. auf deutsch angeboten und im Übrigen auch keine technischen Vorkehrungen getroffen hat, um eine Spielteilnahme von Deutschland aus zu verhindern oder über die fehlende Legalität zumindest hinreichend präzise zu belehren, obwohl sie selbstverständlich faktisch wusste, dass eine große Anzahl der Spieler ihr Angebot von Deutschland aus genutzt hat.
Soweit es hier um die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages geht, unterfällt auch dies dem Vertragsstatut des Art. 6. An der Anwendbarkeit des deutschen materiellen Rechts ändert es auch nichts, dass die Beklagte ausweislich Ziffer 24 der Allgemeinen Vertragsbedingungen den Vertrag dem Recht von Gibraltar unterwerfen möchte. Denn diese Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, selbst wenn sie – vorgelegt wird nur die für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht relevante AGBFassung vom 10.11.2020 – auch schon 2005/2006 in dieser Form Teil der AGB gewesen wäre. Die §§ 305 ff. BGB bleiben hier anwendbar; denn gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom-l-VO darf eine Rechtswahl dem Verbraucher nicht den Schutz der Bestimmungen entziehen, von denen nach dem ohne die Rechtswahl anzuwendenden Recht nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Nach ständiger
Rechtsprechung des BGH steIlt eine Rechtswahlklausel, die von einem ausländischen
Unternehmer gegenüber deutschen Kunden gestellt wird und die für alle Rechtsstreitigkeiten ausschließlich das ausländische Recht gelten lässt, eine unangemessene Benachteiligung zu Lasten des Verbraucher dar (vgl. BGH, Urt. V. 19. 7. 2012, I ZR 40/11, MMR 2013, 501 (504)). Die Überschrift „Anwendbares Recht" vermittelt dem Verbraucher dabei einen falschen Eindruck und hält ihn potentiell davon ab, geeignete RechtsschutzmögIichkeiten zu ergreifen, weil aus der pauscha!en Verweisung auf ausländisches Recht auch nicht hinreichend konkret erkennbar wird, in welchem Umfang verwiesen wird und welche Regelungen letztendlich Anwendung finden.
II.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 99.045,-- € aus § 812 Abs. 1 1 Satz 1 1. Var. BGB, da er seine Spieleinsätze bei der Beklagte ohne rechtlichen Grund getätigt hat. Denn der Vertrag über die Teilnahme an dem von der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin betriebenen Online-Glücksspiel war gernäß § 134 BGB i. V. m. § 4 Abs. 4 GlüStV (2012) nichtig. Danach ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Die Beklagte hat vorliegend gegen diese Verbotsnorm verstoßen, indem sie ihr Onlineangebot auch Spielteilnehmern aus Nordrhein-Westfalen, vorliegend dem Kläger, zugänglich gemacht hat.
Im Einzelnen:
2. a) Die Beklagte hat die Differenz aus Einzahlungen und Auszahlungen hier ohne rechtlichen Grund erlangt, weil der zugrundeliegende Glücksspielvertrag nichtig im Sinne des § 134 BGB war. Der Kläger hat hier schlüssig vorgetragen, in dem streitgegenständlichen Zeitraum Verluste von 99.045,-- € bei Online Spielen, vor allem bei Online-Casino- Spielen der Beklagten bzw. genauer der ……erlitten zu haben. Die Beklagten hat die Summe als solche auch unstreitig gestellt – bzw. den ursprünglich versehentlich überhöhten Klagebetrag auf 99.045,-- € korrigiert – sie hat nur pauschal eingewandt, der Kläger habe bei ihr im streitgegenständlichen Zeitraum auch an angeblich legalen Sportwetten teilgenommen. Richtig ist, dass die Länder gemäß § 4 Abs. 5 GlüStV (2012) für die Durchführung oder Vermittlung von Sportwetten eine Erlaubnis erteilen können, es ist jedoch hier jedoch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Beklagte im Jahr 2018 über eine derartige Erlaubnis verfügt hätte.
Letztlich mag dies dahinstehen, denn hier ist im Ergebnis als unstreitig zu behandeln, dass die in Rede stehenden Verluste des Klägers ausschließlich bei Online-Spielen bzw. Online-Casino-Spielen bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten erfolgten. Das Gericht hat diese Frage im Termin mit den Erschienenen erörtert und den Kläger im
Einzelnen zu den verschiedenen, in Anlage K 1 der Klage aufgelisteten Spielen um Erläuterung gebeten. Der Kläger hat daraufhin nachvollziehbar und überzeugend klargestellt, dass es sich sämtlich um Online Spiele gehandelt habe und nicht um Sportwetten, mit denen er zwar ursprünglich im Jahre 2005/2006 begonnen habe, die im Zuge der Ausprägung seiner Spielsucht für ihn aber im streitgegenständlichen Zeitraum keine Rolle mehr gespielt hätten, weil Sportwetten keinen sofortigen Erfolg mit sich brächten, sondern im Regelfall auf ein frühestens am Folgetag stattfindendes Ereignis abgeschlossen würden. Auf weitere Nachfrage des Gerichts zu den scheinbar nach Sportwetten klingenden Spielen in der Liste, - wie z.B. „Football“ hat der Kläger nachvollziehbar erläutert, dass es sich auch insoweit um Online-Casinospiele handele, und es insoweit bei der Bezeichnung nur um die Dekoration oder Werbung des Spieltisches gegangen sei, teils hätten auch die Dealer an den Tischen dann entsprechende Trikots getragen. Diesem dezidierten Vortrag des Klägerseite ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten, insbesondere hat sie ihre diesbezügliche offenbar ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, dass der Kläger im Jahr 2018 auch Sportwetten getätigt habe im Termin im Rahmen der ausführlichen Erörterung nicht substantiiert. Weder hat sie – obwohl die angebotenen Spiele von ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin angeboten wurden und sie daher über umfassende Kenntnis verfügt – erläutert, wann der Kläger nun welche Sportwette abgeschlossen haben soll, noch hat sie bestritten, dass es sich bei den nach Sportwetten klingenden Bezeichnungen tatsächlich nur um die Webenamen von Online-Casinotischen handelt. Mangels substantiierten Bestreitens ist damit vorliegend als unstreitig zu behandeln, dass der Kläger mit der vorliegenden Klage nur die Rückzahlung von Verlusten erstrebt, die aus dem Online-Casino der Electra Works Limited resultieren.
Diese Online Casino-Spiele sind gesetzwidrig, § 4 Abs. 4 GlüStV (2012) normiert ein klares Verbot für Online-Casinos. Die nach gibraltarischem Recht erteilte Erlaubnis hilft der Beklagten insoweit nicht weiter, in Deutschland war das Angebot illegal. Der Kläger hat auch erläutert, nahezu ausschließlich von zu Hause aus am Handy (gelegentlich am PC) gespielt zu haben und ansonsten auch auf Spaziergängen mit seinem Hund die schnelle Verfügbarkeit des Online-Casinos genutzt zu haben. Die Beklagte hat zwar mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger stets aus NordrheinWestfalen gespielt hat, das reicht hier aber für einen Erfolg dieses Vorbringens nicht aus. Denn es ist nicht ersichtlich und wird von Beklagtenseite auch nicht geltend gemacht, dass der Kläger sich im streitgegenständlichen Zeitraum überhaupt in einem Land aufgehalten hätte, indem das Online-Spielangebot der Beklagten legal ist, unabhängig davon, dass der Kläger auch schlüssig dargetan hat, wegen der sozialen Kontrolle weder auf der Arbeitsstelle noch im Urlaub gespielt zu haben.
Auch die von Beklagtenseite bemühte Erlaubnismöglichkeit im Rahmen des neuen GlüStV beseitigt die Nichtigkeit des Vertrages für das Jahr 2018 nicht, denn diese besteht – wenn überhaupt – ab dem 30.06.2021. Dabei ist für die Frage der Nichtigkeit eines Vertrages gemäß § 134 BGB auf den hier maßgeblichen Zeitraum 01.01.2018 bis 21.12.2018 abzustellen, da sich die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht richtet (vgl. OLG Hamm Beschluss vom 12.11.2021, 1-12 W 13/21, Bl. 1182 ff. d. GA m.w.Nw.). Selbst im Fall der nachträglichen Aufhebung eines Verbotsgesetzes ist anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das zuvor unter Verstoß gegen das aufgehobene Gesetz abgeschlossen wurde, hiervon grundsätzlich unberührt bleibt (BGH NJW 2008, 3069, Rn. 14; NJW-RR 1997, 641, 642). Etwas anderes kommt – so auch das OLG Hamm in der vorzitierten Entscheidung – ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn das Rechtsgeschäft gerade in der Erwartung und für den Fall geschlossen wird, dass das Verbotsgesetz aufgehoben werden wird (BGH WuM 2007, 440). Diese Voraussetzungen liegen indes im vorliegenden Fall ersichtlich nicht vor.
Soweit die Beklagte sich im Hinblick auf die sich in 2020 abzeichnende Gesetzesänderung auf eine aktive Duldung der Genehmigungsbehörden beruft, die die entsprechenden Anbieter zum 15.10.2020 aufgefordert hätten, das Internet-Glücksspielangebot einzustellen, um sodann perspektivisch ggf. eine Erlaubnis erhalten zu können, ändert dies ebenfalls nichts an der Gesetzwidrigkeit im Jahre 2018. Der von der Beklagten angestrengte Umkehrschluss einer aktiven Duldung auch für die Zeit vor dem 15.10.2020 erschließt sich dem Gericht insoweit bereits nicht, als das behördliche Übergangsregime erst im März 2020 vereinbart wurde und vorausschauend offenbar lediglich die Voraussetzungen für eine künftige
Erlaubniserteilung für die jeweiligen Anbieter regeln wollte. Zwar besteht nach der Neuregelung des GlüStV 2021 die Möglichkeit der Erlaubnis für öffentliche Glücksspiele im Internet - § 4 Abs. 4 Satz 1 GlüStV 2021 -, dass der Beklagten eine derartige Erlaubnis für den Betrieb von Online-Casinos erteilt worden wäre, trägt sie jedoch – unabhängig davon, dass dies die Illegalität der in 2018 angebotenen CasinoSpiele auch nicht rückwirkend beseitigen würde - selbst nicht vor.
Ebensowenig vermag das Gericht nachzuvollziehen, was die Beklagte aus den von ihr angeführten Formblättern des hessischen Innenministeriums ableiten möchte, schon der diesbezügliche Text als solcher gibt keine Hinweise auf die Erteilung der Konzession oder eine aktive Duldung.
Entgegen der von Beklagtenseite vertretenen Ansicht steht das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV (2012) auch im Einklang mit Unionsrecht (BGH, Urteil vom 28.09.2011, MMR 2012, 191; BVerwG, Urteil vom 26.10.2017, NVwZ 2018, 895, BVerwGE 160, 193). Ohne entsprechende Erlaubnis sind das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet weiterhin verboten, § 4 Abs. 4 Satz 2 GlüStV 2021. Hierzu führ das Bundesverwaltungsgericht in der vorstehend zitierten Entscheidung vom 26.10.2017 (dort Rn. 30 ff.) folgendes aus: „Wie der Senat…, das Bundesverfassungsgericht ... und der Europäische Gerichtshof ... zum damaligen § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 bereits entschieden haben, ist ein generelles Internetverbot für öffentliches Glücksspiel mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und dem allgemeinen Gleichheitssatz sowie mit Unionsrecht vereinbar. Mit dem Internetverbot werden in nicht diskriminierender Weise verfassungs- und unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele, insbesondere des Jugendschutzes sowie der Bekämpfung der Spielsucht und Begleitkriminalität, verfolgt. In der … Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass Glücksspiele im Internet die genannten Ziele in besonderem Maße gefährden, weil das Anbieten von Spielen über das Internet spezifische Gefahren mit sich bringt. Schon wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter bergen Online-Glücksspiele anders geartete und größere Gefahren des Auftretens krimineller Verhaltensweisen wie der betrügerischen Manipulation und der Geldwäsche. Zudem begründen die Eigenheiten des Internets, verglichen mit herkömmlichen Vertriebsformen, anders geartete und größere Gefahren, insbesondere für Jugendliche und für Personen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder entwickeln könnten. Auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Frequenz von Spielangeboten in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, stellen Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und deshalb die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrößern können ... Dass sich an diesem Befund zwischenzeitlich etwas geändert hätte, ist weder berufungsgerichtlich festgestellt noch vorgetragen oder im Hinblick auf die weiterhin bestehenden Besonderheiten des Internets sonst ersichtlich. Gerade in Anbetracht der spezifischen Gefahren, die mit dem Anbieten von Glücksspielen über das Internet verbunden sind, haben die Länder das Internetverbot grundsätzlich beibehalten . .. Den spezifischen Sucht-, Betrugs-,Manipulations- und Kriminalitätspotenzialen der einzelnen Glücksspielformen soll nunmehr lediglich mit differenzierten Maßnahmen begegnet werden (§ 1 Satz 2 GlüStV 2012). .. Das Online-Verbot von Casinospielen und Poker hat der Gesetzgeber hingegen beibehalten, da bei diesen Spielen ein herausragendes Suchtpotenzial, eine hohe Manipulationsanfälligkeit und eine Anfälligkeit zur Nutzung für Geldwäsche bestünden (amtl. Erl. S. 12 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 59). Ausgehend von den dargestellten legitimen Gemeinwohlzielen ist das Internetverbot auch nach dem neuen Glücksspielstaatsvertrag verfassungs- und unionsrechtskonform. Es schränkt zwar die durch Art. 56 f. AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern ein, die … ihren Sitzgliedstaaten der Europäischen Union haben und ihre Dienstleistungen im Bundesgebiet erbringen wollen. Diese Beschränkung ist aber gerechtfertigt, weil sie auch im unionsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet ist, zur Erreichung der mit ihr verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beizutragen. Es ist grundsätzlich Sache des Mitgliedstaates, das nationale Schutzniveau in Bezug auf Glücksspiele selbst zu bestimmen und die Erforderlichkeit einzelner Maßnahmen zu beurteilen ... Die staatlichen Stellen verfügen im besonderen Bereich der Veranstaltung von Glücksspielen über ein ausreichendes Ermessen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben .... Das nationale Gericht muss eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen, unter denen die streitigen restriktiven Rechtsvorschriften erlassen und durchgeführt worden sind ... Ausgehend von diesen Maßstäben steht die Eignung des Internetverbots zur Verfolgung der legitimen Gemeinwohlziele des Glücksspielstaatsvertrages nicht in Zweifel. Der Europäische Gerichtshof hat die unionsrechtlichen Anforderungen aus dem Kohärenzgebot für den Bereich des Glücksspiels dahin konkretisiert, dass Regelungen im Monopolbereich zur Sicherung ihrer Binnenkohärenz an einer tatsächlichen Verfolgung unionsrechtlich legitimer Ziele ausgerichtet sein müssen. Über den Monopolsektor hinausgreifend fordert das Kohärenzgebot, dass eine die Dienstleistungsfreiheit einschränkende Regelung nicht durch eine gegenläufige mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise konterkariert werden darf, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt ... Hingegen verpflichten die unionsrechtlichen Grundfreiheiten den Mitgliedstaat nicht zu einer sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifenden Gesamtkohärenz glücksspielrechtlicher Maßnahmen .. . Das demgegenüber höhere Suchtpotenzial von Online-Casinospielen und Online-Poker haben die Länder in ihren amtlichen Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag unter Bezugnahme auf eingeholte Studien und Berichte hinreichend dargestellt. Diese Glücksspiele weisen nach der entsprechenden Einschätzung der Länder außerdem eine gegenüber anderen Glücksspielangeboten höhere Anfälligkeit für Manipulationen und die Nutzung für Geldwäsche auf (vgl. amtl. Erl. S. 12 = LT-Drs. BW 1511570, S. 59). ...Insbesondere ist gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV 2012 eine Erlaubnis für solche Online-Glücksspiele ausgeschlossen, bei denen besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung bestehen."
Die Einzelrichterin schließt sich dieser überzeugend und umfassend begründeten Ansicht zur unionsrechtlichen Konformität der Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV an.
b) § 4 Abs. 4 GlüStV erfordert also solches auch keinen subjektiven Tatbestand, so dass hier dessen objektive Verwirklichung, d.h. das Betreiben von OnlineGlücksspiel ohne behördliche Erlaubnis, für die Annahme eines Verbotsgesetzes im Sinne des § 134 BGB genügt, unabhängig davon, dass die Beklagte auch nicht ernsthaft geltend machen könnte, angesichts der von ihr selbst angeführten umfänglichen und professionellen anwaltlichen Beratung nicht zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt zu haben.
c) § 762 BGB steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen, weil diese Norm auf gesetzwidrige, d.h. nichtige Spielverträge ohne behördliche Erlaubnis keine Anwendung findet (vgl. Palandt, BGB, 79 Auflage 2020, § 762 BGB Rn. 9 m.w.Nw.)
d) Die Beklagte kann sich hier auch nicht mit Erfolg auf den allgemeinen Ausschluss des § 814 BGB berufen. Denn ihr ist es – sie trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes (vgl. BeckOK BGB, Stand 01.11.2021 § 814 BGB Rn. 15) – bereits nicht gelungen, konkrete Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Klägers von der Nichtschuld, d.h. hier von der Gesetzeswidrigkeit hinreichend substantiiert vorzutragen. Unabhängig davon ist sie diesbezüglich auch beweisfällig geblieben.
Im Einzelnen: Der Kläger hat insoweit angegeben, nichts von der Illegalität der OnlineCasino-Spiele gewusst zu haben. Diesbezüglich hat er nachvollziehbar geschildert, dass er ausgehend von gelegentlichen, legalen Sportwetten schrittweise zum Online Casino gekommen sei, das er neben den sogenannten Slider Games intensiv ab 2015 gespielt habe. Dabei sei es ihm vor allem um den schnellen Erfolg gegangen. Er habe seine zunehmende Sucht stets vor allen – sogar vor seiner Familie versteckt – und nie mit jemandem zusammen gespielt oder sich über das OnlineSpielen ausgetauscht. Schließlich habe er mit dem Rücken zu Wand gestanden und sei auch nicht mehr kreditwürdig gewesen. Er sei sodann am 21.12.2021 in einer ausweglosen Situation und akut suizidgefährdet gewesen, habe aber – glücklicher Weise an den Feiertagen sozial kontrolliert durch sein familiäres Umfeld – letztlich den anderen Weg gewählt und sich Hilfe gesucht. Erst dabei habe er von der Möglichkeit des charge back erfahren.
Der Kläger hat die Abläufe und seine damaligen Verhaltensweise im Termin nachvollziehbar, in sich stimmig und sehr überzeugend geschildert. Gerade ein in ein bürgerliches Umfeld eingebundener Familienvater wird nachvollziehbarer Weise kein Interesse daran haben, dass in seinem privaten oder beruflichen Umfeld bekannt wird, dass er – wie er deutlich formulierte – heimlich Haus und Hof verspielt. Die Beklagte hat demgegenüber nur pauschal eine Kenntnis des Klägers von der Nichtschuld behauptet und insoweit konkret lediglich auf ihre AGB Bezug genommen. Aus 2.1 der AGB der Beklagten lässt sich jedoch – selbst wenn der Kläger ihn gründlich gelesen hätte – nicht klar erkennen, dass das Nutzen eines Online-Casinos von NordrheinWestfalen aus illegal war und der Kläger insoweit für ihn erkennbar auf eine Nichtschuld leistete. Ausdrücklich erwähnt werden nur die USA, Polen und andere Länder, verbunden mit der Aufforderung an den Kunden, nur in den Ländern zu spielen, in denen dieses erlaubt ist. Diese AGB klärt den Kunden angesichts der komplexen und komplizierten Rechtslage in den verschiedenen Ländern bereits nicht hinreichend klar und deutlich über das Problem der Illegalität auf und lässt nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass er ein illegales Angebot nutzt. Stattdessen versucht die Beklagte hier nur mit vagen, insoweit bereits AGB-widrigen- Formulierungen das rechtliche Prüfungsrisiko auf den Kunden zu überbürden. Darüber hinaus hat der Kläger – ebenfalls unwidersprochen vorgetragen – seit 2005 unter derselben Kontonummer bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten angemeldet gewesen zu sein. Die Beklagte trägt hier nicht vor, wann sie 2.1 ihrer AGB erstmals in der vorliegenden Fassung ihren Verträgen zugrunde gelegt haben will, aber sollten diese bereits 2005/2006 bestanden haben, hätte der Kläger, der ehrlich angab, im Zweifel AGB akzeptiert zu haben, sicher aber nicht mehr erinnern zu können, diese AGB mehr als 1 Jahrzehnt vor seiner Online-Spielleidenschaft „abgehakt“. Insoweit lässt sich angesichts der komplexen Rechtslage hieraus nicht ernsthaft eine Kenntnis des Klägers erkennen. Dies gilt auch für den von der Beklagten vorgelegten Medienspiegel (vgl. Anlage B 23, Bl. 808 ff. d. GA) der sich teilweise auf Berichte nach dem hier streitgegenständlichen Zeitraum bezieht, nur vereinzelt Berichte vor Ende des streitgegenständlichen Zeitraumes aufführt, bei denen jedoch nicht erkennbar ist, warum diese dem Kläger bekannt geworden sein sollen und der sich im Übrigen auf auf Gerichtsentscheidungen beschränkt, die einem Laien erst Recht nicht bekannt sein müssen.
Auch im Übrigen vermag die Argumentation der Beklagten nicht zu überzeugen. So macht sie selbst im vorliegenden Verfahren unter Berufung auf ihr großes Team aus Juristen und juristischen Professoren unter Rückgriff auf angebliche aktive Duldungen, deren Rückwirkung und den Verstoß deutschen Rechts gegen die
Dienstleistungsfreiheit nachdrücklich geltend, ihr Angebot sei mitnichten illegal. Wenn das das Prüfungsergebnis eines großen in dieser Materie erfahrenen Teams an Juristen ist, wie soll dann der Verbraucher – selbst wenn er nicht spielsüchtig wäre – die rechtlichen Konsequenzen dieser komplexen Materie überblicken. Nach alledem hat die Beklagte weder schlüssig dargetan noch bewiesen, dass der Kläger in Kenntnis von der Nichtschuld auf diese geleistet hat.
d) Ebenso wenig kann die Beklagte sich hier mit Erfolg auf den Kondiktionsausschluss des § 817 Satz 2, 2. Hs. BGB berufen. Nach dieser Norm ist eine Rückforderung zwar ausgeschlossen, wenn dem Leistenden – hier also der Kläger - gleichfalls ein Gesetz- oder Sittenverstoß zur Last fällt, weder vermag das Gericht jedoch zu erkennen, dass die Beklagte einen Gesetzesverstoß des Klägers substantiiert vorgetragen oder unter Beweis gestellt hätte, noch geht die Unterzeichnerin davon aus, dass § 817 BGB auf Fälle wie den vorliegenden überhaupt Anwendung fände, weil § 817 BGB insoweit teleologisch zu reduzieren ist.
Im Einzelnen:
Die bereicherte Beklagte trägt als Diejenige, die auf die rechtshindernde Einwendung der der Kondiktionssperre beruft, die Darlegungs- und Beweislast. Zu diesen Voraussetzungen gehört auch soweit man hier auf § 284 StGB abstellt, das vorsätzliche Handeln auf Seiten des Leistenden. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang nachvollziehbar vorgetragen, dass ihm die Illegalität seines Handelns nicht bewusst gewesen sei. Ihm ist insoweit auch zuzugestehen, dass die Rechtslage ausgesprochen komplex war und die deutschsprachige AGB eines großen, aus der Werbung bekannten Unternehmens sowie öffentliche und aggressive, direkt an den
Spieler gerichtete Werbemaßnahmen bis hin zu Anrufen, die die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, dem Kunden den Eindruck der Professionalität und Legalität vermitteln. Wie bereits ausgeführt hat die Beklagte – der Verweis auf Ziffer 24 der AGB führt wie ausgeführt nicht weiter - nichts dargetan, was auch nur einen bedingten Vorsatz des Klägers erkennen ließe.
Im Übrigen wäre der Kläger strafrechtlich für seine Handlungen auch nicht verantwortlich, es fehlt bereits an der Zurechenbarkeit und der subjektiven Tatseite (vgl. dazu OLG Hamm aaO). Denn der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum ohne jeden Zweifel spielsüchtig. Zwar hat die Beklagte dies zulässig mit Nichtwissen bestritte, unstreitig ist jedoch geblieben, welch enorme Summe der Kläger in den Jahren 2015 bis Ende 2018 zum Spielen aufgewandt hat , wie sich seine finanzielle Situation dadurch entwickelte und wie sehr das Spielen seinen Alltag dominierte. Der
Kläger hat plastisch und im Termin unwidersprochen das Ausmaß seiner
Spielleidenschaft dargelegt, bei der es sich – selbst für den Laien erkennbar – um eine krankhafte Spielsucht handelte. Allein die verspielte Summe von ca. einer halben Million und die Bereitschaft einer ruhigen, vernunftbegabten Person, Haus und Hof einzusetzen dokumentieren diesen seelisch krankhaften Zustand ebenso eindrucksvoll wie die – unstreitig gebliebene – Schilderung morgens bereits im Bad und auf dem Hundespaziergang gespielt, sich private Darlehen mit falschen Angaben erschlichen zu haben und sich letztendlich in einer scheinbar aussichtslosen Situation manövriert zu haben.
Unabhängig davon findet nach der hier vertretenen Ansicht § 817 BGB vorliegend ohnehin keine Anwendung, weil sein Anwendungsbereich teleologisch zu reduzieren ist. Der BGH hat eine teleologische Reduktion der Kondiktionssperre bereits für die die nach einem Schneeballsystem organisierten „Schenkkreise" angenommen und hält insoweit eine „schutzzweckorientierte Einschränkung für geboten, und zwar auch für den Fall, dass sich der Leistende der Einsicht der Sittenwidrigkeit möglicherweise leichtfertig verschlossen hat. Diesbezüglich hat der BGH ausgeführt, dass die Kondiktionssperre nicht dazu führen dürfe, dass die Initiatoren der „Spiele", die mit sittenwidrigen Methoden erlangten Gelder im Ergebnis behalten dürften (BGH NJW 2006, 45, Rn. 12). Auch innerhalb der Leistungskondiktion sei der Schutzzweck der jeweiligen nichtigkeitsbegründenden Norm maßgebend, der nicht konterkariert werden dürfe (BGH NJW 2008, 1942, Rn. 10). Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass das den Schenkkreisen zugrundeliegende Schneeballsystem nicht ohne weiteres mit den zufälligen Gewinnen oder Verlusten eines Online-Casinos vergleichbar ist, dennoch sind die vom BGH aufgeführten Rechtsgedanken aus der vorzitierten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn auch hier geht es um eine schutzzweckorientierte Einschränkung der Norm, damit die Initiatoren der Spiele nicht die mit sittenwidrigen Methoden erlangten Gelder im Ergebnis behalten dürfen. Soweit dem entgegengehalten wird, dies ermögliche für den Spieler ein risikoloses Spielen (vgl. LG München BeckRS 2021,11488) verkennt diese Argumentation, dass dies in die Risikosphäre desjenigen fällt, der derartige Spiele illegal veranstaltet ohne eine ausschließlich legale Nutzung technisch sicher zu stellen oder zumindest durch hinreichend klare Hinweise klarzustellen, dass eine Nutzung in dem jeweiligen Land illegal sind.
Auch die Entscheidung des BGH vom 30.07.1968 (BeckRS 1968, 31177398) spricht nicht gegen eine grundsätzliche Einschränkung der Kondiktionssperre für den Bereich der Online-Glücksspiele, da es bei der dortigen Entscheidung auf den Schutzzweck des hier maßgeblichen § 4 Abs. 4 GlüStV (2012) nicht ankam.
Der Rückzahlungsanspruch ist vorliegend auch nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit ausgeschlossen.
Es trifft zwar zu, dass ein widersprüchliches Verhalten rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 242 BGB sein kann. Dies gilt insbesondere für die Fälle des „venire contra factum proprium", wenn also für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist (BGH NJW 1985, 2589, 2590; 1986, 2104, 2107) oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Es muss objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens vorliegen, weil das frühere Verhalten mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig sind (BGH NJW 2016, 3518, 3520). Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagte kann indes schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Interessen der Beklagte nicht als vorrangig schutzwürdig i.S.v. § 242 BGB (vgl. OLG Hamm, aaO). Dies gilt erst Recht als bei dem Kläger – die Beklagte hat seinen dezidierten Vortrag zu seinem Spielverhalten und dessen Auswirkungen nicht in Abrede gestellt – erkennbar spielsüchtig war als er an den hier in Rede stehenden Spiele teilnahm.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass keine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn für Hustensaft mit Erlaubnis des BfArM geworben wird, auch wenn ein Medizinprodukt als Arzneimittel präsentiert wird
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Trotz Präsentation als Arzneimittel ist Vertrieb eines Hustensafts als Medizinprodukt bei entsprechender Erlaubnis des BfArM keine Irreführung
Hat das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) festgestellt, dass ein Produkt (hier: Hustensaft) trotz seiner Präsentation nach einer Gesamtabwägung kein zulassungspflichtiges Arzneimittel ist, sind die Zivilgerichte daran grundsätzlich gebunden. Ein von einer Verwaltungsbehörde erlaubtes Verhalten stellt selbst dann keine Irreführung nach § 5 UWG dar, wenn tatsächlich die Voraussetzungen für die Erlaubnis nicht vorliegen. Die auf Unterlassen des Vertriebs gerichtete Berufung des Klägers hatte deshalb gemäß heute veröffentlichter Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (OLG) keinen Erfolg.
Die Parteien streiten um die Einordnung des von der Beklagten vertriebenen Produkts „Mucosolvan PHYTO Complete“ als (Präsentations-)Arzneimittel oder Medizinprodukt. Ein Präsentationsarzneimittel liegt vor, wenn die Präsentation des Produkts den Eindruck erweckt, dass es heilende Wirkung im Sinne eines Arzneimittels hat. Dies sei hier der Fall, meint die Klägerin. Mangels Arzneimittelzulassung habe die Beklagte den Vertrieb zu unterlassen. Das Produkt enthalte die zwei anerkannten und monographierten Arzneipflanzen Spitzwegerich und Thymian, die seit jeher bei der Behandlung von Husten eingesetzt würden und deren pharmakologische Wirkung unbestritten sei. Unter der Dachmarke „Mucosolvan“ vertreibe die Beklagte zudem zahlreiche als Arzneimittel zugelassen Hustensäfte.
Im vorausgegangenen Eilverfahren (Presseinformationen vom 22.05.2020, Nr. 40/2020) hatte der Senat der Beklagten den weiteren Vertrieb untersagt, da die Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass der Vertrieb des Hustensaftes als Medizinprodukt von einer behördlichen Erlaubnis gedeckt sei. Vorgelegt worden sei allein ein hinsichtlich der maßgeblichen Passagen geschwärzter Bescheid des BfArM. Im nunmehrigen Hauptsacheverfahren hat die Beklagte den vollständigen ungeschwärzten Bescheid des BfArM vorgelegt. Demnach handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Präparat nicht um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel.
Das OLG hat deshalb die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Der Bescheid des BfArM entfalte Tatbestandswirkung. Der Senat sei an die dortige Feststellung gebunden, dass das Produkt kein zulassungspflichtiges Arzneimittel sei. Soweit der Kläger meine, die Bescheidsbegründung sei inhaltlich fehlerhaft, könne er damit nicht gehört werden. Es sei gerade Sinn der Tatbestandswirkung, dass die fachlich kompetente Verwaltungsbehörde eine abschließende Entscheidung treffe, die von den Zivilgerichten - unabhängig von der Rechtmäßigkeit - nicht nachprüfbar sei.
Der weitere klägerische Einwand, dass das BfArM nicht die streitgegenständliche Werbung, sondern nur die Produktverpackung der Beurteilung zugrundegelegt habe, greife ebenfalls nicht. Gegenstand der Prüfung sei das Produkt nebst der Produktverpackung und dem Informationsblatt gewesen. Bei der Prüfung sei jedoch auch berücksichtigt worden, dass das Produkt den äußeren Anschein eines Arzneimittels erwecke. Dies habe jedoch nicht für eine Einstufung als (Präsentations-) Arzneimittel ausgereicht.
Soweit die Tatbestandswirkung ihre Grenze in der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes finde, sei diese Grenze hier nicht erreicht. Das BfArM habe vertretbar ausgeführt, dass das Produkt zwar die objektiven Kriterien eines Präsentationsarzneimittels erfülle, im Rahmen einer Gesamtwürdigung aber aufgrund der physikalisch wirkenden bestimmungsgemäßen Hauptwirkung dennoch als Medizinprodukt einzuordnen sei.
Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Irreführung nach § 5 UWG berufen. Ein von einer Verwaltungsbehörde durch Verwaltungsakt erlaubtes Verhalten stelle selbst dann keine Irreführung dar, wenn die Voraussetzung für die Erlaubnis tatsächlich nicht vorliegen würden. Im Rahmen einer Interessenabwägung könne ein Unterlassungsanspruch nicht wegen eines Verhaltens begründet werden, dass einer gesetzlichen Erlaubnis entspreche.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann der Kläger die Zulassung der Revision beim BGH begehren.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 08.07.2021, Az. 6 U 126/20
(vorausgehend LG Frankfurt am Main, Urteil vom 01.07.2020, Az. 3-08 O 118/19)
Das OLG Frankfurt hat bestätigt, dass die Fahrdienstvermittlung für Mietwagen per Uber-App wettbewerbswidrig ist. Uber tritt als Mietwagenunternehmen ohne eigene Mietwagenkonzession auf.
Untersagung der Fahrdienstvermittlung für Mietwagen durch Uber-App bestätigt
Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat gestern die Berufung des Fahrdienstvermittlers Uber gegen die Untersagung, Beförderungsaufträge an Mietwagenunternehmen mittels einer Applikation zu übermitteln, zurückgewiesen.
Der klagende Zusammenschluss von Taxizentralen aus verschiedenen Städten Deutschlands wendet sich gegen eine von dem Fahrdienstvermittler Uber genutzte Applikation. Über sie können Fahrten mit Mietwagenfahrern gebucht und abgerechnet werden. Der Fahrgast fragt mit der App eine Fahrt zu einem angegebenen Ziel an. Vor Bestätigung der Anfrage erhält er u.a. Angaben zum Preis und zur Dauer der Bereitstellung des Mietwagens. Die App ermittelt dann automatisiert einen geeigneten Fahrer eines Mietwagenunternehmens. Dieser erhält eine Push-Mitteilung nebst einer Dienstanweisung. Kommt es zur Auftragsannahme, rechnet die Beklagte nach Fahrtende die Fahrt über die App ab.
Die Kläger halten dieses Vorgehen unter Hinweis auf die Regelungen des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) in mehrfacher Hinsicht für wettbewerbswidrig.
Das Landgericht hatte der Klage stattgegeben und die Fahrdienstvermittlung für Mietwagen untersagt. Zur Begründung hatte das Landgericht u.a. darauf hingewiesen, dass Uber die hier für die Übermittlung von Fahrten an Mietwagenfahrer erforderliche Mietwagenkonzession fehle. Aus der maßgeblichen Sicht des Fahrgastes erbringe Uber selbst die Dienstleistung und sei damit Unternehmerin. Uber trete als Anbieter der Beförderungsleistung nach außen auf, bestimme die Konditionen und rechne ab. Folglich sei Uber selbst konzessionspflichtig.
Nach der gestrigen Berufungsverhandlung hat das OLG die Berufung von Uber gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Die schriftlichen Urteilsgründe liegen noch nicht vor.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 20.5.2021, Az. 6 U 18/20
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 19.12.2019, Az. 3-08 O 44/19)
Die Entscheidung ist demnächst im Volltext unter www.rv.hessenrecht.hessen.de abrufbar.
Erläuterungen:
§ 2 PBefG Genehmigungspflicht
(1) 1Wer im Sinne des § PBEFG § 1 Abs. PBEFG § 1 Absatz 1
1. ...
4.mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr (§ PBEFG § 46)
Personen befördert, muß im Besitz einer Genehmigung sein. ...
§ 49 PBefG Verkehr mit Mietomnibussen und mit Mietwagen
(1) Verkehr mit Mietomnibussen ist die Beförderung von Personen mit Kraftomnibussen, die nur im ganzen zur Beförderung angemietet werden und mit denen der Unternehmer Fahrten ausführt, deren Zweck, Ziel und Ablauf der Mieter bestimmt. Die Teilnehmer müssen ein zusammengehöriger Personenkreis und über Ziel und Ablauf der Fahrt einig sein.
(2) Die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 sind nicht gegeben, wenn Fahrten unter Angabe des Fahrtziels vermittelt werden. Mietomnibusse dürfen nicht durch Bereitstellen auf öffentlichen Straßen oder Plätzen angeboten werden.
(3) Die Vorschriften der §§ 21 und 22 sind nicht anzuwenden.
(4) Verkehr mit Mietwagen ist die Beförderung von Personen mit Personenkraftwagen, die nur im ganzen zur Beförderung gemietet werden und mit denen der Unternehmer Fahrten ausführt, deren Zweck, Ziel und Ablauf der Mieter bestimmt und die nicht Verkehr mit Taxen nach § 47 sind. Mit Mietwagen dürfen nur Beförderungsaufträge ausgeführt werden, die am Betriebssitz oder in der Wohnung des Unternehmers eingegangen sind. Nach Ausführung des Beförderungsauftrags hat der Mietwagen unverzüglich zum Betriebssitz zurückzukehren, es sei denn, er hat vor der Fahrt von seinem Betriebssitz oder der Wohnung oder während der Fahrt fernmündlich einen neuen Beförderungsauftrages erhalten. Der Eingang des Beförderungsauftrages am Betriebssitz oder in der Wohnung hat der Mietwagenunternehmer buchmäßig zu erfassen und die Aufzeichnung ein Jahr aufzubewahren. Annahme, Vermittlung und Ausführung von Beförderungsaufträgen, das Bereithalten des Mietwagens sowie Werbung für Mietwagenverkehr dürfen weder allein noch in ihrer Verbindung geeignet sein, zur Verwechslung mit dem Taxenverkehr zu führen. Den Taxen vorbehaltene Zeichen und Merkmale dürfen für Mietwagen nicht verwendet werden. Die §§ 21 und 22 sind nicht anzuwenden.
Das OLG München hat entschieden, dass es unzulässig und damit wettbewerbswidrig ist, wenn ein Legal-Tech-Anbieter auf Grundlage einer Inkassoerlaubnis ihre Kunden über die Möglichkeit des Widerrufs von Lebensversicherungen berät. Insofern handelt es sich um Versicherungsberatung, die eine entsprechende Erlaubnis nach der Gewerbeordnung erfordert.
Die dazugehörige Meldung der Wettbewerbszentrale finden Sie hier:
"Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche auf Unterlassung zu.
Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Beide Parteien stehen als Anbieter von Vermittlungsdienstleistungen betreffend individueller Personenbeförderung im Wettbewerb. Die Tatsache, dass die Klägerin diese Leistungen für Taxibeförderungen und die Beklagte für Mietwagenbeförderungen anbietet, steht der Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses nicht entgegen, da die Leistungen für den angesprochenen Verkehr austauschbar sind.
Entgegen der Ansicht der Beklagten müssen sich die Parteien als Wettbewerber nicht bundesweit in den gleichen Städten gegenüberstehen. Vielmehr ist der wettbewerbliche Unterlassungsanspruch in seinem räumlichen Umfang durch ein räumlich beschränktes Tätigkeitsfeld des Gläubigers oder des Schuldners nicht eingeschränkt (BGH GRUR 1999, 509, 510 – Vorratslücken; Köhler / Bornkamm / Feddersen, UWG, 37. Aufl. § 8 Rn. 1.85). Die Klägerin kann als Wettbewerber der Beklagten daher ihren Verbotsantrag auf das gesamte Bundesgebiet beziehen, unabhängig von der örtlichen Verbreitung ihrer Vermittlungsleistungen.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte der Unterlassungsanspruch gemäß Ziffer 1. des Tenors aus §§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG, § 2 Abs. 1 PBefG zu.
Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG, wonach die Erbringung von Personenbeförderungsleistungen mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr einer Genehmigung bedarf, stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG dar (Köhler / Bornkamm /Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.148). Die Norm sieht für die Betätigung auf einem bestimmten Markt eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis vor und will damit im Interesse der Marktteilnehmer eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der Dienstleistung sicherstellen (OLG Frankfurt GRUR-RR 2018, 199, Rn. 13 – Ersatz-Taxi).
Bei der Beklagten handelt es sich um einen Unternehmer im Sinne von § 3 Abs. 2 S. 1 PBefG. Als solcher benötigt sie für die Personenbeförderung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG eine Mietwagenkonzession, die sie unstreitig nicht hat.
Für die Beurteilung der Unternehmereigenschaft entscheidend ist, wer aus Sicht der Fahrgäste der Erbringer der Dienstleistung ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 09.06.2016, Az. 6 U 73/15, Rn. 48 ff. – zit. nach juris). Nach der Vertragsgestaltung und der Durchführung der Dienstleistung der Beklagten wird diese als Dienstleistungserbringerin der Beförderungsleistung wahrgenommen. Aus der Sicht der Fahrgäste ist es die Beklagte selbst und nicht die einzelnen Mietwagenunternehmen, die die Personenbeförderungsleistung erbringt.
Dies ergibt sich aus der Gesamtschau derjenigen Elemente, die die Dienstleistung der Beklagten maßgebend prägen.
Dass die Beklagte Erbringer der Dienstleistung ist, ergibt sich für die Fahrgäste zunächst aus dem Außenauftritt der Beklagten. Dieser wird durch deren Werbung wie aus der Anlage K 6 ersichtlich maßgeblich bestimmt. Bei der Wahrnehmung der Werbetafeln erkennt der Kunde, dass ……………….eine Personenbeförderungsleistung anbietet und nunmehr professionelle Fahrer – im Gegensatz zu dem vorher praktizierten Modell der Privatfahrer – tätig sind. Die sehr klein gedruckten Zusatzinformationen, wonach …………………….. die Aufträge an Mietwagenunternehmer vermittelt und selbst keine Beförderungsdienstleistungen anbietet, werden von dem flüchtigen Beobachter nicht wahrgenommen. Gleiches gilt für die von der Beklagten vorgelegte Werbeanzeige Anlage B 18.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass Nutzer, die Vermittlungsplattformen in verschiedenen Lebensbereichen gewöhnt sind, sich bei dem streitgegenständlichen Geschäftsmodell der Beklagten ohne Weiteres im Klaren darüber sind, dass es sich um eine Vermittlung von einzelnen Mietwagenfirmen durch die Beklagte handele. Der Außenauftritt der Beklagten legt dies gerade nicht nahe, sondern wird so wahrgenommen, dass …………………………der Dienstleistungserbringer ist. Im Bereich der Personenbeförderung ist auch anders als im Bereich von Vermittlungsplattformen, auf dem Verkauf von Produkten dienen, nach Auffassung der Kammer kein allgemeines Verkehrsverständnis dahingehend gegeben, dass das dem Verbraucher in der Außendarstellung gegenübertretende Unternehmen eine reine Vermittlungsfunktion erfüllt.
Der Nutzer, der die App lädt, wird sich nach Auffassung der Kammer auch nach der Lebenserfahrung nicht mit den Einzelheiten der Allgemeinen Nutzungsbedingungen der Beklagten beschäftigen, in denen auf eine Vermittlungstätigkeit der Beklagten hingewiesen wird.
Dass Mietwagenunternehmer, die dem System der Beklagten angeschlossen sind, eigenständig am Markt aufträten wie von der Beklagten unter Hinweis auf die Anlagen B 1, 2 behauptet, hindert die Annahme einer Unternehmerschaft der Beklagten nicht. Die Mietwagenunternehmer können nach dem Geschäftsmodell der Beklagten sowohl selbständig und außerhalb des Systems der Beklagten, aber auch als Teil des Geschäftssystems der Beklagten tätig sein (vgl. BGH a.a.O. Rn. 48).
Weiter ist es Sache der Beklagten, denjenigen Fahrer auszuwählen, der die Fahrt ausführen soll. Dass sie dabei nach objektiven Kriterien vorgeht – nämlich der Nähe zum potentiellen Fahrgast – ändert nichts an der Tatsache, dass sie es ist, die die Auswahl trifft.
Ein weiteres zu berücksichtigendes Merkmal stellt die Preisgestaltung dar. Die Beklagte bestimmt den Beförderungspreis, insbesondere die einzelnen Bestandteile wie den Grundpreis, die km-Kosten, die Zeitkosten und den Mindestfahrpreis. Dass ein freies Verhandeln des Fahrpreises zwischen Fahrgast und Fahrer möglich ist, ergibt sich aus dem beispielhaften Buchungsprozess Anlage B 6 nicht. Daher liegt die Entscheidung über die Preiszusammensetzung aber auch die über den tatsächlichen Fahrpreis bei der Beklagten. Es handelt sich also entgegen deren Ansicht nicht um eine für das Mietwagenunternehmen unterstützende Serviceleistung durch die Beklagte, sondern um eine Festlegung. Das zeigt sich auch darin, dass der Fahrer die Fahrt zu dem von der Beklagten angegebenen Preis annehmen kann oder die Fahrt ausschlagen kann, nicht aber den Preis ändern.
Entgegen der Auffassung der Beklagten spielt der Preis einer Beförderung für den Fahrgast durchaus eine wichtige Rolle. Hierauf fußt das Geschäftsmodell der Beklagten, mit dessen Hilfe die Beförderungsleistungen deutlich günstiger sind als z. B. die Beförderung durch ein Taxi."
