Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG vorliegt, wenn eine Versandapotheke mit einem 25 Euro-Gutschein für die digitale Einlösung eines E-Rezeptes wirbt.
Aus den Entscheidungsgründen: B. Der Verfügungsklägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zu.
1. Die beanstandete Werbemaßnahme stellt eine geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG dar, da es sich um das Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen Unternehmens handelt, das mit der Förderung des Absatzes von Waren unmittelbar und objektiv zusammenhängt.
2. Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig, § 3 Abs. 1 UWG. Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
3. Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot des Anbietens, Ankündigens und Gewährens von Werbegaben stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG dar. Es soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 17.07.2025 - I ZR 43/24, Rn. 15, juris).
4. Die angegriffene Werbemaßnahme ist produktbezogen und damit vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes erfasst.
a) Nicht jede Werbung für Arzneimittel im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG unterfällt den Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes. Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung) und nicht die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), durch die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein geworben wird. Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht. Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke kann produktbezogen sein. Es gibt keinen überzeugenden Grund, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 18.11.2021 - I ZR 214/18, Rn. 35, juris).
b) Gemessen hieran ist die angegriffene Werbung produktbezogen. Die Werbeaktion zielt auf das gesamte Angebot der Online-Apotheke der Verfügungsbeklagten ab, da der ausgelobte Gutschein über 25 € für praktisch das gesamte Warensortiment (mit wenigen Ausnahmen) verwendet werden kann. Es handelt sich nicht lediglich um unternehmensbezogene Werbung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stellt die Werbung einer Apotheke für den Erwerb verschreibungspflichtiger Arzneimittel, mit der allein die Entscheidung für die Apotheke beeinflusst werden soll, bei der ein Kunde bereits verschriebene rezeptpflichtige Arzneimittel bezieht, zwar keine Werbung für Arzneimittel im Sinne der Richtlinie 2001/83/EG dar, sondern eine nicht von dieser Richtlinie erfasste Werbung für die Apotheke. Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine solche Werbung nicht in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes fällt. Aus der in § 7 HWG geregelten Gegenausnahme für (preisgebundene) verschreibungspflichtige Arzneimittel ergibt sich, dass das Heilmittelwerbegesetz auch die Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel erfasst. Die Gegenausnahme ist zwar möglicherweise nicht auf den Versand verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus einem anderen EU-Mitgliedstaat, wohl aber auf die Abgabe (auch im Wege des Versands) innerhalb Deutschlands anwendbar. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Richtlinie 2001/83/EG und dem Heilmittelwerbegesetz unterschiedliche Begriffe der „Werbung für Arzneimittel“ zugrunde liegen und das Heilmittelwerbegesetz anders als die Richtlinie 2001/83/EG auch die Werbung einer Apotheke für den Erwerb verschreibungspflichtiger Arzneimittel umfasst (BGH, Urteil vom 06.11.2025 - I ZR 182/22, Rn. 53, juris).
5. Der ausgelobte 25 € Gutschein stellt eine (grundsätzlich unzulässige) Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dar.
Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist mit Blick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung. Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese als ein Geschenk ansehen (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2021 - I ZR 214/18, Rn. 41, juris). Dies ist bei einem Wertgutschein zweifelsfrei der Fall.
6. Ein Ausnahmefall im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 HWG liegt nicht vor.
a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, es liegt einer der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 HWG gesetzlich geregelten Ausnahmefälle vor. Von dem Verbot ausgenommen sind - soweit im vorliegenden Fall in Betracht kommend - geringwertige Kleinigkeiten (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 Halbsatz 1 Fall 2 HWG) und Zuwendungen oder Werbegaben in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG). Allerdings bleiben bei beiden Ausnahmen Zuwendungen oder sonstige Werbegaben für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 Halbsatz 2, § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 2 HWG).
b) Bei dem ausgelobten Gutschein über 25 € handelt es sich nicht um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 Halbsatz 1 Fall 2 HWG. Sein Wert überschreitet die für Publikumswerbung bei 1 € liegende Schwelle der Geringwertigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2025 - I ZR 43/24, Rn. 45, juris).
c) Der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG ist nicht erfüllt.
aa) Der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahin auszulegen, dass ihm allein unmittelbar wirkende Preisnachlässe und Zahlungen, nicht aber auf einen Geldbetrag oder einen prozentualen Rabatt lautende Gutscheine für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte unterfallen.
Dieses Verständnis beruht insbesondere auf dem Schutzzweck des § 7 Abs. 1 HWG, im Zusammenhang mit dem Erwerb von Heilmitteln der auch nur abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Werbeadressaten entgegenzuwirken. Soweit durch einen Rabattgutschein ein Anreiz für den Erwerb weiterer Heilmittel geschaffen wird, ist zudem auch der weitere Schutzzweck des Heilmittelwerberechts berührt, einer unkritischen Selbstmedikation und einem womöglich gesundheitsgefährdenden Zuviel- und Fehlgebrauch von Heilmitteln entgegenzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2025 - I ZR 182/22, Rn. 65 f., juris).
Eine solche Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG ist unionsrechtskonform. Denn ein versprochener Rabattgutschein für den nachfolgenden Erwerb rezeptfreier Produkte unterfällt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dem Begriff der Werbung für Arzneimittel im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG, weil sie den Kauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel fördert. Eine Werbung dieser Art kann entgegen Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG zu einer unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel führen, so dass ihr Verbot dem mit dieser Vorschrift verfolgten wesentlichen Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2025 - I ZR 182/22, Rn. 74, juris).
Werbeaktionen, die nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel anderen von einer Apotheke angebotenen Verbrauchsprodukten gleichstellen, können zu einer unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel führen, da sie den ganz besonderen Charakter dieser Arzneimittel verschleiern, deren therapeutische Wirkungen sie substanziell von den übrigen Waren unterscheiden. Diese Gleichstellung lenkt den Verbraucher von einer sachlichen Prüfung der Frage ab, ob die Einnahme dieser Arzneimittel erforderlich ist (vgl. EuGH, Urteil vom 27.03.2025 - C-517/23, WRP 2025, 583, 589).
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen stellt die streitgegenständliche Werbeaktion nicht lediglich einen unmittelbar wirkenden Preisnachlass dar.
(1) Zwar wäre es denkbar, dass der Gutschein lediglich dazu verwendet wird, die Kosten für die Selbstbeteiligung des Kunden beim Erwerb eines oder mehrerer verschreibungspflichtiger Medikamente zu senken. Allerdings zielt die Aktion (auch) darauf ab, dass der Kunde einen etwaig verbleibenden Betrag dazu nutzt, weitere Produkte aus dem Sortiment der Verfügungsbeklagten zusätzlich zu erwerben, worunter nicht verschreibungspflichtige Medikamente fallen. Für gesetzlich Versicherte - an die sich die Werbung richtet - beträgt die Selbstbeteiligung (Zuzahlung) für verschreibungspflichtige Medikamente in der Regel 10 % der Kosten, mindestens 5 € und maximal 10 € pro Medikamentenpackung. Wenn nun lediglich ein verschreibungspflichtiges Medikament bei der Verfügungsbeklagten bestellt wird, würde der Restbetrag - die Differenz zwischen dem Gutscheinbetrag von 25 € und der Zuzahlung von maximal 10 € - ersatzlos verfallen. In diesen Fällen wird durch den streitgegenständlichen Gutschein in Höhe von 25 € ein Anreiz geschaffen, nicht lediglich das an sich benötigte, verschreibungspflichtige Medikament zu bestellen, sondern zusätzlich ein oder mehrere nicht verschreibungspflichtige(s) Medikament(e). Dies gilt umso mehr, als die Verfügungsbeklagte vorträgt, die Werbeaktion richte sich in erster Linie an zuzahlungsbefreite gesetzlich Versicherte - etwa chronisch Kranke - die Medikamente auf Vorrat bestellen. Damit ist die Aktion (auch) dazu bestimmt und geeignet, eine unzweckmäßige und übermäßige Verwendung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu fördern.
(2) Vor dem Hintergrund, dass der Gutschein nur im Rahmen eines einzigen Bestellvorgangs eingelöst werden kann, meint die Verfügungsbeklagte, dass es sich um einen sofort wirkenden Barrabatt handle. Dem kann in Hinblick auf die oben dargestellten Schutzzwecke nicht gefolgt werden. Der Ablauf stellt sich nämlich so dar, dass von dem Verbraucher ein E-Rezept bei der Verfügungsbeklagten über die App eingereicht wird, wodurch die Voraussetzungen der Gewährung des streitgegenständlichen 25 € Gutscheins erfüllt sind. Der Betrag wird regelmäßig allein durch die Zuzahlung nicht ausgeschöpft werden, etwa wenn der gesetzlich Krankenversicherte lediglich ein oder zwei Rezept(e) für je ein einzelnes verschreibungspflichtiges Medikament eingereicht hat und/oder zuzahlungsbefreit ist. Ein Kunde kann dann noch - so die Verfügungsbeklagte - „Seife oder Aspirin in den Warenkorb legen und den Rest des Rabatts dafür nutzen“, wobei die Kunden nach dem eigenen Vortrag der Verfügungsbeklagten bei ihr in etwa gleichem Umgang OTC- und BPC-Produkte kaufen. Durch die streitgegenständliche Werbeaktion wird demgemäß der Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel dem Erwerb anderer von der Verfügungsbeklagten angebotener Verbrauchsprodukte gleichgestellt, da sich der ausgelobte Rabatt ausdrücklich auf OTC- und BPC-Produkte bezieht. In den Fällen, in denen der Rabatt durch die Zuzahlung für verschreibungspflichtige Medikamente nicht aufgezehrt wird, erhält der Kunde demgemäß einen Anreiz, nachfolgend - im Rahmen desselben Bestellvorgangs - weitere Bestellungen zu tätigen, um den vollen bzw. maximal möglichen Gutscheinbetrag auszuschöpfen, wobei sich der Anreiz (auch) auf den Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Medikamente erstreckt. Es handelt sich damit anders als bei der Gewährung eines (möglicherweise zulässigen) Barrabattes nicht um einen unmittelbar wirkenden Preisnachlass, sondern vielmehr um einen zeitlich gestreckten Vorgang, der sich nicht substantiell davon unterscheidet, dass der Kunde einen Gutschein für einen nachfolgenden Bestellvorgang erhält. Es wird im Unterschied zu einem Barrabatt nicht nur der Preis für das an sich benötigte Medikament vermindert, sondern auch mit einem Vorteil beim (unmittelbar nachfolgenden) Erwerb anderer Waren - auch nicht verschreibungspflichtiger Medikamente - geworben, der in keinerlei Zusammenhang mit dem Erwerb des benötigten verschreibungspflichtigen Heilmittels steht. Dadurch, dass der Rabatt nur im Rahmen desselben Bestellvorgangs gewährt wird, besteht ein umso stärkerer Anreiz dafür, weitere Produkte - auch nicht verschreibungspflichtige Medikamente - zusätzlich zu bestellen, um den vollen Vorteil auszuschöpfen.
(3) Soweit die Verfügungsbeklagte vorträgt, eine Werbeaktion mit einem 10 % Rabatt für OTC- und BPC-Produkte sei zulässig, kann dies dahinstehen, da sich eine solche Werbeaktion maßgeblich von der streitgegenständlichen unterscheidet. Im vorliegenden Fall knüpft die Gewährung des 25 € Gutscheins an die Einreichung eines E-Rezeptes an, wodurch wie dargelegt (auch) ein Anreiz geschaffen wird, an sich nicht benötigte, nicht verschreibungspflichtige Medikamente zusätzlich zu dem benötigten Medikament zu bestellen. Wird lediglich ein 10 % Rabatt auf OTC- und BPC-Produkte gewährt, fehlt es gerade an dieser Verknüpfung, so dass damit eine andere Anreizwirkung verbunden ist.
(4) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht der dargelegten Auslegung nicht entgegen. In dem Urteil vom 06.11.2025 - I ZR 182/22 hat der Bundesgerichtshof zu der streitgegenständlichen Fragestellung keine Stellung bezogen, da der erstmals in der Revisionsinstanz insoweit gehaltene Sachvortrag gemäß § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigungsfähig war (BGH, Urteil vom 06.11.2025 - I ZR 182/22, Rn. 79, juris). Der seitens der Verfügungsbeklagten hieraus gezogene Schluss, dass der Bundesgerichtshof damit zum Ausdruck gebracht haben soll, dass er ihrer Rechtsansicht folgt, verbietet sich. Auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.07.2025 - I ZR 74/24 folgt nichts anderes. Denn die beiden dort streitgegenständlichen Rabattaktionen bezogen sich nach den vom Bundesgerichtshof zugrunde gelegten Feststellungen ausschließlich auf verschreibungspflichtige Arzneimittel und betrafen allein die Entscheidung des Kunden für die Apotheke, weshalb sie nicht unter den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG fielen (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2025 - I ZR 74/24, Rn. 73, juris). Dies ist bei der streitgegenständlichen Werbeaktion der Verfügungsbeklagten wie dargelegt gerade nicht der Fall.
cc) Nach all dem kann dahinstehen, ob der Anwendung der Ausnahmevorschrift von § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 2 HWG § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V entgegensteht, da die Ausnahmevorschrift wie dargelegt bereits nicht einschlägig ist (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 15.05.2025 - 6 U 347/24, Rn. 44, juris).
Das OLG Frankfurt hat enntschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 7 HWG vorliegt, wenn eine Versandhandelsapotheke für das Einlösen von e-Rezepten 10-Euro-Gutscheine auslobt.
DIe Pressmeitteilung des Gerichts: Heilmittelwerbegesetz - Auslobung von 10 €-Gutscheinen durch Versandhandelsapotheke ist unzulässig
Die Auslobung von 10 €-Gutscheinen bei der Einlösung von e-Rezepten, deren Guthaben - jedenfalls teilweise - auch für den Kauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel verwendet werden kann, verstößt gegen das Heilmittelwerbegesetz. Das Oberlandesgericht wies mit heute veröffentlichter Entscheidung die Berufung einer niederländischen Versandhandelsapotheke zurück.
Die Klägerin betreibt eine auf gesundheitsbezogene Leistungen ausgerichtete Internet-Plattform. Über ihr Angebot können u.a. Bestellungen von - auch verschreibungspflichtigen - Arzneimitteln aufgegeben werden. Die in den Niederlanden ansässige Beklagte bietet einen Versandhandel mit Arzneimitteln an und ist auch für den Vertrieb rezeptpflichtiger Arzneimittel zugelassen. Sie bewarb die Inanspruchnahme ihrer Leistungen mit zwei Gutscheinaktionen: Zum einen wurde ein 10 €-Gutschein ausgelobt bei Einlösung eines e-Kassenrezepts. Die Verrechnung sollte zunächst mit der gesetzlichen Zuzahlung und bei einem verbleibenden Restbetrag mit nicht verschreibungspflichtigen Produkten erfolgen. Zum anderen wurde ein 10 €-App-Gutschein für die erste Bestellung nicht verschreibungspflichtiger Artikel über ihre App ausgelobt.
Das Landgericht hatte den auf Unterlassung der Gutscheinaktionen gerichteten Anträgen stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung hatte auch vor dem für Wettbewerbsrecht zuständigen 6. Zivilsenat des OLG keinen Erfolg.
Die Beklagte verstoße mit dieser Werbung gegen das Heilmittelwerbegesetz (i.F.: HWG), begründete der Senat seine Entscheidung. Gemäß § 7 HWG ist beim Verkauf von Arzneimitteln u.a. das Anbieten und Ankündigen von nicht nur geringwertigen Werbegaben unzulässig. Hier liege eine derartige unzulässige produktbezogene Werbung vor. Auch die Werbung für das gesamte Warensortiment einer Apotheke könne produktbezogen im Sinne des HWG sein. „Es gibt keinen Grund, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird“, erläuterte der Senat. Dieses Verständnis sei auch unionsrechtskonform. Grundsätzlich erfasse das Verbot der Werbung für Arzneimittel die Frage, „ob“ ein Arzneimittel gekauft werde. Nur die Entscheidung des „wie“, d.h. in welcher Apotheke, sei nicht vom Werbeverbot erfasst.
Der Gutscheinbetrag könne hier in beiden Fällen für den vergünstigten Bezug nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel genutzt werden. Die Werbung fördere damit den Verbrauch nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel.
Die Gutscheine stellten sog. Werbegaben dar. Diese lägen vor, wenn es sich aus der Sicht des Empfängers um ein Geschenk handele. Ihr Wert von 10 € übersteige auch den Betrag einer „geringwertigen Kleinigkeit“, der bei Publikumswerbung mit 1 € angesetzt werde. Soweit im Handelsverkehr etablierte Sofortrabatte von diesem Verbot ausgenommen werden, liege hier kein derartiger Sofortrabatt vor.
Die im Eilverfahren ergangene Entscheidung ist nicht anfechtbar.
(Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 15.5.2025, Az. 6 U 347/24
Vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, 3-10 O 134/24)
Erläuterungen:
§ 7 HWG
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des
Arzneimittelgesetzes
Öffnet sich in einem neuen Fenster oder des
Fünften Buches Sozialgesetzbuch
Öffnet sich in einem neuen Fenster gelten;
(...)
EuGH
Urteil vom 27.02.2025 C-517/23
Apothekerkammer Nordrhein ./. DocMorris
Der EuGH hat sich mit der Frage befasst, ob Gutscheine oder Rabatte einer Versandapotheke beim Kauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel für nachfolgende Käufe durch nationale Regelungen untersagt werden dürfen.
Die Pressemitteilung des EuGH: Die Mitgliedstaaten dürfen Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen oder Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags erlauben
Ferner dürfen die Mitgliedstaaten Werbeaktionen für den Bezug solcher Arzneimittel verbieten, wenn damit Gutscheine für nachfolgende Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten angeboten werden.
DocMorris, eine niederländische Versandapotheke, führte seit dem Jahr 2012 verschiedene Werbeaktionen für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch, die auf Kunden in Deutschland abzielten
Es handelte sich zum einen um Preisnachlässe und Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags für die Bestellung unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel und zum anderen um eine Prämie über einen Betrag zwischen 2,50 Euro und 20 Euro, die zu einer Zahlung führte, deren genaue Höhe jedoch im Vorhinein nicht ersichtlich war. Überdies bot DocMorris für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel Gutscheine für nachfolgende Bestellungen weiterer Produkte an, nämlich für Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten.
Auf Antrag der Apothekerkammer Nordrhein erließ das Landgericht Köln einstweilige Verfügungen, mit denen die Werbeaktionen von DocMorris untersagt wurden.
Da jedoch die meisten dieser einstweiligen Verfügungen in der Folge1 aufgehoben wurden, begehrt DocMorris vor den deutschen Gerichten von der Apothekerkammer Schadensersatz in Höhe von ca. 18,5 Mio. Euro. Nach Ansicht von DocMorris waren die einstweiligen Verfügungen von Anfang an ungerechtfertigt.
Der deutsche Bundesgerichtshof hat den Gerichtshof danach gefragt, ob das deutsche Recht, das die Werbeaktionen unter Verwendung von Preisnachlässen und Zahlungen in Höhe eines bestimmten Betrags erlaube, während es die anderen Werbeaktionen verbiete, mit der Richtlinie 2001/83 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vereinbar ist.
Im Zuge einer vollständigen Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung sieht die Richtlinie zum einen vor, dass die Mitgliedstaaten die Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verbieten. Zum anderen kann für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel unter bestimmten Bedingungen und Beschränkungen Öffentlichkeitswerbung erfolgen.
Allerdings fällt nicht jede Werbeaktion für unbestimmte Arzneimittel automatisch in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Ihre Anwendbarkeit setzt voraus, dass eine solche Aktion darauf abzielt, die ärztliche Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Ist dies nicht der Fall, findet die Richtlinie keine Anwendung.
Hierzu stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie auf Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen oder Zahlungen in Höhe eines genauen Betrags oder in Gestalt einer Prämie, deren genaue Höhe im Vorhinein nicht ersichtlich ist, nicht anwendbar ist. Solche Werbeaktionen beziehen sich tatsächlich nur auf die Entscheidung für die Apotheke und fördern nicht den Verbrauch solcher Arzneimittel. Wenn ein Kunde ein Rezept erhält, bleibt ihm im Hinblick auf das verschreibungspflichtige Arzneimittel nämlich nur noch die Entscheidung für die Apotheke, bei der er es bezieht.
Die Richtlinie verwehrt es daher nicht, dass solche Werbeaktionen in Gestalt eines bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrags nach deutschem Recht erlaubt sind.
Allerdings darf ein Mitgliedstaat Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel, mit denen eine Prämie angeboten wird, deren genaue Höhe für den Kunden im Vorhinein nicht ersichtlich ist, auf der Grundlage anderer unionsrechtlicher Bestimmungen aus Verbraucherschutzgründen verbieten – was Deutschland offenbar getan hat . Mit einem solchen Verbot kann nämlich verhindert werden, dass die Verbraucher die Höhe der Prämie überschätzen.
In Bezug auf Gutscheine für nachfolgende Bestellungen nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sowie von Gesundheits- und Pflegeprodukten stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie anwendbar ist, soweit solche Gutscheine den Verbrauch nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel fördern.
Daher steht die Richtlinie nach Auffassung des Gerichtshofs einem Verbot solcher Werbeaktionen im nationalen Recht nicht entgegen. Da sich ein Verbraucher zwischen dem Kauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel und dem Kauf anderer Produkte – wie von Gesundheits- und Pflegeprodukten – entscheiden kann, stellen solche Gutscheine nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel diesen anderen Produkten gleich und lenken den Verbraucher so von einer sachlichen Prüfung der Frage ab, ob die Einnahme dieser Arzneimittel erforderlich ist.
Tenor der Entscheidung:
1. Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der durch die Richtlinie 2011/62/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass
– Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Gestalt von Preisnachlässen und Zahlungen nicht unter den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne dieser Bestimmung fallen,
– wohingegen Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Verwendung von Werbegaben in Form von Gutscheinen für den nachfolgenden Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter diesen Begriff fallen.
Art. 34 AEUV und Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) sind dahin auszulegen, dass
sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die eine Werbeaktion, in deren Rahmen den Kunden einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Apotheke für die Einsendung ihrer Rezepte und die Teilnahme an einem „Arzneimittel-Check“ eine Geldprämie angeboten wird, ohne dass die genaue Höhe dieser Prämie ersichtlich wäre, aus Verbraucherschutzgründen verbietet.
2. Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2011/62 geänderten Fassung ist dahin auszulegen,
dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Verwendung von Werbegaben in Gestalt von Gutscheinen über einen bestimmten Geldbetrag oder über einen prozentualen Preisnachlass für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte, wie nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel, verbietet.
OVG Sachsen-Anhalt
Urteil vom 11.07.2024 3 M 105/24
Das OVG Sachsen-Anhalt hat vorliegend entschieden, dass die Untersagungsverfügung gegen einen Streamer wegen streamens seiner Teilnahme an in Deutschland unzulässigen Glücksspielen rechtmäßig ist.
Aus den Entscheidungsgründen: Nach der hier allein gebotenen summarischen Prüfung hat der Antragsteller in der Vergangenheit bis heute für unerlaubtes Glücksspiel geworben, indem er jedenfalls mittelbar den Absatz durch das Wecken des Interesses der Konsumenten seiner gestreamten Glücksspiel-Inhalte an den dort gezeigten Produkten zu Gunsten des jeweiligen Unternehmens gefördert hat bzw. fortgesetzt fördert.
Die Antragsgegnerin ist zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 6. Juli 2023 zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Antragsteller als sog. Streamer betätigt und unter dem Profil namens „...“, insbesondere auf der von Deutschland aus zu erreichenden Streaming-Plattform K. unerlaubte öffentliche Glücksspiele, die im Internet in mehr als einem Land angeboten werden, beworben hatte, indem er virtuelle Automatenspiele u.a. auf den Internetseiten https://...com und https://... … spielte, deren Anbieter bis heute über keine Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen in Deutschland verfügen, sich hierbei filmte und die Aufnahmen als Video im Livestream veröffentlichte. Für den Zeitraum des Verwaltungsverfahrens ist insbesondere auch belegt, dass der Antragsteller durch die Verwendung verschiedener Links (im Einzelnen: S. 2 f. der streitbefangenen Verfügung) für kostenlose Freispiele geworben bzw. zeitweise die Glücksspielseite V. sowie weitere Online-Casinos auf der Internetseite … beworben hat. Dies stellt der Antragsteller auch nicht in Abrede, sondern wendet ein, im Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung dieses Verhalten „weitgehend“ - mit Ausnahme des Streams seiner Teilnahme an Glücksspielen des in Deutschland nicht lizensierten Anbieters S. - eingestellt zu haben bzw. gibt vor, dass eine Wiederholung nicht drohe. Damit genügt der Antragsteller den durch die Verfügung gestellten Anforderungen, die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel dauerhaft und gesichert einzustellen, jedenfalls noch nicht. Der Antragsteller ist aus der Vergangenheit bis hinein in den Zeitraum des Erlasses der Verfügung als Streamer von Teilnahmen an unerlaubten Glücksspiel bekannt. Bis heute veröffentlicht der Antragsteller auf der Streaming-Plattform K. nahezu täglich im Livestream Videos zu seiner Teilnahme an virtuellen Automatenspielen (und Online-Casinospielen) auf der - jedenfalls derzeit ausschließlich von ihm genutzten - Internetseite https://S..com. Während der Livestreams ist stets eindeutig das Logo der ausschließlich verwendeten Glücksspielseite S. zu erkennen, so dass seine Zuschauer ohne Weiteres nachvollziehen können, auf welcher Webseite bzw. bei welchem Anbieter der Antragsteller sich am Glücksspiel beteiligt. Weder hat der Antragsteller damit vollständig im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung die Live-Übertragung seiner Teilnahme an in Deutschland nicht erlaubtem Online-Glücksspiel eingestellt noch kann aus seiner fortgesetzten Handlung geschlossen werden, dass hinsichtlich anderer Glücksspiel-Anbieter, etwaiger Verlinkungen etc. keine Wiederholungen drohen.
3.2. Das Streamen der Teilnahme an unerlaubten Online-Glücksspiel ist - entgegen der Darstellung des Antragstellers - nicht lediglich unterhaltend, sondern geeignet, ein Interesse an den gezeigten Glücksspiel-Angeboten zu wecken.
Voranzustellen ist, dass der Senat bereits hinsichtlich der Möglichkeit der Werbung durch Streamer im Rahmen des erlaubten Glücksspiels in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entschieden hat (Beschluss vom 15. Juni 2023, a.a.O. Rn. 66 f.):
„Der Einsatz sog. Streamer als Werbepartner für virtuelle Glücksspiele geht über das zulässige Maß an Werbung hinaus. Dem Werbeformat im Rahmen des Streamings ist immanent, dass durch Filmen und Verbreiten/Liveübertragen des eigenen oder fremden Spiels - hier im vorliegenden Fall des zu bewerbenden virtuellen Automatenspiels - für den Zuschauer die Emotionen des Streamers sicht- und erlebbar werden, so dass sie auf emotionaler Ebene mit dem (Glücks-)Spiel konfrontiert werden. Typische, mit der Teilnahme an Glücksspielen verbundene Sinnesreize sprechen überdurchschnittlich Problemspieler an (vgl. Glücksspiel-Survey 2021, Seite 48; siehe auch Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23. Dezember 2022, Seite 17 f. betreffend die Einwände der Antragstellerin aus dem Schriftsatz vom 8. Dezember 2022). Diese spielsuchtspezifischen Sinnesreize werden durch den Streamer in Abbildung eigenen oder fremden Glücksspiels erzeugt und dem Zuschauer zugänglich gemacht. In die Betrachtung ist auch das besondere Gefahrenpotential der hier vorliegenden Spielform einzustellen. Soweit die Antragstellerin einwendet, dass sich eine übermäßige emotionale Einflussnahme durch Vorgaben zur Ausgestaltung von Streamer-Videos verhindern ließe, etwa durch ein Verbot übermäßiger Gefühlsausbrüche und ein Sachlichkeitsgebot, folgt der Senat dem nicht. Vorliegend geht es nicht nur darum, eine übermäßige emotionale Einflussnahme zu verhindern, sondern spielsuchtspezifische Sinnesreize zu unterbinden. Mit der kommentierten Wiedergabe einer konkreten Spielsituation des virtuellen Automatenspiels werden Schlüsselreize gesetzt, denen sich insbesondere Problemspieler und Minderjährige nicht entziehen können. Hinsichtlich Minderjähriger ist darüber hinaus festzustellen, dass Streaming die am häufigsten wahrgenommene Werbeform ist. Nach dem Report der UK Gambling Commission zur Spielteilnahme Minderjähriger 2022 waren 36 % der 17- bis 18-jährigen und 47 % der 11 bis 16-jährigen dem Streaming als führende Werbeform der Beeinflussung zur Glücksspielteilnahme ausgesetzt. Streaming-Formate gehen in Verknüpfung von suchtunspezifischen mit spielsuchtspezifischen Inhalten über eine bloße Informationswiedergabe hinaus, so dass eine Wahrnehmungsverzerrung und Risikounterschätzung für Kinder und Jugendliche angesichts deren sozialkognitiven Entwicklungsstandes hiermit verbunden ist (Beutel et al., a.a.O., Seite 113, 124, 134).
Schließlich greift der Einwand der Antragstellerin zu kurz, das „Totalverbot“ berücksichtige nicht die Möglichkeit, das Streaming nur einer geschlossenen Empfängergruppe - etwa durch Registrierungspflichten - zugänglich zu machen. Eine geschlossene Empfängergruppe mag zwar - die technischen Möglichkeiten vorausgesetzt - ein Hinzutreten von Minderjährigen und gesperrten Spielern verhindern. Problemspieler, d.h. Personen mit leichten, mittleren und schweren Glücksspielstörungen, kann hierdurch ein Zugriff auf den Inhalt allerdings nicht verwehrt werden, solange sie nicht der gesperrten und damit individualisierbaren Personengruppe unterfallen. Dass hinsichtlich der Werbewirkung allgemein und so auch bei Streaming-Formaten auf den Durchschnittsspieler abzustellen sei, ist weder verständlich noch wird dies den hier verfolgten Zielen des Glücksspielstaatsvertrags 2021 zureichend gerecht.“
Hieran ist festzuhalten. Mit der Übertragung des Livespiels gehen suchtspezifische Sinnesreize (sog. Trigger) einher. Ein Trigger ist jeder Sinneseindruck, den gefährdete Spieler eng mit dem Spielergebnis assoziieren, wie etwa das Klimpern der Münzen bei einem Gewinn an Geldspielgeräten. Gerade spielsüchtige bzw. spielsuchtgefährdete Spieler sind der Wirkung von Sinnesreizen, die dem Glücksspiel eigentümlich sind, überproportional zugänglich (Glücksspiel-Survey 2021, Seite 48). Durch den Einsatz suchtauslösender Schlüsselreize wird gerade gegenüber dieser Personengruppe - wenn auch nur ungewollt - ein besonderer Anreiz zur Spielteilnahme gesetzt. Bei Patienten mit akuter Glücksspielsucht ist nachgewiesen worden, dass gerade derartige spielbezogene Suchtreize die Potenz haben, schon nach wenigen Bruchteilen einer Sekunde das Gehirn von süchtig Konsumierenden nahezu zu überfluten; im Hirnstromfeld dieser Patienten ist ein konditioniertes Muster höchster Erregung nachzuweisen (vgl. Wölfling/Müller/Giralt/Beutel, Emotionale Befindlichkeit und dysfunktionale Stressverarbeitungen bei Personen mit Internetsucht, Zeitschrift Sucht 2011, Bd. 57, Seite 27). Ausgehend von diesem besonderen Anreiz wird durch die Übertragung der Teilnahme von Glücksspielen ungeachtet der Frage, ob das Glücksspiel in Deutschland erlaubt ist oder nicht, das Interesse am Spiel insbesondere bei spielsüchtigen bzw. spielsuchtgefährdeten Spielern geweckt.
Hinzutritt, dass auch Zuschauer, die nicht spielsüchtig bzw. spielsuchtgefährdet sind, über das Unterhaltungsformat des Antragstellers die Normalität der Teilnahme an unerlaubtem Glücksspiel erfahren und hierdurch angeregt werden könnten, ebenfalls unerlaubtes Glücksspiel auszuprobieren. Auf beliebten Streaming-Plattformen - wie T. und K. - verfügen Streamer wie der Antragsteller, was er selbst auch nicht in Abrede stellt, über eine große und engagierte Anhängerschaft und genießen das Vertrauen bei den von ihnen unterhaltenden Zuschauer. Damit geht einher, dass der Antragsteller mit den regelmäßigen und interaktiven Streams eine starke persönliche Bindung zu seinen Zuschauern bzw. insbesondere bei seinen Followern aufbaut. Die Interaktionen in Echtzeit schaffen ein einzigartiges Gefühl der Zugehörigkeit und Nähe zwischen dem Streamer und seinen Zuschauern. Diese emotionale Bindung und das Engagement sind entscheidend für die besondere Authentizität, die der Streamer als Meinungsführer genießt. Wenn der Antragsteller bei der Erstellung seines Contents, der neben dem Spiel Grand Theft Auto V den Bereich Slots/Casinos umfasst, - wie derzeit hier - ausschließlich einen Glücksspielanbieter (S.) durch sein nahezu tägliches Spiel hervorhebt, wird dies von dem Zuschauer nicht als herkömmliche Werbung wahrgenommen, sondern als authentische, ehrliche und glaubwürdige Empfehlung von jemanden, den sie schätzen und vertrauen (vgl. https://streamboost.de). Folglich werden die Konsumenten des Glücksspiel-Contents des Antragstellers nicht lediglich durch diesen unterhalten, sondern auf die Teilnahme an unerlaubten Glücksspiel beim Anbieter S. aufmerksam gemacht.
Dem Einwand des Antragstellers, es trete bereits kein „Werbeeffekt“ ein, da seine Zuschauer bereits aus der Glücksspielbranche kämen und nicht durch ihn animiert würden, kann nicht gefolgt werden. Tatsächlich ist davon auszugehen, dass die Zuschauer entweder bereits eine gewisse Affinität zum Glücksspiel entwickelt haben und durch die „unterhaltsamen“ Streams des Antragstellers im Glücksspielkontext gehalten werden, was ggf. bewirkt, dass die von ihrem Idol gespielten Spiele des Anbieters S. ausprobiert werden, oder aber, dass die Zuschauer des Antragstellers, die ihn aus Streams mit anderem Inhalt (Grand Theft Auto V, Only Chatting) kennen, angesichts einer ggf. über diese Streams aufgebauten besonderen Beziehung ein Interesse daran entwickeln, am Leben des Antragstellers darüber hinaus teilzuhaben, was einschließen kann, dass diese zu dem von ihm gestreamten Glücksspiel bei S. geführt werden.
In diesem Zusammenhang führt auch der Vortrag des Antragstellers nicht weiter, wonach der gewöhnliche Vorgang des Streamens nicht mit Werbung gleichgesetzt werden dürfe, weil das Verhalten eines Streamers „glaubwürdiger“ erscheine. Hierbei ist ohne Relevanz, dass sich Menschen mit Streaming-Diensten analog zum klassischen Fernsehen ein Programm suchten, welches ihrem Interesse entspreche, so dass sie sich nur die Zeit vertrieben und sich unterhalten ließen. Denn es handelt sich schon angesichts des festzustellenden werblichen Charakters nicht um ein nur „privates Verhalten“ des Antragstellers. Anders als der Antragsteller meint, ist eine nahezu tägliche mehrstündige Übertragung seiner Teilnahme am Glücksspiel auch nicht mit der Wiedergabe einer „Glücksspielszene“ im Rahmen eines Spielfilmes etc. vergleichbar.
Der werbliche Charakter wird auch nicht dadurch ausgeglichen, indem der Antragsteller während seines Online-Glücksspielstreams einblendet:
„Dieser Stream dient nur der Unterhaltung.
Er stellt keine Aufforderung dar, an Glücksspielen teilzunehmen. Glücksspiel kann süchtig machen und in deinem Land erst ab einem bestimmten Alter (> 18 Jahren) erlaubt oder generell verboten sein. Du musst die jeweiligen, auf deinen Aufenthaltsort zutreffenden Glücksspielgesetze beachten.“
bzw. deutliche Worte wie:
„So, ganz wichtig! Spielt auf keinen Fall Casino. Ihr werdet 100% Minus machen. Ihr werdet keinen Gewinn machen. Ihr werdet nicht mal Plus-Minus-Null gehen. Ihr werdet euer Geld verhauen. Ich mach das nur wegen Unterhaltung. Ihr könnt bei mir zugucken, aber fang nicht selber an. Nicht anfangen zu spielen.“
an seine Zuschauer richtet. Das von dem Antragsteller als „Anti-Werbung“ beschriebene Verhalten soll zuvorderst dem eigenen Schutz des Antragstellers und der Fortführung seines Glücksspiel-Contents dienen, so dass mit der Antragsgegnerin davon auszugehen ist, dass es lediglich eine Alibi-/Haftungsausschlussfunktion hat. Es kommt allein auf die Sichtweise des mit der Werbebotschaft angesprochenen Verkehrskreises an (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14 - juris). Folglich kann dahinstehen, ob der Antragsteller meint, sich dadurch hinreichend distanziert zu haben. Die Einblendung sowie die zeitweise gewählten warnenden Worte wiegen den werblichen Charakter seines Unterhaltungsformats, das insbesondere durch eine reißerische Darstellung der Gewinnerzielung und die daneben erfolgenden Einblicke in die von erheblichen finanziellen Ressourcen getragene Lebensführung des Antragstellers (Sportwagen, Reisen etc.) gekennzeichnet ist, nicht auf. Dass die Zuschauer der Glücksspiel-Inhalte auch mit Blick auf die regelmäßigen hohen Gewinne des Antragstellers trotz der „Anti-Werbung“ eine entsprechende Verbindung herstellen, mithin gleichwohl ein Anreiz zum eigenen Spiel in Entsprechung ihres Vorbildes entsteht, ist naheliegend. Für den Senat liegt auf der Hand, dass die zu dem übrigen Verhalten des Antragstellers während seiner Glücksspielstreams im absoluten Gegensatz stehenden Aussagen weder ernsthaft noch authentisch sind und dementsprechend von den Zuschauern auch eingeordnet werden.
Dem Einwand des Antragstellers, bei der Veranlassung zum Spiel handele es sich um einen unvermeidbaren Nebeneffekt, der jedoch nicht zum Nachteil des Antragstellers gereichen dürfe, solange es an einer gesetzlichen Grundlage fehle, folgt der Senat nicht. Wie dargestellt ist das Werbeverbot weit zu verstehen und schließt auch einen etwaigen werblichen Überschuss mit ein. Dass der GlüStV 2021 keine eigenständige Verbotsregel für den Werbeeffekt von Streaming-Aktivitäten vorsieht, ändert hieran nichts. Es greift zu kurz, darauf zu verweisen, dass der Antragsteller als bekannte Persönlichkeit mit irgendeiner Marke in Verbindung gebracht werde. Tatsache ist, dass sein Streaming-Inhalt auf unerlaubtes Online-Glücksspiel ausgerichtet ist.
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3.3. Soweit der Antragsteller vorträgt, für die Übertragung seiner Online-Glücksspielteilnahme beim Anbieter S. keine Gegenleistung von dem Glücksspielanbieter zu erhalten, folgt der Senat dem nicht. Denn dem Rechtsgedanken des § 5a Abs. 4 UWG folgend ist der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung zu vermuten, solange der Antragsteller nicht glaubhaft macht, dass er eine solche nicht erhalten hat. An der erforderlichen Glaubhaftmachung fehlt es vorliegend.
Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist es fernliegend, dass der Antragsteller für seine täglichen, oft auch mehrstündigen Streams über seine Teilnahme am Online-Glücksspiel des Anbieters S. auf der Streaming-Plattform K. keine finanziell bewertbaren Vorteile außerhalb der gewöhnlichen Einnahme als K.-Streamer (Umsatzbeteiligung von 95/5 zugunsten des Content-Creators) zieht. Zwar hat der Antragsteller eine eidesstattliche Versicherung vom 30. Juni 2024 vorgelegt, wonach er „keinen Werbevertrag“ mit S. oder anderen Glücksspielanbietern habe, nur unterhaltsamen Content mit dem Zeigen einer seiner Freizeitbeschäftigungen - nämlich das Spielen von Glücksspielen bei S. - bieten wolle und sich freue, dass dies bei seinen Zuschauern ankomme. Dies schließt für sich betrachtet jedoch nicht aus, dass der Antragsteller durch den Anbieter oder die Streaming-Plattform bevorteilt wird.
Allgemein bekannt ist, dass die Spielbedingungen beim Glücksspiel und damit die Gewinnwahrscheinlichkeit so gestaltet sind, dass der jeweilige Glücksspielanbieter als ein wirtschaftlich arbeitendes Unternehmen jedenfalls auf längere Sicht einen Gewinn gegenüber dem Glücksspielkonsumenten erwirtschaftet. Weshalb der Antragsteller fortgesetzt „sein eigenes Geld“ zu bloßen Unterhaltungszwecken („Spannungsbogen hoch halten“) verspielen sollte, wenn seine Zuschauerzahlen im Glücksspielbereich nicht annährend an die seiner sonstigen Streaming-Inhalte heranreichen (im Einzelnen: vgl. streitbefangene Verfügung S. 6), mithin seine dadurch erzielten Einnahmen auf der Plattform K. aus der Anzahl der Abonnenten gegenüber seinen sonstigen Einnahmen zu vernachlässigen sein dürften, erschließt sich ebenso wenig wie die Tatsache, dass der Antragsteller regelmäßig höhere Gewinne beim Online-Glücksspiel des nach seinen eigenen Angaben seit ca. 1,5 Jahren ausschließlich genutzten Anbieters S. erzielt (vgl. https://K..com/“...“).
Der Antragsteller trägt selbst vor, seinen Lebensunterhalt auf der Streaming-Plattform T., hinsichtlich derer er aufgrund der dortigen Rahmenbedingungen seinen Glücksspiel-Content nicht mehr veröffentlicht bzw. veröffentlichen kann, und nicht etwa auf der Streaming-Plattform K. erziele. Aus wirtschaftlicher Sicht ist es unverständlich, dass der Antragsteller seine auf der Plattform T. durch Reichweiten/Zuschauer-/Abonnentenzahlen verdienten Einnahmen ohne nennenswerten Ertrag allein aus Freizeit- und Unterhaltungszwecken einsetzt. Hiervon dürfte mit Blick auf die tägliche, oft auch mehrstündige Übertragung einer - gewöhnlichen - Spielteilnahme und die deutlich limitierte Zuschauer- und Abonnentenzahl auszugehen sein. Für den Senat liegt auch nicht auf der Hand, dass der Antragsteller mit seinem Glücksspiel-Content bei K. seine Zuschauerzahlen in anderen Bereichen in einem solchen Maße steigert, dass ein etwaiger Nachteil ausgeglichen werden könnte. Unwidersprochen bleibt zudem das Vorbringen der Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid, wonach der Antragsteller in einem Livestream auf der Streaming-Plattform K. am 2. Mai 2023 während eines virtuellen Automatenspiels beim Anbieter S. seine Zuschauer darauf hingewiesen habe, von diesen keine Spenden mehr zu benötigen, da er als „Casinostreamer“ pro Spinn 38 € „mache“.
Auch legen die regelmäßigen hohen Gewinne des Antragstellers bei seiner ausschließlichen Glücksspielteilnahme bei dem Anbieter S. den Schluss nahe, dass ihm Sonderbedingungen für seine Teilnahme am Glücksspiel eingeräumt sind, um fortgesetzt zu spielen. Der Antragsteller verhält sich dazu nicht, sondern beschränkt sich darauf, keinen Werbevertrag mit dem Anbieter S. eingegangen zu sein und seinen Lebensunterhalt mit den Einnahmen aus T. zu erwirtschaften. Dies genügt indes nicht, um den Nichterhalt einer Gegenleistung glaubhaft zu machen. Denn er lässt offen bzw. belegt nicht im Ansatz dar, welche Einnahmen er wo konkret erwirtschaftet, in welchem Umfang er täglich sein „eigenes Geld“ für Glücksspiel-Streams einsetzt bzw. welche Gewinne er dabei erzielt. Für eine besondere Verflechtung zwischen dem Antragsteller und dem Anbieter S. spricht zudem, dass der Antragsteller vorgibt, Einfluss auf S. dahingehend genommen zu haben, dass dieser ein Geoblocking für Deutschland einrichte, so dass ein gewöhnlicher Zugriff auf das Spieleangebot des Anbieters nicht mehr erfolgen könne. Dass dies auf Zuruf eines gewöhnlichen Glücksspielteilnehmers erfolgt, ist bereits wenig wahrscheinlich. Insbesondere das ausschließliche Spiel bei S. deutet darauf hin, dass der Antragsteller Vorteile zieht. Es ist unverständlich, dass eine glücksspielaffine Person - wie der Antragsteller („Freizeitbeschäftigung“) - seit 1,5 Jahren ausschließlich bei einem Anbieter spielt, nur weil ihr die Bedienung und Optik der Seite gefielen. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass sich der von dem Antragsteller mit der Glücksspielteilnahme beabsichtigte „Spannungsbogen“ nach 1,5 Jahren bei einem Anbieter abgenutzt haben dürfte.
Selbst wenn der Antragsteller mit dem Glücksspielanbieter S. keine geschäftliche Beziehung (Werbevertrag, Sonderbedingungen etc.) unterhalten sollte, so liegt es ebenso nahe, dass die Streaming-Plattform K. und der Glücksspielanbieter S. ihrerseits geschäftlich verbunden sind und der Antragsteller hiervon mittelbar profitiert. Betrieben wird die Plattform K. von der K. Streaming Pty Ltd. Alleiniger Anteilseigner von K. ist die E. E. Pty Ltd, welche wiederum zu einem Drittel im Besitz eines anderen Unternehmens ist, der A. H. Pty Ltd. Die A. H. befindet sich vollständig im Besitz des S..com Mitbegründers C.. Die restlichen zwei Drittel von E. E. gehören dem anderen Mitbegründer von S..com, B.. Obwohl K. nicht direkt im Besitz von S..com oder den Mitbegründern von S. ist, deuten die Aufzeichnungen darauf hin, dass sie die Mehrheitsaktionäre an der Streaming-Seite K. sind und es Verbindungen zu S. und der Förderung des Glücksspiel-Streamings gibt. Sowohl die Unternehmensstruktur als auch die Finanzierung der Plattform K. wirft erhebliche Fragen auf (zum Ganzen: vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/K..com). Dies zugrunde gelegt kann jedenfalls für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller über seine regelmäßigen Einnahmen als Content-Creator bei K. (s.o.) hinaus aufgrund weiterer Vertragsabsprachen mit der Streaming-Plattform K. für das von ihm gestreamte Online-Glücksspiel bei dem Anbieter S. bevorteilt wird.
Fehlt es damit an einer hinreichenden Glaubhaftmachung des Antragstellers ist mit der Antragsgegnerin davon auszugehen, dass der Antragsteller seinen luxuriösen Lebensstil jedenfalls auch durch Werbeeinnahmen im Rahmen seines Glücksspiel-Contents finanziert. Der Vortrag des Antragstellers zur Art und Weise der Einnahmeerzielung erfolgreicher Streamer (Erzeugen von Reichweite, Abonnements, Spenden) insbesondere auch im Unterschied zu Influencern, zur exponentiellen Steigerung der Einnahmen über Streaming-Plattformen (Marktvolumen etc.) sowie dazu, dass sich der Antragsteller seine Bekanntheit als GTA RP Streamer erarbeitet und es angesichts seiner T.-Einnahmen „nicht nötig“ habe, Glücksspielwerbung zu betreiben, führt in diesem Zusammenhang nicht weiter, wenn nach der allgemeinen Lebenserfahrung und mangels hinreichender Glaubhaftmachung nicht auszuschließen ist, dass der Antragsteller eine Gegenleistung für seinen Glücksspiel-Content erhält. Dass Streamer „denklogisch“ kein Interesse daran hätten, ihre Zuschauer auf andere Plattformen - so auch auf Plattformen von Glücksspielanbietern - zu bewegen, weil sie sie an ihre Streams binden wollten, greift zu kurz. Der Antragsteller kann seine Zuschauer von vornherein nur für die Dauer seiner Streams binden. Daneben steht den Zuschauern ein ausreichender Zeitkorridor zur Verfügung, um sich auf andere Plattformen zu begeben bzw. an Online-Glücksspielen teilzunehmen. Gerichtsbekannt ist darüber hinaus, dass erfolgreiche Glücksspiel-Streamer Verträge mit der Streaming-Plattform K. in Fortsetzung ihres Glücksspiel-Contents auf der Plattform eingegangen sind. Schließlich rechtfertigt die „Anti-Werbung“ des Antragstellers keine abweichende Bewertung (s.o.). Insbesondere teilt der Senat mit Blick auf die fehlende Ernsthaftigkeit der Aussagen die Einschätzung nicht, dass ein Glücksspielanbieter unter diesen Umständen keinen Werbevertrag anbieten würde.
3.4. Ausgehend von einer geschäftlichen Handlung zugunsten eines anderen Unternehmens (Gegenleistung durch Dritten) bedarf die Frage keine Beantwortung mehr, ob eine geschäftliche Handlung zur Förderung des eigenen Unternehmens eines Streamers durch das Werbeverbot in § 5 Abs. 7 GlüStV 2021 erfasst wird (werblicher Überschuss, vgl. zum Influencer-Marketing: BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20 - juris).
3.5. Der werbende Effekt geht nicht dadurch ins Leere, dass der Antragsteller seit geraumer Zeit nur noch die Teilnahme an Online-Glücksspielen des Anbieters S. streame (https://S..com), der wegen des mittlerweile eingerichteten Geoblockings (technische Ländersperre) von Deutschland aus nicht (mehr) aufrufbar sei.
(1) Nach summarischer Prüfung bestehen bereits berechtigte Zweifel daran, ob der Anbieter S. das von ihm eingerichtete Geoblocking fortgesetzt und kontinuierlich anwendet, um den gewöhnlichen Zugriff von Deutschland aus auszuschließen. Zwar hat der Antragsteller vorgetragen, dass der Anbieter S. bereits im Jahr 2022 die sog. Ländersperre eingerichtet haben soll und allein aus technischen - vom Antragsteller nicht zu verantwortenden - Gründen bis zum 5. Januar 2023 Zugriffsmöglichkeiten bestanden hätten. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs war jedoch zeitweise der gewöhnliche Zugriff auf dieses Online-Glücksspielangebot von Deutschland aus (bspw. Login und Spiel am 25. Mai 2023 bzw. am 10. Juli 2023, Bl. 258, 274), mithin unmittelbar vor als auch während des Erlasses der streitbefangenen Verfügung möglich. Hierzu verhält sich der Antragsteller nicht. Vor diesem Hintergrund ist die Glücksspielbehörde gehalten, fortgesetzt die Einhaltung der bestehenden Beschränkungen hinsichtlich des Werbenden und des Anbieters zu kontrollieren. Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller vorgibt, persönlich gegenüber dem Anbieter S. darauf hingewirkt zu haben, dass der Anbieter S. eine Ländersperre für Deutschland einrichte, um fortgesetzt die Teilnahme an den Online-Glücksspielen des Anbieters S. live übertragen zu können. Denn es ist bereits fraglich, welche Möglichkeiten des „Einwirkens“ der Antragsteller als gewöhnlicher Konsument des Glücksspielangebotes des Anbieters S. haben soll, wenn er selbst vorträgt, über das bloße Spiel hinaus keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen gegenüber dem Anbieter zu unterhalten. Dessen ungeachtet belegt der Antragsteller seinen Vortrag nicht.
(2) Dessen ungeachtet geht der in Deutschland eintretende werbende Effekt durch eine etwaige Ländersperre (sog. Geoblocking/IP-Blocking) des Anbieters S. nicht verloren und kann dem Antragsteller entgegengehalten werden.
Fest steht, dass der Anbieter S. über keine glücksspielrechtliche Erlaubnis in Deutschland verfügt und eine solche auch nicht beantragt hat, mithin unerlaubtes Glücksspiel i.S.d. § 5 Abs. 7 GlüStV 2021 vorliegt. Er darf damit weder in Deutschland sein Online-Glücksspiele veranstalten, durchführen und vermitteln noch selbst hierfür werben (vgl. §§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3, 5 Abs. 7 GlüStV 2021).
Nach § 3 Abs. 4 GlüStV 2021 wird ein Glücksspiel zwar nur dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit der Teilnahme eröffnet wird, so dass gegenüber dem Glücksspielanbieter die Geolokalisation und das damit in Zusammenhang stehende Geoblocking als ein geeignetes Instrument angesehen wird, um die Möglichkeit der Teilnahme am unerlaubten Glücksspiel zu begrenzen (vgl. Dietlein in: Dietlein/Ruttig, a.a.O. § 3 GlüStV Rn. 20). Der vorliegende Sachverhalt macht jedoch deutlich, dass dieses Mittel den Zugriff nicht in Gänze ausschließt. Allgemein bekannt ist, dass durch den Einsatz eines VPN-Netzwerks die für Deutschland eingerichtete Ländersperre ohne Weiteres umgangen werden kann (vgl. https://www.S.fans.com/de/S.-standort-registrien/). Hierzu hat auch der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers in einem anderen beim Senat geführten Verfahren zum Payment-Blocking vorgetragen (vgl. Beschluss des Senats vom 26. Oktober 2023, a.a.O.). Mittels VPN-Nutzung kann das unerlaubte Glücksspiel von Deutschland aus aufgenommen werden. Dies geschieht sodann bspw. über Österreich, was den in Deutschland verorteten Spielern einen stabilen Empfang, ein weitgehend uneingeschränktes Spielerlebnis sowie die Nutzung in deutscher Sprache erlaubt. Der Senat geht davon aus, dass der Anbieter S. regelmäßig keine weiteren - über das Geoblocking hinausgehenden - Prüfungen vornimmt, so dass eine Registrierung eines neuen Nutzerskontos bzw. ein Zugriff auf ein vorhandenes Benutzungskonto durch Spieler, die sich tatsächlich örtlich in Deutschland aufhalten und lediglich vorgeben, nicht von Deutschland aus zu spielen, erfolgen kann. Auch wird der Zahlungsverkehr nicht eingeschränkt. Da S. ein Online-Casino ist, das finanzielle Transaktionen generell in Form von Krypto-Währungen durchführt, wird mit der Einrichtung eines Wallets für Krypto-Währungen der Zahlungsverkehr - anders als bei nicht lizensierten Anbietern, deren Auszahlungen auf Bankkonten, Kreditkarten und Echtgeld-Wallets erfolgt, was sodann eingeschränkt werden könnte - relativ verlässlich abgewickelt (vgl. https://www.S.fans.com/de/S.-standort-registrien/). Diese fortschreitende technische Entwicklung und damit verbundene - dem Antragsteller auch bekannte - allgemein üblich werdende Handhabung durch Anwender bedingt, dass der werbende Effekt sodann nicht ins Leere läuft, wenn ein Zugriff auf das unerlaubte Glücksspielangebot unter Umgehung der Ländersperre gleichwohl erfolgen kann und - wie hier - erfolgt.
Der Vortrag des Antragstellers, der Staatsvertrag erfasse kein ausländisches Glücksspiel, für das keine Teilnahme im Inland eröffnet sei, greift mit Blick auf das gesetzlich statuierte weitreichende Werbeverbot und die festzustellenden Umgehungsmöglichkeiten zu kurz. Der Antragsteller führt selbst aus, dass der Staatsvertrag das Bewerben einer Teilnahmemöglichkeit von nicht in Deutschland konzessioniertem Glücksspiel umfasst. Es kommt für das Bewerben indes nicht darauf an, ob der Glücksspielanbieter alles Erforderliche getan hat, um die Teilnahmemöglichkeit von Deutschland aus wirksam zu begrenzen. Denn auch einem Glücksspielanbieter wäre nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 die Werbung in Deutschland für sein unerlaubtes Glücksspiel fortgesetzt untersagt, auch wenn dieser durch Unterbindung des gewöhnlichen Zugriffs, die Teilnahme von Deutschland aus nicht (mehr) eröffnet. Folglich hat es der Antragsteller - wie der Anbieter unerlaubten Glücksspiels - selbst in der Hand, seine Werbehandlungen in Deutschland dem gewöhnlichen Zugriff zu entziehen, mithin nicht abrufbar zu machen, indem er - wie die Antragsgegnerin in ihrer Untersagungsverfügung unwidersprochen ausführt - die Einrichtung eines IP-Blockings in Bezug auf seine Glücksspiel-Inhalte auf den genutzten Streaming-Plattformen vornehmen lässt. Der Antragsteller wirbt jedoch fortgesetzt für in Deutschland nicht erlaubtes Online-Glücksspiel, das mittels Umgehungsmöglichkeiten auch durch örtlich in Deutschland verortete Spieler gespielt werden kann, und verstößt damit gegen § 5 Abs. 7 GlüStV 2021. Die Einrichtung eines Geoblockings durch den Anbieter führt nicht dazu, dass es sich nicht mehr um unerlaubtes Glücksspiel im Sinne der Norm handelt, sondern allein dazu, dass der gewöhnliche Zugriff auf das unerlaubte Glücksspiel von Deutschland aus beschränkt wird. Nach der hier allein möglichen summarischen Prüfung bewirkt die Maßnahme zur Beschränkung des Zugriffs folglich nicht, dass ein Werbender lediglich für „ausländisches“ nicht aber für unerlaubtes Glücksspiel wirbt, wenn - wie hier - ein werblicher Effekt zugunsten des Glücksspielanbieters gleichwohl gewöhnlich in Deutschland eintreten kann und eintritt. Dies ist dem Antragsteller auch bewusst.
Für das vorliegende Verfahren kann offenbleiben, ob ein Glücksspielanbieter angesichts der bestehenden und ihm auch bekannten Umgehungsmöglichkeiten bei einer eingerichteten Ländersperre sein Online-Glücksspiel nicht mehr i.S.d. § 3 Abs. 4 GlüStV 2021 in Deutschland veranstaltet und vermittelt oder es neben der Geolokalisation zusätzlicher Maßnahmen des Anbieters bedarf (bspw. im Registrierungsprozess), um eine Teilnahme von Deutschland aus zu begrenzen.
(3) Selbst wenn - entgegen der hier vertretenen Rechtssauffassung - angesichts der sich stellenden Rechtsfragen zur Möglichkeit der Werbung für unerlaubte Glücksspielanbieter, die über ein Geoblocking verfügen, lediglich offene Erfolgsaussichten zu attestieren wären, fiele die danach anzustrengende Interessenabwägung mit Blick auf das überwiegende öffentliche Interesse an der Suchtbekämpfung zum Nachteil des Antragstellers aus. Nach der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen Interessenabwägung überwiegt der gesetzlichen Wertung aus § 9 Abs. 2 GlüStV 2021 folgend das öffentliche Interesse das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Der Schutz der Allgemeinheit vor den Folgen des Glücksspiels allgemein, insbesondere des unerlaubten Glücksspiels kann u.a. dadurch erreicht werden, dass die Werbung durch das Streamen von Glücksspielinhalten unterbunden wird. Hinter den öffentlichen Interessen am Gesundheits- und Minderjährigen-/Jugendschutz bleiben die Interessen des Antragstellers zurück. Insbesondere besteht für ein überwiegendes wirtschaftliches Interesse des Antragstellers kein konkreter Anhalt. Der Antragsteller gibt selbst vor, weder eine Gegenleistung für seine Glücksspiel-Inhalte noch sonstige Vorteile - außer die an ihn geleisteten Auszahlungen der Streaming-Plattform K. aufgrund der Zuschauer- und Abonnentenzahlen (Quote 95/5) - zu erhalten. Diese Angaben als zutreffend unterstellt sowie der Umstand, dass es sich nach allgemeiner Lebenserfahrung bei einer Teilnahme am Online-Glücksspiel bei einem Regelspielbetrieb auf lange Sicht um ein - wie er selbst vorgibt - „100% Minus“- Geschäft handelt, ist der wirtschaftliche Wert seines Glücksspiel-Streamings angesichts der vielfältigen anderweitigen Streams des Antragstellers zu vernachlässigen.
5. Verstößt der Antragsteller damit gegen das Verbot aus § 5 Abs. 7 GlüStV 2021 kann die Antragsgegnerin als zuständige Glücksspielbehörde die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 treffen. Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin begegnet - entgegen der Bewertung des Verwaltungsgerichts - keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
5.1. Die Antragsgegnerin hat das ihr zustehende Ermessen in rechtlich zulässiger Weise ausgeübt.
Sie hat die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht überschritten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO). Gemäß der Begründung des Bescheides soll mit der Untersagung der legitime Zweck verfolgt werden, die Werbung für unerlaubte öffentliche Glücksspiele in Deutschland zu unterbinden und damit die Ziele des GlüStV 2021 zu fördern. Die Geeignetheit der Maßnahme ist - wie dargestellt - auch nicht deshalb zu bezweifeln, weil der Antragsteller erklärt hat, sich an die Vorgaben der Verfügung „weitgehend“ zu halten, indem er nur noch seine Teilnahme am Online-Glücksspiel des Anbieters S. übertrage. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist zwar bei einer glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung - jedenfalls hinsichtlich der Regelungswirkungen für Gegenwart und Zukunft - der Zeitpunkt der Entscheidung des Senats, da der streitgegenständliche Bescheid als Dauerverwaltungsakt zu qualifizieren ist und die einschlägigen gesetzlichen Regelungen - wie hier - keinen abweichenden Zeitpunkt bestimmen (vgl. Beschluss des Senats vom 26. Oktober 2023, a.a.O. Rn. 64, juris m.w.N.). In Bezug auf den derzeit vom Antragsteller bevorzugten Anbieter ist allerdings nicht sichergestellt, dass dieser an dem eingerichteten Geoblocking fortgesetzt und ununterbrochen festhält (vgl. Zugriffsmöglichkeit nach Erlass der streitbefangenen Verfügung), so dass mit der vorliegenden Verfügung auch die Wiederaufnahme der Tätigkeit zu untersagen ist. Im Übrigen geht der Senat zudem davon aus, dass auch bei einem lückenlosen Geoblocking durch den Anbieter unerlaubten Glücksspiel das Werbeverbot mit Blick auf die bestehende und allgemein bekannte Umgehungsmöglichkeit Geltung beansprucht (s.o.).
Die Untersagung der Werbung ist zur Gewährleistung eines effektiven Spielerschutzes erforderlich, da zu verhindern ist, dass potentielle Spieler mit Aufenthaltsort Deutschland (registrierte bzw. neue Spieler) durch die Werbehandlungen des Antragstellers zur Teilnahme an unerlaubten Glücksspiel verleitet und damit den erheblichen Risiken des unerlaubten Glücksspiels ausgesetzt werden bzw. sich nach § 285 StGB strafbar machen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Beschränkung auf bestimmte andere Maßnahmen den gleichen Erfolg erzielen würden.
Die Anordnung ist nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Der Anordnung steht insbesondere nicht entgegen, dass der Antragsteller das Übertragen seines Glücksspiel-Content gegebenenfalls vollständig aufgeben müsste. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, dass der Antragsteller im Wege des Geoblockings verhindern könne, dass seine Werbehandlungen von Deutschland aus gewöhnlich abgerufen werden könnten. Hierzu verhält sich weder der Antragsteller noch liegt für den Senat Gegenteiliges auf der Hand.
5.2. Gegen die Ermessensentscheidung, den Antragsteller als Verhaltensstörer heranzuziehen, ist rechtlich ebenfalls nichts zu erinnern.
Die Beschwerde wendet gegen die erstinstanzliche Entscheidung zu Recht ein, dass ein Ermessensausfall nicht vorliegt. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass im streitgegenständlichen Bescheid keine Ermessenserwägungen dahingehend ersichtlich seien, ob Anordnungen gegen die betroffenen Plattformen ausreichend seien, um der aus ihrer Sicht vorhandenen Werbung durch die von dem Antragsteller veröffentlichten Videos und Live-Streams wirksam zu begegnen, greifen zu kurz.
Ein gesetzliches Rangverhältnis zwischen der Inanspruchnahme des Verhaltens- und des Zustandsstörers nach § 27a Abs. 4 GlüStV 2021 i.V.m. §§ 7 f. SOG LSA besteht nicht, so dass die Maßnahmen gegen die Person, die eine Gefahr verursacht hat (vgl. § 7 Abs. 1 SOG LSA, sog. Handlungsstörer) ebenso gerichtet werden können wie gegen den Inhaber der tatsächlichen Gewalt der Sache, von der eine Gefahr ausgeht (vgl. § 8 Abs. 1 SOG LSA, sog. Zustandsstörer). Die Störerauswahl wird von dem Prinzip der Effektivität der Gefahrenabwehr beherrscht, so dass im Rahmen des bestehenden Auswahlermessens insbesondere zu berücksichtigen ist, wer am erfolgversprechendsten einwirken kann, um die Störung abzuwenden. Daneben können die Leistungsfähigkeit, Sach- und Ortsnähe sowie andere Kriterien von Relevanz sein (zum Ganzen: vgl. Peters in: Dietlein/Ruttig, a.a.O. § 9 GlüStV Rn. 12).
Dementsprechend setzt die ordnungsgemäße Ausübung des Auswahlermessens in der Regel voraus, dass die Behörde die Frage der tatbestandsmäßigen Verantwortlichkeit der ihr zur Kenntnis gelangten Personen prüft und - wenn sich als Ergebnis dieser Prüfung herausstellt, dass eine Mehrzahl von ihnen verantwortlich ist - eine bewusste Entscheidung darüber trifft, gegen welche dieser Personen sie aus welchen Gründen ihre Maßnahme richtet (vgl. Beschluss des Senats vom 16. Dezember 2021 - 3 M 169/21 - juris Rn. 7 m.w.N.).
Mit der Antragsgegnerin ist davon auszugehen, dass der Antragsteller als sog. Handlungsstörer anzusehen ist. Unzweifelhaft verursacht der Antragsteller fortgesetzt die Gefahrenlage, indem er durch das Hochladen seiner Live-Streams und Video, unerlaubtes Online-Glücksspiel u.a. in Deutschland bewirbt. Zwar bedient er sich hierbei sog. Streaming-Plattformen (Zustandsstörer), die die tatsächliche Gewalt über den hochgeladenen Content ausüben, so dass ihnen ohne Weiteres eine Einwirkungsmöglichkeit zukommt. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Antragsteller nicht allein seinen Glücksspiel-Content, sondern in vielfältiger anderer Weise auf verschiedenen Internetplattformen als Streamer bzw. Content-Creator aktiv ist. Dies macht es erforderlich, dass der jeweilige Inhaber der Internet-Plattform, die der Antragsteller zur Verbreitung seines Glücksspiel-Contents verwendet - ggf. in Echtzeit - den hochgeladenen Inhalt prüft, dem Antragsteller im bestehenden Vertragsverhältnis beschränkende Regelungen auferlegt (wie bspw. T.) bzw. ein Geoblocking für die Glücksspiel-Inhalte einrichtet oder ähnliche Maßnahmen ergreift. Dies vorausgesetzt, liegt mit der Antragsgegnerin für den Senat schon nicht auf der Hand, dass das Ziel der Gefahrenabwehr - anders als bei der Heranziehung des Antragstellers - ebenso einfach, schnell und endgültig durch den alleinigen Zugriff auf verschiedene - zum jetzigen Zeitpunkt ggf. noch unbekannte - Zustandsstörer erreicht werden kann. Die Notwendigkeit näherer Ausführungen zum Auswahlermessen besteht jedenfalls dann nicht, wenn das von der Behörde verfolgte Ziel durch die Inanspruchnahme Dritter offensichtlich nicht oder nicht in gleich effektiver Weise erreichbar ist.
Die Antragsgegnerin hat mit der Anordnung das Ziel verfolgt, unerlaubte Werbung des Antragstellers für illegales Glücksspiel zu unterbinden. Dem Antragsteller wurde mit der Verfügung generell, d.h. ungeachtet der konkreten Streaming-Plattform, untersagt, für unerlaubte Glücksspiele, die im Internet in mehr als einem Land angeboten werden, zu werben, soweit seine Werbehandlungen in Deutschland abrufbar sind. Die in der Verfügung genannten Internetseiten https://T..tv/“...“ und https://K..com/“...“ sind nur beispielhaft erwähnt, was durch den verwendeten Begriff „insbesondere“ klar hervortritt. Die Antragsgegnerin führt in ihrer Verfügung hierzu aus, dass diese nicht auf die vorbezeichneten Internetseiten beschränkt sei, damit im Sinne einer effektiven Gefahrenabwehr verhindert werde, dass die Verfügung durch die Verwendung einer anderen Domain oder schlichte Auswechselung der Domain unterlaufen werde (vgl. dort S. 10 Absatz 4). Hierdurch werden insbesondere auch etwaige Ausweichbewegungen des Antragstellers auf andere Streaming-Plattformen umfasst. Mithin soll wird umfänglich sichergestellt werden, dass eine Werbung für unerlaubte Glücksspiele auf in Deutschland abrufbaren Internetseiten künftig unterbleibt. Die Antragsgegnerin ist davon ausgegangen, dass es zur Gefahrenabwehr erforderlich ist, Ausweichbewegungen auf andere Streaming-Plattformen zu vermeiden. Sie hat deutlich gemacht, dass es aus ihrer Sicht zur Gefahrenabwehr nicht ausreicht, Werbung für unerlaubtes Glücksspiel des Antragstellers auf bestimmten Internetseiten zu unterbinden. Vor diesem Hintergrund ist das von der Behörde verfolgte Ziel - anders als in Fällen, in denen die angeordnete Maßnahme sowohl vom Verhaltensstörer und vom Zustandsstörer durchgeführt werden könnte (vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 16. Dezember 2021, a.a.O. Rn. 8) - durch Anordnungen gegen Zustandsstörer nicht erreichbar. Die alleinige Inanspruchnahme der bezeichneten beiden Streaming-Plattformen T. und K. hätte Ausweichbewegungen nicht unterbunden. Eine - vorsorgliche - Untersagungsverfügung gegen andere Plattformen kam ersichtlich nicht in Betracht, zumal unabsehbar war, um welche Plattformen es sich handeln könnte.
Vor diesem Hintergrund ist Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin die Einzelfallumstände bezüglich der alleinigen Inanspruchnahme der betroffenen Plattformen geprüft habe, nicht tragfähig. Angesichts der klar aus der Begründung des Bescheides hervorgehenden Zielrichtung und den Erwägungen zu etwaigen Ausweichbewegungen auf anderen Plattformen war es nicht geboten, explizit im Rahmen der Begründung des Auswahlermessens näher zu erwägen, ob die Gefahrenabwehr gleichermaßen durch Untersagungsverfügungen gegen Streaming-Anbieter zu gewährleisten wäre. Vielmehr war in diesem Zusammenhang die Einschätzung ausreichend, dass mit der Heranziehung des Handlungsstörers das Ziel, künftig Werbehandlungen des Antragstellers für unerlaubtes Glücksspiels zu unterbinden, erreicht werden kann. Es liegt auf der Hand, dass allein durch die Inanspruchnahme des Antragstellers der erstrebte Erfolg auf einfache Weise und endgültig erreicht werden kann, wenn dieser in Deutschland abrufbare Werbehandlungen unterlässt. Dies kann der Antragsteller durch die Einrichtung eines effektiven Geoblockings für Deutschland, ggf. durch entsprechende Vereinbarungen mit den von ihm gewählten Internetplattformen, oder durch endgültige Aufgabe der werbenden Handlungen erreichen. Die Frage, ob die beiden bezeichneten Plattformen als Zustandsstörer neben dem Antragsteller als Handlungsstörer hätten herangezogen werden können, kommt es mithin nicht entscheidend an.
VG Gelsenkirchen
Beschluss vom 15.04.2024 - 2 L 444/24
Beschluss vom 15.04.2024 - 2 L 495/24
Das VG Gelsenkirchen hat entschieden, dass die Ordnungsverfügungen der Stadt Gelsenkirchen gegen die E-Scooter-Anbieter Tier und Bolt rechtmäßig sind und der Weiterbetrieb des E-Scooter-Verleihs nur bei Identitätsprüfung der Nutzer gestattet ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Mit im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangenen Beschlüssen hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen am 15. April 2024 die Anträge von zwei E-Scooter-Verleihfirmen abgelehnt, mit denen diese sich gegen Ordnungsverfügungen der Stadt Gelsenkirchen gewandt hatten. In den Verfügungen hatte die Stadt den Unternehmen die von diesen beantragten Erlaubnisse zur Straßennutzung versagt und ihnen zugleich aufgegeben, die E-Scooter bis zum 20. April 2024 aus dem öffentlichen Verkehrsraum zu entfernen.
Das der Sache nach auf den vorläufigen Weiterbetrieb des E-Scooter-Verleihs gerichtete Begehren der Unternehmen auf Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen blieb ohne Erfolg, weil nicht glaubhaft gemacht worden ist, dass ein entsprechender Anspruch besteht. Es ist nicht erkennbar, dass die Entscheidung der Stadt, die Erteilung der Erlaubnisse von einer Identitätsprüfung der Nutzer abhängig zu machen, offensichtlich ermessensfehlerhaft ist und nur die Erlaubniserteilung einer ordnungsgemäßen Ausübung des der Stadt zustehenden Ermessens entspricht. Darüber hinaus drohen den Unternehmen auch keine unzumutbaren, nicht mehr rückgängig zu machenden Nachteile. Die vorgetragenen finanziellen Einbußen reichen nicht aus. Drohende existenzielle Notlagen sind nicht geltend gemacht worden.
Hinsichtlich der von der Stadt verfügten Entfernung der E-Scooter aus dem öffentlichen Verkehrsraum überwiegt das öffentliche Interesse an einer sofortigen Erfüllung dieser aller Voraussicht nach rechtmäßig ausgesprochenen Verpflichtung allein deshalb, weil die öffentlichen Verkehrsflächen ohne die erforderlichen Sondernutzungserlaubnisse genutzt werden und es nicht offensichtlich ist, dass den Unternehmen ein Anspruch auf Erlaubniserteilung zusteht.
Gegen die Entscheidungen kann Beschwerde kann Beschwerde erhoben werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet.
BGH hat dem EuGH erneut Fragen zur Zulässigkeit von Werbegaben in Form von Gutscheinen und Rabatten beim Kauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer Versandapotheke aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat vorgelegt.
Leitsatz des Entscheidung:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 vom 28. November 2001, S. 67 ff.), zuletzt geändert durch die Richtlinie (EU) 2022/642 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. April 2022 zur Änderung der Richtlinien 2001/20/EG und 2001/83/EG in Bezug auf Ausnahmen von bestimmten Verpflichtungen für bestimmte im Vereinigten Königreich bereitgestellte Humanarzneimittel in Bezug auf Nordirland und in Bezug auf Zypern, Irland und Malta (ABl. L 118 vom 20. April 2022, S. 4), folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Unterliegt Werbung für den Bezug verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus dem gesamten Warensortiment einer Apotheke dem Anwendungsbereich der Regelungen zur Werbung für Arzneimittel in der Richtlinie 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86 bis 100)?
2. Für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist:
Steht es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG in Einklang, wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG) dahin ausgelegt wird, dass sie die Werbung für das gesamte Sortiment verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke mit Werbegaben in Gestalt von Gutscheinen über einen Geldbetrag oder einen prozentualen Rabatt für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte verbietet ?
3. Weiter für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist:
Steht es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie
2001/83/EG in Einklang, wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2
Teilsatz 1 Buchst. a HWG) dahin ausgelegt wird, dass sie die Werbung für das gesamte Sortiment
verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke mit Werbegaben in Gestalt unmittelbar wirkender Preisnachlässe und Zahlungen gestattet ?
BGH, Beschluss vom 13. Juli 2023 - I ZR 182/22 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf
Die EU-Kommission hat bei der Überprüfung ("Sweep") von Online-Shops bei 148 von 399 untersuchten Online-Shops manipulative Praktiken / Dark Patterns festgestellt.
Die Pressemitteilung der EU-Kommission: Heute haben die Europäische Kommission und die nationalen Verbraucherschutzbehörden von 23 Mitgliedstaaten sowie Norwegen und Island (Netzwerk für die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz, kurz CPC-Netz) die Ergebnisse einer Überprüfung („Sweep“) von Einzelhandelswebsites veröffentlicht. Die Kontrolle erstreckte sich auf 399 Online-Shops von Einzelhändlern, die Waren von Textilien bis Elektrogeräten verkaufen. Schwerpunkt der Kontrolle waren drei bestimmte Arten manipulativer Praktiken, sogenannte Dark Patterns, die Verbraucherinnen und Verbraucher häufig dazu veranlassen, Entscheidungen zu treffen, die möglicherweise nicht in ihrem Interesse liegen. Dazu gehören falsche Countdown-Zähler, Websites, die so angelegt sind, dass die Verbraucherinnen und Verbraucher zu Käufen, Abonnements oder anderen Entscheidungen gedrängt werden, und verborgene Informationen. Die Untersuchung ergab, dass 148 Websites mindestens eines dieser drei Dark Patterns enthielten.
EU-Justizkommissar Didier Reynders erklärte: „Die Kontrolle hat ergeben, dass sich fast 40 % der Online-Shopping-Sites manipulativer Praktiken bedienen, um Schwächen der Verbraucherinnen und Verbraucher auszunutzen oder sie zu täuschen. Dieses Verhalten ist eindeutig unrecht und verstößt gegen die Verbraucherschutzregeln. Bereits heute gibt es verbindliche Instrumente, um dagegen vorzugehen, und ich fordere die nationalen Behörden auf, ihre Möglichkeiten der Strafverfolgung auszuschöpfen, um entsprechende Maßnahmen zu ergreifen und diese Praktiken zu bekämpfen. Parallel dazu überprüft die Kommission alle Verbraucherschutzvorschriften, um sicherzustellen, dass diese an das digitale Zeitalter angepasst sind. Dabei prüft sie auch, ob Dark Patterns ausreichend berücksichtigt sind.“
42 Websites verwendeten falsche Countdown-Zähler mit Fristen für den Kauf bestimmter Produkte.
54 Websites drängten die Verbraucher zu bestimmten Entscheidungen – von Abonnements bis hin zu teureren Produkten oder Lieferoptionen – entweder durch ihre visuelle Gestaltung oder sprachliche Mittel.
Bei 70 Websites wurde festgestellt, dass sie wichtige Informationen verbergen oder so darstellen, dass sie für die Verbraucher schlechter erkennbar sind. Dazu gehörten beispielsweise Angaben zu Lieferkosten, zur Zusammensetzung der Produkte oder zu einer preisgünstigeren Alternative. 23 Websites verbargen Informationen mit dem Ziel, Verbraucher zum Abschluss eines Abonnements zu bewegen.
Der Sweep umfasste auch die Anwendungen (Apps) von 102 der geprüften Websites, von denen 27 ebenfalls mindestens eine der drei Arten von Dark Patterns aufwiesen.
Die nächsten Schritte
Die nationalen Behörden werden sich nun mit den betroffenen Händlern in Verbindung setzen, damit diese die Mängel auf ihren Websites beheben, und erforderlichenfalls gemäß ihren nationalen Verfahren weitere Maßnahmen ergreifen.
Ergänzend dazu wird sich die Kommission zusätzlich zu diesem Sweep und im Rahmen ihrer umfassenderen Bemühungen zum Vorgehen gegen Dark Patterns auch an jene Online-Händler wenden, die 2022 in einer Studie zu unlauteren Geschäftspraktiken im digitalen Umfeld ermittelt wurden, und sie auffordern, die hier festgestellten Mängel zu beheben.
Darüber hinaus sammelt die Kommission Rückmeldungen zu folgenden drei Richtlinien mit Bezug zum Verbraucherschutz, um festzustellen, ob diese für ein hohes Schutzniveau im digitalen Umfeld sorgen: Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Verbraucherrechte-Richtlinie und Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln. Eine öffentliche Konsultation läuft bis zum 20. Februar 2023.
Hintergrund
Im Netz für die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz (CPC-Netz) sind Behörden zusammengeschlossen, die für die Durchsetzung des EU-Verbraucherrechts zuständig sind. Damit die Behörden grenzüberschreitend operieren können, werden ihre Maßnahmen auf EU-Ebene koordiniert.
Die nationalen Behörden sind für die Durchsetzung der EU-Verbraucherschutzvorschriften zuständig. Dank der aktualisierten Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz verfügen sie nun über mehr Befugnisse, um Unregelmäßigkeiten aufzudecken und schnell gegen unseriöse Händler vorzugehen.
Mit dem neuen Gesetz über digitale Dienste werden Dark Patterns auf Online-Plattformen verboten. Es wird Vorschriften wie die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken oder die Datenschutz-Grundverordnung ergänzen und sicherstellen, dass keine Regelungslücke verbleibt, die es Plattformen erlaubt, Nutzerinnen und Nutzer zu manipulieren.
Darüber hinaus wurden mit der neuen Richtlinie zur besseren Durchsetzung und Modernisierung der Verbraucherschutzvorschriften der Union bestehende Instrumente des EU-Verbraucherrechts geändert, indem die Transparenz für die Verbraucherinnen und Verbraucher beim Kauf auf Online-Marktplätzen weiter erhöht wurde.
Die Sweeps werden vom CPC-Netz anhand gemeinsamer, von der Europäischen Kommission ausgearbeiteter Kriterien durchgeführt.
LG Mönchengladbach
Urteil vom 03.12.2021 2 O 54/21
Das LG Mönchengladbach hat entschieden, dass ein ausländisches Online-Casino ohne deutsche Erlaubnis einem deutschem Spieler verlorene Einsätze von knapp 100.000 EURO erstatten muss.
Aus den Entscheidungsgründen: Das Landgericht Mönchengladbach ist zuständig.
Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Mönchengladbach folgt aus Art. 18 Abs. 1 VO (EU) 1215/2012 Brüssel la-VO/EuGVV0.
Der Kläger ist hier Verbraucher im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO. Denn Verbraucher ist eine Person, die den betreffenden Vertrag zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dient. Unzweifelhaft ist vorliegend keiner dieser Zwecke einschlägig, so dass der Kläger als Verbraucher zu behandeln ist. Dies hat die Beklagte auch letztlich nicht substantiiert in Abrede gestellt. Denn es ist unstreitig geblieben, dass der Kläger als städtischer Beamter zwar intensiv und – wie die Beklagte meint – professionell gespielt hat, dass dies aber eben kein Ausfluss seiner beruflichen Tätigkeit, sondern ein exzessiv betriebenes „Freizeitvergnügen“ war.
Vorliegend ist auch deutsches Recht anwendbar. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts folgt aus Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO, wonach bei Verträgen mit Verbrauchern das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, vorliegend – unstreitig – Deutschland. Die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. I lit. b) Rom I-VO liegen auch für die Beklagte vor. Denn die Beklagte hat hier im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit einen Vertrag mit einem Verbraucher geschlossen und dabei ihr Angebot u.a. auf das Land ausgerichtet, indem der Verbraucher, hier also der Kläger, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Denn sie hat ihr Internetangebot u.a. auf deutsch angeboten und im Übrigen auch keine technischen Vorkehrungen getroffen hat, um eine Spielteilnahme von Deutschland aus zu verhindern oder über die fehlende Legalität zumindest hinreichend präzise zu belehren, obwohl sie selbstverständlich faktisch wusste, dass eine große Anzahl der Spieler ihr Angebot von Deutschland aus genutzt hat.
Soweit es hier um die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages geht, unterfällt auch dies dem Vertragsstatut des Art. 6. An der Anwendbarkeit des deutschen materiellen Rechts ändert es auch nichts, dass die Beklagte ausweislich Ziffer 24 der Allgemeinen Vertragsbedingungen den Vertrag dem Recht von Gibraltar unterwerfen möchte. Denn diese Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, selbst wenn sie – vorgelegt wird nur die für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht relevante AGBFassung vom 10.11.2020 – auch schon 2005/2006 in dieser Form Teil der AGB gewesen wäre. Die §§ 305 ff. BGB bleiben hier anwendbar; denn gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom-l-VO darf eine Rechtswahl dem Verbraucher nicht den Schutz der Bestimmungen entziehen, von denen nach dem ohne die Rechtswahl anzuwendenden Recht nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Nach ständiger
Rechtsprechung des BGH steIlt eine Rechtswahlklausel, die von einem ausländischen
Unternehmer gegenüber deutschen Kunden gestellt wird und die für alle Rechtsstreitigkeiten ausschließlich das ausländische Recht gelten lässt, eine unangemessene Benachteiligung zu Lasten des Verbraucher dar (vgl. BGH, Urt. V. 19. 7. 2012, I ZR 40/11, MMR 2013, 501 (504)). Die Überschrift „Anwendbares Recht" vermittelt dem Verbraucher dabei einen falschen Eindruck und hält ihn potentiell davon ab, geeignete RechtsschutzmögIichkeiten zu ergreifen, weil aus der pauscha!en Verweisung auf ausländisches Recht auch nicht hinreichend konkret erkennbar wird, in welchem Umfang verwiesen wird und welche Regelungen letztendlich Anwendung finden.
II.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 99.045,-- € aus § 812 Abs. 1 1 Satz 1 1. Var. BGB, da er seine Spieleinsätze bei der Beklagte ohne rechtlichen Grund getätigt hat. Denn der Vertrag über die Teilnahme an dem von der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin betriebenen Online-Glücksspiel war gernäß § 134 BGB i. V. m. § 4 Abs. 4 GlüStV (2012) nichtig. Danach ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Die Beklagte hat vorliegend gegen diese Verbotsnorm verstoßen, indem sie ihr Onlineangebot auch Spielteilnehmern aus Nordrhein-Westfalen, vorliegend dem Kläger, zugänglich gemacht hat.
Im Einzelnen:
2. a) Die Beklagte hat die Differenz aus Einzahlungen und Auszahlungen hier ohne rechtlichen Grund erlangt, weil der zugrundeliegende Glücksspielvertrag nichtig im Sinne des § 134 BGB war. Der Kläger hat hier schlüssig vorgetragen, in dem streitgegenständlichen Zeitraum Verluste von 99.045,-- € bei Online Spielen, vor allem bei Online-Casino- Spielen der Beklagten bzw. genauer der ……erlitten zu haben. Die Beklagten hat die Summe als solche auch unstreitig gestellt – bzw. den ursprünglich versehentlich überhöhten Klagebetrag auf 99.045,-- € korrigiert – sie hat nur pauschal eingewandt, der Kläger habe bei ihr im streitgegenständlichen Zeitraum auch an angeblich legalen Sportwetten teilgenommen. Richtig ist, dass die Länder gemäß § 4 Abs. 5 GlüStV (2012) für die Durchführung oder Vermittlung von Sportwetten eine Erlaubnis erteilen können, es ist jedoch hier jedoch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Beklagte im Jahr 2018 über eine derartige Erlaubnis verfügt hätte.
Letztlich mag dies dahinstehen, denn hier ist im Ergebnis als unstreitig zu behandeln, dass die in Rede stehenden Verluste des Klägers ausschließlich bei Online-Spielen bzw. Online-Casino-Spielen bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten erfolgten. Das Gericht hat diese Frage im Termin mit den Erschienenen erörtert und den Kläger im
Einzelnen zu den verschiedenen, in Anlage K 1 der Klage aufgelisteten Spielen um Erläuterung gebeten. Der Kläger hat daraufhin nachvollziehbar und überzeugend klargestellt, dass es sich sämtlich um Online Spiele gehandelt habe und nicht um Sportwetten, mit denen er zwar ursprünglich im Jahre 2005/2006 begonnen habe, die im Zuge der Ausprägung seiner Spielsucht für ihn aber im streitgegenständlichen Zeitraum keine Rolle mehr gespielt hätten, weil Sportwetten keinen sofortigen Erfolg mit sich brächten, sondern im Regelfall auf ein frühestens am Folgetag stattfindendes Ereignis abgeschlossen würden. Auf weitere Nachfrage des Gerichts zu den scheinbar nach Sportwetten klingenden Spielen in der Liste, - wie z.B. „Football“ hat der Kläger nachvollziehbar erläutert, dass es sich auch insoweit um Online-Casinospiele handele, und es insoweit bei der Bezeichnung nur um die Dekoration oder Werbung des Spieltisches gegangen sei, teils hätten auch die Dealer an den Tischen dann entsprechende Trikots getragen. Diesem dezidierten Vortrag des Klägerseite ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten, insbesondere hat sie ihre diesbezügliche offenbar ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, dass der Kläger im Jahr 2018 auch Sportwetten getätigt habe im Termin im Rahmen der ausführlichen Erörterung nicht substantiiert. Weder hat sie – obwohl die angebotenen Spiele von ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin angeboten wurden und sie daher über umfassende Kenntnis verfügt – erläutert, wann der Kläger nun welche Sportwette abgeschlossen haben soll, noch hat sie bestritten, dass es sich bei den nach Sportwetten klingenden Bezeichnungen tatsächlich nur um die Webenamen von Online-Casinotischen handelt. Mangels substantiierten Bestreitens ist damit vorliegend als unstreitig zu behandeln, dass der Kläger mit der vorliegenden Klage nur die Rückzahlung von Verlusten erstrebt, die aus dem Online-Casino der Electra Works Limited resultieren.
Diese Online Casino-Spiele sind gesetzwidrig, § 4 Abs. 4 GlüStV (2012) normiert ein klares Verbot für Online-Casinos. Die nach gibraltarischem Recht erteilte Erlaubnis hilft der Beklagten insoweit nicht weiter, in Deutschland war das Angebot illegal. Der Kläger hat auch erläutert, nahezu ausschließlich von zu Hause aus am Handy (gelegentlich am PC) gespielt zu haben und ansonsten auch auf Spaziergängen mit seinem Hund die schnelle Verfügbarkeit des Online-Casinos genutzt zu haben. Die Beklagte hat zwar mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger stets aus NordrheinWestfalen gespielt hat, das reicht hier aber für einen Erfolg dieses Vorbringens nicht aus. Denn es ist nicht ersichtlich und wird von Beklagtenseite auch nicht geltend gemacht, dass der Kläger sich im streitgegenständlichen Zeitraum überhaupt in einem Land aufgehalten hätte, indem das Online-Spielangebot der Beklagten legal ist, unabhängig davon, dass der Kläger auch schlüssig dargetan hat, wegen der sozialen Kontrolle weder auf der Arbeitsstelle noch im Urlaub gespielt zu haben.
Auch die von Beklagtenseite bemühte Erlaubnismöglichkeit im Rahmen des neuen GlüStV beseitigt die Nichtigkeit des Vertrages für das Jahr 2018 nicht, denn diese besteht – wenn überhaupt – ab dem 30.06.2021. Dabei ist für die Frage der Nichtigkeit eines Vertrages gemäß § 134 BGB auf den hier maßgeblichen Zeitraum 01.01.2018 bis 21.12.2018 abzustellen, da sich die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht richtet (vgl. OLG Hamm Beschluss vom 12.11.2021, 1-12 W 13/21, Bl. 1182 ff. d. GA m.w.Nw.). Selbst im Fall der nachträglichen Aufhebung eines Verbotsgesetzes ist anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das zuvor unter Verstoß gegen das aufgehobene Gesetz abgeschlossen wurde, hiervon grundsätzlich unberührt bleibt (BGH NJW 2008, 3069, Rn. 14; NJW-RR 1997, 641, 642). Etwas anderes kommt – so auch das OLG Hamm in der vorzitierten Entscheidung – ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn das Rechtsgeschäft gerade in der Erwartung und für den Fall geschlossen wird, dass das Verbotsgesetz aufgehoben werden wird (BGH WuM 2007, 440). Diese Voraussetzungen liegen indes im vorliegenden Fall ersichtlich nicht vor.
Soweit die Beklagte sich im Hinblick auf die sich in 2020 abzeichnende Gesetzesänderung auf eine aktive Duldung der Genehmigungsbehörden beruft, die die entsprechenden Anbieter zum 15.10.2020 aufgefordert hätten, das Internet-Glücksspielangebot einzustellen, um sodann perspektivisch ggf. eine Erlaubnis erhalten zu können, ändert dies ebenfalls nichts an der Gesetzwidrigkeit im Jahre 2018. Der von der Beklagten angestrengte Umkehrschluss einer aktiven Duldung auch für die Zeit vor dem 15.10.2020 erschließt sich dem Gericht insoweit bereits nicht, als das behördliche Übergangsregime erst im März 2020 vereinbart wurde und vorausschauend offenbar lediglich die Voraussetzungen für eine künftige
Erlaubniserteilung für die jeweiligen Anbieter regeln wollte. Zwar besteht nach der Neuregelung des GlüStV 2021 die Möglichkeit der Erlaubnis für öffentliche Glücksspiele im Internet - § 4 Abs. 4 Satz 1 GlüStV 2021 -, dass der Beklagten eine derartige Erlaubnis für den Betrieb von Online-Casinos erteilt worden wäre, trägt sie jedoch – unabhängig davon, dass dies die Illegalität der in 2018 angebotenen CasinoSpiele auch nicht rückwirkend beseitigen würde - selbst nicht vor.
Ebensowenig vermag das Gericht nachzuvollziehen, was die Beklagte aus den von ihr angeführten Formblättern des hessischen Innenministeriums ableiten möchte, schon der diesbezügliche Text als solcher gibt keine Hinweise auf die Erteilung der Konzession oder eine aktive Duldung.
Entgegen der von Beklagtenseite vertretenen Ansicht steht das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV (2012) auch im Einklang mit Unionsrecht (BGH, Urteil vom 28.09.2011, MMR 2012, 191; BVerwG, Urteil vom 26.10.2017, NVwZ 2018, 895, BVerwGE 160, 193). Ohne entsprechende Erlaubnis sind das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet weiterhin verboten, § 4 Abs. 4 Satz 2 GlüStV 2021. Hierzu führ das Bundesverwaltungsgericht in der vorstehend zitierten Entscheidung vom 26.10.2017 (dort Rn. 30 ff.) folgendes aus: „Wie der Senat…, das Bundesverfassungsgericht ... und der Europäische Gerichtshof ... zum damaligen § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 bereits entschieden haben, ist ein generelles Internetverbot für öffentliches Glücksspiel mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und dem allgemeinen Gleichheitssatz sowie mit Unionsrecht vereinbar. Mit dem Internetverbot werden in nicht diskriminierender Weise verfassungs- und unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele, insbesondere des Jugendschutzes sowie der Bekämpfung der Spielsucht und Begleitkriminalität, verfolgt. In der … Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass Glücksspiele im Internet die genannten Ziele in besonderem Maße gefährden, weil das Anbieten von Spielen über das Internet spezifische Gefahren mit sich bringt. Schon wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter bergen Online-Glücksspiele anders geartete und größere Gefahren des Auftretens krimineller Verhaltensweisen wie der betrügerischen Manipulation und der Geldwäsche. Zudem begründen die Eigenheiten des Internets, verglichen mit herkömmlichen Vertriebsformen, anders geartete und größere Gefahren, insbesondere für Jugendliche und für Personen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder entwickeln könnten. Auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Frequenz von Spielangeboten in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, stellen Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und deshalb die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrößern können ... Dass sich an diesem Befund zwischenzeitlich etwas geändert hätte, ist weder berufungsgerichtlich festgestellt noch vorgetragen oder im Hinblick auf die weiterhin bestehenden Besonderheiten des Internets sonst ersichtlich. Gerade in Anbetracht der spezifischen Gefahren, die mit dem Anbieten von Glücksspielen über das Internet verbunden sind, haben die Länder das Internetverbot grundsätzlich beibehalten . .. Den spezifischen Sucht-, Betrugs-,Manipulations- und Kriminalitätspotenzialen der einzelnen Glücksspielformen soll nunmehr lediglich mit differenzierten Maßnahmen begegnet werden (§ 1 Satz 2 GlüStV 2012). .. Das Online-Verbot von Casinospielen und Poker hat der Gesetzgeber hingegen beibehalten, da bei diesen Spielen ein herausragendes Suchtpotenzial, eine hohe Manipulationsanfälligkeit und eine Anfälligkeit zur Nutzung für Geldwäsche bestünden (amtl. Erl. S. 12 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 59). Ausgehend von den dargestellten legitimen Gemeinwohlzielen ist das Internetverbot auch nach dem neuen Glücksspielstaatsvertrag verfassungs- und unionsrechtskonform. Es schränkt zwar die durch Art. 56 f. AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern ein, die … ihren Sitzgliedstaaten der Europäischen Union haben und ihre Dienstleistungen im Bundesgebiet erbringen wollen. Diese Beschränkung ist aber gerechtfertigt, weil sie auch im unionsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet ist, zur Erreichung der mit ihr verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beizutragen. Es ist grundsätzlich Sache des Mitgliedstaates, das nationale Schutzniveau in Bezug auf Glücksspiele selbst zu bestimmen und die Erforderlichkeit einzelner Maßnahmen zu beurteilen ... Die staatlichen Stellen verfügen im besonderen Bereich der Veranstaltung von Glücksspielen über ein ausreichendes Ermessen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben .... Das nationale Gericht muss eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen, unter denen die streitigen restriktiven Rechtsvorschriften erlassen und durchgeführt worden sind ... Ausgehend von diesen Maßstäben steht die Eignung des Internetverbots zur Verfolgung der legitimen Gemeinwohlziele des Glücksspielstaatsvertrages nicht in Zweifel. Der Europäische Gerichtshof hat die unionsrechtlichen Anforderungen aus dem Kohärenzgebot für den Bereich des Glücksspiels dahin konkretisiert, dass Regelungen im Monopolbereich zur Sicherung ihrer Binnenkohärenz an einer tatsächlichen Verfolgung unionsrechtlich legitimer Ziele ausgerichtet sein müssen. Über den Monopolsektor hinausgreifend fordert das Kohärenzgebot, dass eine die Dienstleistungsfreiheit einschränkende Regelung nicht durch eine gegenläufige mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise konterkariert werden darf, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt ... Hingegen verpflichten die unionsrechtlichen Grundfreiheiten den Mitgliedstaat nicht zu einer sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifenden Gesamtkohärenz glücksspielrechtlicher Maßnahmen .. . Das demgegenüber höhere Suchtpotenzial von Online-Casinospielen und Online-Poker haben die Länder in ihren amtlichen Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag unter Bezugnahme auf eingeholte Studien und Berichte hinreichend dargestellt. Diese Glücksspiele weisen nach der entsprechenden Einschätzung der Länder außerdem eine gegenüber anderen Glücksspielangeboten höhere Anfälligkeit für Manipulationen und die Nutzung für Geldwäsche auf (vgl. amtl. Erl. S. 12 = LT-Drs. BW 1511570, S. 59). ...Insbesondere ist gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV 2012 eine Erlaubnis für solche Online-Glücksspiele ausgeschlossen, bei denen besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung bestehen."
Die Einzelrichterin schließt sich dieser überzeugend und umfassend begründeten Ansicht zur unionsrechtlichen Konformität der Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV an.
b) § 4 Abs. 4 GlüStV erfordert also solches auch keinen subjektiven Tatbestand, so dass hier dessen objektive Verwirklichung, d.h. das Betreiben von OnlineGlücksspiel ohne behördliche Erlaubnis, für die Annahme eines Verbotsgesetzes im Sinne des § 134 BGB genügt, unabhängig davon, dass die Beklagte auch nicht ernsthaft geltend machen könnte, angesichts der von ihr selbst angeführten umfänglichen und professionellen anwaltlichen Beratung nicht zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt zu haben.
c) § 762 BGB steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen, weil diese Norm auf gesetzwidrige, d.h. nichtige Spielverträge ohne behördliche Erlaubnis keine Anwendung findet (vgl. Palandt, BGB, 79 Auflage 2020, § 762 BGB Rn. 9 m.w.Nw.)
d) Die Beklagte kann sich hier auch nicht mit Erfolg auf den allgemeinen Ausschluss des § 814 BGB berufen. Denn ihr ist es – sie trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes (vgl. BeckOK BGB, Stand 01.11.2021 § 814 BGB Rn. 15) – bereits nicht gelungen, konkrete Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Klägers von der Nichtschuld, d.h. hier von der Gesetzeswidrigkeit hinreichend substantiiert vorzutragen. Unabhängig davon ist sie diesbezüglich auch beweisfällig geblieben.
Im Einzelnen: Der Kläger hat insoweit angegeben, nichts von der Illegalität der OnlineCasino-Spiele gewusst zu haben. Diesbezüglich hat er nachvollziehbar geschildert, dass er ausgehend von gelegentlichen, legalen Sportwetten schrittweise zum Online Casino gekommen sei, das er neben den sogenannten Slider Games intensiv ab 2015 gespielt habe. Dabei sei es ihm vor allem um den schnellen Erfolg gegangen. Er habe seine zunehmende Sucht stets vor allen – sogar vor seiner Familie versteckt – und nie mit jemandem zusammen gespielt oder sich über das OnlineSpielen ausgetauscht. Schließlich habe er mit dem Rücken zu Wand gestanden und sei auch nicht mehr kreditwürdig gewesen. Er sei sodann am 21.12.2021 in einer ausweglosen Situation und akut suizidgefährdet gewesen, habe aber – glücklicher Weise an den Feiertagen sozial kontrolliert durch sein familiäres Umfeld – letztlich den anderen Weg gewählt und sich Hilfe gesucht. Erst dabei habe er von der Möglichkeit des charge back erfahren.
Der Kläger hat die Abläufe und seine damaligen Verhaltensweise im Termin nachvollziehbar, in sich stimmig und sehr überzeugend geschildert. Gerade ein in ein bürgerliches Umfeld eingebundener Familienvater wird nachvollziehbarer Weise kein Interesse daran haben, dass in seinem privaten oder beruflichen Umfeld bekannt wird, dass er – wie er deutlich formulierte – heimlich Haus und Hof verspielt. Die Beklagte hat demgegenüber nur pauschal eine Kenntnis des Klägers von der Nichtschuld behauptet und insoweit konkret lediglich auf ihre AGB Bezug genommen. Aus 2.1 der AGB der Beklagten lässt sich jedoch – selbst wenn der Kläger ihn gründlich gelesen hätte – nicht klar erkennen, dass das Nutzen eines Online-Casinos von NordrheinWestfalen aus illegal war und der Kläger insoweit für ihn erkennbar auf eine Nichtschuld leistete. Ausdrücklich erwähnt werden nur die USA, Polen und andere Länder, verbunden mit der Aufforderung an den Kunden, nur in den Ländern zu spielen, in denen dieses erlaubt ist. Diese AGB klärt den Kunden angesichts der komplexen und komplizierten Rechtslage in den verschiedenen Ländern bereits nicht hinreichend klar und deutlich über das Problem der Illegalität auf und lässt nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass er ein illegales Angebot nutzt. Stattdessen versucht die Beklagte hier nur mit vagen, insoweit bereits AGB-widrigen- Formulierungen das rechtliche Prüfungsrisiko auf den Kunden zu überbürden. Darüber hinaus hat der Kläger – ebenfalls unwidersprochen vorgetragen – seit 2005 unter derselben Kontonummer bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten angemeldet gewesen zu sein. Die Beklagte trägt hier nicht vor, wann sie 2.1 ihrer AGB erstmals in der vorliegenden Fassung ihren Verträgen zugrunde gelegt haben will, aber sollten diese bereits 2005/2006 bestanden haben, hätte der Kläger, der ehrlich angab, im Zweifel AGB akzeptiert zu haben, sicher aber nicht mehr erinnern zu können, diese AGB mehr als 1 Jahrzehnt vor seiner Online-Spielleidenschaft „abgehakt“. Insoweit lässt sich angesichts der komplexen Rechtslage hieraus nicht ernsthaft eine Kenntnis des Klägers erkennen. Dies gilt auch für den von der Beklagten vorgelegten Medienspiegel (vgl. Anlage B 23, Bl. 808 ff. d. GA) der sich teilweise auf Berichte nach dem hier streitgegenständlichen Zeitraum bezieht, nur vereinzelt Berichte vor Ende des streitgegenständlichen Zeitraumes aufführt, bei denen jedoch nicht erkennbar ist, warum diese dem Kläger bekannt geworden sein sollen und der sich im Übrigen auf auf Gerichtsentscheidungen beschränkt, die einem Laien erst Recht nicht bekannt sein müssen.
Auch im Übrigen vermag die Argumentation der Beklagten nicht zu überzeugen. So macht sie selbst im vorliegenden Verfahren unter Berufung auf ihr großes Team aus Juristen und juristischen Professoren unter Rückgriff auf angebliche aktive Duldungen, deren Rückwirkung und den Verstoß deutschen Rechts gegen die
Dienstleistungsfreiheit nachdrücklich geltend, ihr Angebot sei mitnichten illegal. Wenn das das Prüfungsergebnis eines großen in dieser Materie erfahrenen Teams an Juristen ist, wie soll dann der Verbraucher – selbst wenn er nicht spielsüchtig wäre – die rechtlichen Konsequenzen dieser komplexen Materie überblicken. Nach alledem hat die Beklagte weder schlüssig dargetan noch bewiesen, dass der Kläger in Kenntnis von der Nichtschuld auf diese geleistet hat.
d) Ebenso wenig kann die Beklagte sich hier mit Erfolg auf den Kondiktionsausschluss des § 817 Satz 2, 2. Hs. BGB berufen. Nach dieser Norm ist eine Rückforderung zwar ausgeschlossen, wenn dem Leistenden – hier also der Kläger - gleichfalls ein Gesetz- oder Sittenverstoß zur Last fällt, weder vermag das Gericht jedoch zu erkennen, dass die Beklagte einen Gesetzesverstoß des Klägers substantiiert vorgetragen oder unter Beweis gestellt hätte, noch geht die Unterzeichnerin davon aus, dass § 817 BGB auf Fälle wie den vorliegenden überhaupt Anwendung fände, weil § 817 BGB insoweit teleologisch zu reduzieren ist.
Im Einzelnen:
Die bereicherte Beklagte trägt als Diejenige, die auf die rechtshindernde Einwendung der der Kondiktionssperre beruft, die Darlegungs- und Beweislast. Zu diesen Voraussetzungen gehört auch soweit man hier auf § 284 StGB abstellt, das vorsätzliche Handeln auf Seiten des Leistenden. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang nachvollziehbar vorgetragen, dass ihm die Illegalität seines Handelns nicht bewusst gewesen sei. Ihm ist insoweit auch zuzugestehen, dass die Rechtslage ausgesprochen komplex war und die deutschsprachige AGB eines großen, aus der Werbung bekannten Unternehmens sowie öffentliche und aggressive, direkt an den
Spieler gerichtete Werbemaßnahmen bis hin zu Anrufen, die die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, dem Kunden den Eindruck der Professionalität und Legalität vermitteln. Wie bereits ausgeführt hat die Beklagte – der Verweis auf Ziffer 24 der AGB führt wie ausgeführt nicht weiter - nichts dargetan, was auch nur einen bedingten Vorsatz des Klägers erkennen ließe.
Im Übrigen wäre der Kläger strafrechtlich für seine Handlungen auch nicht verantwortlich, es fehlt bereits an der Zurechenbarkeit und der subjektiven Tatseite (vgl. dazu OLG Hamm aaO). Denn der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum ohne jeden Zweifel spielsüchtig. Zwar hat die Beklagte dies zulässig mit Nichtwissen bestritte, unstreitig ist jedoch geblieben, welch enorme Summe der Kläger in den Jahren 2015 bis Ende 2018 zum Spielen aufgewandt hat , wie sich seine finanzielle Situation dadurch entwickelte und wie sehr das Spielen seinen Alltag dominierte. Der
Kläger hat plastisch und im Termin unwidersprochen das Ausmaß seiner
Spielleidenschaft dargelegt, bei der es sich – selbst für den Laien erkennbar – um eine krankhafte Spielsucht handelte. Allein die verspielte Summe von ca. einer halben Million und die Bereitschaft einer ruhigen, vernunftbegabten Person, Haus und Hof einzusetzen dokumentieren diesen seelisch krankhaften Zustand ebenso eindrucksvoll wie die – unstreitig gebliebene – Schilderung morgens bereits im Bad und auf dem Hundespaziergang gespielt, sich private Darlehen mit falschen Angaben erschlichen zu haben und sich letztendlich in einer scheinbar aussichtslosen Situation manövriert zu haben.
Unabhängig davon findet nach der hier vertretenen Ansicht § 817 BGB vorliegend ohnehin keine Anwendung, weil sein Anwendungsbereich teleologisch zu reduzieren ist. Der BGH hat eine teleologische Reduktion der Kondiktionssperre bereits für die die nach einem Schneeballsystem organisierten „Schenkkreise" angenommen und hält insoweit eine „schutzzweckorientierte Einschränkung für geboten, und zwar auch für den Fall, dass sich der Leistende der Einsicht der Sittenwidrigkeit möglicherweise leichtfertig verschlossen hat. Diesbezüglich hat der BGH ausgeführt, dass die Kondiktionssperre nicht dazu führen dürfe, dass die Initiatoren der „Spiele", die mit sittenwidrigen Methoden erlangten Gelder im Ergebnis behalten dürften (BGH NJW 2006, 45, Rn. 12). Auch innerhalb der Leistungskondiktion sei der Schutzzweck der jeweiligen nichtigkeitsbegründenden Norm maßgebend, der nicht konterkariert werden dürfe (BGH NJW 2008, 1942, Rn. 10). Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass das den Schenkkreisen zugrundeliegende Schneeballsystem nicht ohne weiteres mit den zufälligen Gewinnen oder Verlusten eines Online-Casinos vergleichbar ist, dennoch sind die vom BGH aufgeführten Rechtsgedanken aus der vorzitierten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn auch hier geht es um eine schutzzweckorientierte Einschränkung der Norm, damit die Initiatoren der Spiele nicht die mit sittenwidrigen Methoden erlangten Gelder im Ergebnis behalten dürfen. Soweit dem entgegengehalten wird, dies ermögliche für den Spieler ein risikoloses Spielen (vgl. LG München BeckRS 2021,11488) verkennt diese Argumentation, dass dies in die Risikosphäre desjenigen fällt, der derartige Spiele illegal veranstaltet ohne eine ausschließlich legale Nutzung technisch sicher zu stellen oder zumindest durch hinreichend klare Hinweise klarzustellen, dass eine Nutzung in dem jeweiligen Land illegal sind.
Auch die Entscheidung des BGH vom 30.07.1968 (BeckRS 1968, 31177398) spricht nicht gegen eine grundsätzliche Einschränkung der Kondiktionssperre für den Bereich der Online-Glücksspiele, da es bei der dortigen Entscheidung auf den Schutzzweck des hier maßgeblichen § 4 Abs. 4 GlüStV (2012) nicht ankam.
Der Rückzahlungsanspruch ist vorliegend auch nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit ausgeschlossen.
Es trifft zwar zu, dass ein widersprüchliches Verhalten rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 242 BGB sein kann. Dies gilt insbesondere für die Fälle des „venire contra factum proprium", wenn also für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist (BGH NJW 1985, 2589, 2590; 1986, 2104, 2107) oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Es muss objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens vorliegen, weil das frühere Verhalten mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig sind (BGH NJW 2016, 3518, 3520). Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagte kann indes schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Interessen der Beklagte nicht als vorrangig schutzwürdig i.S.v. § 242 BGB (vgl. OLG Hamm, aaO). Dies gilt erst Recht als bei dem Kläger – die Beklagte hat seinen dezidierten Vortrag zu seinem Spielverhalten und dessen Auswirkungen nicht in Abrede gestellt – erkennbar spielsüchtig war als er an den hier in Rede stehenden Spiele teilnahm.
VG Hannover
Entscheidung vom 16.09.2020 7 A 7393/18
Das VG Hannover hat eine Untersagungsverfügung des Landesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit wegen der unzulässigen Werbung für eine verbotene Zweitlotterie auf der Website eines Verlagshauses bestätigt.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Verbot für eine Onlinewerbung rechtmäßig - VERLAGSHAUS SCHALTETE AUF SEINER INTERNETDOMAIN ANZEIGE FÜR ZWEITLOTTERIE
Die 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover hat am 16. September 2020 auf die mündliche Verhandlung die Klage eines großen hannoverschen Verlagshauses gegen eine Untersagungsverfügung des Landesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit als unzulässig abgewiesen. Der Beklagte hat dem Verlagshaus mit der angegriffenen Verfügung untersagt, auf seiner Internetdomain Werbung für eine verbotene Zweitlotterie zu schalten.
Der Hauptantrag der Klägerin auf Aufhebung der angegriffenen Verfügung hatte sich bereits dadurch erledigt, dass die Klägerin die Werbung für die Zweitlotterie von ihrer Internetdomain entfernt hat und damit der Untersagungsverfügung nachgekommen ist.
Hinsichtlich des Hilfsantrages der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung festzustellen, mangelte es nach Ansicht der Kammer an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Indem der Zweitlotterie rechtskräftig in Niedersachsen die Vermittlung und Bewerbung von sogenannten Zweitlotterien untersagt wurde, besteht nicht die hinreichend konkrete Wahrscheinlichkeit, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein vergleichbarer Verwaltungsakt ergehen wird. Auch einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff in die Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vermochte die Kammer nicht zu erkennen.
VG Düsseldorf
Beschluss vom 09.04.2020 3 L 2847/19
Das VG Düsseldorf hat entschieden, dass das Veranstalten öffentlichen Glücksspiels im Internet und die Werbung durch eine maltesische Glücksspielveranstalterin für unzulässig
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Internetverbot für maltesische Glücksspielveranstalterin vorläufig bestätigt
Die von der Bezirksregierung Düsseldorf im September 2019 gegenüber einer Glücksspielanbieterin aus Malta ausgesprochene Untersagung der Veranstaltung öffentlichen Glücksspiels im Internet sowie der Werbung hierfür ist aller Voraussicht nach rechtmäßig. Dies hat die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf mit Beschluss vom 9. April 2020 entschieden, der den Beteiligten heute zugestellt worden ist. Der Eilantrag des Glücksspielunternehmens blieb damit ohne Erfolg.
Das Gericht folgte der Argumentation der Bezirksregierung Düsseldorf, welche die Untersagung nicht nur für Nordrhein-Westfalen, sondern auch für zwölf weitere Bundesländer (Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen) ausgesprochen hatte. Dazu hatten diese Länder die Bezirksregierung Düsseldorf auf der Grundlage des Glücksspielstaatsvertrages ermächtigt. Den Einwand der Antragstellerin, diese Grundlage sei verfassungswidrig und die erteilten Ermächtigungen seien rechtswidrig, ließ das Gericht nicht gelten. Das Angebot der maltesischen Veranstalterin von Online-Casinospielen und Online-Pokerspielen stelle unerlaubtes Glücksspiel dar. Sie habe keine Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag und könne eine solche auch nicht erhalten. Denn das Veranstalten von Casino- und Pokerspielen sei im Internet ausnahmslos verboten. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stehe dieses Internetverbot mit dem Grundgesetz und dem Recht der Europäischen Union nach der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich im Einklang, weil mit dem Verbot verfassungs- und unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele, insbesondere Jugendschutz sowie Bekämpfung der Spielsucht und Begleitkriminalität, verfolgt würden.
Gegen den Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster eingelegt werden.
